22/12/2010
DE PLICHTEN VAN UGC-‐PLATFORMS
De zorgplichten van UGC-‐platforms | D.W. Rinsema
2
Afstudeerscriptie Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht Naam: Dirk Rinsema Begeleidster: mr. dr. N. Helberger Datum: 06-‐01-‐2011 Email:
[email protected] Studentnummer: 5765021
3
Inhoudsopgave Inhoudsopgave ..................................................................................................................................... 3 Samenvatting ...................................................................................................................................... 6 Begrippenlijst ....................................................................................................................................... 7 Inleiding .............................................................................................................................................. 8 1 User-‐generated content 1.1 Beknopte historie ........................................................................................................................... 11 1.2 Definitie user-‐generated content ................................................................................................ 12 1.1.1 Het verschil tussen UGC en user UCC ................................................................................. 13 1.3 UGC-‐platforms .............................................................................................................................. 14 1.4 De voordelen ................................................................................................................................. 14 1.5 De nadelen .................................................................................................................................... 16 2 Juridisch kader
2.1 Situatie voor de Richtlijn Elektronische Handel ........................................................................ 17 2.2 De Richtlijn Elektronische Handel -‐ REH .................................................................................. 18 2.3 De Nederlandse implementatie .................................................................................................. 19 2.4 Kwalificatie UGC-‐platforms als hostingprovider ............................................................... 20 2.4.1 Kennis of controle ................................................................................................................. 22 2.4.2 Manier van presenteren ....................................................................................................... 22 2.4.3 De activiteiten van de provider ............................................................................................ 23 2.4.4 Bedrijfsmodel ....................................................................................................................... 24 2.5 Het vergaren van kennis .............................................................................................................. 25 2.5.1 Notice-‐and-‐takedown procedure ......................................................................................... 25 2.6 Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek ............................................................................................... 31 2.7 Zorgvuldigheidsverplichtingen ................................................................................................... 31 2.7.1 Verstrekking NAW-‐gegevens ................................................................................................ 33 2.7.2 Afsluiten account .................................................................................................................. 36 2.7.3 Onderzoeksplicht op grond van artikel 6:162 BW ............................................................. 37 2.7.4 Verklaring van de gebruikers ............................................................................................. 39 3 Situatie nu: de balans is zoek 4 O p z oek n aar e venwicht .............................................................................................................. 41
4
4.1 Contentfilters ............................................................................................................................... 42 4.2 Een nieuwe ‘veilige haven’ .......................................................................................................... 43 4.3 Filters houden geen rekening met geoorloofd gebruik ........................................................... 44 4.4 Geautomatiseerde melding ........................................................................................................ 45 4.5 Vrijheid van meningsuiting ....................................................................................................... 45 4 Naar een oplossing……………………………………………………………………………………………………..……….45 5 Conclusie………………………………………………………………………………………………………………………………47 Literatuurlijst Aangehaalde literatuur ..................................................................................................................... 54 Aangehaalde rapporten .................................................................................................................... 56 Internetbronnen ................................................................................................................................ 57 Jurisprudentie .................................................................................................................................... 57 Geraadpleegde artikelen .................................................................................................................. 58
5
Samenvatting Deze scriptie dient ter afronding van de Master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. De zoektocht naar een geschikt onderwerp kwam vrij snel uit bij user-‐generated content (UGC), omdat het vele aspecten van het informatierechtrecht raakt: auteursrecht, aansprakelijkheid voor de verspreiding van informatie, vrijheid van meningsuiting en privacy. Maar ook omdat UGC dynamisch, actueel en ontzettend populair is. Gekozen is uiteindelijk voor de aansprakelijkheid van UGC-‐platforms voor de informatie die zij verspreiden, en met name hun rol zij hebben bij het tegengaan van onrechtmatige inhoud. Bij de verdere afbakening van het onderwerp werd vrij snel duidelijk dat de wetgever al bijna tien jaar geen antwoord heeft weten te vinden op de groeiende vraag naar een passende aansprakelijkheidsregeling voor UGC op het internet. De huidige volstaat nog steeds niet. In deze scriptie wordt door middel van een literatuuronderzoek getracht de huidige regelgeving omtrent UGC-‐platforms te analyseren en te proberen een oplossing van hieruit aan te dragen. Resultaten De bepalingen omtrent de beperkte aansprakelijkheid voor internettussenpersonen zijn anno 2010 niet meer van deze tijd. Vele hostingdiensten zijn geëvolueerd tot nieuwe diensten, zoals het faciliteren van de verspreiding van UGC. De regelgeving is echter blijven steken en de vraag is of, en in hoeverre UGC-‐platforms zich nog kunnen beroepen op de beperkte aansprakelijkheidsregeling. Het gevolg is dat nieuwe diensten als UGC-‐platforms hierdoor in rechtsonzekerheid verkeren, terwijl de populariteit van deze diensten alsmaar toeneemt. De
verplichtingen
voor
UGC-‐platforms
die
zich
wel
op
de
beperkte
aansprakelijkheidsbepalingen kunnen beroepen, zijn minimaal. Zich niet inlaten met de informatie, maar alleen ingrijpen als een melding wordt gemaakt door rechthebbende is voldoende. Het UGC-‐platform dient echter wel te beoordelen of iets als onrechtmatig kan worden aangemerkt, en wordt zo op de stoel van de rechter geplaatst. Dat heeft niet zelden tot gevolg dat zelfcensuur wordt toegepast, om claims van rechthebbenden te voorkomen. Pas na gerechtelijk bevel kan er bijvoorbeeld worden gedwongen NAW-‐gegevens te verstrekken. Conclusies & aanbevelingen
UGC-‐platforms zullen zich meer moeten inzetten in het tegengaan van onrechtmatige content, maar moeten daarvoor wel de ruimte krijgen. Contentfilters, mits op de juiste manier ingezet, kunnen bijdragen aan een eerlijkere verdeling in de handhavingslast. Zo mogen er geen directe consequenties worden verbonden aan filterresultaten en moeten gebruikers te allen tijde in beroep kunnen gaan. Het definitieve oordeel over verwijdering zal door een onafhankelijke instantie moeten worden gegeven. Hiervoor zullen er echter aanpassingen nodig zijn, binnen de huidige aansprakelijkheidsregeling.
6
Begrippenlijst Veelgebruikte begrippen en afkortingen zullen hieronder kort worden beschreven om de leesbaarheid van deze scriptie te vergemakkelijken. Chilling effect: Een chilling effect kan worden omschreven als een effect dat optreedt als wetten ertoe leiden dat mensen onterecht worden vervolgd. Ondanks dat deze vervolgde mensen alsnog worden vrijgesproken kan dit effect anderen ervan weerhouden hun vrijheden – in dit geval vrijheid van meningsuiting – uit te oefenen. Content: ‘inhoud’ naar het Nederlands vertaald. Met content wordt er bedoeld de gepubliceerde informatie. Dit kan zowel tekst, video als audio zijn. Gebruiker(s): Hiermee worden de gebruikers van de UGC-‐dienst bedoeld, zowel de personen die bestanden plaatsen als de bezoekers van de site. Internettussenpersonen: een verzamelnaam van diensten die op het internet als tussenpersoon fungeren. In de zin van de wetgeving die er in deze scriptie wordt geanalyseerd (de REH en artikel 6:196c BW) kunnen dit hostingdiensten, mere-‐conduitdiensten of cachingdiensten zijn. NTD-‐procedure: een afkorting van ‘notice-‐and-‐takedown-‐procedure’. Dit houdt de procedure in dat een – in dit geval – UGC-‐platform een inbreukmakend bestand moet verwijderen (takedown) na een melding (notice) van een rechthebbende. REH: hiermee wordt de EU Richtlijn Elektronische Handel bedoeld.1 User-‐generated content (UGC): in het Nederlands vertaald betekent dit ‘gebruikers-‐ gegenereerde-‐inhoud’. Echter is het gangbaar om gebruik te maken van het Engelstalige begrip. UGC houdt in dat de inhoud (zoals video’s, foto’s en teksten) is samengesteld/gegenereerd door gebruikers van de betreffende dienst. UGC-‐platforms: dit zijn de diensten die UGC faciliteren door het aanbieden van een platform waarop gebruikers content kunnen plaatsen. Bekende voorbeelden hiervan zijn; YouTube, Facebook, Wikipedia en Twitter. 1
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”)
7
Inleiding User-‐generated content (UGC) heeft het internet in z’n totaliteit veranderd en de beleving is er veelzijdiger door geworden. Het beïnvloedt niet alleen de manier van tv-‐kijken, muziek luisteren of nieuws vergaren, maar biedt de internetter ook een platform om zichzelf zowel creatief als politiek te uiten en/of interessante zaken met elkaar te delen. Vooral dat laatste maakt deel uit van het zogeheten ‘Web 2.0’. Typerend aan deze ontwikkeling is dat gebruikersparticipatie, het delen van informatie en het bieden van dynamische inhoud centraal staan, drie eigenschappen die ook van toeppassing zijn op UGC. Het internet is nu van iedereen, en voor iedereen. En deze populariteit kan ook in cijfers worden uitgedrukt: vijf van de tien meest populaire websites in het jaar 2010 maken op een of andere wijze gebruik van informatie die van derden afkomstig is.2 Op YouTube (een videosite) wordt door gebruikers vierentwintig uur aan videomateriaal per minuut geupload en per maand worden er naar schatting 33 miljard video’s bekeken.3 Online encyclopedie Wikipedia bevat meer dan 15 miljoen artikelen en is accurater dan de gerenommeerde Encyclopedie Britannica.4 Keerzijde van de medaille is het groeiende probleem van onrechtmatige content die wordt geplaatst door de gebruikers. YouTube wordt veelal gebruikt om muziek af te spelen of gratis tv-‐series te bekijken, vaak zonder dat de eigenaar van dat materiaal het weet. Voor de internetter is het gemakkelijk auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming te verspreiden of te raadplegen, maar voor rechthebbenden is de handhaving van hun rechten moeilijker geworden. Het is ondoenlijk om elke inbreuk op het web op te sporen, laat staan elke individuele inbreukmaker voor de rechter te slepen. Bovendien zien de rechthebbenden als gevolg van deze verspreiding hun inkomsten dalen. In een poging van rechthebbenden om deze inbreuken te verminderen en de rechten te handhaven, is voor een nieuwe strategie gekozen: niet de gebruikers individueel in rechte aanspreken maar degenen die zich in een centrale rol spelen bij de verspreiding van de onrechtmatige content, te weten de UGC-‐platforms. Het liefst zouden de rechthebbenden zien dat deze tussenpersonen verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud die de gebruikers 2
LeerWiki, ‘De best bezochte websites ter wereld in 2010’
. YouTube, ‘Over YouTube. Overzicht en kenmerken.’ <www.youtube.com/t/fact_sheet>; Sysomos Inc.., ‘Inside YouTube Videos. Exploring YouTube videos and their use in blogosphere – Michael Jackson and health care dominate’.<www.sysomos.com/reports/youtube/>. 4 Jim Giles, ‘Internet encyclopaedias go head to head’, Nature 438, 900-‐901 <www.nature.com/nature/journal/v438/n7070/full/438900a.html>. 3
8
plaatsen. Deze UGC-‐platforms bevinden zich in de positie controle uit te oefenen en hebben tevens de mogelijkheid effectief in te grijpen. Dat zou de handhavingslast van rechthebbenden een stuk verminderen. De UGC-‐platforms daarentegen betogen dat ze enkel en alleen de opslag van verschillende content faciliteren en zich niet verantwoordelijk voelen voor door derden geplaatst materiaal. Onder het mom van ‘don’t shoot the messenger’ willen zij juist gevrijwaard blijven van deze aansprakelijkheid, om ongestoord hun diensten verder te kunnen ontwikkelen. Het ligt voor de hand dat deze UGC-‐platforms een beroep kunnen en willen doen op de bepalingen omtrent de beperkte aansprakelijkheid voor internettussenpersonen. In de praktijk blijkt dit echter tegen te vallen. De Nederlandse regeling met betrekking tot de beperkte aansprakelijkheid voor internettussenpersonen is een implementatie van de EU-‐richtlijn Elektronische handel en is niet op alle fronten even helder en goed uitgewerkt. Kunnen bijvoorbeeld UGC-‐platforms een beroep doen op deze bepalingen? Zo ja, dan wordt vereist dat er een passief-‐reactieve rol vervuld gaat worden door deze diensten. Pas nadat men bekend is met het feit dat zich onrechtmatige informatie op het UGC-‐platform bevindt, dient men in te grijpen, deze te verwijderen, of ontoegankelijk te maken. Deze gang van zaken noemt men ook wel een notice-‐and-‐takedown-‐procedure (NTD-‐procedure).5 Maar ook hierin is de wetgeving niet altijd even duidelijk, wat zich openbaart in het feit dat er geen verdere vereisten voor een dergelijke procedure zijn uitgewerkt, hetgeen in de Verenigde Staten bijvoorbeeld wel is gebeurd.6 Geen beroep op de beperkte aansprakelijkheidsbepalingen zou tot gevolg hebben dat de UGC-‐platforms verantwoordelijk zijn voor de inhoud van derden, zonder dat men daarvan kennis hoeft te hebben. Om dat risico uit te sluiten kan preventieve controle het gevolg zijn. Rechthebbenden, maar ook in toenemende mate de politiek, vinden dat de tussenpersonen een actievere rol moeten gaan vervullen in de bestrijding en/of opsporing van onrechtmatige content. Dit mede vanwege de sleutelpositie waarin deze diensten zich bevinden en het feit dat ze profiteren van de inbreuk. Wereldwijd is er al een trend waar te nemen waar men van de passief-‐reactieve aanpak naar een actief-‐preventieve aanpak overstapt. Voornamelijk internet access providers7 moeten het ontzien, maar ook van hostingdiensten8 en UGC-‐platforms wordt een actievere houding gevraagd. Welke maatregelen stelt men onder andere voor? Te denken 5
Ook hier is het gangbaarder gebruik te maken van het Engelse begrip. Te vinden in sectie 512 van de Digital Millennium Copyright Act (DMCA). 7 Dienstverleners die de toegang tot het internet verzorgen. 8 Hostingdiensten verzorgen de online opslag van bijvoorbeeld websites. 6
9
valt aan het (preventief) filteren van alle content, of inbreukmakers opsporen en af sluiten van het internet of van het platform. Veel UGC-‐platforms zullen zich niet gesteund voelen door de onduidelijke regelgeving. In plaats daarvan zullen tussenpersonen hun zekerheid gaan zoeken bij een niet voor de hand liggende partij; de rechthebbenden. Door met hen samen te werken, creëert men een alternatieve veilige haven. Om niet te hoeven vrezen voor een claim worden er contentfilters geplaatst die preventief controleren en eventueel blokkeren. Gebruikers komen zo min of meer buitenspel te staan. Moet de huidige wetgeving worden aangepast, of moet men dit aan de markt overlaten? Moeten internettussenpersonen verplicht worden een actievere rol te spelen in het handhaven van online auteursrechten? Dat is de vraag, want veel van de maatregelen komen waarschijnlijk in botsing met de grondrechten, zoals het recht van vrije meningsuiting of het recht op privacy. Graag wil ik proberen een antwoord te geven op de volgende probleemstelling: Welke rol dienen aanbieders van UGC-‐platforms te vervullen in de aanpak van onrechtmatige user-‐generated content? Op bovenstaande vraag zal ik proberen een antwoord te geven door allereerst te kijken naar user-‐generated content en de aanbieders daarvan in zijn algemeenheid. Wat voor rol speelt het in de digitale wereld en wat zijn de voor-‐ en nadelen ervan? En wat is hun rol met betrekking tot de informatie die zij verspreiden, geven zij enkel door of spelen ze hierin een grotere rol? Om te beginnen zal er in het eerste hoofdstuk algemeen worden beschreven wat user-‐ generated inhoud en wat het belang hiervan is op het internet. Want wat is bijvoorbeeld het verschil met user-‐created content? Het tweede hoofdstuk behandelt de bepaling van de beperkte aansprakelijkheid van internettussenpersoon. Zowel de Europese Richtlijn Elektronische Handel als de Nederlandse implementatie van deze richtlijn in artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek, komen hier aan de orde. Dienen deze platforms enkel neutraal te blijven en als doorgeefmedium te fungeren of zijn er wel degelijk verplichtingen in het tegengaan en opsporen van onrechtmatige content? Hoofdstuk drie zal een tussenconclusie bevatten van de huidige regeling voor UGC-‐platforms. Is de wetgeving nog geschikt voor UGC-‐platforms of zijn er wijzigingen nodig? Vervolgens wordt gekeken naar de balans in de handhavingslast.
10
In hoofdstuk 4 zal er gekeken worden naar een systeem waarbij de handhavingslast naar mijn mening eerlijk(er) te verdelen op een manier dat alle betrokken partijen (rechthebbenden, UGC-‐platforms en de gebruikers) tevreden kunnen zijn. Tot slot de conclusie en een aanbeveling.
1 User-‐generated content 1.1 Beknopte historie Het kenmerk van sites die UGC aanbieden is, dat alle content wordt geleverd door gebruikers van de betreffende website. Het zijn veelal particulieren die de inhoud verzorgen of bewerken, of het nu teksten, foto’s of video’s zijn. De websitehouders hebben slechts een faciliterende rol en proberen hun investering terug te verdienen door middel van advertenties. Nieuw is dit fenomeen echter niet. Al in de jaren tachtig vorige eeuw waren er vormen van user-‐generated content, bijvoorbeeld Usenet. Toentertijd was er nog geen algemeen internetnetwerk, maar op verschillende Amerikaanse universiteiten kon men via computers toch gegevens met elkaar uitwisselen. Usenet maakte daar handig gebruik van. Het was onder andere mogelijk via zogeheten Nieuwsgroepen met elkaar te communiceren.9 In de jaren ’90 zijn de ratingsites, zoals RateMyFace.com, in populariteit gestegen. Bezoekers kunnen een waardering geven aan mensen, foto’s of andere content gebaseerd op bepaalde criteria. Halverwege de jaren negentig vorige eeuw zijn de internetfora in opkomst geraakt en sommige daarvan bestaan nog steeds. De eerste sociale netwerksite, SixDegrees.com is opgericht in 1997 en sindsdien zijn er velen bijgekomen.10 Het inmiddels internationaal bekende Facebook is pas in 2004 opgericht.11 Vanaf dat jaar wordt ook voor het eerst de term Web 2.0 gebruikt, wat verwijst naar een nieuwe trend op het internet. Deze trend luidde een volgende generatie websites in, die interactiever zijn. Niet langer staat het individu centraal, maar de samenwerking. De platforms zijn zodanig ingericht dat men zelf informatie kan toevoegen en/of wijzigen. Web 2.0 verwijst 9
"USENET." Encyclopædia Britannica. Encyclopædia Britannica Online. Encyclopædia Britannica, 2010. Web. 29 Dec. 2010. . 10 Boyd & Ellison 2007, p. 3. 11 Toen onder de naam ‘TheFacebook’ door Harvard-‐student Mark Zuckerberg, meer hierover: .
11
naar deze ideologische en technische verandering van het internet, en UGC is daar een onderdeel van. Echte erkenning kreeg UGC pas in 2006 toen het Amerikaanse Time Magazine in de jaarlijks terugkerende verkiezing van ‘Time Person of the Year’ de gebruikers van het internet “You” verkoos als winnaar, vanwege hun belangrijke bijdrage aan het informatietijdperk.12
1.2 Definitie user-‐generated content De vraag of geplaatste content door gebruikers user-‐generated content (UGC) of user-‐created content (UCC) genoemd moet worden, zorgt voor de nodige begripsverwarring. De ‘Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling’ heeft in 2007 een onderzoek gepubliceerd met begrekking tot deze vorm van media. Hierbij werd het begrip user-‐created content uitvoerig besproken en gedefinieerd. De drie belangrijkste kenmerken van UCC zijn:13 1. De inhoud moet zijn gepubliceerd. 2. Er moet een creatieve inspanning zijn geleverd door de gebruiker
.
3. De inhoud moet zijn gecreëerd door niet-‐professionele makers. Wat betreft het eerste kenmerk geldt, dat de inhoud op het internet gepubliceerd moet zijn, ongeacht het feit of dit geschiedt voor een (vooraf) geselecteerde groep of een onbepaald aantal mensen. Bij de eerste categorie kan men denken een aan profiel op een sociale netwerksite waarbij de content alleen toegankelijk is voor vrienden. Het tweede kan men vergelijken met bijvoorbeeld het voor iedereen toegankelijke online encyclopedie Wikipedia. Het tweede kenmerk kan men vergelijken met het oorspronkelijkheidsvereiste uit het Nederlandse auteursrecht: ‘Het werk dient een eigen, oorspronkelijk karakter te bezitten en het persoonlijke stempel van de maker te dragen.’14 Wat betreft UGC hoeft dit echter niet per se het geval te zijn, want gebruikers kunnen ook gekopieerde bestanden plaatsen waarop ze geen rechten bezitten. Hierbij is er geen creatieve inspanning door de gebruiker geleverd.
12
Lev Grossman, ´Times´s Person of the Year: You’, Time Magazine . OECD, p. 8. 14 Hoge Raad 4 januari 1991, LJN ZC0104, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). 13
12
Het derde kenmerk betreft de werksfeer. UCC dient buiten de professionele werksfeer gecreëerd te zijn, ofwel niet door professionele gebruikers te zijn gemaakt. Zoals het rapport aangeeft zal dit soms lastig te beoordelen zijn. Een veelgebruikt marketingmiddel is bijvoorbeeld het inzetten van zogeheten viral-‐marketing. Dat is een vermomde reclameboodschap waarbij het vaak lijkt te gaan om een amateurfilmpje, maar waar in werkelijkheid een marketingteam achter zit.15 Een andere onduidelijkheid kan zijn content die door een professional in zijn vrije tijd is ontwikkeld.
1.1.1 Het verschil tussen UGC en user UCC
Het grote verschil tussen beide vormen van content betreft het oorspronkelijkheidsvereiste. Daar waar het bij UCC gaat om door de gebruikers zelf gecreëerde werken hoeft dat bij UGC niet per se het geval te zijn. Bij UGC is het van belang dat de inhoud op een UGC-‐platform (zoals YouTube) door gebruikers online is gezet waarbij het niet van belang is of de plaatsers het ook zelf hebben gecreëerd. Gebruikers kunnen bijvoorbeeld een tv-‐show downloaden om deze vervolgens weer ergens anders op internet te publiceren. Een andere mogelijkheid is dat de publicatie van (een deel van) het werk van een ander gerechtvaardigd is door een van de excepties uit de Auteurswet16 zodat er sprake is van toegestaan gebruik van een deel van andermans werk.17 Kortom; bij UGC kan er zowel sprake zijn van eigen gecreëerd werk als van materiaal dat door een ander is gemaakt. De bekendste vormen van UGC zijn waarschijnlijk de filmpjes op de website van YouTube.18 Het gaat echter niet alleen om het gebruik van filmpjes, UGC kan zich in allerlei vormen voordoen, afhankelijk van het gebruikte platform. Andere bekende voorbeelden zijn: de online encyclopedie Wikipedia en de fotosite FlickR.19 Het is verder niet van belang voor beantwoording van de probleemstelling om vast te stellen om wat voor media het exact gaat. Het zal gaan om UGC-‐platforms in zijn algemeenheid.
15
Viral marketing is van mond tot mond reclame op internet. Indien goed uitgevoerd kan het tegen lage kosten een enorm publiek bereiken. Zie; Patty Sjerps, ‘Wat is viral marketing en wat kunt u ermee?’. 16 Ingevolge artikel II, onderdeel E, van de Reparatiewet III Justitie (Stb. 2008, 85) is de Auteurswet 1912 met ingang van 26 maart 2008 voorzien van een nieuwe citeertitel, luidende: Auteurswet. 17 De beperkingen van het auteursrecht onder §6 Auteurswet. 18 Te bereiken via: <www.youtube.com>. 19 Te bereiken via <www.wikipedia.org> en <www.flickr.com>.
13
1.3 UGC-‐platforms User-‐generated content platforms zijn simpelweg de platforms waar gebruikers hun (zelf) gemaakte werken kunnen plaatsen. De meest bekende platforms zijn die van YouTube, Wikipedia of Facebook.20 Belangrijke vraag in het kader van het beantwoorden van de probleemstelling is welke rol de UGC-‐platforms spelen ten opzichte van de informatie die zij verspreiden. In het rapport The Economic and Social Role of Online Intermediaries komt uitgebreid aan de orde welke functie de UGC-‐diensten vervullen. User-‐generated content platforms faciliteren de sociale communicatie en het uitwisselen van informatie door gebruikers van het platform.21 Deze platforms kunnen gezien worden als internettussenpersonen die als schakel tussen twee of meer partijen functioneren en de onderlinge communicatie verzorgen. Zelf hebben ze geen keuze in de informatie die er via de platforms wordt verspreid.22 UGC-‐platforms kunnen dan ook gezien worden als hostingproviders. Die verzorgen immers ook alleen de opslag van materiaal. Verschil zit hem in het feit dat UGC-‐platforms zich open stellen voor een oneindig aantal gebruikers die materiaal meestal vrij kunnen plaatsen, terwijl hostingproviders over het algemeen geen algemene opslagruimte bieden maar meer een een-‐op-‐een relatie met de gebruikers opbouwen.
1.4 De voordelen User-‐generated content is, erg leuk, soms heel erg interessant en tegenwoordig niet meer weg te
denken
uit
het
internetlandschap.
Het
informatieaanbod is nooit zo groot geweest en
Het belang van UGC
bovendien is het vinden van dat ene item uit het grote informatieaanbod steeds gemakkelijker geworden. Niet alleen voor de consument is dit een positieve ontwikkeling. UGC brengt nieuwe economische kansen met zich mee en die kunnen een positief effect hebben op bepaalde industrieën. Wanneer UGC op een juiste manier ingezet wordt kan het een positieve stimulans geven aan de traditionele
User-‐generated content allows the collective mind of the audience to criticize and personalize popular narratives. . . . From the standpoint of liberal democracy, user-‐generated content [also] offers an improvement over the past hierarchical models of information production and 1 distribution.
20
Staan alle drie in de ´Top 10 Web brands´ van juni 2009 van Nielsen Wire, . 21 OECD 2010, p. 14. 22 OECD 2010, p. 9.
14
YouTube-‐talent Het Nederlandse meisje Esmee Denters heeft opnames van enkele zelfgezongen liedjes op YouTube geplaatst en al snel miljoenen bezoekers aangetrokken. Dit bleef niet onopgemerkt. Justin Timberlake heeft haar naar aanleiding van deze filmpjes een platencontract aangeboden, bij zijn eigen label 1 Tenmann.
media
industrie.23
Hierdoor
kunnen
nieuwe
verdienmodellen worden ontwikkeld, zijn specifieke doelgroepen makkelijker te bereiken en wordt de relatie met deze groep onderhouden en/of verbeterd. Ook de hardware-‐industrie kan profiteren van deze ontwikkelingen. Zij kunnen ook profiteren van deze ontwikkelingen. Te denken valt aan producenten van smartphones of opslagsystemen. Een tak die ook van de groei van content op het internet profiteert zijn de internetproviders
die
met
steeds
snellere
breedbandverbindingen komen om aan de wens van de consument te kunnen voldoen. Maar niet alleen de grote industrieën hebben baat bij UGC. Voor studenten en scholieren biedt het internet bijvoorbeeld een schat aan informatie, die zij desgewenst kunnen gebruiken en aanvullen. Tevens zorgt het voor makkelijkere uitwisseling van gegevens. UGC biedt individuele personen zonder enige technische kennis en met weinig financiële middelen een platform om creatieve uitingen aan de wereld te kunnen tonen. Een groot deel van deze creativiteit ontstaat weer uit werken die reeds op een UGC-‐platform staan en zijn hierop geinspireerd ofwel maken er gebruik van. Op het gebied van de journalistiek heeft UGC ook zijn invloed weten uit te oefenen. In de Tweede Kamer-‐verkiezingen van het jaar 2010 heeft zich bijvoorbeeld een hele nieuwe trend aangediend. Politici zijn massaal aan het Twitteren geslagen om een dialoog aan te gaan met de burger, en soms zelfs te participeren in een debat op de televisie.24 Men zou kunnen zeggen dat het de afstand tussen burger en politiek verkleind en daarmee wellicht de interesse en participatie van het publiek vergroot. Ditzelfde UGC-‐platform heeft er het afgelopen jaar ook nog een andere functie bij gekregen, namelijk die van nieuwsvoorziening. Journalisten kunnen er handig gebruik van maken en soms is het zelfs een Twitteraar die eerder bericht over een belangrijk nieuwsfeit dan de journalistieke media.25 Nieuwsjournaals en andere actualiteitenrubrieken maken tevens graag gebruik van bijvoorbeeld video’s van YouTube. Zo is de populariteit van UGC ook doorgedrongen in de traditionele media.
23
De opkomst en toekomst van user-‐Generated content, p. 11. Twitter is een internetdienst waarbij gebruikers korte berichtjes publiceren. Het is een sociale netwerksite waarop men zichzelf, zoals bij Facebook, een profiel en een avatar kan aanmeten. 25 Herbert Blankesteijn, ‘Twitter is een journalisten-‐ding’, Pluspost Media, <www.pluspost.nl/twitter-‐is-‐ journalisten-‐ding/3159>. 24
15
1.5 De nadelen Helaas kan UGC voor sommige bedrijfstakken ook negatieve gevolgen met zich meebrengen. Wanneer de traditionele mediabedrijven, zoals de televisietak, niet inspringen op de nieuwe ontwikkelingen zal het wellicht ten koste kunnen gaan van het aantal kijkers. Mensen delen hun tijd steeds meer zelf in en besteden meer tijd op het internet. Het voordeel is dat men zelf kan kiezen wanneer men welk programma gaat kijken. Dit heeft natuurlijk tot gevolg dat de offline reclame-‐inkomsten zullen dalen. Tevens is de concurrentie voor de traditionele media vergroot en moet men concurreren met het veel goedkoper te produceren user-‐generated content. Hetzelfde geldt voor de zogeheten ‘oude media’ als kranten. Op internet is er voldoende gratis nieuwsvoorziening te vinden en daar is voor deze tak moeilijk tegen op te boksen. Wat daarop volgt is dat kranten zelf ook gratis nieuws op internet gaan aanbieden en zichzelf in de voeten lopen.26 Het grootste probleem van de stijgende populariteit van UGC is het enorme aanbod van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Producenten van dit materiaal, van filmproducenten tot artiesten zien hun inkomsten dalen als gevolg van de gratis verspreiding van hun werken. Zo heeft het mediaconglomeraat Viacom 1 miljard dollar van YouTube geëist wegens schending van van auteursrechten. Overigens heeft YouTube deze zaak gewonnen, maar hoger beroep is alweer aangekondigd door Viacom.
2 Juridisch kader Aan de hand van Nederlands recht en jurisprudentie zal worden beoordeeld in hoeverre UGC-‐ platforms zich kunnen beroepen op de beperkte aansprakelijkheid voor hostingdiensten. Voor de uitleg van sommige begrippen zal er tevens de Richtlijn Elektronische Handel27 (hierna: REH) worden behandeld, waar het Nederlandse artikel een implementatie van is.28
26
Sanne Brand, ´Krantensites zelf schuld aan terugloop abonnees´, Nerdette . 27 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’), artikelen 12 – 15 (PbEU 2000, L 178/1). 28 In artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek.
16
2.1 Situatie voor de Richtlijn Elektronische Handel Ruim tien jaar geleden, werd de rechter in de zaak Spaink/Scientology geconfronteerd met de vraag, of een hostingprovider aansprakelijk kan worden gesteld, voor de inhoud door gebruikers geplaatst. 29 Schrijfster en columniste Karin Spaink had op haar website een aantal citaten gepubliceerd uit werken van de oprichter van Scientology, waarvan zij de rechten niet bezat. Scientology wilde deze documenten niet in de openbaarheid hebben en stelde dat zowel Spaink als de internetproviders inbreuk hebben gemaakt op dat auteursrecht en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. In 1996 werd vonnis gewezen. Dat was voor dat in 2000 de REH in werking trad, waarin men de aansprakelijkheid van internet providers wilde harmoniseren: ‘Een en ander neemt niet weg dat de service-‐provider die niet zelf openbaar maakt en verveelvoudigt, niettemin op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt gehouden kan zijn zijn medewerking te verlenen en adequate maatregelen te nemen als hij ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebruikers […] auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt.’ ‘[…] moet worden geoordeeld dat de service provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens homepage auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de inhoud van die mededeling in redelijkheid niet valt te 30
twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt.’
Als voorbeeld wordt genoemd het verwijderen of ontoegankelijk maken van het onrechtmatige materiaal. Deze zaak heeft uiteindelijk niet tot een arrest van de Hoge Raad geleid, omdat het cassatieberoep door Scientology op het laatste moment is ingetrokken. Desondanks is het een interessante uitspraak van het Gerechtshof, die heeft geoordeeld met betrekking tot service-‐ providers: ’Naar het oordeel van het Hof verschaffen service-‐providers slechts de technische faciliteiten om openbaarmaking van gegevens door anderen mogelijk te maken. Het lijkt dan ook niet juist hen 31
op één lijn te stellen met uitgevers die, naar wordt aangenomen, zelf openbaar maken.’
Deze uitspraak is interessant, omdat men zonder de Europese harmonisatie via de REH eenzelfde visie had, over de rol van een provider. Tegenwoordig neemt de REH een belangrijke plaats in, waar het aansprakelijkheid en zorgverplichting van internettussenpersonen betreft. 29
Rb. Den Haag, 12 maart 1996, Mediaforum 1996, no.4, p. 59-‐61, m.nt. D.J.G. Visser. Rb. Den Haag 9 juni 1999, rolnr. 96/1048, r.o. 16 (Scientology/XS4All). 31 Gerechtshof Den Haag 4 september 2003, LJN AI5638, r.o. 12 (Scientology/Spaink). 30
17
2.2 De Richtlijn Elektronische Handel -‐ REH De REH beoogt de ontwikkeling van diensten van de informatiemaatschappij te stimuleren, rechtszekerheid en
vertrouwen voor de consument te creëren en een juridisch kader
Europese richtlijn
te scheppen om het vrije verkeer van diensten van de
Een Europese richtlijn is een van de drie instrumenten voor de uitvoering van het gemeenschappelijk beleid van de Europese Unie (art. 249 EG-‐ verdrag). Een Europese richtlijn is verbindend, maar laat de lidstaten vrij in de wijze van uitvoering.
informatiemaatschappij te waarborgen.32 De bedoeling is om Europese regels te harmoniseren in een aantal deelgebieden, zoals commerciële communicatie en het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg, maar ook de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon functioneren. Hiermee wordt er gedoeld op de afgeleide aansprakelijkheid van de tussenpersonen. Degenen die de informatie zelf hebben geplaatst zijn namelijk direct aansprakelijk voor hun eigen gedragingen. In afdeling vier van de REH staan een aantal bepalingen betreffende ‘aansprakelijkheid van dienstverleners die als
Een richtlijn is dus gericht tot de lidstaten, die binnen een bepaalde termijn een voorgeschreven resultaat moeten behalen. De middelen mogen gekozen worden
Deze vrijstelling achtte de Europese Commissie noodzakelijk om
door de (individuele) lidstaat en kunnen per lidstaat verschillen. Richtlijnen moeten dan ook juist wel omgezet worden in nationaal recht, aangezien iedere lidstaat zelf mag bepalen hoe zij het voorgeschreven resultaat wil bereiken.
vier redenen. Allereerst is het van belang voor het creëren van het
tussenpersoon optreden’. In deze afdeling wordt aangegeven onder welke omstandigheden en welke voorwaarden de dienstverlener niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het faciliteren van het openbaren van de onrechtmatige informatie.
vrije verkeer van goederen, dat zou worden belemmerd als elk land een eigen aansprakelijkheidsregime opzet. Ten tweede is het in het belang van de informatievrijheid en moet de regeling ervoor zorgen dat tussenpersonen geen zelfcensuur gaan toepassen om aansprakelijkheid te ontlopen. De derde reden is een praktische; het is voor tussenpersonen ondoenlijk om alle data te controleren, dit zou leiden tot een onevenredige belasting. Tot slot moet de
32
Te vinden in overweging 5-‐7 van de Richtlijn Elektronische Handel.
18
vrijstelling voor meer rechtszekerheid bij de tussenpersonen zorgen.33 Het aansprakelijkheidssysteem heeft een horizontale strekking, wat wil zeggen dat de bepalingen invloed hebben op zowel het private als het publieke recht. Voor Nederland geldt, dat het privaatrecht en het strafrecht erop is aangepast.34 Voor het bestuursrecht spelen deze bepalingen geen rol, aangezien het geen eigen algemene aansprakelijkheidsregeling kent. Mocht die situatie zich op bestuursrechtelijk vlak toch voordoen, dan kan er worden aangesloten bij het privaatrecht, reden waarom men niet heeft gekozen voor een bestuursrechtelijke omzetting. 35 Belangrijk om te vermelden is dat deze bepalingen geen rechtsgrond voor aansprakelijkheid kunnen bieden, dit zal aan de hand van de nationale wetgeving bepaald moeten worden. Dit betekent dat wanneer men zich niet op een van de vrijstellingen kan beroepen het nog niet betekent dat men aansprakelijk is.36 De volgorde zou eigenlijk moeten zijn eerst te beoordelen of er überhaupt sprake is van aansprakelijkheid voordat men aan de vraag toekomt of men voor een vrijstelling in aanmerking komt. Logischerwijs begint men in de rechtspraak vaak met de laatste vraag zodat de eerste soms niet gesteld hoeft te worden.
2.3 De Nederlandse implementatie De REH moet worden omgezet in nationaal recht wil het directe werking hebben. Artikel 14 uit de REH is voor hostingdiensten als UGC-‐platforms van belang, aangezien deze de zorgplichten van dit type online diensten heeft geharmoniseerd. Tevens regelt het de vrijstelling van aansprakelijkheid voor deze diensten in geval van de aanwezigheid van onrechtmatig materiaal geplaatst door de gebruikers. In Nederland is deze bepaling vrijwel identiek omgezet in artikel 6:196c, lid 4 Burgerlijk Wetboek. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:
33
Commissiedocument nr. 702 van 2003, ‘Eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”)’, p. 14. 34 In het privaatrecht is deze geïmplementeerd in het nog te behandelen artikel 6:196c BW. In het strafrecht kan als voorbeeld worden genoemd artikel 54a Sr. 35 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 25 (MvT). 36 IDATE, TNO & IViR 2008, p. 220.
19
a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.
Het artikel kan in drie voorwaarden worden opgesplitst. Allereerst zal de dienst moeten voldoen aan de vereisten voor de kwalificatie als hostingprovider. Vervolgens is de vraag van belang of (en wanneer) de hostingprovider kennis heeft van de onwettige informatie die door derden op de servers is opgeslagen. Dit wordt ook wel het kennisvereiste genoemd. De laatste voorwaarde is een verplichting: mocht de dienst kennis hebben, dan is het van belang dat er snel wordt gehandeld om de betreffende informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken. Het niet kunnen voldoen aan een van bovenstaande voorwaarden heeft tot gevolg dat men zich niet op de vrijstelling kan beroepen. Wel kennis hebben of redelijkerwijs kennis had kunnen hebben van de informatie zou betekenen dat de aansprakelijkheid van de tussenpersoon moet worden beoordeeld aan de hand van de onrechtmatige daadsleer van art. 6:162 BW en het platform mogelijk medeverantwoordelijk is voor de inhoud, zonder dat deze de inhoud ook daadwerkelijk kent.37
2.4 Kwalificatie UGC-‐platforms als hostingprovider Een UGC-‐platform kan alleen aanspraak maken op de beperkte aansprakelijkheidsregeling van art 6:196c lid 4 BW wanneer het kan worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij. Volgens de Memorie van Toelichting van dit artikel komt het er kort gezegd op neer dat diensten van de informatiemaatschappij alle economische activiteiten die online plaatsvinden omvatten.38 Een zeer ruim begrip dat dus zeker geldt voor het grootste gedeelte van de UGC-‐platforms, aangezien het plaatsen van advertenties op vrijwel alle platforms voorkomt. Een lastiger te nemen drempel is vervolgens de vraag of de UGC-‐platforms kunnen worden gekwalificeerd als een hostingdienst. Een hostingdienst omvat een dienst die bestaat uit het opslaan van al dan niet van een ander afkomstige informatie. In het geval van UGC-‐platforms slaan deze verschillende soorten informatie op (filmpjes, foto’s, muziek) van de gebruikers en stellen deze tevens beschikbaar aan de bezoekers van het platform die deze informatie opvragen. Het gaat hierbij om diensten die serverruimte beschikbaar stellen aan gebruikers die 37
Alberdink Thijm 2008, p. 574. Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 40 (MvT).
38
20
daarop verschillende soorten materiaal kunnen uploaden. Het is niet nodig dat de ruimte voor specifieke gebruikers beschikbaar is gesteld. Het kan namelijk ook zo zijn dat de opslagruimte bedoelt is voor gebruikers in het algemeen zodat de informatie ook door andere gebruikers geraadpleegd kan worden.39 De activiteit van de dienstverlener moet echter beperkt zijn tot een louter technisch, automatisch en passief karakter.40 Om dit na te gaan moet worden onderzocht of de rol van deze dienstverlener in die zin neutraal is dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die hij opslaat.41 Hoe meer betrokken het platform is bij de informatie die zij opslaan hoe minder het voor de hand ligt een beroep te kunnen doen op de beperkte aansprakelijkheid. Het lijkt op het eerste gezicht een strikte omschrijving, maar in het eerste evaluatierapport van de REH blijkt dat men juist een wat ruimere benadering voor ogen heeft gehad. Hosting omvat volgens dit rapport ook het aanbieden van diensten waarvan derden de inhoud verzorgen, zoals bulletinboards en chatrooms.42 Aanbieders van UGC-‐platforms lijken onder de ruimere benadering ook aanspraak te kunnen maken op artikel 6:196c BW. Deze aanbieders faciliteren de sociale communicatie en het uitwisselen van informatie door gebruikers van het platform.43 Dit faciliteren bestaan in essentie uit het mogelijk maken dat derden bestanden online kunnen opslaan en verspreiden. Essentieel bij de overeenkomst tussen UGC-‐platforms en hostingproviders is het feit dat alle partijen de informatie die ze vervoeren en/of opslaan niet selecteren of bewerken. Het zijn beide tussenpersonen die toegang verzorgen tot het internet, een website of een online dienst. Hoewel een UGC-‐platform wel de structuur en voor het grootste deel de lay-‐out van de website bepaald, wordt de inhoud nog altijd door de gebruikers bepaald. Wanneer de dienst van een UGC-‐platform grotendeels bestaat uit het opslaan van informatie van derden, zou voor dat grote gedeelte een kwalificatie als hostingprovider op zijn plaats zijn.44
39
Rosa Julià-‐Barceló 2000, p. 6. e Zo blijkt uit het 42 Considerans REH. 41 HvJ EG 23 maart 2010, nr. C-‐236/08 t/m C-‐238/08, Internetrecht 2010, nr. 77, p. 96, m.nt. Volgenant, r.o. 114 (Google France). 42 In het voorbeeld worden diensten als ‘bulletinboards’ als ‘chatrooms’ als voorbeelden genoemd. COM(03)702, Eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2000/31 EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ('Richtlijn inzake elektronische handel'), p. 14 onder noot 73. 43 OECD 2010, p. 14. 44 Zoals eerder aangegeven kan een dienst meerdere soorten diensten tegelijk verrichten, die elk onder een ander beschermingsregime kunnen vallen. 40
21
2.4.1 Kennis of controle
Het UGC-‐platform dat gekwalificeerd kan worden als hostingdienst, behoort geen daadwerkelijke kennis te hebben van de onwettige activiteit of informatie die wordt opgeslagen ten behoeve van de gebruikers.
Moderatoren Moderators zijn gebruikers met bepaalde privileges die toezicht houden op bijvoorbeeld een forum of gasten zich aan de huisregels houden.
Wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft mag de dienst geen kennis hebben van de omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt.45 Is er wel sprake van kennis van de onrechtmatige informatie dan vervalt het beroep op de uitsluiting van artikel 6:196c BW, tenzij deze informatie prompt ontoegankelijk wordt gemaakt of wordt verwijderd, zoals blijkt uit het tweede lid. De vraag is natuurlijk wanneer een UGC-‐platform kennis heeft van de onwettige informatie danwel of men redelijkerwijs kennis behoort te hebben. Waar precies de grens ligt is moeilijk aan te geven. Duidelijk is dat wanneer de provider de content eerst goedkeurt voordat het geplaatst wordt (middels bijvoorbeeld moderatoren), deze geacht wordt controle over de inhoud te hebben en daardoor buiten de aansprakelijkheidsvrijstelling valt.46 Dat is niet het geval indien de dienst slechts bestaat uit enkel en alleen het aanbieden van opslagruimte voor bijvoorbeeld een website. Het is dus niet eenduidig vast te stellen welke criteria hiervoor doorslaggevend zijn, maar uit de hierna te noemen Nederlandse rechtspraak en de Memorie van Toelichting van art. 6:196c BW blijkt er een drietal punten een rol te spelen bij de vaststelling van dit criterium, namelijk; de manier waarop de informatie wordt gepresenteerd, de activiteiten van de provider en het bedrijfsmodel.
2.4.2 Manier van presenteren De manier van presenteren is volgens de Memorie van Toelichting van de implementatiewet elektronische handel niet onbelangrijk. Als voorbeeld geeft men aan dat ‘wanneer de dienstverlener aangeeft dat hij een dienstenpakket aanbiedt dat gespeend is van bepaalde onrechtmatige informatie, zodanig dat daardoor een zeker garantie wordt geboden’.47 De provider moet hierbij voldoende afstand bewaren ten opzichte van de inhoud van derden, zodat het duidelijk is dat het niet van hen afkomstig is maar zij alleen zorgen voor de faciliteiten. 45
Artikel 6:196c lid 4 sub a BW. IDATE, TNO & IViR 2008, p. 221. 47 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 50 (MvT). 46
22
Dit zal het geval zijn wanneer een UGC-‐platform propageert met de ‘bekijk de nieuwste Hollywood-‐films gratis’ of de ‘beluister de laatste Top 40 hits voor terwijl de gebruikers de inhoud verzorgen. Dit geldt volgens de Memorie van Toelichting des te meer indien het een professionele dienstverlener betreft die kosten in rekening brengt. Nu kan in het verlengde hiervan de vraag gesteld worden in hoeverre een professionele, maar gratis dienstverlener beoordeeld zou moeten worden zoals de meeste UGC-‐diensten. Een houder van een UGC-‐platform is ten aanzien van content op de pagina waarbij leden de inhoud verzorgen niet aansprakelijk, het platform faciliteert alleen en met de inhoud heeft men niks te maken. Echter wanneer hij dergelijke content gebruikt voor zijn startpagina dan is deze wel daarvoor aansprakelijk, van enkel hosten is dan geen sprake meer.48 In de zaak Bruno Press/IMT49 oordeelde de voorzieningenrechter ten aanzien van een website die deels bestond uit redactionele berichten over filmsterren en deels uit foto’s van deze sterren die door bezoekers geplaatst konden worden dat dit platform geen aanspraak kon maken op artikel 6:196c lid 4 BW. Dit omdat deze voor het grootste deel van haar zelf afkomstige informatie doorgaf, en daarnaast de gebruikers de gelegenheid heeft geboden en zelfs uitgenodigd tot het plaatsen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Deze indeling van de website werd de aanbieder cruciaal en zorgde ervoor dat de rechter heeft geoordeeld dat de door de bezoekers geplaatste foto’s onderdeel uitmaakte van het geheel van de website.50
2.4.3 De activiteiten van de provider Zodra een professionele partij zelf een selectie maakt uit de content die er wordt gepubliceerd, valt deze buiten de regeling, ook al gaat het in de eerste instantie om inhoud van derden. Dan heeft de professionele partij ten aanzien van de content een onderzoeksplicht of de rechten van de geplaatste informatie wel in orde zijn, zo blijkt ook uit de Galeries-‐zaak.51 De rol van de aanbieder dient dus beperkt te zijn tot het louter opslaan van informatie die afkomstig is van derden. Dit betekent, wanneer de aanbieder zelf de door derden toegezonden foto’s inscand en op internet zet en eventueel de daarbijbehorende tekst corrigeert op typfouten, een te actieve rol speelt en derhalve geen beroep kan doen op artikel 6:196c lid 4 48
Rb. Haarlem 29 juni 2005, LJN AT8373, r.o. 4 (Go2web.nl). Rb. Amsterdam 16 oktober 2008, LJN BG0972, Mediaforum 2008-‐11/12, p. 456-‐459 (Bruno Press/IMT). 50 Rb. Amsterdam 16 oktober 2008, LJN BG0972, Mediaforum 2008-‐11/12, p. 456-‐459, r.o. 4.4 (Bruno Press/IMT). 49
51
A. Engelfriet, ‘De directie stelt zich niet aansprakelijk voor inbreuk op auteursrecht’,
; Rb. ’s-‐Hertogenbosch 11 januari 2006, LJN AU9504, AMI 2006-‐2 (galeries.nl).
23
Burgelijk Wetboek.52 De eigenaar van een platform lijkt zo min mogelijk controle te mogen hebben om binnen de exceptie te kunnen vallen. Zo is het hebben van moderators ook schadelijk voor de kwalificatie als hostingprovider. Wanneer deze moderators zeggenschap hebben over de inhoud van de website (en zo kunnen bepalen wat wel en wat niet gepubliceerd wordt) is van een louter technisch, automatisch en passief karakter ook geen sprake.53 Interessant is ook de recente uitspraak omtrent de videohosting (zoiets als YouTube) website 123-‐Video.54 Hier konden gebruikers video’s plaatsen in bepaalde categorieën. Deze geplaatste video’s werden eerste geconverteerd naar een meer gangbaar online bestandsformaat voordat ze voor derden te zien waren. Bovendien verplaatste 123Video video’s als deze in de verkeerde categorie stonden. Bovendien trok 123video profijt uit het ordenen, schoonhouden en categoriseren van de video’s, en heeft de rechtbank de conclusie getrokken dat er van enkel faciliteren geen sprake meer was. 55
2.4.4 Bedrijfsmodel Het feit dat er geprofiteerd wordt van de aanwezigheid van onrechtmatige content kan tevens worden meegewogen in de vraag of het platform aanspraak kan maken op artikel 6:196c lid 4 BW. In de zaak 123video/Kim Holland is dit bijvoorbeeld een factor geweest dat platform profiteert van de extra handelingen en advertenties die het platform draaiende hielden.56 Zoals in het eerste hoofdstuk ook naar voren is gekomen zijn de bekendste en meest gebruikte UGC-‐platforms vaak ook gratis voor de gebruikers maar verdienen zij voornamelijk het geld door advertentieinkomsten. Deze platforms zijn veelal professionele dienstverleners en daarmee is het inherent dat er inkomsten gegenereerd moeten worden om op z’n minst de dienst draaiende te houden en het bedrijf gezond te krijgen.57 Sommigen menen echter onder het mom van ‘Cui prodest scelus, is fecit’ (ofwel; wie van de inbreuk profiteert is hieraan mede schuldig58) dat deze diensten daarom mede aansprakelijk gehouden moeten worden. Het profiteren van inbreuken op het platform zal dus tevens een factor zijn bij de beoordeling.
52
Rb. ’s-‐Hertogenbosch 11 januari 2006, LJN AU9504, AMI 2006-‐2, r.o. 5.4 (galeries.nl). Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (internetoplichting.nl). 54 Rb. Amsterdam, 24 november 2010, HA ZA 09-‐185 (Kim Holland Productions/ 123 Video). 55 Rb. Amsterdam, 24 november 2010, HA ZA 09-‐185 , r.o 4.17 (Kim Holland Productions/ 123 Video). 56 Idem. 57 Zo wordt er in het algemeen aangenomen dat UGC-‐platforms als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 BW kan worden gekenmerkt wat impliceert dat deze diensten gewoonlijk tegen vergoeding worden geleverd. 58 Blázquez 2008, p. 2. 53
24
2.5 Het vergaren van kennis
Wanneer een hostingdienst kennis heeft van de inbreukmakende informatie dient het platform in te grijpen. Er zijn voor de tussenpersoon twee manieren hoe ze deze kennis kunnen vergaren. Dit kan enerzijds door middel van een NTD-‐procedure. Derden kunnen het UGC-‐platform middels een notificatie op de hoogte brengen van de aanwezigheid van een bepaald opgeslagen inbreukmakend bestand. Als de inhoud waarover een melding is gemaakt kan worden beoordeeld door de hostingdienst als onmiskenbaar onrechtmatig moet deze prompt worden verwijderd. De tweede manier is om zelf op een actieve manier de inhoud welke is opgeslagen te controleren op onwettige informatie of activiteiten. Dit is echter voor de grotere UGC-‐ platforms zoals Twitter of YouTube een ondoenlijke taak vanwege de aanwezigheid van miljoenen bestanden en het feit dat deze beoordeling soms erg lastig kan zijn, zelfs voor rechtsgeleerden. Bovendien kan algemene toezicht niet worden verplicht op grond van artikel 15 van de REH.59 Hieronder worden beide manieren uitgebreid besproken.
2.5.1 Notice-‐and-‐takedown procedure
De REH heeft een notice-‐and-‐takedown-‐procedure (NTD-‐procedure) neergezet zonder daaraan verdere formaliteiten te verbinden, dat is overgenomen in artikel 6:196c lid 4 BW.60 In essentie komt het er op neer dat, wanneer de tussenpersoon door een derde wordt geattendeerd op de aanwezigheid van onrechtmatige informatie, de provider ‘prompt’ dient te handelen, dus de informatie moet verwijderen of ontoegankelijk maken. Pas als de informatie waarvan een melding wordt gemaakt, door het UGC-‐platform als onmiskenbaar onrechtmatig kan worden aangemerkt geldt de plicht. Deze verplichting was er al, voordat de REH in de Nederlandse rechtspraak in het leven werd geroepen, uitgesproken in de zaak Scientology/Spaink XS4All.61 Onmiskenbaar onrechtmatig
De vraag is nu wanneer informatie als onmiskenbaar onrechtmatig kan worden aangemerkt. In
59
Artikel 15 REH is niet geïmplementeerd aangezien de Nederlandse wetgever dit onnodig achtte omdat het Nederlands recht een dergelijke algemene niet kende. 60 Deze bepaling dient, aldus in considerans 40 van REH, ‘als uitgangspunt voor de uitwerking van snelle, betrouwbare mechanismen om onwettige informatie te verwijderen en ontoegankelijk te maken’. 61 Rb. Den Haag 9 juni 1999, LJN AA1039 (Scientology/XS4All).
25
de zaak XS4All/Deutsche Bahn62 heeft het Gerechtshof de voorwaarden waarmee de aansprakelijkheid van de hostingprovider kan worden aangenomen uitgewerkt: ‘de enkele kennisgeving van een derde omtrent de aanwezigheid van onrechtmatige informatie is niet voldoende voor de conclusie dat de dienstverlener (ISP) weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatige karakter heeft. Dat is anders wanneer aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet getwijfeld kan worden; dat doet zich voor indien de kennisgeving afkomstig blijkt van (een derde met machtiging van) een rechter, of wanneer de informatie op de website onmiskenbaar onrechtmatig is.’ 63 De enkele kennisgeving van een derde is dus niet genoeg; er dient aan de juistheid van de kennisgeving redelijkerwijs niet te worden getwijfeld.64 Voorbeeld van een kennisgeving waaraan niet kan worden getwijfeld is in ieder geval een machtiging van de rechter. Ook kan men niet aan de kennisgeving twijfelen op het moment dat de betreffende informatie kan worden aangemerkt als onmiskenbaar onrechtmatig. 65 Het is echter, zonder voldoende kennis van de Auteurswet, niet altijd makkelijk vast te stellen of bepaalde content onmiskenbaar onrechtmatig is.66 Bovendien moet deze afweging ook niet aan de hostingprovider worden overgelaten, maar is het de rechthebbende die moet beoordelen of daarvan sprake is. Bij een verschil van mening moet een rechter het laatste woord hebben en niet een derde partij als het UGC-‐platform. Dit blijkt tevens uit de Memorie van Toelichting bij de implementatie van artikel 6:196c BW. Wanneer de tussenpersoon twijfelt aan de onrechtmatigheid en aangeeft actie te ondernemen na ontvangst van een vonnis kan de provider niet zelf aansprakelijk gehouden worden of worden bevolen de informatie te verwijderen voordat hij in het bezit is van dit vonnis.67 De Memorie van Toelichting vermeldt tevens dat bij twijfel over de onrechtmatigheid de provider in beginsel niet gehouden is de informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken.68
62
Hof Amsterdam 7 november 2002, nr. 762/02 SKG, NJ 2003, 54 (XS4All/Deutsche Bahn). Hof Amsterdam 7 november 2002, nr. 762/02 SKG, NJ 2003, 54 , r.o. 4.8 (XS4All/Deutsche Bahn). 64 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 49 (MvT); Rb. Den Haag 9 juni 1999, verschenen in Informatierecht/AMI augustus/september 1999, p. 113-‐115 (Scientology vs. XS4ALL). 65 HR 25 november 2005, LJN AU4019, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). 66 Maar zelfs auteursrechtgeleerden zijn het niet altijd met elkaar eens! 67 J. van den Brink, ‘ISP hoeft zonder gerechtelijk vonnis beschuldiging tegen de overheid niet te verwijderen’, Vindplaats: ; Tevens: De Memorie van Toelichting geeft ook aan dat er bij twijfel over de onrechtmatigheid in beginsel niet gehouden is de informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken. 68 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 50 (MvT). 63
26
Prompt handelen
Indien het platform kennis heeft of geacht wordt kennis te hebben van de onmiskenbare onrechtmatige content, dan dient deze het betreffende werk prompt te verwijderen of de toegang daar naartoe ontoegankelijk te maken, zo blijkt uit artikel 6:196c lid 4 BW. De vraag is echter of het platform dan ook gehouden is het verwijderde of ontoegankelijk gemaakte bestand in de toekomst (automatische) te blokkeren of dat de rechthebbende bij herplaatsing wederom een melding moet gaan maken. Als argument voor niet uitschrijven van de NTD-‐procedure wordt aangemerkt dat het lastig is wetgeving te maken voor een sterk ontwikkelende en veranderende markt. Bovendien zou de markt zelf het beste een model kunnen ontwikkelen dat de juiste balans weet te vinden tussen betrokken partijen.69 Op 13 mei 2005 heeft de Raad van Europa in een verklaring tevens opgeroepen tot zelfregulering waarbij de private partijen dienen te komen met een aanpak waarbij de vrijheid van meningsuiting tot zijn recht komt.70 Of van dat laatste sprake is moet echter nog blijken. Het openlaten van de procedure voor kennisgeving en verwijdering brengt onduidelijkheden met zich mee. Tussenpersonen weten niet wanneer ze voldoende geïnformeerd zijn en dus de informatie moeten verwijderen. Ze zullen zelf de afweging moeten maken of iets onmiskenbaar onrechtmatig is, en daarbij alle betrokken belangen moeten afwegen.71
Chilling effect Een chilling effect kan worden omschreven als een effect dat optreedt als wetten ertoe leiden dat mensen onterecht worden vervolgd. Ondanks dat deze vervolgde mensen alsnog worden vrijgesproken kan dit effect anderen ervan weerhouden hun vrijheden – in dit geval vrijheid van meningsuiting – uit te oefenen.
Onafhankelijk oordeel
De tussenpersonen bevinden zich in een erg lastige positie omdat zij moeten beoordelen of iets onmiskenbaar onrechtmatig is of niet. Niets doen kan ertoe leiden dat wanneer dit stilzitten achteraf onterecht blijkt het de tussenpersoon kan worden tegengeworpen. Dit kan ertoe leiden dat er uit voorzorg teveel informatie wordt verwijderd. Wordt er teveel verwijderd dan staan de belangen van de gebruikers van de dienst op het spel, en kan er een
69
Considerans 40 REH. Raad van Europa, Declaration of the Committee of Ministers on human rights and the rule of law in the Information Society, CM(2005)56 final, 13 mei 2005. 71 Memorie van Toelichting, p. 50: ‘het belang van (potentieel) door de onrechtmatige onformatie gelaedeerden enerzijds en het belang van afnemers van die informatie, doorgaans zijn contractuele wederpartijen, en in het verlengde daarvan het belang van de informatievrijheid en het voorkomen van onwenselijke inhoudscontrole vooraf anderszijds tegen elkaar afwegen’. 70
27
chilling effect ontstaan. Bovendien kan het onterecht verwijderen een inbreuk opleveren op het recht van vrijheid van meningsuiting van de gebruiker.72Bij een terughoudender beleid gaat het ten koste van de handhaving van rechthebbenden en loopt men het risico aansprakelijk gesteld te worden. Weliswaar dient ment bij twijfel de informatie in de eerste instantie niet te blokkeren of te verwijderen, maar uit het oogpunt van risicovermijding zal dit sneller wel dan niet gebeuren. Er zal hoogstwaarschijnlijk een economische afweging gemaakt worden, waarbij het risico op een claim van de klager (de rechthebbenden, voornamelijk grote organisaties met bijna ongelimiteerde juridische middelen) wordt afgewogen tegenover het risico van een claim van de gebruiker (een particulier die beschikt over beperktere juridische middelen).73 De vraag is of de providers niet eerder geneigd zijn te kiezen voor de kant van de klagers. Dit zijn ten opzichte van de gebruikers de machtigere partijen en het risico om aansprakelijk gesteld te worden door laatstgenoemde partij is groter. Toch moet de provider als onafhankelijke instantie zien te beoordelen of er sprake is van onrechtmatige content, met als mogelijk gevolg dat deze onafhankelijkheid in gevaar komt vanwege het risico aansprakelijk gesteld te kunnen worden voor het onterecht wel of niet ingrijpen door het UGC-‐platform.
2.5.2 Zelf toezicht houden
Het tweede manier om kennis omtrent de aanwezigheid van onrechtmatige content te vergaring is het houden van toezicht door het UGC-‐platform. Het Nederlandse recht kent geen verplichting voor internettussenpersonen om toezicht te houden. Daarom heeft de Nederlandse wetgever besloten geen wijzigingen hoeven aan te brengen in de Nederlandse wetgeving om het artikel uit de REH hierover te implementeren.74 Toch is het belangrijk om naar de bepaling in de REH te kijken omdat het wel de UGC-‐platform raakt en van belang is om vast te stellen welke verplichtingen opgelegd kunnen worden. Deze algemene regel van artikel 15 in de REH luidt: een tussenpersoon die onder de beperkte aansprakelijkheidsbepalingen valt kan niet worden verplicht toe te zien op de informatie die zij doorgeven of te zoeken naar feiten en omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Het zou voor de tussenpersonen namelijk tot onevenredige lasten leiden, omdat 72
Neergelegd in artikel 10 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 73 Peters & de Vré 2005, p. 63. 74 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 27 (MvT).
28
toezicht op ‘miljoenen sites en webpagina’s onmogelijk zou zijn en er bovendien nog geen filtertoepassing zonder acceptabele foutmarge is.75 Via een rechterlijk bevel kan er wel worden bevolen de doorgifte van inbreukmakende informatie te staken of te verwijderen wanneer dit voor de tussenpersoon redelijkerwijs mogelijk is en als proportioneel kan worden aangemerkt.76 Ook kan men verlangen dat de providers zich houden aan andere zorgvuldigheidsverplichtingen die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden.77 De Hoge Raad heeft in de zaak Lycos/Pessers dezelfde lezing.78 Vrijwillige controle toegestaan
Alhoewel het volgens artikel 15 REH niet mag worden verplicht de inhoud algemeen te monitoren, is het uiteindelijk aan de tussenpersoon zelf om dit te beslissen. Overigens wel met het risico om het beroep op de aansprakelijkheidsexceptie kwijt te raken, gezien het feit dat de tussenpersoon meer doet dan enkel het verschaffen van de faciliteit om data op te slaan. De regeling ontslaat providers immers van de aansprakelijkheid als de informatie ongewijzigd wordt doorgegeven. Wanneer men gaat filteren, kan men direct controleren of de informatie in orde is.79 Zodra de gebruikers onder het gezag of toezicht van de hostingprovider zouden handelen, dan kan de dienstverlener niet meer als tussenpersoon aangemerkt worden.80 Toezichtverplichting alleen in speciale gevallen
In speciale gevallen is volgens de 47e considerans van REH het wel toegestaan om toezicht te houden. Dit wordt tevens herhaald in het eerste evaluatieverslag van deze REH81: ‘Artikel 15 belet de overheid in de lidstaten evenwel niet in een specifiek, duidelijk omschreven individueel geval een toezichtverplichting op te leggen.’
75
Eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2000/31 EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ('Richtlijn inzake elektronische handel'), p. 16 (zie teven s noot 73 op deze pagina). 76 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 51 (MvT). 77 Considerans 48 REH. 78 Hof Amsterdam 24 juni 2004, Mediaforum 2004/11-‐12, p. 360-‐363, r.o. 4.10 (Lycos/Pessers). In cassatie bekrachtigd: HR 25 november 2005, LJN AU4019. 79 ICT-‐jurist Arnoud Engelfriet, ‘Aansprakelijkheid van providers’, <www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/>. 80 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 49 (MvT). 81 Eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de informatiemaatschappij, met name elektronische handel, in de interne markt, COM(2003)702, p. 16.
29
De considerans daaropvolgend, nummer 48, stelt bovendien dat de Richtlijn geen afbreuk doet aan de mogelijkheid dat de lidstaten van de dienstverleners verlangen om aan de bij nationale wet gestelde zorgvuldigheidsverplichtingen te houden en om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen. De Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet voegt hieraan toe dat een onderzoeksplicht in bijzondere gevallen tot de mogelijkheden behoort, daar waar de dienstverlener gegronde redenen heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de informatie die bij hem is opgeslagen. Hierbij rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de rechthebbenden.82 Een duidelijk afgebakend, helder omschreven geval ten aanzien van bepaalde handelingen of personen voor een bepaalde tijd zal mogelijk aan als speciaal geval kunnen worden aangemerkt. Herhaaldelijke inbreuken voorkomen Een preventieve algemene controle is niet toegestaan als men gekwalificeerd kan worden als hostingprovider in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW. De vraag is nu of een UGC-‐platform gehouden kan worden inbreuken te voorkomen waar al een melding van is gedaan door de rechthebbende. Dit zou betekenen dat de rechthebbende niet telkens een melding hoeft te doen als hetzelfde inbreukmakende werk in de toekomst weer wordt geplaatst. Het gaat in dit geval niet om een algemene controle maar juist om erop toe te zien dat een specifiek werk niet meer wordt geplaatst nadat daar al eerder een melding van is gemaakt. In Nederland is er nog geen jurisprudentie over bekend. In Frankrijk daarentegen heeft de rechter al een dergelijke verplichting uitgesproken in de zaak Google/Tranquility Bay83: ‘In deze zaak ging het om meerdere kopieën van de documentaire ‘Les ennfants perdus de Tranquility Bay’ . Google kon zich beroepen op de ‘veilige-‐haven’ –bepalingen uit de REH. Tevens hield de dienst zich aan de verplichting om bij een inbreuknotificatie van de rechthebbende de video direct te verwijderen. Echter, de gebruiker die de inbreukmakende video op de server van Google heeft gezet was een doorzetter, en elke keer als de video werd verwijderd, plaatste hij opnieuw dezelfde video. De rechter concludeerde dat wanneer Google Video is geïnformeerd over de aanwezigheid van een onrechtmatig bestand er de verplichting ontstaat om maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat deze onrechtmatige bestanden niet alsnog worden verspreid op de servers van Google Video.’
82
Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 50 (MvT). Tribunal de Grande Instance (3e kamer, sectie 2) 19 oktober 2007, SARL Zadig Productions, Jean-‐ Robert Viallet et Mathieu Verboud v Sté Google Inc. et AFA, te vinden op: . 83
30
Het lijkt verdedigbaar de verplichting op te leggen om identiek dezelfde inbreukmakende werken in de toekomst te gaan weren. De filterverplichting uit Google/Tranquility Bay zal waarschijnlijk geschaard kunnen worden onder een ‘speciaal geval’, maar het Europese Hof van Justitie heeft hierover nog geen uitspraken gedaan dus duidelijkheid hieromtrent is er nog niet.
2.6 Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek
De REH bevat geen uitputtende regeling van de zorgplichten van opslagdiensten, zo heeft de Hoge Raad bevestigend in Lycos/Pessers geoordeeld.84 Voor lidstaten biedt het ruimte om van de dienstverleners te verlangen zorgvuldigheidsverplichtingen te houden die redelijkerwijs van hun verwacht mogen worden. In Nederland kan via het vijfde lid van artikel 6:196c BW via een rechterlijk bevel kan worden bevolen de doorgifte van inbreukmakende informatie te staken of te verwijderen, wanneer dit voor de tussenpersoon redelijkerwijs mogelijk is en als proportioneel kan worden aangemerkt.85 Aan de hand van artikel 6:162 BW kan worden bevolen maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van inbreukmakende handelen. Er kan een aan de hand van de op maatschappelijke zorgvuldigheid berustende verplichting bestaan om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voorbestaan van schade van een derde te voorkomen, zo blijkt uit de zaak Stokke/Marktplaats. 86 De rechtbank vind daarin steun in de parlementaire geschiedenis: ‘De drie besproken vrijwaringen van aansprakelijkheid laten de mogelijkheid onverlet dat de dienstverlener die als tussenpersoon optreedt door een rechterlijke autoriteit wordt bevolen om een inbreuk te beëindigen of te voorkomen (respectievelijk artikel 12 lid 3, artikel 13 lid 2 en artikel 14 lid 3 van de richtlijn). In het civiele recht is het mogelijk om in kort geding een 87
dergelijk verbod te vorderen’.’
2.7 Zorgvuldigheidsverplichtingen Zorgvuldigheidsverplichtingen zijn criteria die, indien zij door een doen of nalaten geschonden worden, tot aansprakelijkheid leiden en zijn gekoppeld aan het leerstuk van de onrechtmatige 84
HR 25 november 2005, LJN AU4019, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3, p. 51 (MvT). 86 Rechtbank Zwolle-‐Lelystad3 mei 2006, LJN AW6288 , Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats). 87 Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3 paragraaf 16 (MvT). 85
31
daad. Naast de plichten uit artikel 6:196c BW kunnen er tevens zorgplichten aan UGC-‐ platforms worden opgelegd op grond van de onrechtmatige daadsleer. 88 Hiervoor heeft de Europese wetgever ruimte opengelaten zo blijkt uit overweging 48 REH:89 ‘De richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners (…) te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden (…)’
Uit de jurisprudentie is gebleken dat personen en bedrijven bijvoorbeeld een bijzondere (ongeschreven) zorgplicht kunnen hebben om schade ten aanzien van derden te voorkomen.90 Belangrijk is echter wel dat het niet is geoorloofd aanvullende plichten te stellen ten aanzien van het verkrijgen van daadwerkelijke kennis en het verwijderen of ontoegankelijk maken van onwettige informatie.91 De voorwaarden waaraan een opslagdienst dient te voldoen om in aanmerking te komen voor vrijwaring van de aansprakelijkheid zijn namelijk al in de REH geregeld. Dit betekent dat lidstaten geen additionele zorgplichten voor hostingdiensten mag eisen om voor deze vrijwaring van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. De voor UGC-‐ platforms toepasselijke verplichtingen uit de rechtspraak zullen hier aan bod komen. De rechtbank komt in Stokke/Marktplaats met een extra beoordelingscriteria die een rol spelen bij het bepalen van de op internetproviders rustende zorgvuldigheidsplicht: 92 •
Van invloed is in hoeverre de provider zelf een rol speelt bij de inbreukmakende handelingen. Hoe groter de invloed, des te meer zorg de provider dient te betrachten om inbreukmakende handelingen te voorkomen.
•
De mate waarin de provider profiteert van de inbreukmakende handelingen. Ook hier geldt, hoe groter het profijt hoe meer inspanningen er van de provider gevraagd kunnen worden.
•
Een rol van betekenis speelt ook of er in de specifieke omgeving of branche speciale regels gelden. In het geval van UGC-‐platform speelt de regeling uit de REH en artikel 6:196c BW een rol. Zo valt uit de REH af te leiden dat preventieve controle in beginsel niet van de tussenpersonen kan worden gevraagd, maar alleen in speciale gevallen. Als
88
Van der Sloot 2010, p. 160. Daarbij gesteund door overwegingen 25, 45 en 52 van de preambule REH. 90 Zoals bijvoorbeeld in Rechtbank Zwolle-‐Lelystad3 mei 2006, LJN AW6288 , Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats) en HR 25 november 2005, LJN AU4019, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). 91 Alberdink Thijm 2008, p. 579. 92 Rechtbank Zwolle-‐Lelystad3 mei 2006, LJN AW6288 , Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats). 89
32
er gegronde redenen zijn om te vermoeden dat er op het platform inbreuk wordt gepleegd kan er
toch
op
de
tussenpersoon
een
Het wel of niet hanteren van een NTD-‐ procedure
met
inbreukmakende
betrekking content
Drie criteria zijn hierbij van belang: 1) De schade voorzienbaar zijn.
onderzoeksplicht rusten. •
Kelderluikcriteria
tot
de
wordt
ook
meegenomen in de beoordeling. Het niet hanteren van een dergelijke procedure brengt eerder aansprakelijkheid met zich mee. In zijn algemeenheid geldt dat wanneer de provider
moet
redelijk
2) De (rechts)persoon heeft de macht of de controlemogelijkheden om deze schade te voorkomen. 3) De handelingen die de persoon of het bedrijf moet verrichten om de schade te voorkomen, zijn niet 1 onevenredig bezwarend.
met een eenvoudige maatregel het onrechtmatig handelen had kunnen voorkomen, maar dit heeft nagelaten, de tussenpersoon eerder onzorgvuldig handelt. Er dient bij de verplichting tevens rekening te worden gehouden met de proportionaliteit van de maatregel. Dit wil zeggen dat de maatregel om schade te voorkomen niet onevenredig bezwarend moet zijn. Zo is de proportionaliteit van de mogelijke te nemen maatregel ter voorkoming van schade van doorslag geweest in de zaak Stokke/Marktplaats, namelijk dat Marktplaats niet kon worden gehouden op zoek te gaan naar inbreukmakende advertenties. De schade van Stokke (de eisende partij) zou niet opwegen tegen de kosten van de onderzoeksplicht van Marktplaats.93
Deze maatstaf heeft wat weg van de Kelderluikcriteria die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of een persoon maatregelen moet nemen ter voorkoming van een schade veroorzakende situatie bij een derde.94
2.7.1 Verstrekking NAW-‐gegevens Met NAW-‐gegevens (naam, adres en woonplaats) kunnen rechthebbenden de gebruikers in rechte aanspreken zo actie ondernemen. Of de UGC-‐platforms verplicht zijn de NAW-‐gegevens te verstrekken van de gebruikers hangt af in hoeverre de gebruikers zich op hun privacyrechten kunnen beroepen. Hierover is door het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak gedaan in de zaak Promusicae naar 93
K.J. Koelman, ‘Noot Rb. Zwolle-‐Lelystad 3 mei 2006 (Stokke / Marktplaats)’, AMI 2006, p. 179, . 94 Zie het klassieke ‘kelderluikarrest’: HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluikarrest); C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1989, p.109-‐130; en voor toepassing van deze normen op internetintermediairs. Zie ook: Koelman 1998, p. 204-‐213.
33
aanleiding van een prejudiciële vraag door de Spaanse rechter.95 Aan de hand van zowel de Privacyrichtlijn96 als de Aureursrechtrichtlijn97 en Handhavingsrichtlijn98 komt het Hof tot de conclusie dat het de lidstaten toegestaan is om in nationale wetgeving van lidstaten te voorzien in een regeling voor het verstrekken van NAW-‐gegevens door ISPs, maar een verplichting op grond van deze richtlijnen is er niet.99 In de Nederlandse zaken Brein/Providers KG100 en Lycos/Pessers101 hebben rechthebbenden de persoonsgegevens (bijv. naam, adres en woonplaats) gevorderd van de gebruikers van de dienst die verantwoordelijk worden gehouden voor onrechtmatig gedrag, zoals het plaatsen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met deze NAW-‐gegevens kunnen de rechthebbenden de gebruikers in rechte aanspreken en zo actie te ondernemen. Er is voor het verstrekken van deze gegevens geen specifieke wettelijke verplichting vastgelegd.102 De vraag wat dan wel de juridische grondslag is van deze vordering, kan worden gevonden in de zaak Brein/Providers KG.103 Belangrijke rol speelt de codificatie van artikel 15 lid 2 van REH: ‘2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.’
In Nederland is deze bepaling als volgt gecodificeerd in artikel 6:196c lid 5 BW: ‘5. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.’
95
HvJ EG 29 januari 2008, C-‐275/06 (Promusicae/Telefonica). Vanuit de Europese context bezien volgen deze privacyrechten uit artikel 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. 96 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEG 2002, L 201). 97 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10). 98 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (PbEU 2004, L157). 99 HvJ EG 29 januari 2008, C-‐275/06 (Promusicae/Telefonica). 100 Vrz. Rb. Utrecht, 12 juli 2005, KG ZA 05462 (Brein/Providers KG). 101 HR 25 november 2005, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). 102 Ook in de Auteurswet en de Wet Naburige Rechten heeft geen specifieke bepaling gericht tot Service Providers. 103 Vrz. Rb. Utrecht, 12 juli 2005, KG ZA 05462 (Brein/Providers KG).
34
De providers stellen dat uit het artikel in de REH moet worden afgeleid dat alleen een strafrechtelijke authoriteit bevoegd is om het bevel tot afgifte van NAW-‐gegevens te vorderen.104 De Rechtbank en later ook het Gerechtshof, geven echter een andere lezing. Ook een civiele rechter is bevoegd dit te bevelen, en wel als een maatregel ter beëindiging of voorkoming van inbreuk, wat op grond artikel 6:196c lid 5 BW is toegestaan. Bovendien oordeelt de rechter dat de andere lezing niet strookt met considerans 25 voorafgaand aan de REH: ‘Nationale rechtbanken, met inbegrip van burgerlijke rechtbanken, die privaatrechtelijke geschillen behandelen, kunnen onder de in deze richtlijn gestelde voorwaarden maatregelen nemen om af te wijken van de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij aan te bieden.’
Tevens wordt een verwijzing gemaakt naar de Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG waaronder het begrip rechterlijke instanties ook de civiele rechter wordt geschaard. Het is de civiele rechter dus toegestaan een service provider te bevelen de NAW-‐gegevens van een gebruiker te verstrekken aan eigenaren van intellectuele eigendomsrechten. Lycos/Pessers De REH geeft verder geen regels voor het verstrekken van NAW-‐gegevens, maar in Lycos/Pessers105 kwamen de condities waaraan zal moeten worden voldaan ruimschoots aan de orde. Hierbij zijn de volgende voorwaarden voor het verstrekken van NAW-‐gegevens door een service-‐provider gehanteerd.106 De weigering om de gegevens te verstrekken kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid die een service-‐provider ten opzichte van een derde in acht dient te nemen. Met name kan dit het geval zijn als de informatie voldoende aannemelijk onrechtmatig is. Tevens dient de verzoeker een reëel belang te hebben bij het verkrijgen van deze NAW-‐gegevens en moet het aannemelijk zijn dat er geen minder ingrijpende manier is om deze gegevens te bemachtigen. Tot slot dienen de belangen van betrokken partijen te worden afgewogen. Dit houdt in dat zowel het belang van de service-‐provider (bijv. het beschermen van de privacy van de abonnee) als het belang van de eisende partij (het in rechte kunnen aanspreken van de mogelijke inbreukmaker) tegen elkaar worden afgewogen. Dezelfde belangenafweging vind 104
Rb. Utrecht, 12 juli 2005, KG ZA 05462, r.o. 4.12 (Brein/Providers KG). HR 25 november 2005, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). 106 De service-‐provider in kwestie is een hostingdienst, dat kan worden vergeleken met een UGC-‐ platform. 105
35
men ook terug in artikel 8 sub f van de Wet bescherming persoonsgegevens.107 Vanzelfsprekend moet het belang van de partij dat de NAW-‐gegevens verlangt prevaleren boven die van de service-‐provider. Gmail In een vonnis van Rechtbank Amsterdam heeft de rechter een minder zware eis neergelegd in het verstrekken van in dit geval IP-‐adressen van de gebruiker door de online e-‐mail dienst Gmail.108 De webdienst is gehouden de gevraagde gegevens te verstrekken wanneer het voldoende aannemelijk is dat er sprake is van onrechtmatig handelen, en het buiten twijfel staat dat de gegevens ook daadwerkelijk van de inbreukmaker zijn.109
2.7.2 Afsluiten account Een andere mogelijke zorgverplichting is het afsluiten van de verbinding of de account van de gebruiker die herhaaldelijk in de fout is gegaan. Deze maatregel is ter sprake gekomen in Brein/KPN110, waarbij het van belang te vermelden is dat het in casu om een accessprovider gaat.111 Uiteindelijk is deze maatregel niet door de rechter toegewezen omdat Brein zou kunnen volstaan met de verstrekte NAW-‐gegevens, maar laat wel de mogelijkheid hiervoor open voor andere situaties. Bijvoorbeeld wanneer dezelfde gebruiker dezelfde onrechtmatige handelingen verricht112: ‘Indien KPN echter gewezen wordt op kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees op het internet, kan zij niet volstaan met het verstrekken van de NAW gegevens, maar is zij daarnaast gehouden de betreffende verbinding af te sluiten.’
De rechter oordeelt dat een dergelijke verplichting in overeenstemming is met wat bepaald is in het vijfde lid van artikel 6:196c BW. De vraag is dan ook of het niet als een disproportionele maatregel voor accessproviders moet worden aangemerkt en alleen al om deze reden niet kan worden gevorderd. Immers, de abonnee heeft geen toegang meer tot het internet. Bovendien is deze verplichting – het afsluiten van de internetverbinding – te algemeen geformuleerd. De REH stelt dat een 107
Artikel 8 sub f Wet bescherming persoonsgegevens: ‘de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.’ 108 Rb. Amsterdam 9 oktober 2008, LJN BF7448, IER 2009, 58 (Google). 109 Idem, r.o. 4.3 . 110 Vzr. Rb. Den Haag 5 januari 2007 (Brein/KPN). 111 Een verbod die de rechter overigens niet toewijst, maar wel de mogelijkheid open laat, betreft het afsluiten van het gehele wereld wijde web. 112 Vzr. Rb. Den Haag 5 januari 2007, r.o. 4.1.4. (Brein/KPN).
36
dergelijke ingreep alleen in speciale gevallen mogelijk moet zijn, d.w.z. het afsluiten van de verbinding naar een specifieke website. Een minder vergaande maatregel zoals het afsluiten van het verkeer naar de betreffende server lijkt meer voor de hand te liggen. Artikel 13 REH: Mere conduit
Artikel 14 REH: Hostingproviders
3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.
3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
Tabel 1: Derde lid artikel 12 REH & Derde lid artikel 14 REH.
Het lijkt er bovendien op dat de rechter naar de regeling voor hostingproviders heeft gekeken. Kijkend naar bovenstaand tabel kijken valt het op dat er in het geval van hostingproviders er een ruimere bevoegdheid is voor een rechtelijke instantie dan wanneer het een accessprovider betreft. In artikel 6:196c BW heeft de wetgever echter een algemeen artikel voor alle typen providers geschreven, namelijk in het vijfde lid: ‘Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.’
De rechter moet de wet zoveel mogelijk richtlijnconform uitleggen en zal dan hierbij rekening moeten gaan houden met de verschillende begrenzingen van access-‐ en hostingproviders. Voor gebruikers van UGC-‐platforms is het afsluiten van het profiel veel minder verstrekkend. Immers, de rest van het internet blijf gewoon beschikbaar. De vraag is alleen of de maatregel dan wel effectief is als men zo weer een nieuw profiel kan aanmaken eventueel op en ander UGC-‐platform.
2.7.3 Onderzoeksplicht op grond van artikel 6:162 BW
Op grond van de onrechtmatige daadsleer is het in sommige gevallen wel mogelijk een verplichting op te leggen om toezicht te houden. Dit blijkt ondere andere uit de zaken Martijn, Stokke/Marktplaats en BREIN/Mininova.113 Zo heeft de Nederlandse rechter al een keer een onderzoeksplicht aangenomen van een forumbeheerder in een strafzaak. De rechter oordeelde
113
Rb. Utrecht 26 augustus 2009, LJN BJ6008, r.o. 4.45 (BREIN/Mininova).
37
dat de beheerder had nagelaten de haatzaaiende en discriminerende teksten van het forum te verwijderen terwijl hij als beheerder gehouden was dit te doen.114 Een ander geval waarin deze kwestie naar voren is gekomen betreft de zaak Martijn.115 Het betrof hier een forum van een vereniging die streeft naar wettelijke en maatschappelijke acceptatie van seksuele relaties tussen volwassenen en kinderen.116 Leden kunnen op dit forum met elkaar berichten uitwisselen en in discussie gaan. Een van de gebruikers van het forum had een bericht geplaatst met daaraan toegevoegd een foto van prinses Amalia. De Rijksvoorlichtingsdienst heeft hierop de beheerder van de website gesommeerd de foto te verwijderen. Dit is inderdaad gebeurd, maar niet veel later verscheen (wederom) een andere foto op een besloten gedeelte van het forum. De rechter oordeelt dat er ten aanzien van auteursrechtschendingen geen toezichtverplichting geldt, terwijl er ten aanzien van de privacyschendingen wel een toezichtplicht wordt aangenomen, dit gezien het bijzondere karakter van de website.117 Een dergelijke forum controleren onzedelijke berichten achtte de rechtbank belangrijker en eenvoudiger, dan de preventieve controle op auteursrechten. Overigens is in deze zaak een beroep op artikel 6:196c BW niet is gehonoreerd. In de zaak Stokke/Marktplaats komt tevens aan de orde of een internettussenpersoon (Marktplaats i.c.) kan worden verplicht preventief te controleren op onwettige advertenties.118 Hiervoor is er een beroep is gedaan op artikel 6:162 BW in plaats van 6:196c BW. Door de rechtbank werd het in beginsel voor mogelijk gehouden om via de normale onrechtmatige daadsleer preventieve controle te vorderen. ‘Het uitgangspunt is dat een ieder de – op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde – verplichting heeft om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van een derde te voorkomen.’
Echter is deze preventieve controle niet aangenomen omdat uit de belangenafweging die daarbij komt kijken blijkt dat Marktplaats hierdoor onevenredig wordt benadeeld. Echter kan deze belangenafweging in andere situaties anders uitvallen, dus uitgesloten heeft de rechter een dergelijke controleplicht niet. 114
Rb. Rotterdam, 2 februari 2009, LJN BH1711 (Nationale Alliantie); Rechtbank Zwolle-‐Lelystad3 mei 2006, LJN AW6288 , Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats); Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam, 1 november 2007, LJN BB6926 (Martijn). 115 Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam, 1 november 2007, LJN BB6926 (Martijn). 116 Wikipedia, < http://nl.wikipedia.org/wiki/Vereniging_MARTIJN> 117 De vereniging Martijn is een vereniging die als oogmerk heeft het verspreiden van bepaalde ideeën over de acceptatie van pedofilie. 118 Rechtbank Zwolle-‐Lelystad3 mei 2006, LJN AW6288, Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats).
38
2.7.4 Verklaring van de gebruikers In de eerder genoemde zaak Bruno Press/IMT119 lijkt de rechter een zorgplicht te hebben aangenomen waarbij het UGC-‐platform de gebruikers een verklaring te laten af leggen; ‘Het is aan IMT om haar bedrijf zodanig in te richten dat zij maatregelen treft ter voorkoming van inbreukmakende handelingen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de mogelijkheid degene die een foto als hier bedoeld op de site van IMT plaatst na een toelichting 120
vooraf te laten verklaren dat hij of zij rechthebbende op die foto is.’
Dit is een eenvoudige maatregel die mogelijk een deel van de uploaders doet beseffen, dat hetgeen ze plaatsen in strijd met de wet kan zijn met sancties als gevolg. Hoewel het maar de vraag is wat de effectiviteit van een dergelijke maatregel zal zijn. Wellicht is de boodschap dat het UGC-‐platforms verplicht is in bepaalde gevallen de NAW-‐gegevens te verstrekken aan rechthebbenden een afschrikwekkend effect teweegbrengen.
3 Situatie nu: de balans is zoek Het antwoord op de vraag of een UGC-‐platform een beroep op de beperkte aansprakelijkheidsbepaling kan doen is helaas niet eenduidig te geven. Zoals in het eerste evaluatierapport aangegeven, wilde men van een ruime interpretatie uit gaan bij het begrip hostingprovider, waardoor het ook diensten zou gaan omvatten waarvan derden de inhoud verzorgen. Zo lang er op Europees niveau geen duidelijkheid wordt gegeven over de toepassing van artikel 14 omtrent aansprakelijkheid van hostingproviders blijft er rechtsonzekerheid bestaan bij de UGC-‐platforms. Bovendien leidt deze onduidelijkheid tot verschillende lezingen van de bepalingen uit de REH binnen Europa en lijkt er van harmonisatie geen sprake meer. De UGC-‐ platforms hebben nog steeds met verschillende aansprakelijkheidsregimes van doen, afhankelijk van nationale wetgeving. Deze verschillen kunnen een negatieve invloed hebben op de ontwikkeling van deze diensten in Europa, omdat de mogelijkheid aansprakelijk gesteld te worden in combinatie met de rechtsonzekerheid, de aanbieder als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. 119
Rb. Amsterdam 16 oktober 2008, LJN BG0972, Mediaforum 2008-‐11/12, p. 456-‐459, r.o. 4.4 (Bruno Press vs. IMT). Rb. Amsterdam 16 oktober 2008, LJN BG0972, Mediaforum 2008-‐11/12, p. 456-‐459, r.o. 4.4 (Bruno Press vs. IMT).
120
39
Wat Nederlands recht betreft heeft het antwoord op de vraag of een UGC-‐platform wel of geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsuitsluiting van artikel 6:196c BW effect op de (zorg)verplichtingen die deze platforms kunnen worden opgelegd. Een beroep op deze bepaling betekent dat de tussenpersoon niet kan worden verplicht toezicht te houden op de informatie die door derden wordt geplaatst. Doen ze dit wel, loopt men het risico teveel ‘bemoeienis’ met de inhoud te hebben waardoor de beperkte aansprakelijkheid in het geding komt. Een platform dat daarentegen geen beroep toekomt kan wél worden verplicht controle te houden, zoals ook in de Mininova-‐zaak werd geoordeeld. Het vervelende gevolg van deze regeling is dat, een UGC-‐platform als het ware wordt gestraft wanneer het zich inspant om auteursrechtinbreuk tegen te gaan, door de aansprakelijkheidsuitsluiting te laten vervallen. Immers, deze bepaling vereist passiviteit van de tussenpersoon; enige controle brengt het platform uit de veilige zone. Probleem is echter dat een dergelijke dienst niet normaal zou kunnen functioneren zonder een vorm van organisatie zoals het categoriseren of het gebruik maker van moderators. Maar enige bemoeienis zoals het categoriseren kan al fataal zijn voor de vrijwaring van de aansprakelijkheid van het platform. Het onderhouden en toegankelijk houden van een UGC-‐ platform wordt hiermee bestraft met aansprakelijkheid voor de inhoud van derden. Passiviteit is dus het sleutelwoord wil men zich beroepen op de bepaling, er dient pas ingegrepen te worden als de rechthebbende een melding maakt van een inbreukmakend bestand dat zich bevind op het platform. De NTD-‐procedure kan als de enige verplichting worden gezien welke direct voortvloeit uit de REH, zonder dat deze verplichting nader is uitgewerkt door de Nederlandse wetgever. Hierdoor komen de providers voor een lastige opgave te staan: wanneer er een melding binnenkomt zal de provider als onafhankelijk orgaan een oordeel moeten vellen of het bestand onmiskenbaar onrechtmatig is of niet. Wanneer er niet de juiste afweging gemaakt is loopt de tussenpersoon het risico daarvoor aansprakelijk te worden gehouden. Bovendien moet men zich nog maar afvragen of een UGC-‐platform wel een onafhankelijk oordeel kan geven en niet kiezen voor de machtigste partij; de rechthebbenden. Overige zorgplichten
Naast de verplichting(en) die voortvloeien uit artikel 6:196c BW kunnen er via artikel 6:162 BW ook andere zorgvuldigheidsverplichtingen aan UGC-‐platforms worden opgelegd. Dit blijkt zowel uit de bewoordingen van de REH als uit een beslissing van de Hoge Raad in de zaak Lycos/Pessers.
40
In speciale gevallen kan een UGC-‐platform worden bevolen actief op zoek te gaan naar inbreukmakend materiaal. Bijvoorbeeld in het geval van een specifiek werk, een bestand waarvan eerder melding is gemaakt, wat herhaaldelijk opnieuw wordt geplaatst. Hoewel dit laatste nog moet worden beoordeeld door het Europese Hof van Justitie, dus wederom onduidelijkheid. Een algemene controle vooraf is in ieder geval niet toegestaan op grond van artikel 15 van de REH. Wanneer een beroep op de beperkte aansprakelijkheidsbepalingen niet opgaat lijkt een derdelijke zorgplicht wel tot de mogelijkheden behoren, hoewel het nog maar de vraag is hoe dit zich verhoudt tot het censuurverbod uit de Grondwet als het recht op vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ook het verstrekken van NAW-‐gegevens of het afsluiten van een gebruikersprofiel behoort weliswaar tot de mogelijkheden, maar dit is enkel mogelijk op grond van het vijfde lid van artikel 6:196c BW. Voor rechthebbenden is de gang naar de rechter echter een tijds-‐ en kostenintensieve stap, helemaal gezien het aantal online inbreuken. Bovendien hebben de rechthebbenden al een dagtaak aan het opsporen van inbreukmakend materiaal. UGC-‐platforms daarentegen worden gemotiveerd zich zo min mogelijk te bemoeien met de inhoud van derden. De UGC-‐platforms hebben profijt van het opslaan van de inbreukmakende informatie op de servers. Deze informatie doet het aanbod vergroten en maakt het platform mogelijk interessanter. De huidige regelgeving is voor beide partijen geen wenselijke situatie op. Het UGC-‐platform wordt in (rechts-‐)onzekerheid gelaten, en de rechthebbende is onevenredig belast met de opsporing van inbreuken. Men zal op zoek moeten gaan naar een oplossing waar beide partijen zich in kunnen vinden, zonder dat de derde betrokkene – de gebruiker – wordt benadeeld. Het doel van de REH om een balans te vinden tussen de verschillende betrokken belanghebbenden, lijkt tot dusver daarin niet geslaagd. UGC-‐platforms zullen nu zelf ook een rol moeten gaan spelen in het tegengaan van online inbreuken om zo weer het evenwicht terug te brengen tussen de belangen van rechthebbenden, de derden en de platforms.
4 Op zoek naar evenwicht Om online inbreuken op UGC-‐platforms te verminderen dient er een nieuwe balans in wetgeving en handhaving te worden gevonden. De populariteit van UGC-‐platforms is de loop der jaren intensief gestegen en daarmee ook het profijt dat de platforms hebben als gevolg van deze stijging. Des te meer een UGC-‐platform profiteert van de aanwezgheid van
41
inbreukmakende werken, des te groter de zorgplicht die van deze tussenpersoon verwacht mag worden. Tevens maken de platforms het een stuk makkelijker voor gebruikers auteursrechtelijk materiaal te verspreiden en/of te raadplegen. Ook hierdoor zouden er wat meer inspanningen van de platforms verwacht mogen worden om de drempel om inbreukmakend materiaal te plaatsen te verhogen. Wereldwijd zijn er in zowel politiek als wetgeving al trends waarneembaar waarbij er een actievere rol van internettussenpersonen wordt verwacht.121 In dit hoofdstuk zal er een veelvuldig voorgestelde maatregel worden besproken: het gebruik van contentfilters door UGC-‐platforms.
4.1 Contentfilters Filteren wordt op Wikipedia gedefinieerd als ‘een computerprogramma dat de inhoud van opgevraagde websites [of bestanden] analyseert en aan de hand van het resultaat van die analyse beslist of de website [of bestanden] al dan niet aan de gebruikers getoond mag worden’.122 Het beteft een volledig geautomatiseerd proces. Aan de hand van referentiemateriaal dat is aangeleverd door de rechthebbende kunnen de geplaatste bestanden op het platform worden vergeleken. Er kan gefilterd worden op verschillende type of categorieën bestanden, zoals bijvoorbeeld pornografisch of auteursrechtelijk beschermd materiaal. Hoewel er vele soorten filtermethoden te zijn onderscheiden zijn de meestgebruikte IP-‐ blokkering, DNS-‐Filtering en Deep packet inspection. Voor het identificeren van auteursrechtelijke werken is echter de fingerprint-‐methode het belangrijkste instrument. Fingerprinting is een verzamelnaam voor technieken voor het geautomatiseerd herkennen en matchen van digitale gegevens als (bewegende) beelden, muziek of teksten. BUMA/Stemra gebruikt deze techniek bijvoorbeeld om te beoordelen welke muziek er gedraaid wordt op de Nederlandse radio.123
121
Voor een interessant overzicht van deze trends verwijs ik u graag naar: De Beer 2009. Wikipedia, ‘F.ilter’, . 123 Buma Stemra,’Fingerprinting’,. 122
42
Van allerlei soorten auteursrechtelijke werken is het mogelijk een digitale vingerafdruk te nemen waarmee deze werken kunnen worden herkend op het internet. Een vingeradruk van een werk bevat de unieke eigenschappen van dit werk waaraan het kan worden geïdentificeerd. Deze vingerafdrukken worden in een databank UGC Principles
geplaatst zodat ze kunnen worden vergeleken met
In 2007 heeft een consortium van grote mediabedrijven als Disney, CBS en Fox en user-‐generated content sites als Veoh en Dailymotion een code ontwikkeld om inbreuk op UGC-‐sites tegen te gaan en het gebruik van user-‐generated content aan te moedigen met respect voor de eigendomsrechten van de rechthebbenden en de
bestanden op het internet. Afhankelijk van het
privacybelangen van de gebruikers.
oplossing. Platforms zoals MySpace en Dailymotion,
aangesloten bij de gedragscode ‘Principles of User-‐
Filters verplicht De UGC-‐platforms dienen gebruik te maken van ‘effectieve content identificatie technologie’ om onrechtmatige video’s op te kunnen sporen.
generated content’ maken hier bijvoorbeeld al gebruik
1
Veilige haven Als een UGC-‐platform voldoet aan de voorwaarden van de principles zal er geen claim worden ingediend al ser onverhoopt een beschermd werk door de filter heen komt, zo blijkt uit artikel 14:
herkenningspercentage
wordt
er
automatisch
beoordeeld of er sprake is van een match. Wanneer er sprake is van een match kan er besloten worden direct het bestand te blokkeren of te verwijderen. UGC-‐platforms lijken steeds vaker te kiezen voor deze
van. Ook YouTube maakt gebruik van fingerprint-‐ technieken om inbreukmakende werken op te sporen. Rechthebbenden hoeven alleen het referentiemateriaal aan te leveren waarmee de geplaatste video’s worden vergeleken.
4.2 Een nieuwe ‘veilige haven’
Voor UGC-‐platforms kan het interessant zijn om in samenwerking met rechthebbende te kiezen voor een
“If a UGC Service adheres to all of these Principles in good faith, the Copyright Owner should not assert a claim of copyright infringement against such UGC Service with respect to infringing user-‐uploaded content that might remain on the UGC Service despite such adherence to the Principles.”
procedure waarbij er gebruik wordt gemaakt van een
geldslurpende juridische procedures. De keuze om
van de verschillende contentfilters. Zoals naar voren is gekomen is de juridische status van UGC-‐platforms omtrent aansprakelijkheid niet altijd even duidelijk. Geen één economisch ingestelde onderneming wil het risico lopen onderwerp te zijn van lange en
samen te gaan werken met rechthebbenden zorgt er juist voor dat deze onzekerheid wordt weggenomen,
43
waardoor er een soort ‘veilige haven’ is ontstaan. Dat hiermee mogelijk afbreuk gedaan wordt aan de rechten van de gebruikers en de waardering voor de dienst wordt vaak op de koop toe genomen. Het bestaan van preventieve controle leidt tot inhoudelijke bemoeienis van de UGC-‐platforms en preventieve censuur.124 Er zal mogelijk materiaal worden verwijderd dat niet onrechtmatig is, alleen om het zekere voor het onzekere te nemen. Bovendien is het risico op een claim van de rechthebbenden groter dan van de eindgebruikers. De preventieve heeft ook nog eens invloed op de kwaliteit en kwantiteit van het informatieaanbod en heeft vermoedelijk een chilling effect tot gevolg.125
4.3 Filters houden geen rekening met geoorloofd gebruik
Welke filtertechniek er ook wordt gebruikt, er is altijd
Parodie-‐exceptie
126
sprake van ‘bijvangst’. Dit wil zeggen dat er dus naast de –mogelijk-‐ onrechtmatige inhoud ook rechtmatige inhoud verwijderd wordt. Bekend voorbeeld hiervan is het Wikipedia-‐incident waarbij er ten onrechte 95% van de Britse internetgebruikers geblokkeerd zijn op een bepaalde Wikipedia-‐pagina.127 Het controleren of er sprake is van inbreuk op een auteursrecht is mensenwerk en zeker niet altijd even makkelijk.128 Denk aan de uitzonderingen die de
Een van de uitzonderingen in het auteursrecht. Als een auteursrechtelijk werk wordt nagebootst in andere vorm met humoristische bedoelingen en buiten haar kenmerkende context wordt geplaatst kan men een beroep hierop doen. De humoristische intentie is hier van belang, niet de vraag of het überhaupt grappig is.
Auteurswet kent waarbij er een afweging gemaakt dient te worden aan de hand van een specifieke casus.129 Een technische filter kan een dergelijke afweging niet maken, wat ertoe kan leiden dat er werken die mogelijk wel zijn toegestaan op grond van de parodie-‐exceptie of nieuws-‐ exceptie toch onderschept worden. Als rechtsgeleerden er hierover al niet altijd met elkaar 124
Cock Buning & van Eek 2009, p. 231. Schellekens 2001, p. 211. 126 XS4All Rapport, p. 11. 127 Internet Watch Foundation, Wikipedia <en.wikipedia.org/wiki/Internet_Watch_Foundation_and_Wikipedia#Effects_on_Wikipedia>. 128 Arnout Veenman, ‘Punt.nl wint rechtszaak van Mercis: Nijntje parodiëren mag’ <www.ispam.nl/archives/14919/punt-‐nl-‐wint-‐rechtszaak-‐van-‐mercis-‐nijntje-‐parodieren-‐mag/>. 129 Op grond van de driestappentoets uit artikel 5 Auteursrechtrichtlijn moet er worden bepaald of een beperking op het auteursrecht is toegestaan. 125
44
over eens kunnen zijn, is het voor UGC-‐platforms helemaal een lastige zaak een dergelijk oordeel te vellen.
4.4 Geautomatiseerde melding
Het is de rechthebbende die in de positie zit om te beoordelen of er sprake is van ontoelaatbaar gebruik van de informatie of niet. Dit is in geval van het gebruik van een contentfilter niet meer het geval. Een filter automatiseert dit proces en zoals aangegeven kunnen filters niet als foutloos worden aangemerkt. Bovendien, vanuit het UGC-‐platform bezien, moet men zich afvragen of een dergelijk systeem wel past in het systeem van de Richtlijn, omdat dit systeem er van uitgaat dat het de tussenpersoon is die het oordeel maakt of iets onmiskenbaar onrechtmatig is. Zo blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:196c BW: ‘Hij weet het, wanneer hij daarop wordt geattendeerd. Overeenkomstig vaste jurisprudentie is de enkele kennisgeving van een derde evenwel niet genoeg. Aan de juistheid van de kennisgeving behoort verder in redelijkheid niet te kunnen worden getwijfeld.’
130
Aan de juistheid van de kennisgeving hoeft niet getwijfeld te worden. Maar men dient in het achterhoofd te houden dat geen enkele filter als volmaakt kan worden beschouwd en de rechthebbende niet zelf van geval tot geval heeft beoordeeld of er sprake is van een onrechtmatige inbreuk. Een platform kan dus niet meer doen dan twijfelen aan de juistheid van de kennisgeving van de filters. De technische mogelijkheden van de verschillende filters zijn nog niet zo ver ontwikkeld dat deze volledig rekening kunnen houden met rechtmatig geplaatste content. Dit leidt ertoe dat een geautomatiseerde melding nooit als ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ kan worden aangemerkt.
4.5 Vrijheid van meningsuiting In considerans 9 van de REH heeft men tot doel gesteld dat de richtlijn geen afbreuk mag doen aan fundamentele nationale regels en beginselen in verband met de vrijheid van meningsuiting, neergelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ook considerans 46 van REH wijst erop dat bij de verwijdering van informatie als gevolg van de NTD-‐procedure er rekening moet worden gehouden met de vrijheid van meningsuiting. Het is mede daarom van belang eens te gaan kijken of het gebruik van een filter wel of niet strookt met dit grondrecht. 130
Kamerstukken II 2001-‐02, 28 197, nr. 3 paragraaf 16 (MvT), p. 49.
45
Zowel in artikel 7 van de Nederlandse Grondwet als in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is de uitingsvrijheid vastgelegd. Artikel 10 EVRM beschermt de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of door te geven, zonder inmenging van overheidswege en ongeacht grenzen. Dit betekent dat zowel het verspreiden als het ontvangen en doorgeven van informatie door dit artikel is beschermt.131 Alle vormen van expressie worden door dit artikel beschermd, ongeacht de inhoud. Het EHRM heeft in verscheidene uitspraken tevens aangegeven dat zowel politieke als artistieke en in sommige gevallen zelfs commerciële uitingen beschermd zijn.132 Zoals blijkt uit het eerste hoofdstuk hebben gezien wordt er in toenemende mate gebruik gemaakt van UGC-‐platforms om dergelijke uitingen te verspreiden. Omdat de vrijheid van meningsuiting wordt beschermt impliceert dit tevens dat de bescherming zich uitstrekt tot deze uitingsmiddelen of communicatiemiddelen.133 Een verplichting tot filteren (het houden van vooraf toezicht) vanuit overheidswege, wat mede inhoudt een uitspraak van de rechter, moet voldoen aan artikel 10 EVRM. Op grond van lid 2 van artikel 10 EVRM kan het recht worden beperkt door maatregelen die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bescherming van bijvoorbeeld de rechten van anderen. Het auteursrecht kan onder deze rechten van anderen vallen. De effectiviteit van een beperkende maatregel speelt ook een rol bij de beoordeling van de noodzakelijkheid ervan, dit blijkt uit de arresten Open Door134 en Spycatcher135 van het EHRM. Tot slot dient er bij de afweging of de beperking geoorloofd is nog bepaald te worden of er een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need) is en de beperking proportioneel is aan het te bereiken doel.136 De verplichting vooraf om toekomstige ongedefinieerde werken te gaan filteren lijkt met dit artikel in strijd te zijn.137 Het comite van de Ministers van de Raad van Europa heeft negatief
131
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). Artikel 10 EVRM, p. 112 (Harris/O’Boyle/Warbrick 1995, p. 377-‐378). 133 Zoals ook blijkt uit EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740, r.o. 44 (Autronic). 134 EHRM 29 oktober 1992, NJ 1993, 544, r.o. 75-‐76 (Open Door). 135 EHRM 26 november 19991, NJ 1992, 457 (Spycatcher). 136 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). 137 Uitgebreid hierover: Angelopoulos 2009, p. 7-‐8. 132
46
geoordeeld over het gebruik van filters.
138
Deze kunnen de vrijheid van meningsuiting
belemmeren, aldus het comité: ‘The problem with keyword blocking is that it often leads to “overprotection”. (…) This so-‐called “overblocking” raises concerns and can challenge the right to freedom of expression and 139
information.’
Hoewel het uit eigen beweging filteren en blokkeren niet in strijd met dit artikel is, geeft het wel de onwenselijkheid van een dergelijke maatregel aan. De uitingsvrijheid van de gebruikers worden op deze manier beperkt.
4 Naar een oplossing Het gebruik van internetfilters heeft een negatieve lading, daar het vooral refereert aan corrupte overheidsregimes die filters gebruiken om onwelgevallige teksten direct van het wereldwijde web te filteren. Ook op het gebied van internet service providers kan een filter negatieve gevolgen hebben wanneer data bij een match direct worden geblokkeerd. Maar daar zit hem dan ook het probleem, hoe zo’n filter moet worden toegepast. Het feit dat er nog geen filter is ontwikkeld die 100% nauwkeurig is, vormt een belemmering om te worden worden toegepast om direct (mogelijk) onrechtmatige data te blokkeren of te verwijderen. Een filter kan ook worden misbruikt om bepaalde uitingen, die in de ogen van sommigen ongewenst zijn, op te sporen en te wissen, hetgeen gekwalificeerd kan worden als onrechtmatige censuur. Daarom pleit ik niet voor het gebruik van een contentfilter als het ultieme middel om onrechtmatige user-‐generated content tegen te gaan, maar voor het toepassen van contentfilters als hulpmiddel bij het opsporen van onrechtmatige data. De filter zal worden ingepast in de NTD-‐procedure. UGC-‐platforms zullen in samenwerking met de rechthebbenden een filter tot stand brengen die op het platform geïnstalleerd zal moeten worden. Het UGC-‐platform zorgt voor de implementatie en de rechthebbenden zorgen voor het referentiemateriaal dat in de filter gestopt moet worden. Dit kan te allen tijde bijgewerkt worden door de rechthebbenden. Bij het uploaden van een bestand door de gebruiker, zal de data eerst gecontroleerd worden. 138
Raad van Europa, Report by the Group of Specialists on human rights in the information society (MC-‐S-‐ IS) on the use and impact of technical filtering measures for various types of content in the online environment, CM(2008)37 add, beschikbaar via: 139 Idem, overweging 25.
47
In tegenstelling tot vele andere contentfilters zal in dit systeem in beginsel sprake zijn van 100% toelating van de geplaatste content.140 Immers, een overeenkomst wil nog niet zeggen dat er sprake is van ongeoorloofde inbreuk. Bij een match gaat er echter direct een melding uit naar de rechthebbenden die op hun beurt binnen afzienbare tijd, zullen moeten beoordelen of er sprake is van een ongeoorloofde inbreuk of niet. Dit is de taak van de rechthebbende en niet van de platforms. Een filtermatch zal in geval van videocontent moeten plaatsvinden als er sprake is van een significante overeenkomst in zowel video als audio. Mocht naar de mening van de beoordelaar sprake zijn van inbreuk, zal er een bericht uitgaan naar het platform (de notificatie) met locatiegegevens en gronden van inbreuk en tevens een verklaring dat er geen sprake is van rechtmatig gebruik. De provider kan bij twijfel het filterrapport raadplegen. Na ontvangst en beoordeling van de notificatie door het UGC-‐platform zal het bestand binnen een bepaalde tijd (herstelbaar) worden verwijderd. Hiervan krijgt de plaatser direct melding, inclusief de beweegredenen en rechtsgrond van de rechthebbende. De vermeende inbreukmaker krijgt vervolgens de kans om in oppositie te gaan (het sturen van een counternotice), bij een landelijk onafhankelijke organisatie. Dit om te voorkomen dat er directe censuur van bepaalde uitingen plaatsvindt. Omdat niet iedereen bekend is met de Auteurswet, is beknopte informatie over de mogelijke rechten en plichten wenselijk. Een andere mogelijkheid is het vragen van gratis juridisch advies of ondersteuning bij het indienen van een bezwaar bij een onafhankelijke instantie. Het UGC-‐platform zal bij ontvangst van de – goed onderbouwde – counternotice de content direct herplaatsen en de rechthebbende onmiddellijk hiervan op de hoogte brengen. Is laatstgenoemde het niet eens met de oppositie, dan zal het via een rechtelijk bevel (of van een daarvoor in het leven geroepen instantie) de onrechtmatigheid moeten aantonen, om definitieve verwijdering te eisen. Meer in evenwicht Een dergelijke procedure valt goed in te passen in een NTD-‐procedure. Het voordeel hiervan voor de rechthebbenden is, dat de opsporing voortaan geautomatiseerd wordt. Vermeende inbreuken hoeven slechts te worden beoordeeld. Deze procedure is dat het geen vorm is van preventief censuur, want alle bestanden worden doorgelaten dus er vindt geen selectie aan de poort plaats. Bovendien wordt er in deze 140
Belangrijk te vermelden is dat ik het alleen over auteursrechtelijk beschermde bestanden heb.
48
procedure rekening gehouden met het feit dat een filter altijd leidt tot bijvangst en onmogelijk een juridische afweging kan maken. De UGC-‐platforms blijven in deze procedure een onafhankelijke partij tussen de gebruikers en de rechthebbenden en worden niet meer gedwongen een afweging te maken. Het beoordelen of er sprake is van inbreuk blijft mensenwerk, voorbehouden aan degenen die de rechten in bezit hebben. Het is niet zo dat door middel van de geschetste methode het probleem van online auteursrechtinbreuk volledig kan worden opgelost. Wel wordt er een eerlijkere procedure tot stand gebracht waarbij de lasten evenrediger worden verdeeld en de rechten van de gebruikers worden gewaarborgd.
5 Conclusie Bij het ontwerpen van de Richtlijn Elektronische Handel heeft men geen rekening gehouden met mogelijke toekomstige ontwikkelingen van internetdiensten. Het digitale landschap was toentertijd overzichtelijker dan dat het nu is: hostingdiensten faciliteerden voornamelijk opslagruimte. Met de komst van Web 2.0 heeft er een kentering plaatsgevonden en is de ontwikkeling van diensten op het internet, ten gevolge van de technische vooruitgang in een stroomversnelling geraakt. De ‘gewone gebruiker’ van het internet heeft een belangrijkere rol gekregen en zo is user-‐generated content ontstaan. Om een antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag die luidt ‘Welke rol dienen aanbieders van UGC-‐platforms te vervullen in de aanpak van onrechtmatige user-‐generated content?’ zal eerst gekeken moeten worden of een beroep op de REH voor deze diensten mogelijk is en of de daaruit voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichtingen van toepassing zijn. Beperkte aansprakelijkheid
Artikel 6:196c lid 4 BW biedt aan hostingproviders een vrijstelling van de aansprakelijkheid als aan een aantal voorwaarden is voldaan. Hoewel de UGC-‐platforms verder gaan dan het enkel aanbieden van serverruimte, ontslaat het ze niet van de kwalificatie als ‘hostingprovider’. De Europese wetgever heeft ook niet bepaalde type dienstverleners willen vrijwaren van aansprakelijkheid. In de kern hebben UGC-‐platforms nog steeds dezelfde ‘neutrale’ rol, namelijk het faciliteren van de sociale communicatie en het uitwisselen van informatie.
49
Duidelijk zal moeten blijken dat de content van de gebruikers afkomstig is, en geen deel uit maakt van de publicaties van de provider zelf. Bovendien vervult user-‐generated content een belangrijke rol in het dagelijkse leven bij het uiten van artistieke vrijheid of een mening. Een platform dat deze vrijheid van meningsuiting faciliteert en stimuleert zou bescherming moeten genieten tegen het risico aansprakelijk gesteld te worden voor inbreukmakende werken van de gebruikers, zolang het hiervan voldoende afstand neemt. Het profiteren van de werken door het plaatsen van advertenties is essentieel om als platform operationeel te kunnen blijven en mag dan ook geen invloed hebben op deze beoordeling, tenzij er van een directe correlatie sprake is tussen de advertentie-‐inkomsten en de inbreukmakende werken. NTD-‐procedure en de rol van UGC-‐platforms
De enige verplichting die direct uit de REH voortvloeit is het hanteren van een NTD-‐ procedure. Hierbij ligt de handhavingslast in eerste instantie bij de rechthebbende. Deze dient zelf op zoek te gaan naar mogelijk inbreukmakend materiaal en de beoordeling te maken of er daadwerkelijk sprake is van niet-‐geoorloofde inbreuk. Als daar sprake van is, dient de provider hiervan op de hoogte gebracht te worden. Het UGC-‐platform dient op zijn beurt de afweging te maken of deze melding betrouwbaar is en of het betreffende werk als onmiskenbaar onrechtmatig aangemerkt kan worden. Bovendien stimuleert de regeling de UGC-‐platforms niet in het tegengaan van inbreukmakende content, omdat enige bemoeienis of controle uit eigen beweging al gevolgen kan hebben voor de kwalificatie als hostingdienst en daarmee een beroep op de beperkte aansprakelijkheidsbepaling in gevaar komt. De rol van het UGC-‐platform is in de huidige situatie niet wenselijk. Namelijk die van neutrale tussenpersoon, die een onafhankelijk oordeel moet vellen over beweerdelijke inbreuken op het platform. Een verkeerd oordeel kan leiden tot aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan. Bovendien leidt in de praktijk deze onduidelijke procedure vaak tot het risicovermijdend verwijderen van de mogelijk inbreukmakende content na een melding, wat een chilling effect tot gevolg kan hebben. Niet alleen de onmiskenbaar onrechtmatige bestanden zullen worden verwijderd, maar ook de twijfelgevallen zullen worden verwijderd. Het risico op een schadeclaim uit de hoek van de rechthebbenden is immers groter dan wanneer een particulier de gang naar de rechter zoekt. Liever problemen met de onwetende gebruiker dan met de machtige content industrie.
50
Men is niet verplicht de gebruikers de mogelijkheid te bieden om beroep aan te tekenen, tegen mogelijk onrechtmatige verwijdering. Vooral omdat sprake is van vermeende inbreuken op grondrechten van de gebruikers, en de gevolgen van onterechte verwijdering groot kunnen zijn, is het ontbreken van een oppositieprocedure onwenselijk. Naast de verplichting(en) die voortvloeien uit artikel 6:196c BW, kunnen er via artikel 6:162 BW ook andere zorgvuldigheidsverplichtingen aan UGC-‐platforms worden opgelegd. Dit blijkt zowel uit de bewoordingen van de REH als uit een beslissing van de Hoge Raad in de zaak Lycos/Pessers. In speciale gevallen kan een UGC-‐platform worden bevolen actief op zoek te gaan naar inbreukmakend materiaal, bijvoorbeeld in geval van een specifiek werk waarvan eerder melding is gemaakt, wat herhaaldelijk opnieuw wordt geplaatst. Een verplichting tot algemeen toezicht is niet toegestaan. Balans Nu de diensten en de daarbij behorende bedrijfsmodellen verder zijn ontwikkeld is de passiviteit van de NTD-‐procedure niet meer voldoende om een balans te bewaren tussen betrokken partijen. De overige zorgvuldigheidsverplichtingen voortkomend uit artikel 6:162 BW kunnen pas worden opgelegd na een gang naar de rechter. Want wie aan de doorgegeven informatie verdient mag best een bijdrage leveren aan het tegengaan van inbreuken door meer te gaan samenwerken met de rechthebbenden. Men creëert een nieuwe ‘veilige haven’ door in samenwerking met de rechthebbenden filters toe te passen. Het gebruik van de fingerprint-‐technologie lijkt hiervoor het meest geschikt. UGC-‐platforms hoeven zich dan in ieder geval geen zorgen meer te maken over schadeclaims van de rechthebbenden. Het voordeel voor de rechthebbenden is, dat zij niet meer de vele verschillende platforms hoeven af te struinen op zoek naar eigen materiaal. Een klassieke win-‐ winsituatie. Bij het zoeken naar de juiste rol voor UGC-‐platforms moet meer rekening worden gehouden met de eindgebruikers van de dienst. Dit betekent dat het automatisch verbinden van consequenties aan filterresultaten een ongewenst effect zal hebben. Dat deze technische maatregelen niet volmaakt zijn, heeft tot gevolg dat er altijd sprake is van bijvangst. Naast onrechtmatig materiaal tevens rechtmatig materiaal wordt verwijderd hetgeen qua censuur een onwenselijk situatie oplevert.
51
Bovendien ontslaat het de rechthebbende van de beoordeling of er überhaupt sprake van ongeoorloofde inbreuk is, iets dat juist aan deze persoon is voorbehouden. Een ander nadelig effect is dat aan de eis dat materiaal pas verwijderd mag worden als het onmiskenbaar onrechtmatig is niet meer kan worden voldaan. Dit heeft met de onvolmaaktheid van content filters te maken en het feit dat de beoordeling casuïstisch benaderd moet worden. Als auteursrechtgeleerden het bij sommige geschillen al niet met elkaar eens zijn, hoe kan een technisch systeem deze afweging wel verantwoord maken. Wel kan zo’n filter een handig hulpmiddel zijn in het louter opsporen van mogelijk inbreukmakende content. Rechthebbenden worden er op een geautomatiseerde manier op gewezen dat er een mogelijk inbreukmakend werk op het platform is geplaatst. De Richtlijn Elektronische Handel moet worden gewijzigd Om bovenstaande filter-‐notice-‐and-‐takedown-‐procedure in te passen dient een aantal wijzigingen te worden doorgevoerd in de REH. Gezien het grensoverschrijdende karakter van het internet en het belang van harmonisatie binnen Europa is het tevens wenselijk dit op Europese schaal te regelen. •
UGC-‐platforms moeten zich kunnen beroepen op de ‘veilige-‐haven’ bepalingen Als UGC-‐platforms bovenstaande filter-‐notice-‐and-‐takedown-‐procedure in acht nemen, dienen ze gevrijwaard te blijven van aansprakelijkheid onrechtmatige content afkomstig van derden. Dit geldt eveneens voor het onterecht verwijderen van content waarbij de gebruiker dus niet in beroep is gegaan. UGC-‐platforms behoren zich wel neutraal te gedragen als het om de content gaat, dat wil zeggen dat alle content gelijkwaardig wordt behandeld en duidelijk zichtbaar is van wie de content afkomstig is. Censuur op de inhoud is uit den boze.
•
UGC-‐platforms moeten niet worden belast met de juridische beoordeling De REH gaat er nog vanuit dat de hostingprovider de beoordeling moet maken of een geplaatst werk onmiskenbaar onrechtmatig is of niet. Om bovenstaande procedure verantwoord in te kunnen passen moet dit veranderen. Als een notificatie van de rechthebbende aan alle vereisten voldoet, is de provider al gehouden het werk herstelbaar te verwijderen.
•
Aan de NTD-‐procedure moeten voorwaarden worden gesteld Ongeacht de hierboven voorgestelde procedure zal een aantal facetten moeten worden
52
vastgelegd, om misbruik te voorkomen. Te denken valt aan de voorwaarden waaraan een melding moet voldoen, aan de sancties bij het onterecht indienen van een notificatie, en de termijn waarbinnen actie moet worden ondernomen door de betrokken partijen. De mogelijkheid om in beroep te gaan tegen verwijdering moet ook worden geregeld, bij voorkeur door een onafhankelijke organisatie. De gebruiker zal op de hoogte gebracht moeten worden van zijn rechten en plichten. In geval van auteursrechtinbreuk zal er bijvoorbeeld verplicht beknopt informatie moeten worden gegeven over de AW-‐excepties zoals het citaatrecht of de parodie-‐exceptie. Een andere mogelijkheid is het verlenen van gratis juridische bijstand bij het indienen van een tegenclaim. •
Filteren als hulpmiddel, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan
Filteren is natuurlijk al toegestaan, maar wel met mogelijke consequenties. Filters moeten als hulpmiddel kunnen worden gebruikt zonder daarmee de beperkte aansprakelijkheid te verliezen. Hier moeten wel voorwaarden voor worden vastgesteld, want er mogen geen besluiten worden genomen enkel en alleen aan de hand van filterresultaten. De rechthebbende dient zelf de uiteindelijke afweging te maken. •
Onafhankelijke instantie Er zal een onafhankelijke instantie moeten worden aangewezen die het definitieve oordeel kan geven of een bepaald bestand onrechtmatig is of niet. Op grond van dit besluit is een UGC-‐platform gehouden de informatie definitief te verwijderen. Bovendien moet een dergelijke instantie kunnen worden ingeschakeld voor gebruikers om advies in te winnen.
53
Literatuurlijst Aangehaalde literatuur Alberdink Thijm 2008 C. Alberdink Thijm, ‘Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?’, Ars Aequi juli/augustus 2008, p. 573-‐580. Angelopoulos 2009 Chr. Angelopoulos, ‘Filtering the internet for copyrighted content’, IRIS Plus 2009-‐4, p. 11. De Beer 2009 J. de Beer & Chr. D. Clemmer, ‘Global Trends in Online Copyright Enforcement: A Non-‐neutral Role For Network Intermediaries?’, 49 Jurimetrics J. 2009, p. 375–409. Blázquez 2008 F.J.C. Blázquez, ‘User-‐Generated Content Services and Copyright’, European Audiovisual Observatory 2008, p. 2-‐8. Boyd & Ellison 2007 D.M. Boyd & N.B. Ellison, ‘Social Network Sites: Definition, History and Scholarship’, Michigan State University 2007, p. 1-‐11. Chavannes 2007 R. Chavannes, ‘Brein/KPN: het gevaar van een bagatel?’, Mediaforum 2007-‐6, p. 174-‐178. Cobia 2009 J. Cobia, The Digital Millennium Copyright Act Takedown Notice Procedure: Misuses, Abuses, and Shortcomings of the Process, Minn. J.L. SCL & TECH. 2009;10(1), p. 387-‐411. Cock Buning & van Eek 2009 M. de Cock Buning en D. van Eek, ´Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk´, IER 2009-‐nr. 54 Van Dam 1989 C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1989 Engelfriet 2007 A. Engelfriet, ‘Richtlijnconform filteren van peer-‐to-‐peer verkeer’, IER Afl. 6, 2007-‐12, p. 368-‐371.
Ginsburg 2008 Jane C. Ginsburg, ´Separating the Sony sheep from the Grokster goats: reckoning the future business plans of copyright-‐dependant technology entrepreneurs´, Arizona Law Review, maart 2008.
54
Jenkins 2006 H. Jenkins, Convergence Culture: Where Old and New Media Collide, New York: New York University Press 2006. Julia-‐Barceló & Koelman 2000 R. Julia-‐Barceló & K.J. Koelman, ‘Intermediary liability in the e-‐commerce directive: so far so good, but it’s not enough’, Computer Law & Security Report Vol. 16, 2000-‐4, p. 231-‐239. Julia-‐Barceló 2000 R. Julià-‐Barceló, ‘On-‐Line Intermediary Liability Issues: Comparing EU and U.S. Legal Frameworks’, European Intellectual Property Review 2000, Vol. 22, no. 3, p. 105-‐109. Kabel 2006 J.J.C. Kabel, ´Niet onmiskenbare onrechtmatigheid en gewone onrechtmatigheid´, Intellectuele Eigendom & Reclamerecht (IER) 2006-‐1, p. 1-‐3. Kleinschmidt 2010 B. Kleinschmidt, ‘An International Comparison of ISP’s Liabilities for Unlawful Third Party Content’, Int. J. Law Info Tech 2010: eaq009v1-‐eaq009. Koelman 1998 K.J. Koelman, ‘Wat niet weet, wat niet deert: civielrechtelijke aansprakelijkheid van de provider’, Mediaforum juli/augustus 1998, p. 204-‐213. Net, van der 2002 C. van der Net, ‘De civielrechtelijke aansprakelijkheid van internetproviders na de Richtlijn elektronische handel', JAVI 2002/1, p. 10-‐15. Meyers 2009 B.G. Meyers, ´Filtering Systems of Fair Use? A Comparative Analysis of Proposed Regulations for User-‐Generated Content’, 26 Cardozo Arts & Ent LJ 935 2009. Patry 2009 W. Patry, Moral Panics and the Copyright Wars, New York: Oxford University Press 2009.
Peters & de Vré 2005 J.A. Peters & I.J. de Vré (Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in Belgie en Nederland, Pre-‐advies.) Vrijheid van meningsuiting, de betekenis van een grondrecht in tijden van spanning, Amsterdam: Kluwer 2005. Ringalda, Elferink & Cock Buning 2009 Ringnalda, M. Elferink & M. de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing. Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, Utrecht: Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, CIER 2009. Schellekens 2001 M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders, Sdu 2001
55
Siemerink 2007 L.A.R. Siemerink, De overeenkomst van Internet Service Providers met consumenten, Amsterdam: Kluwer 2007. Van der Sloot 2010 B. van der Sloot, ‘De verantwoordelijkheid voorbij: de ISP als verlengstuk van de overheid’, Mediaforum 2010-‐5, p. 157-‐161. Valcke & Lenaerts 2010 P. Valcke & M. Lenaerts, ‘Who’s author, editor and publisher in user-‐generated content? Applying traditional media concepts to UGC providers’, International Review of Law, Computers & Technology 2010, 24:1, p. 119-‐131.
Aangehaalde rapporten OECD 2007 Rapport Participative Web: User-‐Generated Content, Organisation for Economic Co-‐operation and Development 2007 . OECD 2010 The Economic And Social Role Of Online Intermediaries, Organisation for Economic Co-‐ operation and Development 2010 < http://www.oecd.org/dataoecd/49/4/44949023.pdf>. IDATE, TNO & IViR 2008 User-‐Created-‐Content: Supporting a Participative Information Society, IDATE, TNO & IViR 2008, . Rapport Werkgroep Auteursrechten 2008 Auteursrechten: Een rapport, Auteursrechtcommissie o.l.v. A. Gerkens 2008 Rapport XS4All 2010 Standpunt XS4All over filteren op jast van justitie: een reactie op enkele aanbevelingen van de Commissie-‐Gerkens, XS4All 2010 . Opkomst en Toekomst van User-‐Generated Content De Opkomst en Toekomst van User-‐Generated Content, ATOS Consulting, < http://www.scribd.com/doc/3872556/De-‐opkomst-‐en-‐toekomst-‐van-‐usergenerated-‐content> Fair Use Principles 2010 Fair Use Principles for User Generated Video Content, Electronic Frontier Foundation, < http://www.eff.org/issues/ip-‐and-‐free-‐speech/fair-‐use-‐principles-‐usergen>.
56
Internetbronnen (Laatst gecontroleerd op 05-‐01-‐2011) Blankesteijn 2009 Herbert Blankesteijn, ‘Twitter is een journalisten-‐ding’, Pluspost Media, <www.pluspost.nl/twitter-‐is-‐journalisten-‐ding/3159>. Brand 2009 Sanne Brand, ´Krantensites zelf schuld aan terugloop abonnees´, Nerdette . Van den Brink 2008 J. van den Brink, ‘ISP hoeft zonder gerechtelijk vonnis beschuldiging tegen de overheid niet te verwijderen’, Engelfriet 2007 ICT-‐jurist Arnoud Engelfriet, ‘De directie stelt zich niet aansprakelijk voor inbreuk op auteursrecht’, . Engelfriet 2008 ICT-‐jurist Arnoud Engelfriet, ‘Aansprakelijkheid van providers’, <www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/>.
Giles 2005 Jim Giles, ‘Internet encyclopaedias go head to head’, Nature 438, 900-‐901 <www.nature.com/nature/journal/v438/n7070/full/438900a.html>. Koelman 2006 K.J. Koelman, ‘Noot Rb. Zwolle-‐Lelystad 3 mei 2006 (Stokke / Marktplaats)’, AMI 2006, p. 179, .
Sjerps 2009 Patty Sjerps, ‘Wat is viral marketing en wat kunt u ermee?’. Veenman 2009 Arnout Veenman, ‘Punt.nl wint rechtszaak van Mercis: Nijntje parodiëren mag’ .
Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740 (Autronic). EHRM 26 november 1991, NJ 1992, 457 m.nt. EJD (Spycatcher). EHRM 29 oktober 1992, NJ 1993, 544 m.nt. EJD (Open Door Counselling).
57
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 29 januari 2008, C-‐275/06 (Promusicae/Telefónica). HvJ EG 23 maart 2010, C-‐236/08 t/m C-‐238/08, Internetrecht 2010, nr. 77, p. 96, m.nt. Volgenant (Google France). Hoge Raad HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluikarrest). HR 4 januari 1991, LJN ZC0104, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). HR 25 november 2005, LJN AU4019, Mediaforum 2006-‐1, nr. 1 m.nt. A.H. Ekker (Lycos/Pessers). Gerechtshof Hof Amsterdam 7 november 2002, nr. 762/02 SKG, NJ 2003, 54 (XS4All/Deutsche Bahn). Hof ‘s-‐Gravenhage 4 september 2003, LJN AI5638, NJ 2003, 664 (Scientology/Spaink). Rechtbank Rb. ‘s-‐Gravenhage, 12 maart 1996, Mediaforum 1996, no.4, p. 59-‐61, m.nt. D.J.G. Visser. Rb. ‘s-‐Gravenhage 9 juni 1999, Informatierecht/AMI aug/sept 1999, p. 113-‐115 (Scientology vs. XS4ALL). Rb. Haarlem 29 juni 2005, LJN AT8373, (Go2web.nl). Rb. Utrecht, 12 juli 2005, KG ZA 05462 (Brein/Providers KG). Rb. ’s-‐Hertogenbosch 11 januari 2006, LJN AU9504, AMI 2006-‐2 (galeries.nl). Rb. Zwolle-‐Lelystad 3 mei 2006, LJN AW6288 , Computerrecht 2006, 11, no. 1 (Stokke/Marktplaats). Rb. Amsterdam 1 november 2007, LJN BB6926 (Martijn). Rb. Amsterdam 9 oktober 2008, LJN BF7448, IER 2009, 58 (Google). Rb. Amsterdam 16 oktober 2008, LJN BG0972, Mediaforum 2008-‐11/12, p. 456-‐459,(Bruno Press/IMT). Rb. Rotterdam, 2 februari 2009, LJN BH1711 (Nationale Alliantie). Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (internetoplichting.nl). Rb. Utrecht 26 augustus 2009, LJN BJ6008, (BREIN/Mininova). Rb. Amsterdam, 24 november 2010, HA ZA 09-‐185 (Kim Holland Productions/ 123 Video).
Geraadpleegde artikelen Alberdingh Thijm 2007 Chr. Alberdingh Thijm, Het nieuwe informatierecht. Nieuwe regels voor het internet, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2007. Baistrocchi 2002 P.A. Baistrocchi, ‘Liability of intermediary service providers in the EU Directive on Electronic Commerce’, Computer & High Technology Law Journal, 2002-‐19, p. 111-‐130. Buckley 2008 B. Buckley, ‘SueTube: Web 2.0 and Copyright Infringement’, Columbia Journal of Law & The Arts 2007-‐2008, p. 235-‐265. Frydman & Rorive 2002 B. Frydman & I. Rorive, ‘Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA’, Zeitschrift für Rechtssoziologie 2002-‐23, p. 41-‐59.
58
Gielen, Verkade, Visser 2010 Ch. Gielen, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Tekst & Commentaar; Intellectuele Eigendom, Deventer: Kluwer 2010. Groothuis 2009 M.M. Groothuis, ‘Internetcensuur’ in: Who Controls the Internet?, Amsterdam: Reed business 2009 / Gibson 2007 J. Gibson, ‘Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law’, The Yale Law Journal 2007, p. 882-‐951. Lathham, Brown & Butzer 2008 R.P. Latham, J.T. Brown & C.C. Butzer, ‘Legal Implications of User-‐Generated Content: YouTube, MySpace, Facebook’, Intellectual Property & Technology Law Journal mei 2008, p. 1-‐ 38. Lex 2008 R. Lex, ‘Can MySpace Turn into My Lawsuit?: The Application of Defamation Law to Online Social Networks’, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, vol. 28 2008-‐1, p. 47-‐70. Meyers 2009 B.G. Meyers, Filtering Systems or Fair Use? A comparative analysis of proposed regulations for user-‐generated content, 26 Cardozo Arts & Ent. L.J. 2008-‐2009, p.935-‐956. Mishra & Dutta 2009 P. Mishra & A. Dutta, ‘Striking a Balance between Liability of Internet Service Providers and Protection of Copyright over the Internet: A Need of the Hour’, Journal of Intellectual Property Rights, vol. 14 2009, p. 321-‐329. Spier, Hartlief, Maanen, Vriessendorp 2006 J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriessendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer, 2006. Spoor, Hartlief, Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005. Visser 2010 D. Visser, ‘Het ‘embedden’ van een YouTube-‐filmpje op een Hyves-‐pagina’, Mediaforum 2010-‐1, p. 12-‐16. Zevenbergen 2008 B. Zevenbergen, SueTube: binnenkort ook een Nederlands fenomeen?, Amsterdam: UvA, 2008.
59
