De (on)mogelijkheid van certificering van aandelen bij een fiscale eenheid?
Door Rik Baijens ANR: 178857
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1
Inleiding
Pagina 3-4
Hoofdstuk 2
De Fiscale Eenheid van art. 15 wet VPB 1969
Pagina 5-9
Paragraaf 2:1
Wat houdt de fiscale eenheid van art. 15 Wet VPB 1969
Pagina 5
in? Paragraaf 2:2
Volledig eigendom: juridisch – economisch
Pagina 6
Paragraaf 2:3
De grenzen van het bezitvereiste: certificering,
Pagina 7
verpanding en leningovereenkomsten. Hoofdstuk 3
Uitspraken betreffende certificering
Pagina 10-14
Paragraaf 3:1
De opvatting van de staatssecretaris [gesteld in BNB
Pagina 10
1991/329] Paragraaf 3:2
De visies van Van Soest, Dijstelbloem en Bavinck
Pagina 11
inzake certificering met behoud van de fiscale eenheid. Paragraaf 3:3
De visies van Strik, Van Gijlswijk en Kok inzake
Pagina 13-19
certificering met behoud van de fiscale eenheid. Hoofdstuk 4
Het “certificeringarrest” van de HR (BNB 2010/266)
Pagina 15-19
Paragraaf 4:1
Korte beschrijving van de situatie in BNB 2010/266
Pagina 15
Paragraaf 4:2
Conclusies die getrokken kunnen worden uit het arrest
Pagina 16
Paragraaf 4:3
Wat is de invloed van de “certificering” zaak op de
Pagina 17
praktijk? Paragraaf 4.4
Kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad in
Pagina 19
de “certificering” zaak Hoofdstuk 5
Conclusies en persoonlijke stellingname
Pagina 20-21
Paragraaf 5:1
Conclusies die getrokken kunnen worden naar
Pagina 20
aanleiding van het onderzoek en persoonlijke stellingname Literatuurlijst
Pagina 22
Jurisprudentieregister
Pagina 23
Pagina | 2
Hoofdstuk 1 Inleiding Tot een van de meest besproken onderdelen van het Nederlandse belastingsysteem behoort zeker de fiscale eenheid. De fiscale eenheid opgenomen in de wet op de vennootschapsbelasting, kan ervoor zorgen dat twee in Nederland gevestigde lichamen voor de heffing op de vennootschapsbelasting als een belastingplichtig lichaam wordt gezien. Zo’n fiscale eenheid heeft voor de betrokken partijen een aantal nadelen, maar ook zeker een aantal evidente voordelen. Vanwege de vergaandheid van een fiscale eenheid (de dochter wordt geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij), worden er ook een aantal strenge regels gesteld als lichamen willen opgaan in een fiscale eenheid. De wet stelt in een van zijn eisen dat een van de twee lichamen (de moedermaatschappij) ten minste 95% (voor 1 januari 2003 was dit 99%01) van de aandelen in het nominaal gestort kapitaal in het andere lichaam (de dochtermaatschappij) waarmee zij een fiscale eenheid wil aangaan moet houden. Het vereiste bezit van aandelen, wat ook wel het bezitsvereiste wordt genoemd is een doorn in het oog van veel ondernemers die een fiscale eenheid willen vormen. Om die en andere redenen proberen veel ondernemers onder het vereiste via allerlei constructies uit te komen. Tot voor kort was de staatssecretaris heet stringent in het niet toestaan van een fiscale eenheid, als er sprake was van certificering van en pandverlening op aandelen. Als het gevolg daarvan was dat een fiscale eenheid werd verbroken, had dit vaak allerlei ongunstige (fiscale) gevolgen voor de betrokken lichamen in de fiscale eenheid. De rechter volgde in de regel ook de visie van de staatssecretaris. Dit veranderde echter toen de Hoge Raad in een belangrijk arrest inzake certificering02 zijn visie bijstelde en een andere kant op lijkt te gaan door in een situatie van certificering een fiscale eenheid wel toe te staan. De hieraan gekoppelde angst is dat er nu een gat zou ontstaan, waar via het bezitsvereiste vermeden kan worden en daarmee zou dan het voortbestaan van het vereiste en van de fiscale eenheid in zijn huidige vorm in gevaar kunnen komen. Aan de hand van dit arrest heb ik de volgende probleemstelling gedefinieerd:
Wat betekent het certificering-arrest HR BNB 2010/266 voor het bezitsvereiste voor de fiscale eenheid ex artikel 15 Wet VPB 1969?
01
De wettekst zij letterlijk over alle aandelen (zijnde 100%), maar in de praktijk was dit versoepeld tot
99% van de niet-zoekgeraakte aandelen. Dit impliceerde dat een percentage van 1% of minder handen mocht zijn van derden (NMvA, blz. 34, l.k. en MO, blz. 23 r.k.) 02
De certificeringzaak HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266 Pagina | 3
De opbouw van mijn onderzoek naar deze probleemstelling is als volgt. In Hoofdstuk twee zal kort essentie van de fiscale eenheid worden besproken, inclusief het bezitsvereiste en zijn grenzen. In Hoofdstuk drie zal eerste de visie van de staatssecretaris worden verwoord gevolgd door de visies van verschillende literaire auteurs, waaronder voor en tegenstanders. Daarna zal in hoofdstuk vier het arrest over certificering zelf en zijn gevolgen worden besproken. Het geheel zal worden afgesloten met conclusies uit het onderzoek en een persoonlijke stellingname in Hoofdstuk vijf.
Pagina | 4
Hoofdstuk 2
De Fiscale Eenheid van art. 15 wet VPB 1969
Paragraaf 2:1
Wat houdt de fiscale eenheid van art. 15 Wet VPB 1969 in?
Ingevolge artikel 15 van de wet VPB 1969 kunnen twee in Nederland gevestigde belastingplichtige een verzoek indienen om als één belastingplichtig lichaam te worden behandeld. Hiervoor is wel vereist dat een van de twee belastingplichtige (de moedermaatschappij) die het verzoek indient voor 95% het bezit heeft van de nominaal gestorte aandelen in de andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij). De fiscale eenheid kan meer dan een dochtermaatschappij bevatten. Het is dus ook mogelijk om met meerde belastingplichtige in een fiscale eenheid te zitten. Alleen moeten deze extra belastingplichtige wel voldoen aan dezelfde vereisten waaraan een andere dochtermaatschappij van de in de fiscale eenheid betrokken moedermaatschappij moet voldoen. Het effect van de vorming van een fiscale eenheid is dat bepaalde fiscale voordelen bereikt kunnen worden, die anders niet bereikt hadden kunnen worden. Zo kunnen zowel de winsten als de verliezen tussen de bedrijven al binnen het betreffende jaar verrekend worden, dit effect heet resultaatsaldering.03 Dit kan zelfs nog voor extra voordeel zorgen, namelijk dat als de resultaatsaldering uiteindelijk tot een verlies lijdt in een jaar, dit dan kan worden verrekend met de winsten van de fiscale eenheid uit andere jaren.04 Deze mogelijkheid om verliezen van de dochter te verrekenen met winsten van de moedermaatschappij bestaat normaal gesproken alleen bij liquidatie van de dochter.05 Een ander voordeel dat ontstaat is dat er geen vennootschapsbelasting wordt geheven over de overdracht van vermogensbestanddelen van de moeder naar de dochter en visa versa. Pas als er door een van de betrokken maatschappijen aan derden wordt geleverd, wordt er belasting geheven.06 Dit creëert de mogelijkheid tot het fiscaal geruisloos reorganiseren van de fiscale eenheid, omdat de verplaatsing van concernonderdelen tussen de betrokken maatschappijen belastingvrij kan geschieden. Er zijn ook nadelen aan een fiscale eenheid. Zo is er hoofdelijke aansprakelijkheid voor de dochter voor de belastingschulden van de moeder07. Daarnaast kan de belastingdruk hoger worden door het bij elkaar optellen van de winsten van de maatschappijen, omdat van het verlaagde tarief van 20% voor de vennootschapsbelasting slechts maar één keer geprofiteerd kan worden.08 03
S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2009-2010, par. 2.9.1.B.c.1 04 Artikel 15ae lid 1 van de Wet VPB 1969 j.o. artikel 20 lid 2 van de Wet VPB 1969 05 Artikel 13d van de Wet VPB 1969 06 Hoge Raad 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208 07 Artikel 39 en 43 IW 1990 08 Artikel 22 VPB 1969 Pagina | 5
Er bestaat daarnaast ook een antiontgaansbepaling bij interne vermogensoverdrachten opgenomen in artikel 15ai Wet VPB 1969. Deze bepaling zorgt ervoor dat reserves niet onbelast worden overgedragen. Als nadeel kan ook gezien worden de strengere eisen door de wetgever opgenomen in artikel 15 lid 4 van de wet VPB 1969. Naast het eerder al genoemde bezitsvereiste van 95%, moeten de maatschappijen in Nederland zijn gevestigd en moeten daarnaast de boekjaren van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij(en) volledig samenvallen. Ook moet voor de bepaling van de winst dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Als laatste mogen de aandelen die gehouden worden in de dochtermaatschappij ook geen voorraad zijn.
Paragraaf 2:2
Volledig eigendom: economisch – juridisch
Het zwaarste vereiste wat aan de fiscale eenheid wordt gesteld is toch wel het bezitsvereiste van 95%. Het oorspronkelijke bezitsvereiste09 van het in bezit hebben van 100% van de aandelen is een uitvloeisel van de aan de fiscale eenheid ten grondslag liggende “opgaan-in-gedachte”. Als men een zo vergaande regeling creëert waarin de dochtermaatschappij geacht wordt te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, behoord daar in principe het volledige aandeelhouderschap logischerwijs bij. De 100% eis is in de afgelopen jaren afgebouwd tot 99% van de niet zoekgeraakte aandelen en later tot 95% van alle aandelen in het nominaal gestort kapitaal van de betreffende dochtermaatschappij.10 Dit is mede gedaan, omdat 100% eigendom verkrijgen in de praktijk bijna onmogelijk is als het om overnames gaat. Daarnaast hadden verschillende vennootschappen de wens om een versoepeling van het bezitsvereiste, zodat deze aandelen konden uitgeven aan werknemers zonder dat daarmee de fiscale eenheid in gevaar komt11 Het bezit van de aandelen moet zowel economisch als juridisch zijn.10 Het bezit kan daarnaast ook middellijk zijn12, dat betekent dat de aandelen van een al gevoegde dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij worden toegerekend. Dit houdt in dat als bijvoorbeeld de moeder 98% van de aandelen in de dochter bezit en deze weer 98% van de aandelen in een kleindochter bezit, de moeder uiteindelijk 98% van 98% zijnde 96% van de aandelen in de kleindochter bezit en daarmee nog voldoet aan de 95%-bezitseis. Sommige maatschappijen hebben daarnaast ook verschillende soorten aandelen. Dit zou kunnen zorgen voor een verbreking van de fiscale eenheid. De staatssecretaris vond, dit niet een wenselijk gevolg13 om die rede heeft de staatssecretaris ook gesteld dat als het gaat om bijzondere aandelen die geen gerechtigheid geven op een groter gedeelte van de winst, deze aandelen gelijk worden gesteld 09
Artikel 27, lid 1, besluit van den Secretaris-generaal te 26 juli 1940, Stb. 1940, S.S.405 Artikel 2, Besluit fiscale eenheid 2003 11 Kamerstukken II, 2000-2001, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, § 4.1, blz. 11/ blz. 12 12 Artikel 15, lid 2 wet VPB 1969 13 V-N 2003/36.18, blz. 67-69 10
Pagina | 6
met normale aandelen, waardoor de fiscale eenheid niet in gevaar hoeft te komen. Hierbij is het wel vereist dat de moedermaatschappij ten minste 95% van elk soort van de aandelen moet houden.14 In de praktijk komt het voor dat het bezit van een dochter die betrokken is in de fiscale eenheid van een moeder (hierna Q) overgaat naar de fiscale eenheid van de andere moeder (hierna R). Dit heette vroeger een aansluitende fiscale eenheid. Indien dat het geval is, wordt de dochter geacht over te zijn gegaan van de fiscale eenheid van Q naar de fiscale eenheid van R, zonder dat deze zelfstandig belastingplichtig is geworden. In de praktijk is het daarnaast niet ongebruikelijk dat er in dit soort situaties er tevens een verschil zit tussen het moment dat de overgang van het economisch eigendom plaats vindt en het moment dat de overgang van het juridisch eigendom plaats vindt. Een rede hiervoor is dat de overgang van economisch eigendom in dit soort situaties vaak minder gecompliceerd is dan die van juridisch eigendom, waardoor de economische overgang in verscheidene situaties eerder plaats vindt. Ondanks dat het juridisch eigendom pas later overgaat, is het dan toch mogelijk al vanaf de verwerving van het economisch belang een fiscale eenheid aan te gaan. Hieraan zijn wel strenge eisen gesteld, zo moet de verkopende partij met het stemrecht in de tussenliggende periode totdat ook het juridisch eigendom overgaat, handelen conform de instructies van de overnemer en mag er niet meer dan 5 werkdagen zitten tussen de overdracht van het economisch en het juridisch eigendom. Al is er wel wat speling mogelijk, er bestaat namelijk een mogelijkheid tot verlenging van ten hoogste drie maanden in bijzondere gevallen15
Paragraaf 2.3
De grenzen van het bezitsvereiste: certificering, verpanding en lening overeenkomsten.
Er zijn meerdere situaties waarbij de moeder de aandelen van de dochter niet meer daadwerkelijk bezit. De eerder beschreven situatie waarbij de dochter overging van de ene fiscale eenheid naar de andere is daarvan een voorbeeld, maar daar is de situatie van het ontbreken van bezit slechts van tijdelijke aard en tevens onbedoeld. In de overnamepraktijk komt het vanwege de financiering van de verkrijging van de nieuwe aandelen in een (nieuwe) dochtermaatschappij door de moedermaatschappij, ook voor dat de aandelen of in ieder geval een gedeelte van de aandelen van de dochter worden verpand aan een bank. Dit wordt gedaan om zo zekerheid te verstrekken aan de bank, dat deze uiteindelijk de financiële middelen krijgt waarop hij recht heeft. Dit wordt dan gedaan terwijl er ook een fiscale eenheid bestaat tussen de desbetreffende moeder- en dochtermaatschappij. Ondanks dat de aandelen verpand zijn leidt dit niet tot een verbreking van de fiscale eenheid, omdat de stemrechten over de aandelen van de dochtermaatschappij achterblijft16 Dit leidt in beginsel dan ook niet tot een verbreking van de fiscale 14
Besluit van 23 oktober 2003, nr. CPP2003/1917M, BNB 2004/18 Artikel 4, lid 1, wet IB 1969; BNB 2001/254 16 Artikel 2:89 BW juncto artikel 2:86 BW voor NV's en artikel 2:189 BW juncto artikel 2:196 BW voor BV's 15
Pagina | 7
eenheid tussen de betrokken maatschappijen.17 Pas wanneer de zeggenschap over de aandelen overgaat zal de fiscale eenheid worden verbroken. Er bestaat ook de mogelijkheid om de aandelen over te laten gaan onder opschortende voorwaarde, in dat geval zal de fiscale eenheid pas verbroken worden als ook daadwerkelijk deze opschortende voorwaarde in werking zijn getreden. In de praktijk komt deze laatste vorm van onder opschortende voorwaarde het meest voor. Vaak wordt in de pandakte dan een clausule opgenomen dat de stemrechten op de aandelen overgaan op het moment dat de oorspronkelijke houder van de aandelen (de moedermaatschappij) niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Een bank wil veelal ter versterking van de zekerheid, naast het eerder genoemde pandrecht en de daarbij horende bepalingen in de pandakte vaak ook zogenaamde covenants in de leningsovereenkomst laten opnemen. Een bank wil namelijk vaak niet dat de betrokken maatschappij in de problemen komt en daarmee niet meer in staat is om zijn betalingen aan de bankt te voldoen. Om die rede wil de bank dan een bepaalde extra zekerheid of informatie hebben. Zij stellen dan covenants op in de lening overeenkomst. Er zijn drie soorten covenants te onderscheiden: "affirmative", "negative" en "financial". Een "Affirmative" covenants verplicht de maatschappij om iets te doen, bijvoorbeeld de plicht om te blijven bestaan. De derde soort: "financial" verplicht de maatschappij vooral om aan monitoren en analyse van de kwartaalcijfers te doen. Beide staan niet ter discussie, op het punt van het toestaan van een fiscale eenheid. Het is vooral de tweede soort covenant, namelijk "negative" covenant die voor problemen kan zorgen in het voldoen aan het juridisch bezitsvereiste. Deze bepaald namelijk dat de maatschappij die de financiële middelen van de bank leent een of meerdere handelingen niet mag doen, zoals het uitkeren van dividenden en het inkopen van aandelen. De vraag is of hiermee inbreuk wordt gedaan aan het juridisch eigendom. Als dat het geval is, dan is naar de mening van de belastingdienst19 de fiscale eenheid verbroken. Je zou hier het punt van de belastingdienst inzake verpanding gelijk kunnen trekken met deze covenants. Het verschil in deze situatie is echter dat de belastingdienst tot zover hierover nog geen uitspraken heeft gedaan. Daarnaast heb je ook nog het punt waar het in deze problematiek om gaat: certificering. Certificering houdt in dat het beheer van de aandelen in de maatschappij worden overgedragen of mogelijk worden uitgegeven aan een stichting administratiekantoor (hierna STAK). Deze verstrekt in ruil voor de aandelen, certificaten aan de verstrekkers van deze aandelen aan de STAK. De certificaten belichamen het economisch belang bij de achterliggende aandelen. Op dat moment is althans in civielrechtelijke zin de STAK de aandeelhouder. Zij bezitten daarmee, tenzij er nadere afwijkende afspraken worden gesteld, ook de stemrechten op deze aandelen en zij 17 18
Par. 2.1 van de toelichting op de standaardvoorwaarden fiscale eenheid BNB 1991/329 Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3 blz. 31, en Kamerstukken 2000/2001, 26 854,
nr. 6, blz 36. 19
C.H. Schot en G.J.W. Kinnegim, "Overgang van het stemrecht bij vestigen pandrecht op aandelen een civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke analyse", Ondernemingsrecht 2003, 6. Pagina | 8
kunnen deze ook uitoefenen.20 Nu het stemrecht toekomt aan de STAK, komt deze niet meer toe aan de voormalige aandeelhouder (de huidige certificaathouder). Deze heeft nu alleen nog maar economische rechten op de aandelen. Dat houdt in dat deze aandeelhouder recht heeft op de geldelijke voordelen die uit de aandelen worden verkregen. De geldelijke voordelen zijn de dividenden die worden uitgekeerd door de dochtermaatschappij, waarvan de aandelen zijn ondergebracht bij de STAK. De wet bepaalt21 wel dat de dividenden voor de aandelen die gecertificeerd zijn worden uitgekeerd aan de uitgever van de certificaten: de STAK. De certificaathouder krijgt vervolgens een vordering op de STAK ter grote van de uitgekeerde dividenden. De verhouding tussen de certificaathouder en de STAK is een fiduciaire verhouding22, dat betekent dat het volle eigendomsrecht over de aandelen is overgedragen aan een ander, een fiduciaris (Hier de STAK) deze verbindt zich ertoe om de rechten op de aandelen niet voor eigen rekening, maar voor rekening te drijven van een ander persoon, een beneficiaris (Hier de oorspronkelijke eigenaar van de aandelen en de huidige certificaathouder).23 Dit zorgt ervoor dat de STAK de aandelen beheert voor de certificaathouder. De vraag die hier gesteld wordt is in hoeverre de certificering voor het bestaan van een fiscale eenheid ex artikel 15 Wet VPB 1969 problematisch is, omdat wellicht niet langer aan het bezitsvereiste is voldaan.
20
Artikel 2:188 lid 7 BW juncto artikel 2:118a BW
21
Artikel 3:259 BW
22
rechtsoverweging 3.3.2.4 van HR 18 juni 2010
23
Middellijke vertegenwoordiging. Vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam voor andermans rekening, blz. 501-502, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2005 Pagina | 9
Hoofdstuk 3
Uitspraken betreffende certificering
Paragraaf 3:1
De opvatting van de staatssecretaris [gesteld in BNB 1991/329]
In de vóór 2003 geldende standaardwoorden24 en de daarbij gegeven toelichting stonden de standpunten van de staatssecretaris verwoord dat bezit van alle aandelen kon worden opgevat als 99% van de niet-zoekgeraakte aandelen en dat onder bezit zowel juridisch al economisch eigendom verstaan moest worden. De standaardvoorwaarde en de toelichting daarop geven goed de gedachte van de staatssecretaris achter de fiscale eenheid weer voorafgaande aan het “certificering”-arrest. De staatssecretaris25 is tevens van mening dat het houden van de aandelen van de dochtermaatschappij in pand, niet in de weg staat tot de vorming van een fiscale eenheid. In beginsel heb je als je de aandelen in pand houdt nog steeds het stemrecht. De staatssecretaris stelt er ook bij dat hij dit ook alleen maar toelaat als de aandeelhouder het stemrecht behoudt. Hieruit kan opgemaakt worden dat de staatssecretaris blijkbaar voor zijn beoordeling naar bij wie het bezit daadwerkelijk berust, kijkt naar bij wie het stemrecht over de aandelen berust. De staatssecretaris stelt dat bij certificering er niet is voldaan aan het bezitsvereiste, omdat de certificaathouder niet de juridische eigenaar van de aandelen is. Er wordt gesteld dat er decertificering moet plaats vinden, om weer te kunnen voldoen aan het bezitsvereiste. Indien er gedecertificeerd moet worden kan de (her)vorming van de fiscale eenheid pas in het eerstvolgende jaar gebeuren. Decertificering houdt in dat de certificaten weer worden omgewisseld voor aandelen en dat deze certificaten ingenomen en vernietigd worden. De staatssecretaris geeft wel een uitzondering met meerdere vereisten, waarbij certificering niet leidt tot de verbreking van de fiscale eenheid. Als eerste moet de verstrekker van de certificaten een administratiekantoor zijn. Deze moet daarnaast de rechtsvorm hebben van of een NV of een BV. Als laatste wordt geëist dat het administratiekantoor of al deel uit maakt van de fiscale eenheid of tegelijkertijd met de gecertificeerde dochter toe treedt tot de fiscale eenheid. Als een situatie zich voordoet waarbij aan al deze vereisten is voldaan, ziet de staatssecretaris hierin geen belemmering van de vorming van een fiscale eenheid.25 De staatssecretaris wil daarnaast in bepaalde gevallen waarbij er slechts tijdelijk sprake is van certificering toch een fiscale eenheid toestaan. Hierbij heeft de eerder bedoelde decertificering niet tijdig kunnen plaatsvinden of heeft deze niet tijdig plaats gevonden, zodat het pas geschiedt na het beoogde moment van vereniging van de maatschappijen in een fiscale eenheid. Ook hieraan stelt de staatssecretaris bepaalde eisen. Als eerste moet de decertificering alsnog plaatsvinden en wel uiterlijk drie maanden na het moment dat de vereniging heeft plaats gevonden. Als tweede mag 24
op grond van de delegatiebepaling van art. 15, lid 1, tweede volzin, en art. 15a, lid 1, onder e.
25
rechtsoverweging 2.1 van BNB 1991/329
Pagina | 10
de verkrijging van de aandelen als gevolg van de decertificering niet leiden tot een verandering van de winst van de combinatie van de moeder en dochtermaatschappij. Als daarnaast nog wordt voldaan aan alle vereiste gesteld in artikel 15 VPB dan wordt de fictie gecreëerd, dat de moedermaatschappij het bezit heeft van de aandelen van de dochtermaatschappij.25 De staatssecretaris geeft naast deze twee uitzonderingen, waar zelfs bij een van de twee de situatie van het bestaan van certificaten slechts tijdelijk is, geen enkele ruimte voor het bestaan van een fiscale eenheid als er sprake is van certificering van aandelen.
Paragraaf 3:2
De visies van, Van Soest, Dijstelbloem en Bavinck inzake certificering met behoud van de fiscale eenheid.
De visies betreffende certificering van aandelen met behoud van de fiscale eenheid zijn verdeeld. Er zijn visies die bijvoorbeeld wel de mogelijkheid zien van een fiscale eenheid bij certificering. Een van de oudste visies hierin sinds dat bepaald is dat het bezit zowel economisch als juridisch moet zijn26 is die Van Soest.27 In zijn visie die nog stamt uit de tijd vóór de introductie van nieuwe standaardvoorwaarde in 1991 stelt hij als eerste al dat het voor de vorming van de fiscale eenheid van belang is dat er sprake is “van een gezamenlijke ondernemingsuitoefening onder uniforme leiding, in een concernverhouding”. Hiervoor moet er naar zijn mening sprake zijn van zowel zeggenschap als een financieel belang in de betrokken dochtermaatschappij(en). Er moet “volledige onzelfstandigheid van de dochtermaatschappij(en) ten opzichte van de moedermaatschappij” zijn. Naar zijn visie is deze volledige zeggenschap bereikt met het hebben van het stemrecht dat verbonden is aan de aandelen. Hij gaat hier veder dan de visie van de staatssecretaris op dat moment. In zijn ogen kan namelijk het juridisch eigendom overgaan en wordt de fiscale eenheid niet verbroken, zolang de moedermaatschappij maar het stemrecht over de aandelen behoudt. Hij gaat mee in de visie dat in beginsel bij certificering er geen fiscale eenheid mogelijk is, maar hij ziet hierop wel een uitzondering. Hij stelt dat zolang de moedermaatschappij maar het feitelijk zeggenschap bezit, doordat de directieleden van de moedermaatschappij ook het bestuur vormen van het administratiekantoor, er gewoon aan de bezitseis is voldaan ondanks dat de aandelen gecertificeerd zijn. Hij stelt veder geen van de vereisten die de staatssecretaris later wel stelt zoals dat de STAK in de vorm van een BV/NV moet zijn of dat de STAK onderdeel moet uitmaken van de fiscale eenheid.
25
rechtsoverweging 2.1 van BNB 1991/329
26
De Resolutie van 25 september 1970, BNB 1970/233; en het arrest HR 18 mei 1977, BNB 1977/250
27
A.J. Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Artikel 15 Wet Vpb
1969), bladzijde 32, Deventer: FED 1983 Pagina | 11
Hij stelt er in zijn visie wel begrip voor op dat deze nuancering er niet is in de praktijk. Het is niet praktisch om dit onderscheid te maken, omdat bij het los van elkaar bepalen van de twee soorten eigendom het ministerie op veel praktische problemen zou stuiten. Dit doet echter niet af aan zijn visie dat een nuancering wel toegepast zou moeten worden. Ook Bavinck28 is van mening dat de visie die de staatssecretaris erop nahield te streng was. Maar hij vond daarnaast ook nog dat de manier waarop er uitvoering aan werd gegeven onjuist was. Hij stelde namelijk dat als je eenmaal besluit dat je door de certificering geen fiscale eenheid meer kunt vormen., je die certificering dan ook moet aanmerken als een vervreemding. Het feit was echter dat de HR had beslist29 dat als aan bepaalde voorwaarde was voldaan de certificering van aandelen niet als een vervreemding wordt gezien, maar dit tegelijkertijd wel tot gevolg heeft dat de fiscale eenheid wordt verbroken. Hij stelt dat dan de “fiscale vereenzelviging van de certificaten met de aandelen kennelijk niet volledig” is. Maar zelfs als de vereenzelviging er volledig zou zijn, blijft Bavinck van mening dat de staatssecretaris hierin te ver gaat. Het moet in zijn ogen voldoende zijn als de moedermaatschappij de volledige zeggenschap in de dochtermaatschappij bezit. Hij volgt hierin de visie van Soest en ook van Dijstelbloem30 die stelde dat het voldoende is als de moedermaatschappij kan besluiten wie de bestuurders zijn van de gecertificeerde dochtermaatschappij. Hij gaat zelfs nog een stap verder dan Van Soest. Deze laatste sprak namelijk over “het bestuur” van het administratiekantoor waarmee hij op het hele bestuur aanstuurt. In tegenstelling tot Van Soest is het voor Bavinck voldoende als de moedermaatschappij kan beslissen over een meerderheid van het bestuur van de stichting. Dit zou voor een situatie kunnen zorgen dat tot en met 49,99% van het bestuur van het administratiekantoor kan worden aangewezen door het bestuur van een andere maatschappij dan de moedermaatschappij die met de dochter in de fiscale eenheid wil worden betrokken. In feite kan dan ook tot en met dat percentage aan stemrechten in de dochtermaatschappij in handen zijn van een derde. Het toegestane percentage komt echter wel lager te liggen als het administratiekantoor beslissing moet nemen waarvoor een gekwalificeerde meerderheid nodig is. Als hiervan sprake is, wordt het toegestane percentage tot een zodanige hoeveelheid verlaagd, dat de door de moedermaatschappij aangestelde bestuurders geen stemmen nodig hebben van andere bestuurders om een gekwalificeerde meerderheid te bereiken.
28
C.B. Bavinck,”De volledige eenheid voor de vennootschapsbelasting”, Weekblad fiscaal recht
1989, WFR 1989/305 29
Resolutie van 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207
30
H.G.M. van Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten
vennootschappen, bladzijde 84, Deventer: Kluwer 1984 Pagina | 12
Paragraaf 3:3
De visies van Strik, Van Gijlswijk en Kok inzake certificering met behoud van de fiscale eenheid.
In de literatuur zijn ook meerdere visies te vinden die geen steun geven aan het behoud van de fiscale eenheid bij de certificering van aandelen. Zo deed ook Strick31 dat in zijn boek die hij schreef toen de herziening van de fiscale eenheid in 2003 nog maar een half jaar een feit was. Hij interpreteerde uit de herziening dat er geen wijziging zou worden aangebracht in het beleid dat het ophouden te bestaan van de fiscale eenheid geschied bij de certificering van aandelen, tenminste in beginsel. Hij oordeelde namelijk ook dat er geen wijziging zou optreden in de al gestelde uitzondering door de staatssecretaris. Hij oordeelde daarnaast na het lezen van de memorie van toelichting en nota naar aanleiding van het verslag bij de herziening dat de staatssecretaris geen enkele rede geeft tot het niet continueren van het huidige beleid. Hij oordeelt dat er daarmee bij de certificering van aandelen er simpel gezegd niet langer wordt voldaan aan het bezitsvereiste. Ook Van Gijlswijk32 volgt deze zienswijze op het gebied van certificering. Ondanks dat hij wat korter is in zijn motivatie, laat hij ook duidelijk blijken dat er in zijn ogen geen motivatie te vinden is voor het niet langer aanhouden van de zienswijze voorafgaand aan de wijziging van het fiscale eenheidsregiem Er is niet langer voldaan aan de gestelde voorwaarden aan de fiscale eenheid. Een andere tegenstander van het toestaan van een fiscale eenheid bij certificering is Kok.33 Hij hecht veel belang aan het juridisch eigendom. Hij stelt namelijk dat het belangrijk is om hier aansluiting te zoeken bij de elementen van het concernbegrip, ondanks dat er niet wordt getoetst of er een concern aanwezig is. Bij het concernbegrip is het vereist dat de moedermaatschappij zeggenschap heeft over de dochtermaatschappij(en). Hiervoor is het in beginsel vereist dat de moeder het juridisch eigendom heeft van de aandelen. Hij vindt dit argument gebaseerd op de grondslagen van de hele regeling voor de fiscale eenheid. Hij stelt dat bij certificering van de aandelen in de dochtermaatschappij dat de moedermaatschappij niet het juridisch eigendom houdt over de aandelen van de dochter. Hij vindt het met het oog op de grondslag van het fiscaal eenheidsregiem dan ook terecht dat de vorming van een fiscale eenheid in
31
Mr. Drs. S.A.W.J. Strik, Het herziene regime van de fiscale eenheid, Amersfoort: Sdu Fiscale en
Financiële Uitgevers 2003. 32
M.J.A.M. Van Gijlswijk, De fiscale eenheid, (Fed Fiscale Actualiteiten, nr. 51), blz 16, Deventer:
Kluwer 2004. 33
Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, par. 5.3.6. blz. 88, Amersfoort:
Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2005. Pagina | 13
situaties met certificering niet mogelijk is.34 Hij kijkt ook naar het argument dat gesteld wordt door Van Soest en later ook Dijstelbloem en Bavinck, dat een bestuurder van de moedermaatschappij tevens optreed als bestuurder van de stichting administratiekantoor. In tegenstelling tot die drie komt hij tot de conclusie dat hiervoor geen uitzondering gemaakt zou moeten worden. Als eerste stelt hij dat het niet nodig is. Hij vindt de praktische problemen die aan het certificeringsverbod voor een fiscale eenheid verbonden zijn niet groot genoeg. Er kan namelijk later ook gedecertificeerd worden. Hij vindt het daarnaast ook niet wenselijk. Als aandeelhouder heb je namelijk een andere vorm van invloed die je kunt uitoefenen op de dochtermaatschappij dan de invloed die je uit kunt oefenen op de dochter als bestuurder van het stichting administratiekantoor. Hij haalt hierbij naar voren dat als je een bestuurder bent van het stichting administratiekantoor je bent gehouden aan de statuten van de stichting. Deze statuten kunnen bepalingen bevatten waardoor het belang van de certificaathouder helemaal niet meer voorop staat. Dat is nou net het idee van certificering, namelijk zoals al eerder beschreven het voorop zetten van de belangen van certificaathouder. Toch is ook Kok van mening dat als de certificering gaat via een lichaam dat mee opgaat of al mee onderdeel uitmaakt van de betreffende fiscale eenheid, certificering dan niet in de weg staat van de vorming van een fiscale eenheid. Hij berust in eerste instantie op de “opgaan in” gedachte van het oude regiem, maar ook naar de herziening ziet hij dat het toestaan van een fiscale eenheid in deze situatie voortvloeit uit een redelijk interpretatie van artikel 15 tweede lid van de wet op de vennootschapsbelasting, Gezien dat de moedermaatschappij in deze situatie middellijk de zeggenschap heeft over de dochtermaatschappij.
34
hierbij stellend dat dit geschreven is in 2005, toen waren er nog geen wijzigingen in beleid en was
het arrest bij de HR van 18 juni 2010 gedaan omtrent certificering er ook nog niet. Pagina | 14
Hoofdstuk Vier
Het “certificeringarrest” van de HR (BNB 2010/266)
Paragraaf 4:1
Korte beschrijving van de situatie in BNB 2010/266
De namen zijn in het arrest gecensureerd/ gewijzigd, om die rede zullen hier in overeenstemming met het arrest letters gebruikt worden. Belanghebbende is een BV. Deze heeft een dochtervennootschap genaamd A BV. Daarnaast is er ook nog een kleindochtervennootschap genaamd B BV, de aandelen hiervan worden volledig gehouden door A. Alle aandelen in de dochtervennootschap zijn in 2001 verkregen van de Franse vennootschap D. Aan D is tijdens is toen een warrant verleend. Deze warrant gaf D daarmee het recht om een hoeveelheid nieuw uit te geven aandelen in de dochtermaatschappij te verwerven, die zodanig groot was dat het belang van D in de dochtermaatschappij gelijk wordt aan 19,99 percent. Om zeker te zijn dat de verplichtingen uit deze warrant worden nageleefd zijn de belanghebbende en D overeengekomen dat belanghebbende 19,99 percent van de aandelen van B zal verpanden aan D. In 2004 wordt door de belanghebbende en D samen een STAK genaamd C opgericht. Deze STAK krijgt 19,99% van de uitstaande aandelen in de dochtermaatschappij in ruil voor de toekenning van certificaten. Deze STAK oefent alle aan de aandelen verbonden rechten uit, waaronder ook het stemrecht. De STAK heeft in totaal een bestuurder. Deze bestuurder wordt benoemd door belanghebbende en D samen, zij zijn de enige die daartoe bevoegd zijn op grond van de statuten van de STAK34. De statuten bepaalde tevens dat deze bestuurder alleen mocht stemmen met schriftelijke toestemming van zowel de belanghebbende als D en hij moest altijd stemmen in overeenkomst met de schriftelijke instructies van deze partijen. Indien deze bestuurder geen instructies ontving, diende hij zicht te onthouden van stemmen. Tot het moment van de oprichting van C en de overdracht van de aandelen daarvan bestond er een fiscale eenheid35 tussen belanghebbende, B en C op verzoek van belanghebbende. De inspecteur oordeelde dat op het moment van overdracht de fiscale eenheid van rechtswege was beëindigd36. Ook in 2005 diende belanghebbende een verzoek in om te worden aangemerkt als een fiscale eenheid. Dit verzoek werd door de inspecteur afgewezen, waarop de belastingplichtige besloot juridische stappen te ondernemen. Belastingplichtige meende dat het stemrecht op de aan de STAK overgedragen aandelen eigenlijk bij haar zijn achtergebleven doordat zij samen met D de statuten zo hadden opgesteld dat de bestuurder niets kon doen zonder hun toestemming.
34
Artikel 10 van de statuten, deze zijn bijgevoegd in de tekst van het arrest van BNB 2010/266
35
Artikel 15, eerste en achtste lid wet VPB 1969
36
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.1.6 Pagina | 15
Paragraaf 4.2
Conclusies die getrokken kunnen worden uit het arrest
Op 18 juni 2010 oordeelde de Hoge Raad dat het onderbrengen van de aandelen bij een STAK, waarvoor certificaten als vergoeding worden gegeven - het proces van certificering - niet in de weg staat van de vorming van een fiscale eenheid. In de regel wordt er bij certificering van de aandelen in de dochtermaatschappij niet voldaan aan het bezitvereiste37. Dit wordt gesteld in het licht van het vereiste voor de vorming van een fiscale eenheid, dat de betrokken maatschappijen samen een volledige eenheid vormen. Waarbij zowel het volledig juridisch, als het economisch eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit van de moedermaatschappij moet zijn.38 De Hoge Raad overweegt in dit arrest twee middelen aangedragen door de belanghebbende waarom de uitspraak van het hof niet correct zou zijn. Op basis van deze middelen zou er dan wel voldaan zijn aan het bezitsvereiste voor de vorming van een fiscale eenheid met de dochtermaatschappij. Het eerste middel dat de Hoge Raad overweegt stelt dat het Juridisch eigendom39 inderdaad is overgaan, maar dat door hier niet het recht op behandeling als fiscale eenheid toe te passen er strijd is met het doel en de strekking van de fiscale eenheidsregeling van de wet op de vennootschapsbelasting. Belanghebbende stelt daarbij namelijk dat de positie van de partijen door deze overgang van aandelen niet wezenlijk veranderd is. Daarmee zou er geen conflict zijn met de gestelde vereisten voor de fiscale eenheid. De Hoge Raad sluit zich aan bij de visie opgenomen in dit middel. Hij stelt dat het er met de bedoeling van de wetgever met betrekking tot dit vereiste er puur om gaat dat er volledige zeggenschap bestaat met betrekking tot 95% van het aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij. Volgens de Hoge Raad is hieraan voldaan in geval van certificering als de fiduciaire eigenaar van de gecertificeerde aandelen instructies betreffende het stemrecht - zonder tussenkomst van een derde – van de moedermaatschappij die dan ook tevens certificaathouder is moet opvolgen.40 Het tweede middel dat overwogen werd heeft betrekking op een punt dat in het oordeel door het Hof eerder werd aangedragen, dit had betrekking op het in de statuten opgenomen punt dat de bestuurder van de STAK alleen mocht stemmen op aanwijzing van het bestuur van BV A en BV D. De 37
Kamerstukken II, 1990-2000, 26 854, nr. 3, blz. 31; Certificering zaak BNB 2010/266
Rechtsoverweging 3.3.2.3 38
Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 6, blz. 12-14; Certificering zaak BNB 2010/266
Rechtsoverweging 3.3.2.2 39
HOF ’s-Gravenhage, Eerste Meervoudige belastingkamer, 8 juli 2008 (Nr. 06/0331); BNB
2010/266 Rechtsoverweging 4.4 40
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.3.2.4
41
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 4.3
Pagina | 16
statuten bevatten daarnaast ook een onderdeel waaruit blijkt dat de beschikkingsmacht over de aandelen toch bij de belanghebbende bleef.42 Als de beschikkingsmacht nog bij de belanghebbende berust, dan berust daarmee ook het stemrecht nog bij de belanghebbende. Dat betekent dat het juridisch eigendom (in de zin zoals vereist voor het vormen van een fiscale eenheid) nog steeds bij de belanghebbende aanwezig is en daarmee zou er dan nog voldaan zijn aan het geldende vereiste voor de vorming van een fiscale eenheid.43 De Hoge Raad stelt ook dat de opneming van deze bepaling er voor zorgt dat de bestuursvoorzitter gehouden is om te stemmen in overeenstemming met de instructies van alleen de belanghebbende, tenzij er nadere bepalingen zijn die ervoor zorgt dat de bestuursvoorzitter van de STAK slechts mag stemmen als de instructies komen samen met BV D.44 Er zijn in deze statuten geen nadere bepalingen te vinden die inbreuk maken op de beslissingsmacht van de certificaathouder. Daarnaast is er ook geen nadere deugdelijke motivering aangeleverd waaruit blijkt dat er ook sprake is van een daadwerkelijke inbreuk, dus oordeelt de Hoge Raad hier ook dat dit middel eveneens slaagt44 en dat daarmee de fiscale eenheid gewoon gevormd kan worden.45
Kort gezegd komt de Uitspraak van de Hoge Raad hier op neer: Er was de belanghebbende ten onrechte de vorming voor een fiscale eenheid geweigerd. Certificering leidt - in tegenstelling tot wat voorafgaand aan dit arrest heersende visie was - niet tot een belemmering voor de vorming van een fiscale eenheid, zolang maar de volledige zeggenschap over de dochtermaatschappij ligt bij de moedermaatschappij. Dit is het geval als de bestuurder(s) van de organisatie die de certificaten heeft uitgegeven en de daarbij behorende aandelen houdt, bij het uitoefenen van de stemrechten op de aandelen niet kan afwijken van de instructies van de certificaathoudster.
Paragraaf 4.3
Wat is de invloed van de “certificering” zaak op de praktijk?
Deze uitspraak gaat tegen de tot dan toe geldende opstelling van de staatssecretaris betreffende certificering, al moet hierbij wel worden opgemerkt dat de advocaat-generaal in zijn advies voor deze zaak voor de HR46 een andere visie was toegedaan. Het gevolg hiervan is naast het omkeren van de regel dat je in eerste instantie bij certificering geen fiscale eenheid toelaat, maar bij uitzondering wel, wat nu dus in eerste instantie het toestaan van een fiscale eenheid bij certificering wordt, tenzij aan de vereiste macht over de stemrechten niet voldaan is. Lijkt hiermee ook de weg meer gebaand voor het 42
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.1.3, artikel 10.2 van de statuten
43
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.3.2.2
44
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.4.2
45
Certificering zaak BNB 2010/266 Rechtsoverweging 3.5
46
Conclusie A-G Van Ballegooijen, 27 oktober 2009, nr. 08/03662, V-N 2009/63.22 Pagina | 17
toepassen van certificering bij een fiscale eenheid. De bestaande uitzonderingsconstructie, waarbij het administratiekantoor wordt opgenomen in de fiscale eenheid, was niet aantrekkelijk. Dit was het geval, omdat je eigenlijk alleen maar een extra orgaan creëert dat omdat deze aan de strenge vereisten die daaraan gesteld worden moet voldoen eigenlijk alleen maar extra administratiewerk oplevert en meer kosten met zich mee brengen en daardoor niet kan fungeren als een normaal administratiekantoor. De uitspraak zorgt er echter voor dat er ook andere vormen van certificering mogelijk zijn waarbij er onder ander gebruik gemaakt kan worden van een administratiekantoor die niet in de fiscale eenheid is opgenomen. Maar er kan zelfs nog meer, door het toestaan van deze vorm waarbij twee vennootschappen 50% van de aandelen bezitten in een BV of NV administratiekantoor die de aandelen houdt in de dochter waar gewenst van wordt dat deze onder de fiscale eenheid valt. Wordt het mogelijk dat een derde tot 50% het bezit heeft over een organisatie die aandelen houdt in een dochter die in de fiscale eenheid valt (Rekening houdend met de al eerder uitgelegde versterkte meerderheidspositie). Ondanks dat als gevolg van de meer materiële toets van de Hoge Raad aan het bezitsvereiste er meer situaties ontstaan waarin een fiscale eenheid gevormd kan worden. Gaat de Hoge Raad hier niet zo ver dat deze iets verandert aan het fiscale eenheidsregiem. De Hoge Raad wijkt niet zo zeer af van de wet, maar legt deze naar zijn bedoeling uit. Want ondanks dat er nu inderdaad situaties mogelijk zijn met certificering van aandelen via een STAK met behoud van de fiscale eenheid waarbij ook nog eens een derde voor een gedeelte eigenaar is van die STAK, moet het economisch eigendom nog steeds voor minimaal 95% in handen zijn van de moedermaatschappij die de fiscale eenheid wil aangaan 47. Er moet nu alleen niet langer meer voor het juridisch vereiste alleen maar gekeken worden naar waar het stemrecht over de aandelen van de dochtermaatschappij zich bevindt, maar bij wie de stemrechten liggen.48 Zolang deze stemrechten zich materieel beschouwd, maar bevinden bij de moeder of een met haar gevoegde andere maatschappij (wat gerealiseerd kan worden door het opnemen van een bepaling in de statuten) Is er geen probleem. Het is dan geen probleem dat de daadwerkelijke stemrechten zich niet meer bij de moeder bevinden. Wat hier wordt gedaan is gewoon een puur meer materiele toets aan het bezitsvereiste leggen, die meer situaties mogelijk maakt voor de vorming van een fiscale eenheid. Dit is dan eigenlijk slechts een correctie op een eerdere foute interpretatie van de gedachte van de fiscale eenheid.
47
Besluit fiscale eenheid 2003, art 2
48
Certificeringzaak rechtsoverweging 3.4.2 Pagina | 18
Paragraaf 4.4
Kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad in de “certificering” zaak
Niet iedereen is het eens met deze conclusie van de Hoge Raad. Zo ook de al eerder aangehaalde Kok49, hij laat wel sympathiek blijken tegenover de conclusies zoals gesteld door de advocaat generaal50, maar vindt dat de Hoge Raad hier een verkeerde beslissing neemt. In zijn ogen zou de Hoge Raad aansluiting moeten zoeken bij de wettekst en dan zou deze in zijn ogen tot een andere conclusie moeten komen. Hij kan begrip opbrengen voor het feit dat een beslissing betreffende het overgaan van stemrecht in strijd is met de wettekst. Hij haalt hierbij een voorbeeld aan van de doel-en-strekkingbenadering die de staatssecretaris gebruikt in geval van verpanding met het overgaan van het stemrecht. Hij ziet dit als een voorbeeld van een situatie waarin het goed is dat de wetgever afwijkt van de letterlijke wettekst. Hij vindt alleen dat een afwijking van de letterlijke tekst van de wet in de certificering zaak niet van toepassing zou moeten zijn, omdat hier de juridische relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap verandert.51 Het administratiekantoor kan namelijk in strijd met de steminstructie een stem uitbrengen en deze stem is dan geldig. Maar de Hoge Raad vindt dit niet relevant zo lang er door een STAK maar wordt toegezegd tegenover de certificaathouder dat deze zal stemmen in overeenstemming met de instructies van de certificaathouder. Als laatste haalt Kok nog aan dat een punt in de situatie niet aan de orde is gekomen, dat mogelijk wel tot een andere conclusie had kunnen leiden. In de berechte zaak werden namelijk aan een derde warrants verstrekt en deze hadden als onderliggende waarde de aandelen in het kapitaal van de dochtermaatschappij. Dit zou mogelijk grond kunnen zijn tot de conclusie dat niet was voldaan aan de bezitseis.4 -47. Het is in Kok zijn ogen zeer opmerkelijk dat hier geen aandacht aan geschonken is, aangezien hier toch mogelijk gronden in zaten voor een andersluidend oordeel van de Hoge Raad in deze zaak.
49
HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759I (m.n.t. Kok)
50
NTFR 2009/2427
51
Dit valt terug te vinden in artikel 2:89 lid 2 BW, artikel 2:86 lid 4 BW, artikel 2:86 lid 1 BW, artikel
2:196a lid 1 BW en artikel 2:198 lid 3 BW. 52
23 oktober, nr. CPP2003/1917M, NTFR 2003/1847 Pagina | 19
Hoofdstuk 5
Conclusies en persoonlijke stellingname
Paragraaf 5:1
Conclusies die getrokken kunnen worden naar aanleiding van het onderzoek en persoonlijke stellingname
Naar mijn mening heeft de Hoge Raad correct geoordeeld in de “certificering” zaak. De Hoge Raad heeft gekeken naar een meer materiële invulling van de bezitseis en heeft daar naar mijn mening ook goed aan gedaan, omdat dit goed past bij de basisgedachte van de fiscale eenheid. Dat is ook waar het om draait, de wet is in mijn ogen slechts een interpretatie van de oorspronkelijke gedachte en het concept53 van de fiscale eenheid. Je wilt alleen een fiscale eenheid hebben als het bezit van de dochtermaatschappij volledig is, het feit dat er allemaal constructies om het bezit van aandelen heen zitten is niet belangrijk. De Hoge Raad kijkt in mijn ogen terecht naar wie nou feitelijk de baas is en als dat de moedermaatschappij is, dan zou er aan het bezitsvereiste voldaan moeten zijn en zou er geen belemmering mogen zijn aan de vorming van een fiscale eenheid (aangenomen dat aan de andere vereisten voor het vorming van een fiscale eenheid zijn voldaan). Ik kan persoonlijk wel begrip tonen voor de afkeur tegen het toestaan van certificering van de fiscale eenheid. De staatssecretaris had certificering natuurlijk niet zonder rede in zijn standaardvoorwaarde5-2 uitgezonderd van grondslag tot de vorming van een fiscale eenheid. Zijn angst en waarschijnlijk ook die van menig ander die bang is voor schade aan de fiscale eenheid, zat er waarschijnlijk in dat door het toestaan van certificering er opeens de mogelijkheid ontstond dat derden een belang konden krijgen dat de 5% te boven gaat in de dochtermaatschappijen betrokken in de fiscale eenheid. Als dat het geval zou zijn dan zouden je de hele 95% kunnen schrappen en krijg je een onbedoelde wildgroei aan fiscale eenheden waarbij er mogelijk grote belangen zijn voor derden. In de literatuur waren ook grote tegenstanders te vinden van het toestaan van een fiscale eenheid bij certificering, zowel voor55 als na56 het “certificering” arrest. Deze waren het eens met de visie die de staatssecretaris er op na hield en stelde onder andere ook dat als je puur naar de tekst van de wet kijkt je inderdaad geen fiscale eenheid zou mogen toestaan, omdat het stemrecht op de aandelen niet meer bij de moedermaatschappij zit maar was overgaan naar een STAK56, in andere woorden het juridisch eigendom is overgegaan en daarmee wordt er niet langer voldaan aan het bezitsvereiste en mag er geen fiscale eenheid worden gevormd. 53
Art. 27, eerste lid, besluit van den Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën in zake
het heffen van een winstbelasting en tot afschaffing van de dividend- en tantièmebelasting 26 juni 1940, Stb. 1940, S.S.405 54 55
S.A.W.J. Strik, Van Gijlswijk, Q.W.J.C.H. Kok
56
Q.W.J.C.H. Kok Pagina | 20
Maar er waren ook andere meningen in de literatuur te vinden57. Voorstanders van de vorming van een fiscale eenheid bij certificering als aan bepaalde voorwaarde was voldaan, sommige van die meningen waren nog gevormd voordat de huidige standaardvoorwaarde neergelegd waren. Deze keken meer naar de feitelijke omstandigheden. Zij keken naar het bestuur van het administratiekantoor, dat ook de stemrechten over de aandelen bezat en zij keken naar wie het daar voor het zeggen hadden. Als de moedermaatschappij het daar voor het zeggen heeft, dan moet er geen belemmering zijn voor de vorming van een fiscale eenheid bij certificering. De Hoge Raad is dus uiteindelijk ook mee gegaan in die gedachtegang en ook volledig terecht, zij gaat hier namelijk niet op de stoel van de wetgever zitten en het hele bezitsvereiste schrappen. Zij legt het bezitsvereiste alleen ruimer uit. Het feit dat wij juridisch bezit kenmerken door stemrechten, betekent niet dat je het daarmee moet afdoen en als het er niet is je dan geen fiscale eenheid moet toestaan. Het gaat ten slotte om de gedachte van bezit. Het zou ook niet goed zijn als de Hoge Raad dit wel als intentie heeft. De fiscale eenheid komt hier dan in mijn ogen ook niet in gevaar en de gevolgen van het toestaan van certificering bij de vorming van een fiscale eenheid is dan ook veel kleiner dan dat waar sommigen bang voor waren.
57
Van Soest, Dijstelbloem en Bavinck Pagina | 21
Literatuurlijst:
D.E. van Sprundel en J. van Strien, Certificering, verpanding en (lenings)overeenkomsten bij een fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora it de Griekse mythologie; om Prometheus te straffen stuurde de oppergod Zeus de vrouw Pandora naar Prometheus" broer Epimetheus. Pandora opende een doos, waarin al het kwaad zat, ondanks dat dit door Epimetheus verboden was. Zo werd al het kwaad op de wereld losgelaten gesloten?', Weekblad Fiscaal Recht 2010, p. 1323-1333
S.A.W.J. Strik, Studenteneditie 2009-2010 cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer T.A.J. Wagemakers, “De beziteis in de fiscale eenheid”, Forfaitair 2010, Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële Uitgevers, 2010/209
Conclusie A-G Van Ballegooijen, 27 oktober 2009, nr. 08/03662, gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2009/63.22
A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Artikel 15 Wet Vpb 1969), blz. 32, Deventer: Fed 1983.
H.G.M. van Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, blz. 84, Deventer: Kluwer 1984.
C.B. Bavinck, "De volledige eenheid voor de vennootschapsbelasting", Weekblad Fiscaal Recht 1989, WFR 1989/305.
M.J.A.M. van Gijlswijk, De fiscale eenheid, (Fed Fiscale Actualiteiten nr. 51), blz. 16, Deventer: Kluwer 2004.
S.A.W.J. Strik, Het herziene regime van de fiscale eenheid, blz. 28, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2003.
Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, par. 5.3.6, blz. 88, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2005, en HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759 (m.nt. Kok).
Pagina | 22
Jurisprudentieregister
Certificeringarrest Hoge Raad, 18 juni 2010, NR. 08/03662, V-N 2010/28.21; BNB 2010/266 Rechtbank ’s-Gravenhage, MK, 14 november 2006, nr. 05/3161; V-N 2007/42.4
Pagina | 23
