Fiscale aspecten van beleggen in aandelen via een vennootschap

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD p. 1/ Fiscale aspecten van beleggen in aandelen via een vennootschap p. 6/ De overdracht van aandelen van een BVBA, het niet-gestorte kapitaal en de draagwijdte van de aansprakelijkheid van de overdrager

Fiscale aspecten van beleggen in aandelen via een vennootschap

Afbakening We bespreken in deze artikels de fiscale regels voor aandelen die een vennootschap aanschaft als belegging, dus niet als financiële vaste activa of als voorraad. Het eerste artikel is gewijd aan de algemene regels voor beleggingen in aandelen. In het later te publiceren tweede artikel gaan we in op de bijzondere regels voor beleggingen in aandelen van beleggingsvennootschappen (beveks, bevaks, privaks, VBS) en in beleggingsfondsen zonder rechtspersoonlijkheid. Aandelen van vennootschappen die geen beleggingsvennootschappen zijn of niet in een beleggingsfonds zijn ondergebracht, noemen we hierna ‘gewone beleggingsaandelen’.

Onderscheid tussen aandelen als financiële vaste activa en aandelen als belegging of voorraad Wanneer moeten aandelen als beleggingen worden geboekt ? Wanneer een vennootschap aandelen bezit van een andere vennootschap, kunnen die als financiële vaste activa,

1

als beleggingen of als voorraad worden geboekt. Welke aandelen waar geboekt moeten worden, is bepaald in artikel 95 KB/W.Venn. Onder de financiële vaste activa (MAR-rubriek 28) moeten de aandelen worden geboekt van verbonden vennootschappen (MAR-rubriek 280) en van vennootschappen waarmee een deelnemingsverhouding bestaat (MARrubriek 282) en ook de aandelen die geen deelneming vormen en die ertoe strekken, door het scheppen van een duurzame en specifieke band met die ondernemingen, de eigen bedrijfsuitoefening van de vennootschap te bevorderen (MAR-rubriek 284)1. De definities van ‘verbonden vennootschappen’ en ‘deelnemingsverhouding’ zijn terug te vinden in de artikels 11-14 W.Venn. Behoudens bewijs van het tegendeel, wordt het bezit van aandelen die 10 % vertegenwoordigen van het kapitaal of van een categorie aandelen van een vennootschap geacht een deelneming te zijn2. Deze aandelen moeten dus in principe onder de financiële vaste activa geboekt worden. Aandelen moeten als beleggingen worden geboekt (MAR-rubriek 51) wanneer ze met beleggingsdoeleinden zijn verkregen en niet het kenmerk hebben van financiële vaste activa. Uitzonderlijk mogen ook aandelen in verbonden vennootschappen of in vennootschappen waarmee een deelnemingsverhouding bestaat, onder deze post worden opgenomen, nl. wanneer het gaat om aandelen die zijn verkregen of waarop is ingeschreven met het oog op de wederafstand daarvan, of om aandelen die krachtens een beslissing van de vennootschap bestemd zijn om binnen twaalf maanden te worden gerealiseerd.3

1

Artikel 95, § 1, IV A en B KB/W.Venn.

2

Art. 13, tweede lid, 1° W.Venn.

3

Art. 95, § 1, VIII B KB/W.Venn.

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 30-35

Wanneer een vennootschap aandelen koopt als belegging, moet zij rekening houden met de fiscale regels inzake de dividenden en de meer- en minderwaarden en met de gevolgen voor het tarief van de vennootschapsbelasting alsook voor de notionele interestaftrek. Naar aanleiding van recente wijzigingen aan sommige van die regels, geven we u in dit en een volgend artikel een actueel overzicht van de fiscale regels die gelden voor aandelenbeleggingen van een vennootschap.

Vennootschappen met het verhandelen van aandelen als statutair doel, moeten de aandelen boeken als voorraad, meer bepaald als handelsgoederen (MAR-rubriek 34)4.

Dbi-aftrek meestal niet mogelijk wegens niet voldaan zijn van de participatievoorwaarde

Fiscale gevolgen van de boekhoudregels

Dividenden zijn niet enkel belastbaar bij de vennootschap die ze ontvangt, maar meestal ook bij de vennootschap die ze uitkeert8, m.a.w. eenzelfde dividend wordt in principe twee keer belast. Deze dubbele belasting kan echter voor het grootste gedeelte (95 %) vermeden worden wanneer de dividenden bij de vennootschap die ze ontvangt in aanmerking komen voor de ‘aftrek van definitief belaste inkomsten’ of dbi-aftrek9. De dbi-aftrek is echter in de regel slechts mogelijk wanneer aan drie voorwaarden is voldaan, nl. de taxatievoorwaarde, een minimale bezitsduur van de aandelen en de participatievoorwaarde.

Artikel 2, § 1, 9° WIB 1992 stelt dat de uitdrukkingen ‘immateriële, materiële of financiële vaste activa’, ‘oprichtingskosten’ en ‘voorraden en bestellingen in uitvoering’ de betekenis hebben die daaraan wordt toegekend door de wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen. Een toepassing van deze bepaling vinden we in een recent vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge. De fiscale nettowaarde van ‘de financiële vaste activa die uit deelnemingen en andere aandelen bestaan’, moet worden afgetrokken van het ‘risicokapitaal’ voor de notionele interestaftrek5. Een vennootschap die 52  % van de aandelen van een andere vennootschap in vruchtgebruik had en 48 % in volle eigendom, en deze aandelen in overeenstemming met de boekhoudwetgeving onder de financiële vaste activa had geboekt, argumenteerde dat deze aandelen toch niet in mindering gebracht moesten worden van het risicokapitaal. De rechtbank wijst deze visie terecht van de hand6. Merk overigens op dat wanneer de vennootschap de aandelen in strijd met de boekhoudregels onder de beleggingen zou hebben geboekt, de rechtbank op basis van artikel 2, § 1, 9° WIB 1992 tot eenzelfde besluit gekomen zou moeten zijn.

Dividenden Principieel belastbaar, kosten aftrekbaar De dividenden die een vennootschap ontvangt op haar beleggingsaandelen zijn in principe belastbaar. Ze komen in het boekhoudkundig resultaat van de vennootschap terecht en zorgen dus voor een stijging van de belaste reserves (of ze verminderen de daling daarvan). Het volledige bedrag van de dividenden is belastbaar, hierop zijn geen uitzonderingen. Anderzijds zijn alle kosten die de vennootschap maakt om de dividenden te verkrijgen aftrekbaar, bv. de interesten die de vennootschap betaalt op leningen die ze heeft afgesloten om de aandelen te verwerven, makelaarskosten, advieskosten, … tenminste voor zover de aftrek van deze kosten niet wegens andere regels beperkt is7.

4

Art. 95, § 1, VI A.4 KB/W.Venn.

5

Art. 205ter, § 1, tweede lid, a) WIB 1992, zie verder.

6

Rb. Brugge, 5 december 2012.

7

Bv. interest die niet aftrekbaar is wegens de thin capitalisation-regel van art. 198, § 1, 11° WIB 1992.

2

De taxatievoorwaarde of kwalitatieve voorwaarde houdt in dat de vennootschap die de dividenden toekent, zelf aan een normale vennootschapsbelasting moet onderworpen zijn, d.w.z. niet mag behoren tot één van de volgende vijf categorieën (waarop weliswaar ook nog uitzonderingen bestaan) : – vennootschappen in belastingparadijzen en niet of laag belaste vennootschappen (art. 203, § 1, 1° WIB 1992); – financierings-, thesaurie- of beleggingsvennootschappen die een afwijkende fiscale regeling genieten (art. 203, § 1, 2° WIB 1992); – vennootschappen voor zover ze voor zgn. off shoreinkomsten een apart fiscaal regime genieten (art. 203, § 1, 3° WIB 1992); – vennootschappen voor zover ze winsten verwezenlijken door tussenkomst van laag belaste buitenlandse inrichtingen (art. 203, § 1, 4° WIB 1992); – tussenvennootschappen, dat zijn vennootschappen die dividenden wederuitkeren die zelf niet in aanmerkingen komen voor de dbi-aftrek (art. 203, § 1, 5° WIB 1992). Ten tweede moeten de aandelen waaraan de dividenden worden toegekend gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom worden of werden behouden10. Het is niet vereist dat deze minimale bezitsduur reeds vervuld is op het tijdstip dat het dividend wordt toegekend. Werden de aandelen geruild, vervreemd of verkregen als gevolg van een belastingneutrale inbreng, fusie of splitsing, dan worden deze verrichtingen geacht niet plaats te hebben gevonden om

8

Voor de Belgische vennootschapsbelasting is dat op basis van artikel 185, § 1 WIB 1992.

9

Art. 202-203 WIB 1992.

10 Art. 202, § 2, 2° WIB 1992. Tot en met 31 december 2010 moesten de aandelen bovendien ‘de aard van financiële vaste activa hebben’ zodat dividenden van beleggingsaandelen sowieso nooit in aanmerking kwamen voor de dbi-aftrek. Deze voorwaarde is echter afgeschaft door artikel 44, 2° van de wet houdende diverse bepalingen van 14 april 2011 (BS 6 mei 2011).

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

de minimale bezitsduur te berekenen11. Stel bv. dat BVBA A aandelen heeft aangeschaft van de NV X op 15  juli 2012 en dat op 1 februari 2013 de NV X belastingneutraal fusioneert met de NV Y tot de nieuwe NV XY. BVBA A krijgt dan in ruil voor de aandelen van NV X aandelen van de NV XY. Voor de berekening van de minimale bezitsduur wordt de BVBA A geacht de aandelen van NV XY reeds sinds 15 juli 2012 te bezitten. De derde voorwaarde, de participatievoorwaarde of kwantitatieve voorwaarde, stelt dat de vennootschap die de dividenden ontvangt een participatie van ten minste 10 % van het kapitaal of van ten minste 2 500 000 euro12 moet bezitten in de vennootschap die de dividenden uitkeert. Deze voorwaarde moet vervuld zijn op de datum van toekenning of betaalbaarstelling van de dividenden.

zoals gezegd is deze voorwaarde voor beleggingsaandelen in principe niet vervuld. De roerende voorheffing is wel verrekenbaar met de vennootschapsbelasting en een eventueel overschot is terugbetaalbaar. Voor inkoopboni, die fiscaal met dividenden worden gelijkgesteld, geldt wel een vrijstelling van roerende voorheffing als de aandelen zijn toegelaten tot een Belgische of buitenlandse gereglementeerde markt of een door de Koning, op advies van de FSMA, gelijkgestelde andere gereglementeerde markt voorzover de verhandeling plaatsvindt op de centrale beursmarkt van Euronext of op een analoge markt16.

Meerwaarden De taxatievoorwaarde is voor gewone beleggingsaandelen normaal vervuld en aan de voorwaarde van de minimale bezitsduur kan ook worden voldaan. De dbi-aftrek zal voor dividenden van gewone beleggingsaandelen echter normaal stranden op de participatievoorwaarde. Zoals gezegd zijn participaties van ten minste 10 % boekhoudkundig immers in principe geen aandelenbeleggingen meer, maar financiële vaste activa. De alternatieve drempel van 2 500 000 euro is voor een doorsnee (kmo-) vennootschap zelden haalbaar. Wanneer een vennootschap belegt in gewone aandelen op de beurs, zal zij dus meestal geen dbi-aftrek genieten op de dividenden van deze aandelen. Merk op dat indien de vennootschap waarin de participatie wordt aangehouden geen gewoon dividend uitkeert, maar haar eigen aandelen inkoopt, de regels inzake dbiaftrek mutatis mutandis toepasselijk zijn op de inkoopbonus13, m.a.w. ook voor inkoopboni op gewone beleggingsaandelen zal de dbi-aftrek normaal niet mogelijk zijn.

Roerende voorheffing van 25 % en normaal geen vrijstelling Volgens de algemene regels moet een vennootschap die een dividend toekent, daarop een roerende voorheffing inhouden van (sinds 1 januari 2013) 25 %14. Voor aandelenbeleggingen kan normaal geen beroep gedaan worden op een vrijstelling. De zgn. moeder-dochtervrijstelling of deelnemingsvrijstelling veronderstelt immers een participatie van ten minste 10 % in het kapitaal van de vennootschap die het dividend toekent15, en

11 Art. 202, § 2, lid 3 WIB 1992.

Fiscale meerwaarde De fiscale meerwaarde op aandelen is gelijk aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van de aandelen, verminderd met de kosten van vervreemding, en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde ervan verminderd met de voorheen aangenomen waardeverminderingen17. De fiscale meerwaarde is normaal kleiner dan de boekhoudkundige meerwaarde. Ten eerste worden voor de fiscale meerwaarde immers enkel de fiscaal aangenomen waardeverminderingen afgetrokken van de aanschaffings- of beleggingswaarde, en waardeverminderingen op aandelen zijn reeds meer dan twintig jaar niet meer fiscaal aftrekbaar18. Ten tweede moet de verkoopprijs of -waarde fiscaal nog verminderd worden met de zgn. kosten van vervreemding (bv. commissies, taksen, advieskosten, …). Aangezien meerwaarden op gewone beleggingsaandelen meestal vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting (zie hierna), komt het er op neer dat de vrijstelbare meerwaarde meestal kleiner is dan de boekhoudkundige meerwaarde. De kosten van vervreemding zijn echter wel aftrekbaar, volgens de algemene regels voor aftrek van beroepskosten, en voor zover er geen aftrekbeperking speelt.

Meestal vrijgesteld Meerwaarden op aandelen zijn volledig vrijgesteld van vennootschapsbelasting op voorwaarde dat 1) ze gerealiseerd worden door een vennootschap die klein is vol-

16 Art. 264, eerste lid, 2ºbis WIB 1992.

12 Art. 202, § 2, 1° WIB 1992.

17 Art. 43 WIB 1992.

13 Art. 202, § 1, 2° WIB 1992.

18 Art. 198, 7° WIB 1992 is van toepassing op waardeverminderingen die zijn geboekt tijdens een boekjaar dat ten vroegste op 24 juli 1991 is afgesloten.

14 Art. 269, 1° WIB 1992. 15 Art. 106, § 6bis KB/WIB 1992.

3

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

gens artikel 15 W.Venn., 2) de mogelijke dividenden op de aandelen voldoen aan de taxatievoorwaarde voor de dbi-aftrek en 3) de aandelen ten minste één jaar in volle eigendom werden behouden19. De participatievoorwaarde voor de dbi-aftrek moet niet vervuld zijn. De vrijstelling geldt niet enkel voor verwezenlijkte meerwaarden, maar ook voor ‘vastgestelde’ meerwaarden. Van een vastgestelde meerwaarde is sprake wanneer een vennootschap vereffent en de werkelijke waarde van de aandelen die ze op het actief heeft staan, hoger is dan de boekwaarde ervan. De voorwaarde dat de aandelen ten minste één jaar in volle eigendom moet behouden zijn, is in de regel van toepassing vanaf het aanslagjaar 201320. In tegenstelling tot de minimale bezitsduur voor de dbi-aftrek, moet deze termijn uiteraard wel reeds verstreken zijn op het moment dat de meerwaarde wordt gerealiseerd, dus de aandelen worden vervreemd. Aandelen die in ruil zijn ontvangen ten gevolge van een belastingneutrale inbreng, fusie of splitsing worden geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen om vast te stellen of aan de voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan21. Pro memorie vermelden we nog dat wanneer vroeger waardeverminderingen aanvaard zijn geweest op de aandelen22, de vrijstelling slechts van toepassing is in zover de meerwaarde hoger is dan het totaal van die aanvaarde waardeverminderingen, verminderd met de eventuele belaste terugnemingen van deze waardeverminderingen. Technisch gebeurt de vrijstelling van de meerwaarde door de verhoging van de begintoestand van de reserves.

Belasting van meerwaarden die niet zijn vrijgesteld wegens het niet vervuld zijn van de taxatievoorwaarde Meerwaarden op aandelen die niet zijn vrijgesteld omdat er niet voldaan is aan de taxatievoorwaarde worden belast tegen de gewone tarieven van de vennootschapsbelasting, dus 33,99% (33 % + aanvullende crisisbijdrage) of het verlaagd opklimmend tarief.

Belasting van meerwaarden die niet zijn vrijgesteld omdat de aandelen geen jaar in volle eigendom zijn behouden Meerwaarden op aandelen die niet zijn vrijgesteld omdat de aandelen niet ten minste één jaar in volle eigendom werden behouden worden belast tegen een bijzonder tarief van 25,75  % (25  % + aanvullende crisisbijdrage)23. Van deze meerwaarden kunnen in principe wel alle aftrekposten in de vennootschapsbelasting (giften, dbi-aftrek, aftrek voor octrooi-inkomsten, notionele interestaftrek, verliezen, investeringsaftrek) in mindering worden gebracht.

Belasting van meerwaarden die zijn verwezenlijkt of vastgesteld door grote vennootschappen Wanneer een vennootschap voor het boekjaar waarin een meerwaarde op aandelen wordt verwezenlijkt of vastgesteld, groot is volgens artikel 15 W.Venn., moet ze op de meerwaarde een heffing betalen van 0,412  % (0,4  % + aanvullende crisisbijdrage), ook al is de taxatievoorwaarde voor de dbi-aftrek vervuld en ook al heeft de vennootschap de aandelen al langer dan één jaar in volle eigendom24. Deze heffing is wel slechts van toepassing vanaf het aanslagjaar 2014, dus nog niet voor de eerstkomende aangifte in de vennootschapsbelasting25. Van de meerwaarden waarop de heffing van toepassing is, kunnen géén aftrekposten in mindering worden gebracht26. Het is m.a.w. mogelijk dat een vennootschap de heffing van 0,412  % moet betalen, ook al is er bv. door een (overgedragen) fiscaal verlies of notionele interestaftrek geen belastbaar inkomen waarop de gewone tarieven van de vennootschapsbelasting worden toegepast. Een vennootschap is groot volgens artikel 15 W.Venn., wanneer, op geconsolideerde basis berekend, ten minste twee van de drie criteria inzake personeelsbestand, omzet en balanstotaal werden overschreden, of het gemiddeld personeelsbestand meer dan 100 heeft bedragen, in zowel het laatste als het voorlaatste afgesloten boekjaar vóór het boekjaar waarin de meerwaarde wordt gerealiseerd.

19 Art. 192, § 1, eerste lid WIB 1992. 20 Voor vennootschappen met een gebroken boekjaar eventueel ook al vanaf het aanslagjaar 2012, voor zover het gaat om meerwaarden die zijn gerealiseerd vanaf 28 november 2011, tijdens een boekjaar dat afsluit ten vroegste op 6 april 2012. Elke wijziging aan de datum van afsluiting van de jaarrekening sinds 28 november 2011 is zonder uitwerking voor de toepassing van deze bepaling. 21 Art. 192, § 1, zevende lid WIB 1992. 22 Het gaat dan om waardeverminderingen die geboekt zijn in een boekjaar dat ten laatste op 23 juli 1991 is afgesloten.

4

23 Art. 217, 2° en art. 463bis, § 1, 1° WIB 1992. 24 Art 217, 3° en art. 463bis, § 1, 1° WIB 1992. 25 Elke wijziging die vanaf 21 november 2012 aan de datum van afsluiting van de jaarrekening werd aangebracht, is zonder uitwerking voor de toepassing van deze bepaling. 26 Art. 207, tweede lid, laatste zinsnede WIB 1992.

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

Waardeverminderingen en minderwaarden

Invloed van de aandelenbeleggingen op het tarief van de vennootschapsbelasting

Waardeverminderingen op beleggingsaandelen zijn nooit aftrekbaar27, ongeacht of de meerwaarden belastbaar zijn of niet. Minderwaarden op beleggingsaandelen zijn in principe ook niet aftrekbaar, maar op dit principe bestaat één uitzondering : minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap zijn aftrekbaar tot ten hoogste het verlies aan gestorte kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd.28, 29

Voorbeeld De BVBA A heeft in 2008 1  000 aandelen gekocht van de beursgenoteerde NV X voor een totale prijs van 15  000  euro. De fractiewaarde per aandeel bedroeg op dat moment 10 euro, en het kapitaal is volledig werkelijk gestort kapitaal (er werden geen reserves geïncorporeerd). Het werkelijk gestort kapitaal dat door de aandelen werd vertegenwoordigd was dus 10  000 euro. In 2013 gaat de NV X failliet. BVBA A boekt de aandelen af en realiseert daarbij een minderwaarde van 15 000 euro. Fiscaal is echter slechts 10  000 euro aftrekbaar, dit is immers het bedrag dat overeenkomt met ‘het verlies aan gestort kapitaal’. Een punt waarover de rechtspraak verdeeld is, is de interpretatie van de voorwaarde dat de minderwaarde geleden moet zijn ‘naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap’. Het maatschappelijk vermogen van een vennootschap wordt volledig verdeeld bij de afsluiting van een vereffening of een faillissement. Het punt van discussie is of dit betekent dat de minderwaarde ook pas op dat ogenblik aftrekbaar is (met de hierboven vermelde beperking). Volgens de ene opvatting kan de minderwaarde al eerder aftrekbaar zijn, nl. van zodra het verlies zeker en vaststaand is (wat normaal blijkt uit een attest van de vereffenaar of curator), en als zodanig is geboekt, ook al is de vereffening of het faillissement nog niet afgesloten30. De andere opvatting, waarvoor minder steun is in de rechtspraak, meent echter dat ‘naar aanleiding van’ wel degelijk verwijst naar het moment van de aftrek en dat de fiscale wet hier afwijkt van het boekhoudrecht31.

27 Art. 198, 7° WIB 1992.

‘Financiële vennootschappen’ zijn uitgesloten van het verlaagd tarief Wanneer een vennootschap een ‘financiële vennootschap’ is, is ze uitgesloten van het verlaagd opklimmend tarief in de vennootschapsbelasting. Een vennootschap is een financiële vennootschap wanneer ze op haar actief aandelen (zowel financiële vaste activa als beleggingsaandelen) heeft staan waarvan de totale beleggingswaarde meer bedraagt dan 50 % van het gestorte kapitaal verhoogd met de belaste reserves en de geboekte meerwaarden32, 33. De grens wordt berekend op de dag waarop de vennootschap die de aandelen bezit, haar jaarrekening heeft opgesteld of m.a.w. op de laatste dag van het boekjaar.

Wat is de ‘beleggingswaarde’ ? De fiscus stelt dat onder ‘beleggingswaarde’ van de aandelen de oorspronkelijke aanschaffingsprijs moet worden verstaan, met uitsluiting van de meerwaarden en de waardeverminderingen die zouden zijn geboekt34. In de rechtsleer wordt echter verdedigd dat aangezien de ‘beleggingswaarde’ moet worden beoordeeld op de dag waarop de vennootschap haar jaarrekening heeft opgesteld, er wél rekening gehouden moet worden met eventuele waardeverminderingen, en een vonnis van vorig jaar volgt deze (o.i. correcte) redenering35. Voor de berekening van de grens moet wel geen rekening worden gehouden met aandelen die ten minste 75  % vertegenwoordigen van het gestorte kapitaal van de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven36. Deze uitzondering kan echter niet van toepassing zijn op beleggingsaandelen. Participaties van meer dan 75 % zijn immers financiële vaste activa.

Invloed van beleggingsaandelen op de notionele interestaftrek Van eigen vermogen naar risicokapitaal Het ‘risicokapitaal’ voor de notionele interestaftrek is kort gezegd gelijk aan het eigen vermogen van het vorige boekjaar van een vennootschap, waarop eventueel

28 Art. 198, 7° WIB 1992. 29 Het Grondwettelijk Hof heeft geoordeeld dat deze wetsbepaling geen discriminatie betekent van vennootschappen-aandeelhouders die, tegen de marktprijs, aandelen van een vennootschap hebben verworven na de oprichting ervan t.o.v. vennootschappen-aandeelhouders die hebben ingetekend op het kapitaal van de vennootschap (Grondwettelijk Hof, arrest nr. 161/2009 d.d. 20 oktober 2009, http ://www. const-court.be). 30 Bergen, 12 december 2001; rb. Hasselt, 25 juni 2003; rb. Bergen, 15 juli 2005; Antwerpen 28 februari 2006; rb. Brugge, 12 november 2008; Gent, 22 juni 2010; Gent, 22 mei 2012. 31 Luik, 6 januari 2010; rb. Antwerpen 10 november 2010.

32 Art. 215, derde lid, 1º WIB 1992. 33 Alternatief kan de grens berekend worden op de ‘gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal’. Deze alternatieve grens is echter in de praktijk nog maar zelden van belang, want kapitaal moet maar gerevaloriseerd worden wanneer het dateert van vóór 1950 (zie art. 2, § 1, 7° WIB 1992). Voor kapitaal van na 1950 is de revalorisatiecoëfficiënt gelijk aan 1. 34 Com.IB 215/6. 35 Rb. Gent, 7 februari 2012. 36 Art. 215, derde lid 1º, laatste zin WIB 1992.

5

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

nog correcties moeten worden toegepast. Enkele correcties hebben betrekking op aandelen en beleggingen.

Gewone beleggingsaandelen normaal niet in mindering van het eigen vermogen Van het eigen vermogen moet de fiscale nettowaarde afgetrokken worden van eigen aandelen, van aandelen die als financiële vaste activa zijn geboekt37, en van aandelen van dbi-beleggingsvennootschappen38. Gewone beleggingsaandelen vallen in geen enkele van deze categorieën. Evenmin zijn gewone beleggingsaandelen ‘bestanddelen die als belegging worden gehouden en die door hun aard niet bestemd zijn om een belastbaar periodiek inkomen voort te brengen’39 die eveneens in mindering worden

gebracht van het eigen vermogen. ‘Gewone’ beleggingsaandelen zijn immers wel bestemd om een belastbaar periodiek inkomen voort te brengen, nl. dividenden. Tijdens de begrotingscontrole van maart 2013 heeft de federale regering wel beslist dat vanaf het aanslagjaar 2014 ook de fiscale nettowaarde van gewone beleggingsaandelen in min moet worden gebracht van het eigen vermogen indien de eventuele dividenden van deze aandelen in aanmerking komen voor de dbiaftrek. Voor een gemiddelde kmo-vennootschap die wegens de participatievoorwaarde slechts zelden recht zal hebben op de dbi-aftrek voor dividenden van gewone beleggingsaandelen(zie hoger), zal deze wijziging normaal geen impact hebben. Felix VANDEN HEEDE Fiscaal jurist

37 Art. 205ter, § 1, lid 2 a) WIB 1992. 38 Art. 205ter, § 1, lid 2 b) WIB 1992. 39 Art. 205ter, § 4, 2° WIB 1992.

De overdracht van aandelen van een BVBA, het niet-gestorte kapitaal en de draagwijdte van de aansprakelijkheid van de overdrager Inleiding Bij de overdracht van aandelen wordt de problematiek van het niet-gestorte kapitaal al te vaak over het hoofd gezien : de overdragers denken dat ze verlost zijn van hun verplichting jegens de vennootschap.

schuldeisers de storting van het niet-gestorte kapitaal willen bekomen, moeten zij een zijdelingse vordering instellen en de rechten van de vennootschap tegen de vennoten inroepen. Het aldus gestorte kapitaal wordt dan aan de vennootschap zelf gestort. In geval van faillissement zal de curator in naam van de vennootschap optreden met het oog op de volstorting van het niet-gestorte kapitaal.

Maar zo eenvoudig is het niet…

I. Opmerkingen vooraf II. Huidige standpunten Vooreerst zijn de vennoten niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld ingevolge de verplichting tot storting van het kapitaal, die enkel betrekking heeft op de aandelen waarvan het kapitaal niet volgestort is. Wanneer een vennoot zijn aandelen volledig volgestort heeft, en een andere niet, blijft enkel de tweede daartoe gehouden. En indien geen enkele vennoot zijn aandelen volgestort heeft, zijn ze slechts tot volstorting van het saldo gehouden tot beloop van hun deelname in het kapitaal. Een tweede belangrijke opmerking : alleen de vennootschap heeft een vordering op de vennoten. Indien de

6

De vraag of de overdrager verplicht is om het saldo van het kapitaal te storten blijft controversieel. Ter zake bestaan drie met elkaar strijdige stellingen. 1. Bij een NV is het veel eenvoudiger. Wanneer de aandelen van een NV niet volledig volgestort zijn, moeten zij op naam zijn en de identiteit van de aandeelhouders die hun aandelen niet volgestort hebben moet gepubliceerd worden (art. 477 en 479, lid 2, 3° W.Venn.). De overdracht ervan moet in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad beP a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

kendgemaakt worden om aan derden tegenwerpelijk te zijn (art. 506 W.Venn.). De voormalige vennoot blijft, jegens derden, gehouden tot de schulden van de NV van vóór de openbaarmaking van de overdracht en, jegens de vennootschap, tot de schulden die opeisbaar waren op de datum van de openbaarmaking van de overdracht tot beloop van het niet-volgestort kapitaal (art. 507 W.Venn.). De filosofie van dit stelsel is dat voormalige vennoten niet tot schulden kunnen gehouden worden die niet door hun toedoen of te hunnen bate zijn ontstaan. Sommige auteurs1, daarin bijgevallen door sommige rechterlijke beslissingen2, wensen die regeling, bij analogie, ook op de BVBA over te zetten. Het deel van het Wetboek van Vennootschappen dat gewijd is aan de BVBA, bevat immers geen artikel in de aard van artikel 507 van het W.Venn. Er wordt enkel bepaald dat de overdracht van de aandelen van de BVBA ten aanzien van de vennootschap en van derden pas geldt vanaf de datum van inschrijving in het register van aandelen (art. 250 W.Venn.) De rechtspraak zal dus een oplossing moeten brengen. De overnemers, van hun kant, zijn tot alle schulden gehouden, ongeacht de staat van volstorting van het kapitaal en ongeacht de ouderdom van de schuld. Het inroepen van de analogie met artikel 507 W.Venn. is volgens de voorstanders van deze theorie verantwoord om het verbod tot overdracht van schulden te omzeilen. Hoewel ons burgerlijk recht probleemloos de overdracht van een schuldvordering toestaat, wordt de overdracht van een schuld, in beginsel, immers slechts toegestaan met instemming van de schuldeiser. Artikel 507 W.Venn. heeft het voordeel dat het de overdrager uitdrukkelijk bevrijdt van zijn verplichting tot storting van het ingeschreven kapitaal met betrekking tot de schulden van na de overdracht van de aandelen. 2. Volgens een tweede stelling zijn de overdragers niet meer gehouden tot volstorting van het kapitaal vanaf de inschrijving van de overdracht in het register van aandelen. Deze theorie steunt uitsluitend op artikel 250 van het Wetboek van Vennootschappen.

dracht door de inschrijving ervan in het register van aandelen niet alleen de eigendom van de aandelen en de uitoefening van de eruit voortvloeiende rechten beoogt, maar ook de verplichtingen die verband houden met de hoedanigheid van vennoot3. Door een bijzondere regeling in te stellen die de overdracht van schulden toestaat, zou artikel 250 W.Venn. aldus primeren boven de artikelen 1271 en 1690 van het Burgerlijk Wetboek. 3. De laatste stelling houdt voor dat de overdragers in beginsel aansprakelijk blijven voor de schuld van het niet-gestorte kapitaal. Om zich te bevrijden van zijn schuld jegens de vennootschap dient de vennootschap zijn goedkeuring te hechten aan de overdracht en dient ze de nieuwe vennoot als enige schuldenaar te erkennen4. Artikel 250 van het Wetboek van Vennootschappen beoogt enkel een regeling in te stellen betreffende de tegenstelbaarheid aan derden en aan de vennootschap van de overdracht van een zakelijk recht. Het zou geen afbreuk doen aan een persoonlijk recht van de vennootschap ten aanzien van de overdragende vennoot. Dat zou alleszins strijdig zijn met de artikelen 1167 en volgende van het Burgerlijk Wetboek (Gevolgen van de overeenkomsten ten aanzien van derden). Maatschappelijke deelbewijzen zijn immers geen verhandelbare effecten waarvan de juridische gevolgen verbonden zijn met de identiteit van de persoon die ze bezit5. Omdat er in het deel van het Wetboek van Vennootschappen dat gewijd is aan de BVBA geen artikel in de zin van artikel 507 voorhanden is, kan artikel 507 W.Venn. daarom niet, naar analogie, op een BVBA toegepast worden en van het Burgerlijk Wetboek afwijken6. De overdrager is dus gehouden tot volstorting van het kapitaal, voor elke schuld van de vennootschap, ongeacht het tijdstip waarop die is ontstaan. Het feit dat er voor de BVBA geen artikel in de aard van artikel 507 bestaat, kan trouwens niet betekenen dat de schuld van de overdrager ten aanzien van de vennoot-

3

Zie o.m. : Gent, 16 januari 2006, JDSC, 2006, bd. 7, p. 99 e.v.; Gent, 29 oktober 2007, JDSC 2011, bd. 7, p. 108 e.v. en noot; kh. Hoei, 22 januari 2003, JDSC 2004, bd. 7, p. 128 e.v.; Brussel, 29 november 2001, JLMB, 2003, bd. 29, p. 1253; Brussel, 24 april 2009, JDSC, 2011, bd. 7, p. 107 e.v.; COIPEL, M., «Brèves considérations sur l’obligation de libération du capital du cédant et du cessionnaire de parts de SPRL non entièrement libérées lorsque la cession n’a pas été inscrite au registre des parts», T.B.H. 2006, bd. 4, p. 463 e.v.

4

Luik, 19 juni 1997, JDSC, 1998, p. 222 e.v.

5

VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, t. II, 1ste ed., Bruylant, 957, p. 26, nr. 920; Brussel, 20 december 1999, DAOR, 2001, bd. 60, p. 342 e.v.; Luik, 29 oktober 2009, JDSC, 2011, bd. 7, p. 115 e.v.

6

Noot onder Antwerpen, 31 januari 2002, JDSC, 2003, bd. 7, p. 148149.

Uit het ontbreken van een bepaling vergelijkbaar met artikel 507 W.Venn. leiden de voorstanders van dit tweede standpunt af dat artikel 250 W.Venn. in se toereikend is en dat de tegenstelbaarheid aan derden van de over-

1

Zie o.m. de rechtsleer door COIPEL geciteerd in voetnoot 5 van zijn noot onder kh. Hasselt, 22 maart 2005, T.B.H. 2006, bd. 4, p. 463 e.v.

2

Gent, 11 maart 1998, JDSC, 1999, bd. 5, p. 22 e.v. en noot. Zie o.m. de rechtspraak door COIPEL geciteerd in voetnoot 6 van zijn noot onder kh. Hasselt, 22 maart 2005, o.c.

7

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013

schap uitdooft. Om de eerste twee standpunten te kunnen handhaven, is een uitdrukkelijke bepaling van het Wetboek van Vennootschappen vereist, die de overdragende vennoot van zijn verplichting tot volstorting van het ingeschreven kapitaal bevrijdt. Artikel 250 W.Venn. is daartoe ontoereikend.

en, als de vennootschap failliet gaat vóór het kapitaal volgestort is, zal de overdrager aansprakelijk blijven.

III. Enkele tips

Een andere mogelijkheid is dat de vennootschap bij de overdracht vertegenwoordigd wordt en uitdrukkelijk haar instemming betuigt met de overdracht en met de bevrijding van de overdrager voor zijn schuld betreffende het nog te storten kapitaal8.

Wij hebben zeker niet de bedoeling de controverse te beslechten, hoe belangrijk dit ook moge wezen.

Hiertoe dient een bijzondere lasthebber aangesteld te worden die geen banden heeft met de partijen.

We willen de lezer alleen enkele punten onder de aandacht brengen.

Voor wat het te storten kapitaal betreft, kan die verrichting dus worden ontleed als een schuldvernieuwing door verandering van schuldenaar.

1. Noodzaak zich bewijs te verschaffen Het is absoluut noodzakelijk voor de overdrager dat de overdracht in het aandelenregister is ingeschreven. Dit betekent dat het aandelenregister nog bestaat wanneer de overdrager verontrust wordt, of dat kan aangetoond worden dat de overdracht op een gegeven tijdstip heeft plaatsgevonden7. Een elementaire voorzichtigheidsmaatregel die alleszins zou moeten genomen worden, is een kopie nemen van het aandelenregister nadat de overdracht erin werd opgetekend.

2. Beter voorkomen dan genezen 1. Als het kapitaal op de datum van overdracht niet volledig volgestort is, zijn er verschillende middelen om te voorkomen dat de overdrager later zou verontrust worden. Het eerste en het meest vanzelfsprekende is het kapitaal vol te storten met een deel van de overdrachtsprijs. Maar het economische voordeel daarvan is voor de overdrager zo goed als nihil. Een alternatief bestaat erin om de verplichting aan de overnemer op te leggen om het kapitaal vol te storten binnen een zekere termijn. Deze oplossing is, onzes inziens, evenmin aanbevelenswaardig, want de overnemer zal, als tegenprestatie, ongetwijfeld een prijsvermindering eisen

7

Sommige rechtbanken laten het bewijs van het tijdstip van de overdracht toe met alle rechtsmiddelen (cf. o.m. Brussel, 3 juli 2009, JDSC, 2011, bd. 7, p. 117 e.v., kh. Hoei, 22 januari 2003, o.c. Andere rechters eisen het aandelenregister in de overtuiging dat dit een formeel bewijsmiddel is (cf. o.m. Luik, 29 oktober 2009, o.c.).

Onzes inziens verdient deze oplossing zeker de voorkeur boven de verbintenis van de overnemers dat de vennootschap afziet van haar vordering op de overdragers voor wat het te storten kapitaal betreft. 2. Hoe dan ook, de overnemers worden over het algemeen persoonlijk aansprakelijk ten aanzien van de overdragers gesteld voor elke opvraging door de vennootschap van nog niet-gestort kapitaal die de overnemers niet kunnen voldoen9. Maar die aansprakelijkheid is verre van bevredigend, aangezien de vereffenaar of de curator van een vennootschap zich over het algemeen pas tegen de vroegere vennoten zal keren indien de huidige vennoten onvermogend zijn of over niet genoeg liquide middelen beschikken om het volledig saldo van het nietgestort kapitaal te voldoen. Ten slotte herinneren we eraan dat het niet-gestort kapitaal de overdrager niet eeuwig als een zwaard van Damocles boven het hoofd zal hangen : volgens artikel  198, § 1, 1ste gedachtestreep van het Wetboek van Vennootschappen verjaren door verloop van vijf jaar alle rechtsvorderingen tegen vennoten, te rekenen van de bekendmaking van hun uittreding uit de vennootschap, uiteraard mits het bewijs daarvan kan geleverd worden. Pierre CULTIAUX Advocatenkantoor Herve

8

Aanvaard door Luik, 27 april 2009, JDSC, 2011, bd. 7, p. 102 e.v.

9

Kh. Hasselt, 15 november 2005, JDSC 2008, bd. 7, p. 94; DELVAUX, T, «Cession de titres représentatifs de capital non libéré (SA, SPRL, et SCRL) : 1-0 pour le droit civil ?», noot onder Brussel, 20 december 1999, o.c.

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Jean-Marie CONTER, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : [email protected], URL : http: //www.bibf.be. Redactie : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met kluwer – www.kluwer.be

8

P a c i ol i N r . 365 B I B F - I P C F / 10- 23 j u n i 2013