De inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale, fiscale en loonschulden bij overheidsopdrachten Infosessie afdeling Overheidsopdrachten 3 juni 2014
Inleiding • Maatregelen federale regering tot hervorming stelsels inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid (=HA) • Wijzigingswetten: – Programmawet 29 maart 2012 – Wet 11 februari 2013
• Wat is hoofdelijke aansprakelijkheid? • Waarom deze maatregelen? Bestrijding fraude (bv. lege doos-ondernemingen) • Niet enkel OO ruimer toepassingsgebied
2
Overzicht 1. Inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden 1. ≠ uitslui2ngsgevallen ar2kel 62 en 63 KB Plaatsing 2. Sociale schulden 3. Fiscale schulden 4. Nieuwe elementen: a) Subsidiaire HA b) Uitbreiding tot fraudegevoelige sectoren 3
Overzicht (2) 2. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden 1.
Nieuw klassiek stelsel van HA loonschulden
2.
Nieuw stelsel van HA loonschulden i.g.v. tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (=TIVOD)
3.
Bestaande regeling OO: artikel 88 KB Uitvoering
4.
Handelswijze aanbestedende overheid a) Tijdens gunningsfase b) Eerste reactie na kennisgeving arbeidsinspectie c) Reactie ten gronde op kennisgeving d) Reactie achteraf
5. Specifieke modaliteiten in bepaalde sectoren (schoonmaak,…)
4
1. Sociale en fiscale schulden 1. ≠ uitslui2ngsgevallen ar2kel 62 en 63 KB Plaatsing 2. Sociale schulden 3. Fiscale schulden 4. Nieuwe elementen: a) Subsidiaire HA b) Uitbreiding tot fraudegevoelige sectoren
5
1.1 Uitsluitingsgevallen art. 62 en 63 KB Plaatsing • Controle betrouwbaarheid inschrijver • Bepaalt toegang tot gunningsprocedure gunningsfase • Art. 62: voldoen aan betalingen van sociale zekerheidsbijdragen • Art. 63: voldoen aan fiscale verplichtingen • Controle via Digiflow: – RSZ: Attest betreffende voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal – Fisc: Attest binnen 48u na openingszitting – Toelating tot € 3.000 schulden of i.g.v. openstaande vorderingen
6
1.2 Sociale schulden • Art. 30bis en 30ter wet 27 juni 1969 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders • Geldt voor werken in onroerende staat (art. 20, §2 KB nr. 1 van 29/12/1992) • Sociale schulden = – Meer dan € 2.500 schulden t.a.v. RSZ – Meer dan € 70 schulden t.a.v. Fonds voor Bestaanszekerheid
• Vóór sluiting en vóór elke betaling check via www.socialsecurity.be • Indien sociale schulden bij sluiting Aanbestedende overheid is HA (voor 100% bedrag werken), tenzij correcte inhoudingen • Indien sociale schulden bij betaling inhoudingsplicht (in principe) 35% factuurbedrag en doorstorten naar RSZ HA verdwijnt • Sanctie i.g.v. niet-inhouding: Vordering RSZ t.b.v. 35% factuurbedrag + sanctie verdubbeling bedrag + HA 7
Sociale schulden bij sluiting Sociale schulden bij sluiting
Hoofdelijk aansprakelijk
Hoofdelijk aansprakelijk Geen inhouding Sociale schulden bij betaling
Sanctie: Verdubbeling
Inhoudingsplicht 35% Inhouding
Geen HA
8
Geen sociale schulden bij sluiting Geen sociale schulden bij sluiting
Geen HA
Geen HA Geen inhouding Sociale schulden bij betaling
Sanctie: Verdubbeling
Inhoudingsplicht 35% Inhouding
Geen HA
9
Inhoudingsplicht sociale schulden In principe: 35% van factuurbedrag, maar… • Factuur lager dan € 7.143 35% inhouden • Factuur hoger dan € 7.143 attest met vermelding schuld vragen aan opdrachtnemer – Schuld hoger dan 35% factuurbedrag 35% inhouden – Schuld lager dan 35% factuurbedrag bedrag van schuld inhouden – Geen attest ontvangen 35% inhouden
10
1.3 Fiscale schulden • Art. 400 e.v. WIB 92 • Geldt voor werken in onroerende staat (art. 20, §2 KB nr. 1 van 29/12/1992) • Fiscale schulden = schulden m.b.t. alle directe belastingen en voorheffingen (niet BTW) • Vóór sluiting en vóór elke betaling check via https://eservices.minfin.fgov.be/portal/nl/public/citizen/services/attests • Indien fiscale schulden bij sluiting Aanbestedende overheid is HA (voor 35% bedrag werken), tenzij correcte inhoudingen • Indien fiscale schulden bij betaling inhoudingsplicht (in principe) 15% factuurbedrag en doorstorten naar belastingadministratie HA verdwijnt • Sanctie i.g.v. niet-inhouding: Vordering bel.admin. t.b.v. 15% factuurbedrag + sanctie verdubbeling bedrag + HA
11
Fiscale schulden bij sluiting Fiscale schulden bij sluiting
Hoofdelijk aansprakelijk
Hoofdelijk aansprakelijk Geen inhouding Fiscale schulden bij betaling
Sanctie: Verdubbeling
Inhoudingsplicht 15% Inhouding
Geen HA
12
Geen fiscale schulden bij sluiting Geen fiscale schulden bij sluiting
Geen HA
Geen HA Geen inhouding Fiscale schulden bij betaling
Sanctie: Verdubbeling
Inhoudingsplicht 15% Inhouding
Geen HA
13
Inhoudingsplicht fiscale schulden In principe: 15% van factuurbedrag, maar… • Factuur lager dan € 7.143 15% inhouden • Factuur hoger dan € 7.143 attest met vermelding schuld vragen aan opdrachtnemer – Schuld hoger dan 15% factuurbedrag 15% inhouden – Schuld lager dan 15% factuurbedrag bedrag van schuld inhouden – Geen attest ontvangen 15% inhouden
14
1.4 Nieuwe elementen m.b.t. sociale en fiscale schulden Programmawet van 29 maart 2012, BS 6 april 2012:
a) Invoering subsidiaire HA voor sociale en fiscale schulden b) Uitbreiding inhoudingsplicht en HA naar • •
Sector van bewakings- en toezichtsdiensten Vleesverwerkingssector
15
1.4.a Subsidiaire HA • Vóór 2012: enkel HA voor sociale en fiscale schulden van eigen (onder)aannemer • Nu: Trapsgewijs opklimmen in keten van onderaannemers ter betaling schulden • Ter bestrijding lege doos-ondernemingen • In praktijk weinig verschil via www.socialsecurity.be • Opdrachtgever (aanbestedende overheid) kan niet subsidiair HA worden gesteld (maar kan wel onderworpen zijn aan inhoudingsplicht)! • Voorbeeld: – A = Aanbestedende overheid – B = Opdrachtnemer – C = Onderaannemer van B – D = Onderaannemer van C 16
Voorbeeld: Subsidiaire HA
A
Inhoudingsplicht op factuur B
NIET subsidiair HA voor schulden B (en dus C en D)
B
Inhoudingsplicht op factuur C
Subsidiair HA voor schulden C (en dus D)
C
Inhoudingsplicht op factuur D
HA voor schulden D
D
Sociale schulden bij sluiting contract met C
Sociale schulden bij betaling door C
Geen schulden bij sluiting
17
1.4.b Uitbreiding inhoudingsplicht en HA naar 2 dienstensectoren • Vóór 2012: inhoudingsplicht en HA voor werken in onroerende staat (art. 20, §2 KB nr. 1 van 29/12/1992) • Nu: Uitbreiding naar fraudegevoelige sectoren: – Sector van bewakings- en toezichtsdiensten (in werking sinds 1 september 2013)
– Vleesverwerkingssector (in werking sinds 1 november 2013)
18
2. Loonschulden 1. Nieuw klassiek stelsel van HA loonschulden 2. Nieuw stelsel van HA loonschulden i.g.v. tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen 3. Bestaande regeling OO: artikel 88 KB Uitvoering 4. Handelswijze aanbestedende overheid a) Tijdens gunningsfase b) Eerste reactie na kennisgeving arbeidsinspectie c) Reactie ten gronde op kennisgeving d) Reactie achteraf
5. Specifieke modaliteiten in bepaalde sectoren (schoonmaak,…) 19
2.1 Klassiek stelsel van HA voor loonschulden • Stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden ten laste van de aanbestedende instanties, opdrachtnemers en onderaannemers • Ingevoerd met programmawet van 29 maart 2012 wijziging van art. 35/1 t.e.m. 35/6 wet 12 april 1965 betreffende bescherming van het loon der werknemers • Artikel 35/2, §1, 1° wet 12 april 1965: “De opdrachtgevers (aanbestedende instanties), aannemers (opdrachtnemers) en onderaannemers die voor de in artikel 35/1, §1, 1° bepaalde activiteiten een beroep doen op één of meerdere aannemers of onderaannemers, en die overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek door de inspectie, schriftelijk in kennis worden gesteld van de omstandigheid dat hun aannemers of de na hun aannemers komende onderaannemers, op zwaarwichtige wijze tekortschieten in hun verplichting om aan hun werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben, zijn, in de mate en gedurende de periode zoals bepaald in artikel 35/3, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het loon aan de betrokken werknemers.” 20
2.1 Klassiek stelsel van HA voor loonschulden: principes • Toepassingsgebied: – Werken in onroerende staat en sectoren vleesverwerking en bewaking en toezicht – OO, maar ook tussen privéondernemingen – NIET i.g.v. TIVOD (specifiek stelsel)
• Geen subsidiaire HA hele keten mogelijks HA • Sleutelrol voor arbeidsinspectie 21
2.1 Klassiek stelsel van HA voor loonschulden: procedure • Vaststelling inbreuk door arbeidsinspectie • Formele kennisgeving door arbeidsinspectie – Naar rechtstreekse medecontractant – Trapsgewijs in keten van onderaanneming – Groepsgewijs: hele keten van onderaanneming
• Termijn van 14 werkdagen Mogelijkheid om gepaste maatregelen te nemen
• HA voor loonschulden, opengevallen na 14 werkdagen (aanvangsdatum HA wordt vermeld in kennisgeving), voor 1 jaar • Aanmaning tot betaling loon door arbeidsinspectie of werknemer • Betaling loon + betaling RSZ-bijdragen en belastingen (vanaf 5e werkdag na verzending aanmaning interesten) 22
2.2 Stelsel van HA voor loonschulden i.g.v. TIVOD • Stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden ten laste van de aanbestedende instanties, opdrachtnemers en onderaannemers i.g.v. tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen • Ingevoerd met wet van 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen Invoering art. 35/7 t.e.m. 35/13 wet 12 april 1965 • Art. 35/11, §1 wet 12 april 1965: “De opdrachtgever die op de hoogte is van het feit dat zijn aannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, is, buiten het kader van een onderaanneming, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door zijn aannemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte was van voormeld feit en gepresteerd in het kader van zijn overeenkomst met deze aannemer. Het bewijs van dergelijke kennis kan de in artikel 49/2 van het Sociaal Strafwetboek bedoelde kennisgeving zijn.” (gelijkaardige bepaling voor TIVOD in het kader van onderaanneming) 23
2.2 Stelsel van HA voor loonschulden i.g.v. TIVOD: principes • Toepassingsgebied: – ALLE sectoren – OO, maar ook tussen privéondernemingen
• Doel wet 11 februari 2013: algemeen verbod op tewerkstelling van onderdanen van derde landen die geen verblijfsvergunning hebben in België HA voor loonschulden is 1 van de maatregelen daartoe
• Geen subsidiaire HA hele keten mogelijks HA • Sleutelrol voor arbeidsinspectie, maar verminderd 24
2.2 Stelsel van HA voor loonschulden i.g.v. TIVOD: procedure • Kennisname TIVOD door aanbestedende overheid – Door kennisgeving arbeidsinspectie – Elk ander rechtsmiddel
• Overheid is HA voor loonschulden: – M.b.t. prestaties uitgevoerd na kennisname – M.b.t. prestaties in kader van uitvoering opdracht – Onbeperkt in de tijd
• Verplichting tot betaling loon • Mogelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens TIVOD + wegens niet-betaling loon
25
Onderscheid HA voor loonschulden Klassiek stelsel HA voor loonschulden
Stelsel HA voor loonschulden i.g.v. TIVOD
Van toepassing op werken in onroerende staat + in 2 dienstensectoren
Van toepassing in alle sectoren
Kennisgeving arbeidsinspectie vereist
Kennisname volstaat
HA na 14 werkdagen kennisgeving
HA meteen vanaf kennisname
HA beperkt tot 1 jaar
HA onbeperkt in de tijd
Verplichting betaling loon na aanmaning door arbeidsinspectie of werknemer
Meteen verplichting tot betaling loon, geen aanmaning vereist
Geen strafrechtelijke aansprakelijkheid
Mogelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid
26
2.3 Artikel 88 KB Uitvoering “Wanneer lonen of sociale zekerheidsbijdragen, evenals de bijhorende belastingen, verschuldigd voor het personeel dat op de bouwplaats is of was tewerkgesteld en door een dienstcontract aan die aannemer of aan één van zijn onderaannemers is of was verbonden, of nog, aan de aannemer of aan één van zijn onderaannemers ter beschikking werd gesteld, niet zijn betaald, dan houdt de aanbestedende overheid ambtshalve het brutobedrag van de achterstallige lonen en bijdragen in op de aan de aannemer verschuldigde bedragen. De aanbestedende overheid betaalt die achterstallige lonen en maakt de sociale zekerheidsbijdragen alsmede de afhoudingen betreffende de inkomstenbelasting op die achterstallige lonen rechtstreeks over aan de rechthebbenden.”
27
2.3 Artikel 88 KB Uitvoering (2) • Enkel van toepassing op overheidsopdrachten – Meer specifiek op opdrachten van werken (≠ werken in onroerende staat) • Doel van de bepaling: Uitbetaling van lonen aan werknemers – betaling RSZ-bijdragen – betaling belastingen • Geen formele kennisgeving arbeidsinspectie vereist kennisname is voldoende • Gegrondheid bewering nagaan • Geen verdere vormvereisten • Cumulatieve toepassing van stelsel van HA voor fiscale, sociale en loonschulden! 28
Artikel 88 KB Uitvoering
Stelsel voor HA voor loonschulden (zonder TIVOD)
Van toepassing op OO
Ruimere toepassing ook tussen ondernemingen
Van toepassing op opdrachten van werken
Van toepassing op werken in onroerende staat + 2 dienstensectoren (= ruimer)
Doel: betaling lonen, sociale zekerheidsbijdragen en belastingen
Doel: betaling lonen, sociale zekerheidsbijdragen en belastingen
Kennisname volstaat
Formele kennisgeving arbeidsinspectie vereist
Gegrondheid bewering moet worden nagegaan
Kennisgeving arbeidsinspectie volstaat
Geen vormvereisten
Wettelijk vastgelegd procedureverloop
Inhouding voor alle loonschulden
HA voor loonschulden opengevallen na 14 werkdagen na kennisgeving, beperkt tot 1 jaar
Cumulatieve toepassing beide stelsels! 29
2.4 Handelswijze aanbestedende overheid a) Tijdens gunningsfase b) Eerste reactie na kennisgeving arbeidsinspectie c) Reactie ten gronde op kennisgeving d) Reactie achteraf
30
2.4.a) Tijdens gunningsfase • Clausules in opdrachtdocumenten – Toegangsverbod tot bouwplaats (of plaats waar opdracht uitgevoerd wordt) voor ondernemingen die kennisgeving arbeidsinspectie hebben ontvangen (vb: zie bijlagen 1 en 2) – Verplichting voor opdrachtnemer tot continue opvolging en controle van de in gebreke gebleven onderaannemer + verplichting tot maandelijkse rapportering – Verplichting voor opdrachtnemer om in onderaannemingsovereenkomst clausule op te nemen op grond waarvan de overeenkomst eenzijdig kan worden verbroken in geval van kennisgeving arbeidsinspectie 31
2.4.a) Tijdens gunningsfase (2) • Zorgvuldig onderzoek toegangsrecht inschrijvers/kandidaten en onderaannemers (art. 6163 en 74 KB Plaatsing)
• Zorgvuldig prijsonderzoek (art. 21 KB Plaatsing) wering offertes met abnormale prijzen
32
2.4.b) Eerste reactie na kennisgeving arbeidsinspectie • Uitvoering (deel van de) opdracht schorsen – Nieuwe inbreuken vermijden HA vermijden – Gemotiveerde afwijking art. 55 KB Uitvoering: schorsing geeft geen aanleiding tot schadevergoeding (zie bijlage 3)
• PV van vaststelling inbreuk op art. 42 wet OO opmaken en doorsturen (art. 44 KB Uitvoering) – Art. 42 wet OO: Aannemer moet bepalingen inzake algemene arbeidsvoorwaarden (o.a. loon) naleven en doen naleven door elke onderaannemer en door elke persoon die personeel tewerkstelt op de bouwplaats. – Verweermiddelentermijn van 15 dagen, MAAR na 14 werkdagen HA Gemotiveerde afwijking art. 44 KB Uitvoering (zie bijlage 4) 33
2.4.b) Eerste reactie na kennisgeving arbeidsinspectie (2) • Afschrift van kennisgeving arbeidsinspectie aanplakken op plaats van uitvoering (art. 35/4, 2e lid en art. 35/12, 2e lid wet 12 april 1965)
Niet-naleving aanplakkingsplicht Strafsanctie • Nagaan of er in de lagere keten van aanneming reeds maatregelen zijn genomen die een einde stellen aan de inbreuken – Bv: bewijs van verbreking onderaannemingsovereenkomst – Vooral nuttig bij klassiek stelsel loonschulden (14 werkdagen tijd) – Indien maatregelen getroffen, (in principe) niet meer noodzakelijk zelf maatregelen te treffen 34
2.4.c) Reactie ten gronde op kennisgeving • Nemen van ambtshalve maatregel (art. 47 KB Uitvoering) – Uitvoering in eigen beheer van geheel of deel van de opdracht • Op kosten en risico van initiële opdrachtnemer
– Uitvoering geheel of deel van de opdracht door een derde • Op kosten en risico van initiële opdrachtnemer meerkost wordt door hem gedragen
– Opdracht eenzijdig verbreken afweging • Praktische moeilijkheden • Belang om HA te vermijden • Klassiek stelsel loonschulden / Loonschulden i.g.v. TIVOD • Verwerving borgtocht als forfaitaire schadevergoeding 35
2.4.c) Reactie ten gronde op kennisgeving (2) • Verbreking opdracht o.b.v. ernstige beroepsfout (art. 62, 1° KB Uitvoering) – Verbreking wegens uitsluitingsgeval art. 61 KB Plaatsing ernstige beroepsfout (art. 61, §2, 4° KB Plaatsing) – Opdracht wordt vereffend in de staat waarin die zich bevindt o.b.v. uitgevoerde prestaties op datum van verbreking – Geen verwerving borgtocht – Beroepsfout moet worden aangetoond – Wat bij tekortkomingen door onderaannemer? Beroepsfout?
Niet aangewezen 36
2.4.d) Reactie achteraf • Uitsluiting opdrachtnemer van toekomstige opdrachten (art. 48 KB Uitvoering)
– Betrokkene wordt gehoord – Betekening gemotiveerde beslissing
• (Toekomstige) Verplichte uitsluitingsgrond (art. 20 wet OO) – I.g.v. vaststelling van TIVOD – Ten hoogste 5 jaar – Omzetting van richtlijn 2009/52/EG van 18 juni 2009
• Sanctie art. 19 wet 20 maart 1991 houdende regeling van erkenning van aannemers 37
2.5 Specifieke modaliteiten in bepaalde sectoren • Afspraken omtrent gevolgen van ontvangst kennisgeving arbeidsinspectie (art. 35/2, §2 wet 12 april 1965) – Schoonmaaksector (KB 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde schoonmaakactiviteiten)
– Tuinbouwsector (KB 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde tuinbouwactiviteiten)
– Vleesverwerkingssector (KB 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten uitgevoerd in de voedingsnijverheid en in de handel in voedingswaren) 38
Schoonmaaksector Onmiddellijke verbreking contractuele verhouding zonder schadevergoeding is verboden – Indien de in de door de kennisgeving vermelde werknemers binnen 14 werkdagen verschuldigd loon hebben gekregen, of – Indien de overeenkomst werd gesloten onder financiële voorwaarden die de betaling van het loon onmogelijk hebben gemaakt.
Verbreking heeft pas uitwerking na de termijn van 14 werkdagen na kennisgeving Afwijking art. 44 KB Uitvoering vereist (zie bijlage 5) 39
Tuinbouwsector Verbreking opdracht slechts mogelijk indien cumulatief voldaan is aan volgende voorwaarden: • Overheid ontving aanmaning tot betaling loon • Openstaande facturen volstaan niet om lonen waarvoor hij werd aangemaand te voldoen • Overheid liet binnen termijn van 14 werkdagen na kennisgeving aan opdrachtnemer weten dat hij gebruik zal maken van zijn recht tot verbreking 40
