DE GERECHTSDEURWAARDER EN ICT Middelburg 14 juli 2015 ZVIO

DE GERECHTSDEURWAARDER EN ICT Middelburg 14 juli 2015 ZVIO

A. B. C. D. E.

Wie ben ik De gerechtsdeurwaarder Wettelijke regeling IE beslagen Voorbeelden en arresten Vragen

A. Wie ben ik :

Het is 22 november 1989, het is een kille maar mooie dag, Alice Cooper treed op in de Ahoy. Na zo’n 6 jaar werkzaam te zijn geweest bij het incassobureau Dun & Bradstreet en ten kantore van het deurwaarderskantoor Smallenburg, Krebbers en van Etten aan de Bergsingel te Rotterdam werd die dag mijn allereerste toevoeging als kandidaat gerechtsdeurwaarder aan gerechtsdeurwaarder de heer R. Krebbers een feit. Ik mocht mijn routes gaan rijden in Rotterdam- Zuid tot aan Barendrecht, verder niet want daar hield het Arrondissement op. Na de eerste ervaringen te hebben opgedaan met de werkzaamheden van de Gerechtsdeurwaarder, tot aan beslaglegging op een boorplatform toe, wilde ik wat dichter bij huis gaan werken en kon ik aan de slag bij de heer E.J. v/d Berg, gerechtsdeurwaarder met kantoor aan de Blekersdijk 27/29 in Dordrecht. Daar leerde ik echt de kneepjes van het vak en had ik het goed naar mijn zin.

Na ruim 5 jaar kreeg ik in 1995 de gelegenheid om in het mooie Zeeuwse stadje Zierikzee als kandidaat gerechtsdeurwaarder toegevoegd te worden aan mevrouw M.P.J Buys en mee te helpen aan de opbouw van haar kantoor. Daar ben ik onmiddellijk gaan netwerken en werd ik lid van de Junior Kamer die vergaderde in een schitterend oud cafe in Zonnemaire, de ouwe smisse. De jaren daarna heb ik mijn netwerk flink kunnen uitbreiden en deed ik in het Zeeuwse met heel veel plezier mijn ervaring op. In 1998 besloot ik met gebruikmaking van nieuwe wetgeving mijn eigen gerechtsdeurwaardersstandplaats aan te vragen. Dat lukte uiteindelijk en op 25 mei 2000 werd ik door Hare Majesteit de Koningin benoemd tot Gerechtsdeurwaarder in vaste dienst bij de Arrondissementsrechtbank te Middelburg, ter standplaats de gemeente Goes. Kort daarop kwam het gerechtsdeurwaarderskantoor Timmermans & Verdult uit Bergen op Zoom langs met de vraag of ik met hun wilde samenwerken. Na 15 jaar in samenwerking met dit kantoor mijn standplaats en vestiging te Goes te hebben geëxploiteerd heb ik besloten om per mei 2015 mijn standplaats zelfstandig voort te zetten. Het beroep is mooi en eervol en stelt mij in de gelegenheid mensen en bedrijven ten dienst te staan. Het is geweldig als je met maatwerk en aandacht mooie resultaten en tevreden gezichten kan realiseren. Het is ook een sport om daar waar geen uitzicht meer is voor uitzicht te kunnen zorgen. Naast het uitoefenen van mijn beroep netwerk ik veel en probeer ik zoveel mogelijk mij in te zetten voor de stad en provincie waarin ik woon. Interesse heb ik in vele zaken van basketbal tot aan motor rijden, radiouitzendingen verzorgen en hulp leveren aan mensen in Rwanda, Afrika. Mijn ervaring is dat met een brede interesse je vaak out of te box op onverwachte oplossingen en ideeën kan komen. Hopelijk ontmoet ik in de toekomst nog veel interessante mensen en mag ik u met mijn dienstverlening verder helpen. Marco Rave

B. De gerechtsdeurwaarder In het maatschappelijk verkeer is rechtszekerheid erg belangrijk. Rechtszekerheid betekent dat afspraken worden nagekomen. Dat zorgt ervoor dat een fietsenmaker een fiets durft te verkopen (hij kan er immers vanuit gaan dat voor de fiets wordt betaald) en dat wat de rechter bepaalt, wordt nageleefd. Bij dit laatste voorbeeld speelt de gerechtsdeurwaarder een belangrijke rol. Hij zorgt er voor dat afspraken worden nagekomen en hij zorgt ervoor dat datgeen wat de rechter bepaald heeft, ten uitvoer wordt gelegd. De gerechtsdeurwaarder is een openbaar ambtenaar, benoemd door de Kroon. De gerechtsdeurwaarder verricht ambtelijke werkzaamheden, zogenoemde ambtshandelingen. Bijvoorbeeld het uitbrengen van een dagvaarding, het betekenen van het vonnis en het leggen van beslagen. Deze werkzaamheden zien op de procesinleiding en de tenuitvoerlegging, dus het voorwerk, voordat een zaak bij de rechter komt, en het ten uitvoer leggen van het vonnis, om uiteindelijk datgeen wat de rechter bepaald heeft ten uitvoer te kunnen leggen. Het ambtelijk werk van de gerechtsdeurwaarder bestaat onder meer uit het oproepen van personen om voor de rechter te verschijnen (dagvaarden) en het uitvoeren van door de rechter uitgesproken vonnissen en door speciaal aangewezen instanties uitgevaardigde dwangbevelen. In het vonnis of dwangbevel staat wat iemand moet betalen en waarom hij daarvoor is veroordeeld. Zo'n vonnis of dwangbevel zou natuurlijk iedereen rustig naast zich neer kunnen leggen, wanneer niet iemand was aangewezen om zonodig de nodige dwang uit te oefenen. De ambtenaar die hiervoor is aangesteld is de gerechtsdeurwaarder. Wordt dus niet aan het vonnis of het dwangbevel voldaan, dan kan de gerechtsdeurwaarder beslag leggen op bijvoorbeeld het loon, de uitkering, het huis of de inboedel. Zo komt het geld dan alsnog binnen.

De gerechtsdeurwaarder heeft ook nog andere ambtelijke taken. Zo ontruimt hij bijvoorbeeld woningen op grond van een vonnis van de rechter, stelt hij goederen veilig in afwachting van een uiteindelijk vonnis, houdt hij toezicht bij openbare verkopingen en maakt hij processen-verbaal van constatering op. Al dit werk doet de gerechtsdeurwaarder in opdracht van particulieren, bedrijven, banken, instellingen en (semi-overheid). Om deze taken te mogen uitvoeren is de gerechtsdeurwaarder door de Kroon benoemd. Zo wordt de gerechtsdeurwaarder lid van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), wanneer de gerechtsdeurwaarder niet bekend is bij de beroepsorganisatie is het geen gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder moet, om zijn vak te mogen blijven uitoefenen, voldoen aan verschillende eisen. Zo moet hij zich houden aan de verschillende wet en regelgeving, voldoen aan de Normen voor Kwaliteit en zich blijven bijscholen. Naast het verrichten van ambtshandelingen is de gerechtsdeurwaarder ook bevoegd tot het verrichten van incassowerkzaamheden, de niet-ambtelijke werkzaamheden, zoals het versturen van incassobrieven. De werkzaamheden en administratie van de deurwaarder zijn onderhevig aan controle van de KBVG (eigen rechtsspraak) en het BFT, hetgeen justitiabelen waarborgen biedt.

C. De deurwaarder en administratie / automatisering De Administratieverordening bevat regels over de administratieve organisatie van de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder is verplicht om ten aanzien van zijn werkzaamheden en ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en plichten kunnen worden gekend.

Ook is hij verplicht ten aanzien van zijn privé-vermogen een administratie te voeren. Een onafhankelijke toezichthouder (het Bureau Financieel Toezicht) controleert de financiële administratie. Toezicht De wet regelt het toezicht op gerechtsdeurwaarders. De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders oefent tuchtrechtspraak uit over gerechtsdeurwaarders. De Kamer is gevestigd bij de rechtbank van Amsterdam. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) heeft een verordende bevoegdheid. Dat wil zeggen dat het voor de beroepsgroep verordeningen, beroeps- en gedragsregels kan maken. Alle gerechtsdeurwaarders moeten zich hieraan houden. Ook het Bureau Financieel Toezicht (BFT) ziet toe op de beroepsgroep. Het BFT is gevestigd in Utrecht en houdt toezicht op het naleven van (financiële) wetsbepalingen door notarissen en gerechtsdeurwaarders. Bij het niet naleven van deze financiële regels door een gerechtsdeurwaarder kan het BFT de voorzitter van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders informeren. Klachtenprocedure, Als u vindt dat een gerechtsdeurwaarder u niet correct behandeld heeft, kunt u eerst een klacht indienen bij (het kantoor van) de gerechtsdeurwaarder. Deze moet de klacht onderzoeken en zo mogelijk oplossen. Ook kan een klacht worden ingediend bij de voorzitter van de Kamer van Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam. Dit moet schriftelijk gebeuren. Veel zaken op gebied van automatisering wordt door een onderdeel van de KBVG de SNG voor alle aangesloten KBVG leden dus alle deurwaarders in Nederland geregeld. Zo zijn daar de elektronische (derden)beslagen, inzake in de diverse registers en andere elektronische middelen en registers. Onlangs is de mogelijkheid om openbare advertenties elektronisch in het staatsblad te publiceren geintroduceert en een beslagregister in de maak. Ook de gerechten zijn hard aan het werk om elektronisch recht te spreken, zo zal op den duur de dagvaarding verdwijnen en komt er ook niets voor in de plaats als elektronische oproeping van gedaagde slaagt.

D. Wettelijke regeling IE beslagen -De geheime ex-parte procedure, artikel 1019 / 1019i Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. -Exibitieplicht 843 A RV/ jo 730 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering Bewijsbeslag is mogelijk waar fraude of contractbreuk aan de orde is. De navolgende tekst is beschikbaar gesteld door Govert Bakker, gerechtsdeurwaarder te Gorinchem. Deze tekst is terug te vinden op zijn site www.equilibristen.nl

Voorwoord Het leggen van bewijsbeslagen is een praktijk die de laatste 18 jaren is gegroeid nadat Barendrecht en Van den Reek in WPNR 6155 (1994) hiervoor een dogmatisch fundament hadden gelegd. De wettelijke grondslag vonden zij in artikelen 843a jo. 730 Rv. Sedertdien zijn vele honderden bewijsbeslagen gelegd. Sinds eind april 2007 is er een specifieke wettelijke grondslag voor het bewijsbeslag in zaken van intellectuele eigendom (‘IEzaken’): artikelen 1019b-1019d Rv. In de (lagere) rechtspraak is niet onomstreden of het bewijsbeslag in andere dan IE-zaken mogelijk is. Ten departemente wordt evenwel ervan uitgegaan dat hierop een bevestigend antwoord past blijkens de memorie van toelichting d.d. 1 oktober 2010 bij het voorontwerp van wet inzake wijziging van de exhibitieplicht van artikel 843a Rv.

In elk geval is de wettelijke regeling van het bewijsbeslag in IEzaken zo onduidelijk dat over doel en strekking van dit beslag in de doctrine geen consensus bestaat en is de procedurele gang van zaken betrekkelijk fragmentarisch geregeld. De procedure in andere dan IE-zaken is zelfs dat niet. Het zal ook niet eenvoudig zijn om in een tijdperk waarin bijna alle relevante informatie elektronisch is versleuteld, een regeling te ontwerpen die adequaat is, bescherming biedt aan vertrouwelijke informatie en toch toegang biedt tot de voor een goede rechtsbedeling in een concrete situatie vereiste gegevens. Het valt daarom toe te juichen dat Equilibristen gerechtsdeurwaarders, die ongetwijfeld - met de door hen aangezochte deskundigen - verreweg de meeste ervaring hebben met de praktijk van de bewijsbeslagen, het initiatief hebben genomen om een richtlijn op te stellen voor de gerechtsdeurwaarder die een bewijsbeslag legt en de ITdeskundigen die hem daarbij bijstaan. Deze richtlijn is echter meer dan een praktische handleiding voor de gerechtsdeurwaarder. De jurist die deze ter hand neemt, krijgt een idee welke problemen zich bij het leggen van een bewijsbeslag in de praktijk kunnen voordoen. Dit zal zeker de voorzieningenrechter die zich moet buigen over een verzoek tot het leggen van een bewijsbeslag behulpzaam zijn bij het formuleren van een toewijzende beschikking. En allicht zal het ook de wetgever, mocht deze uiteindelijk besluiten over te gaan tot het tot stand brengen van een specifieke regeling, doordringen van de kwesties die op dit gebied spelen. Kortom, ik beveel deze richtlijn graag ter lezing aan. Leidschendam, juni 2012 Prof. mr. C.J.J.C. van Nispen 5 Inleiding ‘(...) “equality of arms” implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case including his evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-a-vis his opponent.’ Zoals aangeduid door Prof. Mr. C.J.J.C. van Nispen is het dogmatische fundament van het bewijsbeslag gelegd in 1994 door Prof. Mr. J. M. Barendrecht en Mr. W.A.P.J. van den Reek in WPNR 6155. De wettelijke grondslag vonden zij in art. 843a jo. 730 Rv. Door invoering van de Handhavingsrichtlijn Intellectuele Eigendom is er sinds 2007

ook een specifieke wettelijke grondslag voor het bewijsbeslag in IE-zaken. Op 4 augustus 2009, heeft het Hof Leeuwarden bij arrest (LJN BJ4901) geoordeeld dat een bewijsbeslag anders dan in IE-zaken niet zou zijn toegestaan. Het Haagse hof heeft in zijn arrest van 29 maart 2011, LJN BQ1725 een diametraal tegenovergesteld standpunt ingenomen. Het Landelijk overleg van de voorzitters van de sector civiel van de rechtbanken (‘LOVC’) is gelet op het arrest van het Leeuwardense hof op 23 november 2009 teruggekomen van zijn eerder ingenomen standpunt dat bewijsbeslag in niet-IE zaken niet onmogelijk is. Het laat het oordeel thans blijkens de geldende versie van de beslagsyllabus (juni 2011) aan de rechtspraak over. De wetgever gaat er thans van uit dat het bewijsbeslag ook buiten IE-zaken mogelijk is. Dit blijkt uit de memorie van toelichting d.d. 1 oktober 2010 bij het voorontwerp van wet inzake wijziging van de exhibitieplicht van art. 843a Rv: ‘Volledigheidshalve zij op deze plaats nog opgemerkt dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid van conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat’. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Informatieverschaffing in civiele zaken dd. 15 november 2011 geeft de wetgever nadrukkelijk aan dat er vooralsnog geen aanleiding is het bewijsbeslag in de wet te verankeren. De wetgever geeft er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten. Het is daarmee onduidelijk of zij doelt op de juridische onderbouwing van het bewijsbeslag ex art. 843a Rv. of dat zij zich hier richt op een regeling voor de feitelijke uitvoering, technische inrichting en controle op bewijsbeslagen. In deze richtlijn hebben de opstellers geen onderscheidt aangebracht tussen een bewijsbeslag ex art. 843a Rv. jo 730 Rv. en het bewijsbeslag ex art. 1019b - 1019d Rv. 6 Richtlijn bewijsbeslag en inzage Evenmin wordt aandacht besteed aan het dogmatische fundament onder het bewijsbeslag. De richtlijn is slechts bedoeld om duidelijkheid te bieden aan procespartijen. Met de ervaringen die inmiddels zijn

opgedaan bij de uitvoering van een groot aantal bewijsbeslagen hebben de opstellers van deze richtlijn getracht structuur aan te brengen in de eisen die mogen worden gesteld aan de uitvoering van dit specifieke beslag. Onder andere komen aan bod: de reikwijdte van een beslagverlof en exhibitievonnis, de vertrouwelijkheidsleer, de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder en de deskundigen en transparantie in de uitvoering van hun werkzaamheden. 7 De Richtlijn Achtergrond Deze werkwijze dient als richtlijn voor gerechtsdeurwaarders en (it-)deskundigen. Zij geeft op hoofdlijnen weer hoe men te werk dient te gaan bij de uitvoering van beschikkingen voor bewijsbeslag en vonnissen tot het verstrekken van inzage. De richtlijn heeft tot doel - bij gebrek aan een ander wettelijk kader - structuur aan te brengen in de uitvoering van de beslaglegging en de inzage. Daarbij wordt beoogd een effectief bewijsbeslag te verzoenen met de rechten van de beslagene, controle mogelijk te maken op de uitvoering van de beslaglegging en inzichtelijkheid te creëren in de bewijsbeslagpraktijk. Aansluitend geeft het handvatten voor een juiste structuur in de inzage, waarbij een level playing field wordt gecreëerd voor beide procespartijen (beslaglegger en beslagene). Deze richtlijn is grotendeels gebaseerd op de “Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren 2010” en de in dat kader gegeven reacties bij de consultatie van het concept Werkwijze NMa. De richtlijn is toegesneden op de specifieke kenmerken van een bewijsbeslag – een tussen procespartijen bestaand geschil over exhibitie. De werkwijze is mede vastgesteld op grond van de opgedane ervaringen bij de uitvoering van de bewijsbeslagen en de inzage na vonnis, grotendeels gebaseerd op niet gepubliceerde en nog lopende rechtszaken.

Artikel 1 Begripsomschrijvingen In deze richtlijn wordt verstaan onder: 1. it-specialist: een door de gerechtsdeurwaarder ingeschakelde it-deskundige belast met de technische bewerking van digitale gegevens die zich niet bezighoudt met de inhoudelijke behandeling van het beslag. 2. ter plaatse: elke plaats met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, tenzij sprake is van een doorzoeking van een woning met instemming van de beslagene dan wel met toepassing van artikel 444 Rv en met inachtneming van de bepalingen van de Wet op het Binnentreden. 3. beslagene: een gerekwestreerde ten laste van wie, of een derde bij wie, ten laste van de gerekwestreerde een bewijsbeslag wordt uitgevoerd. 4. binnen de reikwijdte: (analoge of digitale) gegevens en bescheiden die naar hun aard en/of inhoud redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het beslag kunnen vallen. 5. buiten de reikwijdte: (analoge of digitale) gegevens en bescheiden, waaronder begrepen privé gegevens en bescheiden, die niet binnen de reikwijdte vallen. 6. deelverzameling: afgebakende verzameling van (analoge of digitale) gegevens en bescheiden die deel uitmaakt van een grotere verzameling. 7. zoekvraag: in een computerprogramma gegeven opdracht tot het zoeken van bepaalde digitale gegevens. 8. dataset: verzameling van digitale gegevens. 9. onderzoeksdata: verzameling van (analoge en digitale) gegevens en bescheiden die binnen de reikwijdte vallen en niet geprivilegieerd zijn en waar de aangewezen deskundige het onderzoek in verricht. 10. deskundige ten behoeve van uitvoering beslaglegging: een door de voorzieningenrechter of de gerechtsdeurwaarder geaccepteerde deskundige die met zijn specifieke vakkennis en ervaring de gerechtsdeurwaarder ondersteunt bij de beslaglegging.

11. aangewezen deskundige ten behoeve van uitvoering exhibitie/separatie: een door de rechtbank bij vonnis aangewezen deskundige, welke is geaccepteerd door partijen, die uitvoering dient te geven aan hetgeen bij vonnis is bepaald ten aanzien van de dataselectie met betrekking tot de onderzoeksdata. 9 Het bewijsbeslag Artikel 2 Uitreiking beschrijving doel en voorwerp van het bewijsbeslag op de beslaglocatie 1. Bij aanvang van een bewijsbeslag ter plaatse reikt de gerechtsdeurwaarder aan de beslagene, voor zover aanwezig, de beschikking uit waarin het doel en voorwerp van het bewijsbeslag zijn vermeld. 2. Op eerste verzoek verstrekt de gerechtsdeurwaarder aan de beslagene afschrift van de geheimhoudingsverklaring van de ingeschakelde it-specialist. Artikel 3 Kwalificeren binnen de reikwijdte tijdens een bewijsbeslag ter plaatse 1. De gerechtsdeurwaarder bepaalt ter plaatse aan de hand van de omschrijving van doel en voorwerp van het bewijsbeslag (de beschikking) of gegevens en bescheiden binnen dan wel buiten de reikwijdte van de beschikking vallen. Hierbij is medebepalend de reikwijdte van het beslagverlof ten aanzien van namen van de gerekwestreerden, de zoeklocaties en de periode (tijdspanne) waarop het beslagverlof betrekking heeft. 2. Gegevens en bescheiden die buiten de reikwijdte vallen, ziet de gerechtsdeurwaarder en zijn deskundigen niet langer in dan noodzakelijk om te bepalen dat deze buiten de reikwijdte vallen. 3. Gegevens en bescheiden die de gerechtsdeurwaarder ter plaatse aantreft in een deelverzameling met een omschrijving die rechtstreeks verband houdt met het doel en voorwerp van het beslag, merkt hij aan als vallend binnen de reikwijdte. 4. Digitale gegevens die de gerechtsdeurwaarder ter plaatse vindt met behulp van één of meer zoekvragen die rechtstreeks

verband houden met het doel en voorwerp van het beslag, merkt hij aan als vallend binnen de reikwijdte. Bij afronding van het beslag ter plaatse verstrekt hij aan de beslagene(n) een lijst met de gehanteerde zoekvragen. 5. De gerechtsdeurwaarder verzamelt alle digitale gegevens die hij aanmerkt als vallend binnen de reikwijdte in een dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’. Bij afronding van het onderzoek ter plaatste verstrekt hij aan de beslagene(n) een gewaarmerkt overzicht van (de herkomst van) de digitale gegevens die zich op deze dataset bevinden. 6. Een verzameling digitale gegevens waarvan de gerechtsdeurwaarder ter plaatse niet kan uitsluiten dat die naast gegevens die binnen de reikwijdte vallen, ook gegevens bevat die buiten de reikwijdte vallen, verzamelt hij in een dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. Bij afronding van het onderzoek ter plaatste verstrekt hij aan de beslagene(n) een gewaarmerkt overzicht van (de herkomst van) de digitale gegevens die zich op deze dataset bevinden. 7. Indien directe verstrekking van de gebruikte zoektermen en/of herkomst om 10 Richtlijn bewijsbeslag en inzage redenen van organisatorische aarde niet direct mogelijk is zal de gerechtsdeurwaarder binnen vijf werkdagen na afronding van het bewijsbeslag ter plaatse, alsnog deze gegevens verstrekken. Artikel 4 Geprivilegieerde gegevens en bescheiden tijdens een bewijsbeslag ter plaatse 1. Van analoge gegevens en bescheiden die hij ter plaatse aantreft en beschouwt als geprivilegieerd, maakt de gerechtsdeurwaarder geen kopie. 2. Indien een beslagene claimt dat bepaalde analoge gegevens of bescheiden geprivilegieerd zijn, kan de gerechtsdeurwaarder zich van de juistheid van deze claim vergewissen door deze ter plaatse vluchtig in te zien. Het motiveren van een claim kan bestaan uit het aangeven wie het document heeft opgesteld, aan wie het is gericht, wat de functies en verantwoordelijkheden van deze personen zijn, wat het doel is waarvoor het document is opgesteld en in welke context het is opgesteld.

3. Indien de gerechtsdeurwaarder niet overtuigd is van het geprivilegieerde karakter van de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden, terwijl de beslagene wel volhardt in zijn claim, neemt hij deze analoge gegevens of bescheiden mee in een verzegelde enveloppe. 4. Indien de beslagene stelt dat het vluchtig inzien al het geprivilegieerde karakter van de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden kan schaden, verzoekt de gerechtsdeurwaarder hem deze claim nader te motiveren. De beslagene dient de gerechtsdeurwaarder in ieder geval die gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden daadwerkelijk geprivilegieerd zijn. 5. Nadat door de gerechtsdeurwaarder is vastgesteld dat de claim afdoende is gemotiveerd, als bedoeld in het vorige lid, neemt de gerechtsdeurwaarder de desbetreffende analoge gegevens en bescheiden, zonder die ingezien te hebben, mee in een verzegelde enveloppe. 6. De gerechtsdeurwaarder bewaart de verzegelde enveloppe en maakt van de claim melding in zijn proces-verbaal omtrent het verschoningsrecht. 7. Ten aanzien van digitale gegevens zijn de voorgaande leden van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het technisch niet mogelijk is de (als zodanige geclaimde) geprivilegieerde digitale gegevens tijdens het onderzoek ter plaatse uit te zonderen van de datasets ‘origineel binnen de reikwijdte’ of ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. Artikel 5 Bewerken van dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ na afloop van een bewijsbeslag ter plaatse 1. Ten kantore van de gerechtsdeurwaarder, althans op een plaats die de gerechtsdeurwaarder daarvoor aanwijst extraheert de it-specialist zo nodig de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ en ontdoet zo nodig de Richtlijn bewijsbeslag en inzage 11 geëxtraheerde versie vervolgens van op voorhand niet relevant materiaal.

2. Ongeacht of de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ ten kantore van de gerechtsdeurwaarder aldus is bewerkt, verstrekt de it-specialist (middels de gerechtsdeurwaarder) een gewaarmerkt overzicht van de digitale gegevens die zich op de (bewerkte) dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ bevinden en een gewaarmerkte kopie van de (bewerkte) dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ aan de beslagene. Artikel 6 Bewerken van dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ na afloop van een bewijsbeslag ter plaatse 1. Ten kantore van de gerechtsdeurwaarder extraheert de itspecialist zo nodig de dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ en ontdoet zo nodig de geëxtraheerde versie vervolgens van op voorhand niet relevant en geprivilegieerd materiaal. 2. Ongeacht of de dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ ten kantore van de gerechtsdeurwaarder aldus is bewerkt, verstrekt de it-specialist een gewaarmerkt overzicht van de digitale gegevens die zich op de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ bevinden en een gewaarmerkte kopie van de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ aan de beslagene. 3. De gerechtsdeurwaarder stelt de beslagene in de gelegenheid binnen 10 werkdagen na de verstrekking van het overzicht en de kopie gemotiveerd aan te geven welke digitale gegevens buiten de reikwijdte vallen. 4. Indien een beslagene claimt dat bepaalde digitale gegevens buiten de reikwijdte vallen, vergewist de gerechtsdeurwaarder zich van de juistheid van deze claim, met inachtneming van artikel 3, tweede lid. Hij stelt de beslagene door middel van een kennisgeving in de gelegenheid daarbij aanwezig te zijn. Die kennisgeving bevat de datum en het tijdstip waarop de beslagene, indien hij gebruik wil maken van deze gelegenheid, verwacht wordt ten kantore van de gerechtsdeurwaarder aanwezig te zijn. 6. In zoverre de gerechtsdeurwaarder van oordeel is dat de claim terecht is, stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk in kennis. De gerechtsdeurwaarder voegt de desbetreffende digitale gegevens niet toe aan de onderzoeksdata.

7. In zoverre de gerechtsdeurwaarder van oordeel is dat de claim niet terecht is, stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk in kennis. De gerechtsdeurwaarder voegt de desbetreffende digitale gegevens toe aan de onderzoeksdata. 8. Indien de gerechtsdeurwaarder de hierboven in het derde tot en met het zevende lid beschreven procedure niet volgt, stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. Tevens informeert hij hem over de dan te volgen procedure voor de selectie van digitale gegevens die binnen de reikwijdte vallen uit de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. Bij die procedure neemt de gerechtsdeurwaarder in ieder geval artikel 3, tweede lid, in acht en stelt hij de beslagene in de gelegenheid bij de selectie aanwezig te zijn. 12 Richtlijn bewijsbeslag en inzage Artikel 7 Geprivilegieerde gegevens en bescheiden na afloop van een bewijsbeslag ter plaatse 1. De gerechtsdeurwaarder stelt de beslagene in de gelegenheid binnen 10 werkdagen na de verstrekking van het overzicht bedoeld in artikel 5 of artikel 6, tweede lid, gemotiveerd aan te geven welke digitale gegevens geprivilegieerd zijn in de (bewerkte) datasets ‘origineel binnen de reikwijdte’ en ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. 2. De gerechtsdeurwaarder verzoekt de beslagene zijn claim dat analoge of digitale gegevens of bescheiden in een door de gerechtsdeurwaarder verzegelde enveloppe geprivilegieerd zijn, binnen 10 werkdagen schriftelijk te motiveren. 3. De gerechtsdeurwaarder toetst het geprivilegieerde karakter van de door de beslagene als zodanig geclaimde gegevens of bescheiden. 4. In zoverre de gerechtsdeurwaarder van oordeel is dat de claim terecht is, stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk in kennis en retourneert of vernietigt hij - al naar gelang van toepassing - de desbetreffende gegevens of bescheiden. 5. In zoverre de gerechtsdeurwaarder van oordeel is dat de claim niet terecht is, stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. Hij stelt hem daarbij in de gelegenheid om binnen 5 werkdagen na verzending van die schriftelijke kennisgeving zijn standpunt schriftelijk nader toe te lichten.

6. Is de gerechtsdeurwaarder na deze nadere toelichting van oordeel dat de claim terecht is, dan stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk in kennis en retourneert of vernietigt hij - al naar gelang van toepassing - de desbetreffende gegevens of bescheiden. 7. Blijft de gerechtsdeurwaarder ook na deze nadere toelichting van oordeel dat de claim niet terecht is, dan stelt hij de beslagene hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. In deze kennisgeving geeft de gerechtsdeurwaarder aan dat de desbetreffende gegevens en bescheiden niet eerder dan na verloop van 5 werkdagen na verzending van de kennisgeving voor nader onderzoek aan de onderzoeksdata zal toevoegen. Artikel 8 Vernietiging van digitale gegevens en correspondentie 1. Na afronding van het onderzoek en nadat eventuele bezwaartermijnen zijn verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, op dat bezwaar is beslist, vernietigt de it-specialist, voor zover wettelijk toegestaan, alle digitale gegevens met uitzondering van die gegevens die in zijn eigen rapportage zijn opgenomen. Hij legt deze vernietiging vast in een verslag en stuurt een kopie van dat verslag aan de gerechtsdeurwaarder, die op zijn beurt de beslagene een kopie van het verslag zendt. 2. Op hetzelfde moment vernietigt de gerechtsdeurwaarder, voor zover wettelijk toegestaan, de tussen hem en de beslagene uitgewisselde correspondentie Richtlijn bewijsbeslag en inzage over de als zodanig geclaimde geprivilegieerde gegevens en bescheiden. Hij legt deze vernietiging vast in een proces-verbaal en stuurt een kopie van dat verslag aan de beslagene. Artikel 9 Opschorting bewerking van de dataset 1. Om redenen van opportuniteit kan de gerechtsdeurwaarder aan partijen voorstellen de dataselectie op te schorten totdat in de hoofdzaak is beslist. 2. Op basis van de inhoud van het vonnis in de hoofdzaak zal de gerechtsdeurwaarder ten aanzien van de onderzoeksdata, in overleg met de aangewezen deskundige, alsnog bepalen welke data vallen binnen de reikwijdte van het beslagverlof en het vonnis.

De inzage Artikel 10 Overdracht van dataset na vonnis 1. De aangewezen deskundige zal vervolgens op basis van de rechterlijke beslissing bepalen welke data ter inzage wordt doorgezet naar de verzoekende partij – het doel en het voorwerp van de inzage. 2. Voor een zorgvuldige procesgang is het wenselijk dat beslagene voorafgaande aan de overdracht van dataset aan de beslagleggende partij, ter controle inzage krijgt in de dataset die wordt afgegeven aan de verzoekende partij. 3. Door de deskundige wordt de dataselectie inclusief een gewaarmerkt overzicht van de digitale gegevens die zich binnen de dataselectie bevinden en een gewaarmerkte kopie van de gehele dataset via een veilige manier overgedragen aan de beslagene. 4. De deskundige verleent de beslagene een korte termijn om inhoudelijk te reageren op de uitgevoerde selectie. Bij de te stellen reactietermijn zal rekening dienen te worden gehouden met omvang en complexiteit van de onderhavige data. 5. Na de reactietermijn wordt door de deskundige de dataselectie inclusief een gewaarmerkt overzicht van de digitale gegevens die zich binnen de dataselectie bevinden en een gewaarmerkte kopie van de gehele dataset via een veilige manier overgedragen aan de verzoekende partij. De deskundige maakt melding van eventuele aanpassingen in de dataset, onder vermelding van de gebruikte argumenten. 6. De artikelen 3 tot en met 8 van deze richtlijn zijn van overeenkomstige toepassing op de uitvoering van de werkzaamheden van de deskundige.

7. Doet zich de situatie voor dat de deskundige ook na een nadere toelichting een claim niet terecht vindt, dan geeft de deskundige partijen de gelegenheid binnen een redelijke termijn een executie-kort geding aanhangig te maken. Indien de gerechtsdeurwaarder dit wenselijk acht kan deze middels een deurwaarders-kort geding interveniëren zodat de kort gedingrechter inzage kan nemen in de ter discussie staande data, waardoor de relevantie van de claim inhoudelijk kan worden beoordeeld. De partij die inzage vordert verkrijgt de data pas na rechterlijke toetsing. Artikel 11 Positie van de deskundige en de gerechtsdeurwaarder 1. Het is de deskundige toegestaan in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden overleg te voeren met de gerechtsdeurwaarder om de dataset en de totstandkoming daarvan op haar juiste merites te kunnen beoordelen. De inhoud van dit overleg is vertrouwelijk. 2. De deskundige moet altijd onafhankelijk van partijen, en altijd en uitsluitend Richtlijn bewijsbeslag en inzage 15 gemachtigd bij vonnis van de rechtbank, uitvoering geven aan de inzage. Hij handelt hierbij: - rechtstreeks in opdracht van een procespartij, of - in opdracht van de gerechtsdeurwaarder die is belast met de executie van het vonnis tot inzage. 3. De deskundige bepaalt, eventueel in overleg met de gerechtsdeurwaarder, de wijze waarop de overdracht van data wordt georganiseerd. Deze werkwijze is opgesteld door: Mr. G. Bakker – Equilibristen gerechtsdeurwaarders Ing. M.J. van Rossen BI – lid NVBI – Probatius (Agritect Advies) 16 Richtlijn bewijsbeslag en inzage Toelichting Algemeen De gerechtsdeurwaarder is belast met de uitvoering van bewijsbeslagen. Hij is op grond van artikel 444 Rv. bevoegd plaatsen te betreden en bevoegd woningen te doorzoeken, met inachtneming van de artt. 10 en 11 Algemene Wet op het Binnentreden.

Ook is hij op grond van artikel 843 a Rv. en artt. 1019 ev Rv. Bevoegd tot inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën. Van deze bevoegdheden mogen de gerechtsdeurwaarder slechts gebruik maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Deze werkwijze geeft op hoofdlijnen weer op welke wijze de gerechtsdeurwaarder en de door hem ingeschakelde itdeskundige, onafhankelijke onderzoeksdeskundige, octrooigemachtigden en andere specialisten te werk gaan bij de uitoefening van voornoemde bevoegdheden, in het bijzonder wanneer het een onderzoek ter plaatste betreft. In deze richtlijn is getracht een werkwijze te vinden die het kader biedt voor een effectief toezicht en onderzoek en voor de beslagene (en derden) de benodigde waarborgen bevat in de zin van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Door rekening te houden met de huidige stand van de techniek ten aanzien van digitaal onderzoek is gestreefd naar procedures die voor alle betrokkenen zo efficiënt mogelijk zijn. De werkwijze richt zich specifiek op de digitale recherche bij onderzoeken ter plaatse op grond van een beschikking van de voorzieningenrechter, houdende verlof tot het leggen van bewijsbeslag. Verder behandelt de werkwijze ook hoe met analoge gegevens en bescheiden wordt omgegaan. Bij de uitwerking van de regels is het vonnis in kort geding van 13 oktober 2008 (LJN: BH2647) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in aanmerking genomen. Dit vonnis bepaalde dat in de desbetreffende zaak de betrokkene (in die specifieke zaak een vermoedelijke overtreder in kader van onderzoek NMa) in de gelegenheid moest worden gesteld om er op toe te zien dat de gerechtsdeurwaarder (toezichthoudende ambtenaar NMa) digitale gegevens die buiten de reikwijdte vallen, niet langer dan noodzakelijk inziet. Voor zover toepasbaar is de werkwijze ook van toepassing op de deelname van andere (onderzoeks)deskundigen, zoals octrooigemachtigden en (forensisch) accountants/deskundigen.

De beschreven werkwijze betreft de uitoefening van voornoemde bevoegdheden jegens de beslagene. In voorkomend geval en rekening houdend met de algemeen geldende proportionaliteitseis zal dienovereenkomstig worden gehandeld bij de uitoefening van deze bevoegdheden jegens anderen. Omdat in navolging op de beslaglegging, na vonnis in de hoofdzaak – de inzage ex art 843a Rv. – vaak verdere dataseparatie moet plaatsvinden op grond van de beslissing van de rechtbank, kan de werkwijze ook worden uitgerold op deze procedure. Indien de rechter de contouren van de inzage heeft geformuleerd en de deskundige heeft aangewezen, zal die deskundige (veelal een forensisch accountant), eventueel met medewerking van de gerechtsdeurwaarder en/of it-deskundige het materiaal moeten beoordelen op haar relevantie. Hierbij zullen herhaaldelijk de vragen moeten worden gesteld: - binnen of buiten de reikwijdte van het vonnis? - geprivilegieerde gegevens? - aan wie behoren de data toe? 18 Richtlijn bewijsbeslag en inzage Artikelsgewijs Artikel 1 Privé gegevens en -bescheiden worden aangemerkt als vallend “buiten de reikwijdte”, tenzij de beschikking expliciet deze gegevens onderdeel maakt van het onderzoek. Indien de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’, genoemd in artikel 5, gegevens bevat die louter als privé worden gekwalificeerd, dan laat de gerechtsdeurwaarder deze tijdens het onderzoek buiten beschouwing. Daarnaast worden deze gegevens vernietigd overeenkomstig artikel 8.

Niettemin kan de beslagene de gerechtsdeurwaarder tijdens een onderzoek ter plaatse op voorhand wijzen op de aanwezigheid van bepaalde privégegevens in de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’. Indien de beslagene dit noodzakelijk acht, kan zij de gerechtsdeurwaarder gemotiveerd verzoeken deze gegevens niet aan de onderzoeksdata toe te voegen. Indien de dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ genoemd in artikel 6 gegevens bevat die louter als privé worden gekwalificeerd, dan kan de beslagene de gerechtsdeurwaarder gemotiveerd verzoeken deze gegevens niet aan de onderzoeksdata toe te voegen. Daarenboven laat de gerechtsdeurwaarder privé gegevens tijdens het onderzoek buiten beschouwing en worden deze vernietigd overeenkomstig artikel 8, tenzij deze gegevens nadrukkelijk vallen onder de reikwijdte van de beschikking. Artikel 2 Indien het onderzoek ter plaatse bij een rechtspersoon wordt verricht, zal de gerechtsdeurwaarder de beschikking waarin het doel en voorwerp van het onderzoek staat, aan een ter plaatse aanwezige vertegenwoordiger van die rechtspersoon uitreiken. Artikel 3 De gerechtsdeurwaarder bepaalt aan de hand van het in artikel 2 bedoelde document welke gegevens en bescheiden binnen de reikwijdte vallen. Opgemerkt moet worden dat ook gegevens en bescheiden die dateren van vóór of na de periode zoals deze is vermeld in het uit te reiken document met daarin het doel en voorwerp van het onderzoek, binnen de reikwijdte kunnen vallen. Bij het verzamelen van digitale gegevens tijdens het onderzoek ter plaatse maakt de gerechtsdeurwaarder zo veel mogelijk gebruik van digitale selectiemethoden. Dit gebeurt onder meer met behulp van zoekvragen die rechtstreeks verband houden met het doel en voorwerp van het onderzoek. Deze zoekvragen worden aan de hand van gegevens uit de beschikking bepaald, en kunnen eventueel op basis van gegevens verkregen tijdens het onderzoek ter plaatse of tijdens andere onderzoeken ter plaatse in dezelfde zaak worden aangevuld.

De reikwijdte van de beschikking is mede bepaald door de namen van de gerekwestreerden, de zoeklocaties en de tijdsperiode. Het zoekdomein kan worden vergroot indien de beschikking ruimte laat voor onderzoek ten aanzien van aan gerekwestreerden gelieerde ondernemingen en/of bestuurders. De gerechtsdeurwaarder dient bij de uitvoering te controleren of data in de cloud of data op externe servers onder het beslagdomein kunnen en mogen worden gebracht. Een gewaarmerkt overzicht van digitale gegevens bevat naast de vindplaats van het gegeven ook een waarmerk in de vorm van een MD5 en/of SHA 1 cryptografische hashwaarde. Met deze hashwaarde is later in het proces aantoonbaar dat de digitale gegevens onveranderd zijn. Artikel 4 Op grond van artikel 843a Rv. zijn geprivilegieerd: “bescheiden waarvan hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, voorzover die bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn”. Artikel 5 en artikel 6 Een geëxtraheerde en gefilterde dataset bevat over het algemeen minder digitale gegevens dan vóór de bewerking daarvan het geval is en is daardoor toegankelijker voor de beslagene. Extraheren is het uitpakken van samengestelde bestanden tot individuele bestanden. Filteren ziet op het verwijderen van niet relevant technisch materiaal. Bij het kopiëren van digitaal materiaal wordt automatisch technisch materiaal mee gekopieerd, zoals programmabestanden. Deze technische gegevens zijn niet relevant, maar vragen vaak veel geheugenruimte. Ook betreft het soms een grote hoeveelheid bestanden. Mogelijke criteria voor het bepalen van niet relevant technisch materiaal kunnen zijn het bestandstype zoals programmabestanden als .exe, .dll of foto’s etc. De overhandiging van de (bewerkte) dataset(s) samen met een digitaal overzicht van de digitale gegevens die zich daarop bevinden, vindt zoveel mogelijk in persoon plaats, na ondertekening door de beslagene van een overdrachtsformulier.

Een gewaarmerkte kopie van digitale gegevens bevat op het overdrachtsformulier ook een waarmerk in de vorm van een MD5 en/of SHA 1 cryptografische hashwaarde over de volledige kopie. Artikel 6 Tot het moment waarop de beslagene in kennis is gesteld van de beoordeling van de door haar ingediende claims, worden de geclaimde gegevens en bescheiden afgescheiden van de overige data bewaard. In bepaalde gevallen zullen omstandigheden als de hoeveelheid gegevens, het type gegevens (tekstbestanden, e-mail) en/of de structuur van de gegevens aanleiding kunnen vormen tot het hanteren van een andere procedure dan de in artikel 6, derde tot en met achtste lid, beschreven procedure. De reden voor de afwijkende procedure ligt dan in de praktische uitvoerbaarheid voor zowel de gerechtsdeurwaarder, als voor de beslagene. Ook in dat geval zal de procedure de benodigde waarborgen bevatten in de zin van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Voorts geldt ook in dat geval dat de gerechtsdeurwaarder gegevens en bescheiden die buiten de reikwijdte vallen, niet langer inziet dan noodzakelijk om te bepalen dat deze buiten de reikwijdte vallen. Verder geldt ook dan dat de beslagene in de gelegenheid wordt gesteld om hierbij aanwezig te zijn. De gerechtsdeurwaarder bepaalt of afwijking van de in artikel 6, derde tot en met achtste lid, beschreven procedure nodig is. Artikel 7 De beslagene dient de correspondentie met betrekking tot artikel 7, tweede lid, en verder, uitsluitend te richten aan de gerechtsdeurwaarder en daarbij duidelijk aan te geven dat het vertrouwelijke informatie betreft. De wachttermijn van in ieder geval vijf dagen uit artikel 7, zevende lid, dient ertoe de beslagene de mogelijkheid te bieden een rechtsmiddel aan te wenden. De procedure beschreven in artikel 7 wordt niet gevolgd indien de desbetreffende digitale gegevens gezien hun aard niet geprivilegieerd zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan debiteurenadministratie of een kopie van een klantenbestand.

In het geval dat de gerechtsdeurwaarder tijdens het onderzoek geprivilegieerde gegevens en bescheiden aantreft die niet als zodanig zijn geclaimd en derhalve niet zijn beoordeeld, zal hij deze tijdens het onderzoek ter nadere beoordeling gesepareerd opslaan. Tot het moment waarop de beslagene in kennis is gesteld van de definitieve beoordeling van de ingediende claims door de gerechtsdeurwaarder, worden de geclaimde digitale gegevens en bescheiden bewaard op een gesepareerde plaats (afgescheiden van de overige data / bescheiden – mogelijk een afgesloten netwerk). De it-specialist die betrokken is bij de behandeling van als geprivilegieerd geclaimde gegevens en bescheiden, is niet betrokken bij de overige digitale aspecten van het onderzoek. De it-specialist die betrokken is bij de behandeling van als geprivilegieerd geclaimde gegevens en bescheiden, is de enige it-specialist die toegang heeft tot het afgesloten netwerk waar hierboven naar verwezen is. Artikel 8 De correspondentie tussen de beslagene en de gerechtsdeurwaarder over de als zodanig geclaimde geprivilegieerde gegevens en bescheiden wordt, voor zover wettelijk toegestaan, vernietigd. Dit betreft niet de als zodanig geclaimde gegevens en bescheiden zelf. Deze gegevens en bescheiden zijn immers reeds vernietigd of geretourneerd, dan wel aan de onderzoeksdata toegevoegd. Artikel 9 Om technische redenen is het vaak noodzakelijk om volledige databestanden op locatie integraal te kopiëren. Data bevindt zich in de zogenaamde cloud en/of dataseparatie op de beslaglocatie is te tijdrovend. Gelet op het conserverende karakter van het bewijsbeslag is er vaak slechts een primaire noodzaak tot het veiligstellen van bewijs. Pas na verkregen rechterlijke toestemming tot inzage doet zich een noodzaak tot verdergaande dataseparatie voor. In die zin wijkt de procedure tot het moment van inzage in essentie sterk af van de werkwijze van NMa, FIOD en andere opsporingsautoriteiten. Met name op die grond is dit artikel opgenomen in deze richtlijn.

Artikel 10 en 11 Doordat het bewijsbeslag een conserverend karakter heeft (dus niet is gericht op directe inzage) is de ruimte voor beslaglegging groter dan het uiteindelijke recht op inzage. De bewerking van de dataset op grond van het beslagverlof dient vaak op basis van het vonnis tot inzage een vervolg te krijgen. Meestal dient op basis van het vonnis tot inzage de dataset nader te worden gepreciseerd of te worden gecontroleerd door een onafhankelijke deskundige/ derde. De nadere precisering van en de controle op de dataset dient eveneens transparant en met een mogelijkheid tot het indienen van claims te worden uitgevoerd. De richtlijn adviseert dat de deskundige dezelfde procedure volgt als de gerechtsdeurwaarder. Indien tussen de onafhankelijke deskundige en één van de procespartijen een impasse ontstaat over de gegrondheid van een claim, is het aan procespartijen dienaangaande een executie-kort geding aanhangig te maken. De deskundige dient hiervoor een redelijke termijn te gunnen. Als beslagene de inzage van data middels een claim wil beletten en de onafhankelijke deskundige van oordeel is dat deze claim niet terecht is doet zich een procedureel probleem voor dat in het te voeren executie-kort geding de beslaglegger dient op te komen tegen een vordering (claim), zonder de inhoud van het onderliggende document te kennen. Ook de voorzieningenrechter dient zich een oordeel te vormen, zonder kennisname van de inhoud van de data. Hierdoor is het gevaar aanwezig dat geen sprake meer is van een level playing field tussen procespartijen. De richtlijn wil hierin voorzien door de gerechtsdeurwaarder te laten interveniëren met een deurwaarders-kort geding. Hierdoor behoudt de deskundige zijn onafhankelijke positie en blijft vertrouwelijkheid van data gewaarborgd. Middels het deurwaarders-kort geding verstrekt de gerechtsdeurwaarder aan de voorzieningenrechter inzage in de ter discussie staande data. Andere opties zijn: rechtstreekse toezending door de deskundige van de ter discussie staande data aan de voorzieningenrechter of het horen van de deskundige en/of de gerechtsdeurwaarder ter zitting.

Deze laatste twee mogelijkheden hebben als nadeel dat al snel de discussie zal gaan over de onafhankelijkheid van de deskundige. De overhandiging van de (bewerkte) dataset(s) samen met een digitaal overzicht van de digitale gegevens die zich daarop bevinden, vindt zoveel mogelijk in persoon plaats, na ondertekening door de beslagene of verzoekende partij van een overdrachtsformulier. Indien dit niet in persoon kan, en er wordt gebruikt gemaakt van een “onveilig” medium zoals bijvoorbeeld internet, dan dient de dataset zelf of het transportmedium middels encryptie beveiligd te worden. De gebruikte encryptiesleutel zal in persoon worden overhandigd of via een secundair medium worden verstrekt. Een gewaarmerkte kopie van digitale gegevens bevat op het overdrachtsformulier ook een waarmerk in de vorm van een MD5 en/of SHA 1 cryptografische hashwaarde over de volledige kopie. Positie van de deskundige: Voordat de deskundige aanvangt met zijn werkzaamheden dient hij er zich van te vergewissen dat hij, met zijn kennis en ervaring, in staat is de werkzaamheden uit te voeren op de wijze en binnen de kaders zoals beschreven in het vonnis van de rechtbank. Indien de deskundige van mening is dat hij hieraan niet kan voldoen dient hij de opdracht, met redenen omkleed, terug te geven. De deskundige die in opdracht van de rechtbank, conform het vonnis, na een bewijsbeslag de separatie van de data en of goederen uitvoert, dient er zich van bewust te zijn dat er twee partijen zijn met een duidelijk tegengesteld belang. De te onderkennen tendensen zijn, dat de beslagleggende partij de beschikking wil krijgen over zo veel mogelijk informatie binnen de kortst mogelijke tijd, terwijl de beslagene zo weinig mogelijk informatie ter beschikking wil stellen op een zo laat als mogelijk tijdstip.

Indien de deskundige niet betrokken is geweest bij het oorspronkelijke beslag en dus essentiële informatie mist over de totstandkoming van de dataset is het in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden toegestaan dat de deskundige overleg voert met de gerechtsdeurwaarder om de dataset en de totstandkoming daarvan op haar juiste merites te kunnen beoordelen. De aangewezen deskundige dient hierin een afweging te maken, waarbij de belangen van partijen, niet uit het oog worden verloren. Natuurlijk alles binnen de kaders die in het vonnis zijn aangegeven. In geval het vonnis niet eenduidig blijkt te zijn, kan de deskundige trachten de partijen op één lijn te krijgen. Lukt dit niet dan kan de deskundige proberen om bij de rechtbank verduidelijking op het vonnis te krijgen. In veel gevallen zal de rechtbank hier echter niet op ingaan. Is dit het geval dan zal de deskundige partijen adviseren een procedure (kort geding) te voeren teneinde meer duidelijkheid ten aanzien van de uitvoering van het vonnis te krijgen. In afwachting van de uitkomst van een dergelijke procedure zal de deskundige zijn werkzaamheden zo veel mogelijk voortzetten en houdt hij de in het geding zijnde data en of goederen onder zich. Zodra de rechter bij vonnis duidelijkheid heeft verschaft over het geschil, zal de deskundige conform die uitspraak handelen en al dan niet de desbetreffende data en/of goederen geheel of gedeeltelijk aan de beslaglegger te beschikking stellen. Gedurende de uitvoering van zijn werkzaamheden zal de deskundige transparant communiceren naar beide partijen. Tevens zal de deskundige er voor zorg dragen dat correspondentie met partijen over en weer ter beschikking wordt gesteld. Wel dient hij bij het informeren ervoor te waken dat er geen vertrouwelijke gegevens ten onrechte/zonder grond aan één der partijen ter beschikking wordt gesteld. Veelal komt dit erop neer dat in hoofdlijnen en in zijn algemeenheid standpunten van partijen gedeeld kunnen worden, maar dat ten aanzien van inhoudelijke detailinformatie terughoudendheid is geboden. Na afloop van zijn werkzaamheden zal de deskundige verantwoording afleggen door middel van een verslag van de door hem uitgevoerde werkzaamheden.

Algemeen: Naast het wettelijk verschoningsrecht ex art. 843a Rv. is de regeling relevant aangaande recht op afschrift van bescheiden art. 162 a Rv. ev. Dit recht wordt beperkt door het verschoningsrecht o.g.v. ambt, beroep of betrekking (indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde tot zijn beschikking staan). Deze regeling kent echter ook een familiaal verschoningsrecht art 165 lid 2 Rv. Er is ook een wettelijke geheimhoudingsplicht die aan informatieverschaffing in de weg kan staan en dus ook de ruimte voor bewijsbeslag beperkt. Tevens geldt voor beide regelingen dat gewichtige redenen aanleiding kunnen zijn het recht op beslag of afgifte te beperken. De toetsing door de gerechtsdeurwaarder bij de uitvoering van een bewijsbeslag is hierin marginaal, tenzij in de beschikking nadrukkelijk instructies zijn opgenomen. Ten aanzien van een bewijsbeslag bij de overheid (voor zover dit zal worden toegestaan) dient men rekening te houden met het feit dat zij een speciale positie in neemt. In ieder geval moet er van worden uitgegaan dat de beperkingen die zijn opgenomen in de Wet openbaarheid van bestuur ook gelden voor de reikwijdte van een bewijsbeslag. Tot slot is er de werking van de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze wet kan de werking van een bewijsbeslag beperken, echter doordat aan deze wet geen exclusieve werking is toegekend zal in ieder concreet geval een als wenselijk ervaren uitkomst dienen te worden bewerkstelligd.

E. Voorbeelden en arresten Voorbeelden: Autocad beslagen gevolgen zoals de BSA optreed en dat is als volgt: De Business Software Alliance - sinds kort ook genoemd 'The Software Alliance', maar nog steeds afgekort als BSA - stuurt regelmatig brieven aan ondernemingen waarin hen wordt gewezen op het belang van een goed licentiebeheer met betrekking tot software. Veelal wordt ook gevraagd de website van de BSA te bezoeken (https://bsa.nl/) en de onderneming te registreren. De BSA heeft in veel gevallen al een bedrijfsprofiel van de onderneming opgenomen. Na registratie kan gebruik worden gemaakt van tools om de compliancy ten aanzien van de softwarelicenties te controleren. Brief van de BSA De vraag is of de brief van de Business Software Alliance - afgekort BSA serieus moet worden genomen en of het aan te bevelen is in te loggen op het door de BSA aangemaakte bedrijfsprofiel. Het antwoord is dat er geen verplichting is gebruik de maken van de mogelijkheden die de BSA biedt op haar website, maar dat het van het grootste belang is dat de onderneming controleert of zij beschikt over voldoende licenties voor de bij haar geïnstalleerde software. Gevolgen van een BSA inval Het komt zeer vaak voor dat ondernemingen denken dat er voldoende licenties aanwezig zijn, maar dat dat feitelijk niet zo is. En dat kan grote financiële consequenties hebben indien de BSA besluit een onderneming binnen te vallen. In dat geval zal de onderneming dienen aan te tonen dat zij voor de geconstateerde software voldoende en de juiste licenties heeft. En voor iedere ontbrekende licentie dient in beginsel een schadevergoeding aan de BSA betaald te worden. De hoogte van de schadevergoeding wordt door de BSA in beginsel gesteld op het bedrag dat voor het betreffende softwareproduct betaald had moeten worden vermeerderd met een boete. Daarbij wordt tevens aanspraak gemaakt op de juridische kosten die gemiddeld zo rond de € 1.2000,-- liggen. Maar dan is de onderneming er nog niet. Met het betalen van de schadevergoeding wordt niet het recht verkregen de aanwezige software te gebruiken. De schadevergoeding wordt betaald voor het gebruik dat in het verleden van de software is gemaakt. Voor de toekomst zal de onderneming compliant moeten worden, hetgeen in de meeste gevallen inhoudt dat alsnog de ontbrekende licenties moeten worden aangeschaft

indien de wens bestaat om de software te blijven gebruiken. Dit is immers geen verplichting. De ondernemer is vrij te kiezen voor producten van andere leveranciers of kan wellicht met minder softwareproducten ook functioneren. Vraag advies aan specialisten Vraag uw IT-beheerder te inventariseren welke software aanwezig is. En als het om meer gaat dan om enkele computers met Microsoft Office en het gaat om een complex IT-systeem met meerdere servers, is het zinvol om een gespecialiseerde partij in te schakelen voor het geven van advies. De meeste softwarelicentievoorwaarden zitten vrij complex in elkaar en voor de leek en zelfs voor een IT-beheerder zal niet steeds duidelijk zijn aan welke eisen nu precies moet worden voldaan. En een fout is snel gemaakt. Enige voorbeelden kunnen dit verduidelijken. Voorbeelden van fouten Een fout die met enige regelmaat wordt gemaakt is bijvoorbeeld dat er op alle pc’s dezelfde software wordt geïnstalleerd aan de hand van een ‘image’. In lekentaal is een image een kopie van een bepaalde configuratie op een pc. Als op de pc waar de image van wordt gemaakt diverse softwareproducten staan, worden die softwareproducten dus op iedere pc waar de image op wordt geïnstalleerd, gekopieerd. Voor al die softwareproducten dient er een licentie aanwezig te zijn. Dat de betreffende software niet wordt gebruikt, is in juridische zin en voor de BSA niet relevant. Zo kan een ogenschijnlijk kleine onzorgvuldigheid grote gevolgen hebben. Een andere fout die vaak wordt gemaakt, is dat bij een uitrol van een nieuw IT-systeem door de IT-beheerder alvast software wordt geïnstalleerd met het voornemen om ná de uitrol de licenties op orde te brengen. Het komt met enige regelmaat voor dat de BSA binnenvalt voordat de licenties op orde zijn. Er wordt in dat geval dus software aangetroffen waarvoor geen licentie aanwezig is. Conclusie: neem de BSA en uw compliance serieus Kortom, neem de BSA serieus maar vooral uw eigen beleid ten aanzien van compliance. Een fout kan worden gemaakt, maar in gevallen waarin het gaat om software kan een kleine fout zeer grote financiële gevolgen hebben.

Inval van de BSA, hoe dan verder? De BSA – ook wel de softwarepolitie genoemd – treedt op tegen illegaal gebruik van software. Daartoe pleegt de BSA invallen bij ondernemingen en legt de BSA beslag op alle aanwezige software. De impact van een inval van de BSA van een onderneming is groot. Wat kunt u als ondernemer nu verwachten bij een inval? Een korte uitleg. Toestemming van de rechter De BSA heeft toestemming van de rechter nodig om bij een bedrijf binnen te vallen om beslag te leggen. Die toestemming wordt verleend door een rechter van de rechtbank. Die rechter beoordeelt het verzoekschrift slechts summier en verleent doorgaans direct toestemming voor beslag. Ongeacht of de inhoud van het verzoekschrift feitelijk juist is. En dat is ook direct het grote bezwaar, er wordt namelijk niet getoetst of de verdenking van de BSA dat sprake is van illegale software, ook terecht is. Maar na een verkregen verlof staat het de BSA vrij met een deurwaarder beslag te leggen en te eisen dat toestemming wordt verleend tot een bedrijf. Verloop van de inval Zoals gezegd, na de toestemming van de rechter meldt de BSA zich met een deurwaarder bij de receptie van het bedrijf in kwestie. Doordat een deurwaarder aanwezig is, dient toegang tot het bedrijf te worden gegeven. Een it-deskundige van de BSA maakt vervolgens een inventarisatie van de aanwezige software. De resultaten worden neergelegd in een overzicht. Na de inventarisatie vertrekt de BSA en wordt de ondernemer vervolgens schriftelijk uitgenodigd om aan de hand van het overzicht aan te tonen dat er licenties bestaan voor de aangetroffen software. Het bestaan van de licenties moet worden geleverd door het overleggen van de originele licenties. Indien voor bepaalde software geen licentie aanwezig (meer) is, zal de BSA een schikkingsvoorstel doen. Er dient alsnog betaald te worden voor de licentie en tevens wordt aanspraak gemaakt op een bedrag aan schadevergoeding (een boete) voor het illegale gebruik. Meestal is dat 150% over het licentiebedrag. Na betaling verkrijgt u echter geen licentie voor het gebruik in de toekomst. De betaling ziet op het gebruik in het verleden. U dient dus alsnog een licentie aan te schaffen. Dat is dan ook de reden dat de financiële gevolgen groot kunnen zijn.

Onderhandeling Er is te onderhandelen met de BSA. De BSA is ontvankelijk voor valide argumenten. Indien u een goede verklaring heeft voor het ontbreken van één of meerdere licenties, dient u dat dus te melden. Argumenten dat u niet wist van een bepaalde illegale kopie op een computer, helpt u echter niet. Als de onderhandelingen zijn afgerond en een schikking is getroffen, worden de afspraken in een overeenkomst vastgelegd. Naast het te betalen bedrag wordt afgesproken dat de licenties binnen een bepaalde termijn op orde dienen te zijn. Tot zover BSA

Arresten: A. ECLI:NL:RBNNE:2015:1006 AKZO NOBEL/Kirs B.V.

B. ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 Molenbeek/Unify

ECLI:NL:RBNNE:2015:1006 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 06-03-2015 Datum publicatie 06-03-2015 Zaaknummer C18/154048/KG ZA 15-38 Rechtsgebieden Intellectueel-eigendomsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Op tegenspraak Inhoudsindicatie ie software verfmengmachines Vindplaatsen Rechtspraak.nl Computerrecht 2015/87 met annotatie door A.P. Meijboom Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/154048 / KG ZA 15-38 Vonnis in kort geding van 6 maart 2015 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AKZO NOBEL DECORATIVE COATINGS B.V., gevestigd te Hoofddorp, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AKZO NOBEL COATINGS B.V., gevestigd te Sassenheim, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Arnhem, eiseressen,

vonnis

advocaat mr. J.C.H. van Manen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KIRS B.V., gevestigd te Winschoten, gedaagde, advocaat mr. J.J. Gevers. Partijen zullen hierna AkzoNobel en Kirs genoemd worden. 1 De procedure Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft AkzoNobel een vordering in kort geding ingesteld tegen Kirs. Ter onderbouwing van haar vordering heeft AkzoNobel 21 producties in het geding gebracht. Kirs heeft de vordering ter terechtzitting gemotiveerd weersproken. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Kirs 8 producties in het geding gebracht. Ter zitting hebben partijen hun standpunten mede aan de hand van pleitnota’s toegelicht. Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat heden vonnis zou worden gewezen. 2 Het geschil 2.1. De vordering van Akzo Nobel strekt ertoe: i. i) Kirs te gebieden om met onmiddellijke ingang in alle lidstaten van de EER rechtstreeks dan wel door middel van een met haar verbonden (rechts)persoon, elke inbreuk op de auteursrechten op de Mix2Win software te staken en gestaakt te houden, waaronder de openbaarmaking en/of, verveelvoudiging, het in voorraad houden, de distributie, de promotie, het te koop aanbieden, de verkoop of iedere andere commercialisering of verspreiding van genoemde software; ii) Kirs te bevelen alle litigieuze software van zijn computers en systemen te verwijderen en alle verveelvoudigingen van die software die hij in bezit heeft en conform het sub iv) bepaalde in bezit krijgt binnen twee dagen (na ontvangst) aan de advocaat van AkzoNobel te verstrekken; iii) Kirs te bevelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van AkzoNobel een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met Kirs, opgestelde en goedgekeurde verklaring te verstrekken, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, ten aanzien van:

a. alle namen en adressen van al diegenen die op enigerlei wijze litigieuze software (al of niet samen met een verfmengmachine) van Kirs ontvangen hebben; b. een nauwkeurig overzicht van alle aan derden verschafte litigieuze software, inclusief de data waarop deze software aan deze afnemers verstrekt is; c. alle namen en adressen van al diegenen die op enigerlei wijze litigieuze software aan Kirs geleverd hebben; d. een nauwkeurig overzicht van de ontvangen litigieuze software en de data waarop deze software / verveelvoudigingen van de onder c. bedoelde personen ontvangen zijn; e. de totale hoeveelheid litigieuze software die Kirs heeft verveelvoudigd of anderszins geproduceerd, in voorraad heeft en/of heeft verspreid in binnen en buitenland; f. de inkoop- en verkoopprijs van de onder b. genoemde producten die Kirs heeft gerekend en/of betaald; g. de bedragen aan totale winst die Kirs heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de onder b. genoemde producten; iv) Kirs te bevelen om binnen tien (10) dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis bij alle afnemers die van Kirs de litigieuze software ontvangen hebben deze software terug te halen en van deze afnemers te verlangen dat zij geen verveelvoudigingen van bedoelde software zullen achterhouden en permanent van hun computers en andere dragers zullen wissen; v) Kirs te bevelen in het kader van het gevorderde onder ii) de volgende brief aan deze afnemers te zenden “Op [datum] heeft de Rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat Kirs B.V. inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en merkrechten van AkzoNobel door Mix2Win software te kopiëren en aan derden te verstrekken. Kirs heeft ook aan u software geleverd, te weten: [...] De voorzieningenrechter bij de rechtbank te Groningen heeft ons veroordeeld de software van uw computer te verwijderen dan wel van u te verlangen dat de software van de betreffende computers te verwijderen en onbruikbaar te maken. Graag vernemen wij van u wanneer wij genoemde software van uw computer kunnen verwijderen, dan wel ontvangen wij van u bewijs dat de software van uw computers permanent gewist is.” vertaald in de taal van het land van de betreffende afnemer, en vervolgens de litigieuze

software bij afnemers in Nederland en Duitsland daadwerkelijk te verwijderen en van afnemers in andere landen bewijs te verlangen dat de litigieuze software aldaar daadwerkelijk is verwijderd; vi) Kirs te bevelen gelijktijdig aan de advocaat van AkzoNobel kopieën te verstrekken van alle conform sub iv) verzonden brieven; vii) Kirs te bevelen aan de advocaat van AkzoNobel bewijs te verstrekken van het feit dat de software bij de betreffende afnemers daadwerkelijk is verwijderd in de vorm van een verklaring van Kirs dienaangaande, en/of van de betreffende afnemer; viii) Kirs te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de eerste pagina van haar website www.kirsbv.com, onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst te (laten) plaatsen in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, in het Nederlands en in het Engels: “Mededeling van Kirs B.V. Op [datum] heeft de Rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat Kirs B.V. inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en merkrechten van AkzoNobel door Mix2Win software te kopiëren en aan klanten te verstrekken. Kirs B.V. zal geen software van AkzoNobel meer kopiëren en leveren.” ix) Kirs te bevelen in het eerstvolgende nummer van het Schildersvakblad en Mix dezelfde mededeling te doen op één van de eerste drie pagina’s, goed leesbaar in zwarte letter, lettertype arial 14 punts, tegen een witte achtergrond; x) te bepalen dat AkzoNobel inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder in beslag genomen en bij deze in bewaring gegeven software, en dat Kirs deze inzage en afgifte dienen te gehengen en te gedogen; xi) te bepalen dat AkzoNobel inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder in bewijsbeslag genomen en bij deze in bewaring gegeven bescheiden zoals bedoeld in paragraaf 36 van deze dagvaarding, die gegevens (kunnen) bevatten over de (omvang van de) inbreuken door Kirs en dat Kirs deze inzage en afgifte dienen te gehengen en te gedogen; xii) Kirs te bevelen per overtreding van het sub 1) en per overtreding van het sub ii) gevorderde verbod aan AkzoNobel een dwangsom te betalen van € 20.000,00 (twintigduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat genoemd verbod wordt overtreden, dan wel, ter keuze van AkzoNobel, van € 10.000,00 (tienduizend Euro) per in strijd met het sub i) bepaalde verkochte en geleverde inbreukmakende product; en Kirs te bevelen aan

AkzoNobel per overtreding van (één van) de sub iii) tot en met xi) bedoelde bevelen aan AkzoNobel een dwangsom te betalen van € 2.000,00 (tweeduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat (één van) de sub iii) tot en met xi) bedoelde bevelen niet na worden gekomen; xiii) Kirs te veroordelen tot betaling van de bedragen aan winst die in de bovenvermelde vordering iii) bedoelde verklaring zijn vastgesteld, binnen 14 dagen nadat AkzoNobel te kennen heeft gegeven een dergelijke betaling te wensen, dan wel (indien AkzoNobel niet binnen 30 dagen na ontvangst van de onder iii) bedoelde verklaring te kennen hebben gegeven betaling van de daarin vastgestelde bedragen te wensen) Kirs te veroordelen tot afgifte van de met de inbreuken op het auteursrecht behaalde winst of vergoeding van de door AkzoNobel geleden schade, een en ander naar keuze van AkzoNobel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet; xiv) Kirs te veroordelen in de volledige proceskosten van dit geding overeenkomstig artikel 1019h Rv. 3 De beoordeling 3.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is met de aard van het gevorderde gegeven. 3.2. Kirs heeft er bezwaar tegen gemaakt dat door AkzoNobel binnen 24 uur voorafgaande aan de zitting nog nieuwe stukken in het geding zijn gebracht terwijl zij reeds langere tijd beschikte over die stukken. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Kirs dat zich een schending van fundamentele regels van hoor en wederhoor voordoet: het is namelijk evident dat bedoelde aanvullende stukken zijn ingebracht in reactie op/ter weerspreking van stukken die Kirs zelf te elfder ure had ingezonden. 3.3. De onderhavige zaak gaat, kort weergegeven, over (beweerde) inbreuk op auteursrechten van AkzoNobel. Die auteursrechten betreffen software, waarmee verfmengmachines worden aangestuurd. 3.4. AkzoNobel produceert en verkoopt verven, die door schildersbedrijven en detailhandelaren in verfmengmachines worden gemengd tot de gewenste kleur. AkzoNobel heeft software ontwikkeld waarmee het mengproces van haar verven moet worden aangestuurd; die software omvat installatiesoftware en software om de computer waar het AkzoNobelprogramma op draait te upgraden (aan te passen aan ontwikkelingen in het verfprogramma van AkzoNobel). Op al deze software, welke is voorzien van de naam Mix2Win, rust het auteursrecht van AkzoNobel. De

gebruiker (schildersbedrijf, bouwmarkt of detaillist) is op grond van een licentieovereenkomst met AkzoNobel gerechtigd Mix2Win toe te passen. 3.5. Kirs is een onderneming die zich bezig houdt met het reviseren, repareren en onderhouden van verfmachines, waaronder machines waarop AkzoNobel-software is of kan worden geïnstalleerd. 3.6. Op 29 januari 2015 is aan AkzoNobel het (nader omschreven) verlof verleend om onder Kirs conservatoir beslag op illegale verfmengsoftware inclusief gegevensdragers te leggen, alsmede om onder Kirs bewijsbeslag te leggen op inbreuken op haar auteursrecht betrekking hebbende bescheiden en gegevensdragers, met aanstelling van een bewaarnemer die de software onder zich zal houden. Overeenkomstig het verlof heeft op 2 februari 2015 inbeslagneming plaatsgevonden, zoals nader omschreven in het proces-verbaal van de deurwaarder. 3.7. Zowel in het verzoek om verlof tot het leggen van bewijsbeslag als in dit kort geding luidt de stelling van AkzoNobel – kort gezegd – dat Kirs de auteursrechtelijk beschermde software van AkzoNobel illegaal gebruikt en deze vermenigvuldigt door deze op verfmachines te installeren. 3.8. Het verweer van Kirs is dat zij ten tijde van de beslaglegging inderdaad beschikte over kopieën van Mix2Win-software, maar dat het louter ging om: (1e) door haar vervaardigde backups met het oog op door haar te reviseren machines (welk vermenigvuldiging voor eigen zekerheid krachtens de licentie [in dit geval: benutting namens de licentiehouder] is toegestaan) en (2e) gegevensdragers met daarop Mix2Win-software, welke dragers echter horen bij (meegekomen zijn met) machines die zich ter revisie bij Kirs bevinden. Kirs weerspreekt dat zij op andere wijze beschikt over Mix2Win-software en deze installeert op ‘lege’ machines die haar ter revisie of onderhoud worden aangeboden. Kirs levert/verkoopt nooit Mix2Win-software, zo stelt zij. Kirs levert veel gereviseerde verfmengmachines zonder software; de klant kan dan zelf kiezen welke software hij van een verfleverancier (bijvoorbeeld AkzoNobel, maar het kan ook een ander zijn) gaat afnemen. Kirs bepleit afwijzing van de vordering van AkzoNobel, onder veroordeling van die partij in de volledige proceskosten, door Kirs aan haar zijde berekend op € 6.05000. 3.9. Gelet op de stellige ontkenning van illegaal handelen door Kirs, ligt in dit kort geding de vraag voor of vast staat, althans (voldoende) aannemelijk is, dat Kirs (stelselmatig) handelt in strijd met het auteursrecht van AkzoNobel; een vervolgvraag voor het geval dat zulke inbreuk

aannemelijk is, luidt welke consequenties daaraan moeten worden verbonden. 3.10. Als bewijs van haar stelling dat Kirs onrechtmatig handelt met betrekking tot Mix2Win-software, heeft AkzoNobel informatie in het geding gebracht met betrekking tot een mengmachine die door een verfbedrijf uit Sneek aan Kirs voor revisie ter beschikking was gesteld. AkzoNobel had die machine, waarop naar zij stelt geen Mix2Win-software was geïnstalleerd, aan dat verfbedrijf ter hand gesteld juist om bewijs tegen Kirs te verkrijgen. Na teruglevering aan het verfbedrijf in Sneek was de machine voorzien van Mix2Win-software; medewerkers van AkzoNobel hebben (blijkens hun verklaringen) vastgesteld dat die software op de betreffende verfmachine was geïnstalleerd juist in de periode dat deze zich bij Kirs bevond. Die software vermeldt, zo blijkt uit de door AkzoNobel overgelegde screenprints, de aanduidingscode “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” en omvat specifieke mengprogramma’s voor een scala van afnemers: niet alleen schilderbedrijven, maar ook bouwmarkten en bijzondere afnemers als Decokay en Decorette. De software met de code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” is, aldus AkzoNobel, niet meer courant sinds eind 2008, maar met update-software kan de mengmachine een in 2015 actueel mengprogramma alsnog uitvoeren. AkzoNobel voert voorts aan dat slechts acht van haar werknemers (monteurs) beschikken over het genoemde brede scala van bijzondere toepassingen, opdat zij per verkooppunt de voor deze afnemer bestemde specifieke software kunnen installeren op diens verfmengmachine. AkzoNobel verstrekt deze nietspecifieke software (de multi database) nimmer op deze manier aan een klant, zo stelt zij; die software is ook niet in het legale handelsverkeer verkrijgbaar. Als bewijs voor haar stelling dat Kirs illegale software installeert bij haar klanten, heeft AkzoNobel ook informatie in het geding gebracht betreffende verfmengmachines in Formido-vestigingen in Elst en Vianen. Beide machines zijn in onderhoud bij Kirs, zo heeft deze erkend. Werknemers van AkzoNobel, zo stelt zij, hebben op beide mengmachines dezelfde Mix2Win-software aangetroffen als op de machine uit Sneek: de software heeft ook de code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” en omvat eveneens alle specifieke mengprogramma’s voor een scala van afnemers (zoals de bijzondere afnemers Decokay en Decorette). AkzoNobel heeft screenprints in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat in bedoelde Formido-vestigingen door Kirs geïnstalleerde illegale software aanwezig is. 3.11. Kirs weerspreekt, zoals hiervoor aangehaald, dat zij met illegale software opereert. Zij voert meer in het bijzonder aan dat niet is bewezen dat zij op de uit Sneek afkomstige machine Mix2Win-software heeft geplaatst. Het ‘bewijs’ dat AkzoNobel wat betreft die machine aandraagt kan niet overtuigen, zo stelt Kirs. De machine die bij Kirs voor revisie werd afgeleverd, was ten tijde van de aflevering reeds voorzien van Mix2Win-

software. AkzoNobel heeft voorafgaande aan en na afloop van de werkzaamheden door Kirs niet een deurwaarder een ambtsedig procesverbaal doen opmaken; nu liggen er slechts leugenachtige verklaringen van personen die een relatie met AkzoNobel hebben, zo stelt Kirs. Het ‘bewijs’ aangaande de Formido-vestigingen is gekoppeld aan het ‘bewijs’ aangaande de mengmachine uit Sneek en bouwt daar op voort; de gehele bewijsconstructie van AkzoNobel is gebaseerd op aannames die in dit kort geding niet kunnen worden weersproken, aldus Kirs. 3.12. Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat allerminst vaststaat dat Kirs (stelselmatig) handelt in strijd met het auteursrecht van AkzoNobel. Het door AkzoNobel aangedragen bewijs is niet sluitend en in belangrijke mate gebaseerd op schriftelijke onbeëdigde verklaringen van aan AkzoNobel verbonden personen. Een kort geding biedt geen gelegenheid om uitgebreide bewijslevering te doen plaatsvinden. Bovendien is – anders dan AkzoNobel stelt – voorshands niet aannemelijk geworden dat de vervaardiging van backups – gemaakt voor het geval er iets mis zou gaan bij de revisie van machines – reeds een schending van het auteursrecht van AkzoNobel met zich brengt. Het had – mede in het licht van de stelling van Kirs dat zij de gemaakte backups na revisie verwijdert – op de weg van AkzoNobel gelegen van haar stelling nader bewijs voor te brengen. Nu zij dat heeft nagelaten kan aan deze stelling geen verdere betekenis worden toegekend. 3.13. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat er anderzijds wel degelijk aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stellingen van AkzoNobel. Een belangrijke aanwijzing ligt daarin dat de Mix2Win-software die mogelijk met gedragingen van Kirs in verband te brengen is (de software in de mengmachines te Sneek, Elst en Vianen), dezelfde - kennelijk uit 2008 stammende - code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” vermeldt, terwijl voor de hand liggend is dat bij verschillende afnemers van Mix2Win-software ook verschillende codes aan de orde zijn, omdat software nu eenmaal veroudert en nieuwe versies elkaar snel plegen op te volgen. Een andere belangrijke aanwijzing ligt daarin dat genoemde Mix2Winsoftware die mogelijk aan Kirs te linken is, overduidelijk bestemd lijkt voor heel verschillende groepen van afnemers (bouwmarkten, schildersbedrijven, winkels van Decokay, winkels van Decorette, enzovoorts). Het is niet goed voorstelbaar dat AkzoNobel aan licentiehouders die per definitie ieder slechts een deelmarkt bestrijken, deze volledige (brede) software aanbiedt; het is juist voor de hand liggend dat deze ‘brede’ software alleen in handen is van Akzo zelf (waarmee elk gebruik door een ander daarvan strijdig is met de rechten van Akzo). De hiervoor omschreven aanwijzingen laten onverlet dat het allerminst is

uitgesloten dat het verweer van Kirs terecht wordt gevoerd; alleen in een bodemprocedure kan de waarheid in juridische zin worden vastgesteld. 3.14. Er zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepaald aanwijzingen voor inbreuk door Kirs op het auteursrecht van AkzoNobel, maar meer dan een zekere aannemelijkheid daarvan is er nu niet. Omtrent de toewijsbaarheid van de vordering overweegt de voorzieningenrechter, in het licht van het voorgaande, als volgt. De door AkzoNobel gevorderde maatregelen zijn verregaand; toewijzing van de vorderingen legt aan Kirs een zeer zware last op. Integrale toewijzing is eigenlijk slechts denkbaar bij aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat Kirs onrechtmatig handelt. Bij de twijfels die de voorzieningenrechter nu nog heeft, past – gelet op de wederzijdse belangen – de voorzieningenrechter grote terughoudendheid De vereiste behoedzaamheid leidt ertoe dat de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar acht de volgende vorderingen: i, viii (zij het met een tekst als hierna aangegeven), x, xi en xii. 3.15. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd. 3.16. Gezien de gedeeltelijke afwijzing en beperkte toewijzing van de vordering, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4 De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. gebiedt Kirs om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in alle lidstaten van de EER rechtstreeks dan wel door middel van een met haar verbonden (rechts)persoon, elke inbreuk op de auteursrechten op de Mix2Win software te staken en gestaakt te houden, waaronder de openbaarmaking en/of, verveelvoudiging, het in voorraad houden, de distributie, de promotie, het te koop aanbieden, de verkoop of iedere andere commercialisering of verspreiding van genoemde software; 4.2. beveelt Kirs om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de eerste pagina van haar website www.kirsbv.com onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst (uitgevoerd in zwart lettertype Arial 14 punts tegen een witte achtergrond) te plaatsen: “Bij kort geding-vonnis van 6 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord Nederland bevonden dat er aanwijzingen zijn dat ons bedrijf zich schuldig heeft gemaakt aan inbreuk op de auteursrechten van AkzoNobel door Mix2Win-software te kopiëren en aan klanten te verstrekken. Wij weerspreken de beschuldiging van AkzoNobel; de kwestie kan nog verder worden uitgezocht. Wij verklaren dat wij geen software van AkzoNobel mogen kopiëren en leveren; wij doen dat ook niet”. 4.3.

bepaalt dat AkzoNobel binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder op 2 februari 2015 in beslag genomen en bij deze in bewaring gegeven software, en dat Kirs deze inzage en afgifte dient te gehengen en te gedogen; 4.4. bepaalt dat AkzoNobel binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder op 2 februari 2015 in bewijsbeslag genomen en bij deze in bewaring gegeven bescheiden zoals nader in paragraaf 35 van de dagvaarding opgesomd, en dat Kirs deze inzage en afgifte dient te gehengen en te gedogen; 4.5. veroordeelt Kirs om aan Akzo Nobel een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1., 5.2., 5.3. of 5.4. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 40.000,00 is bereikt; 4.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2015.1

B. Stel je voor: je verdenkt een partij van het lekken van vertrouwelijke informatie. Die partij laat per ongeluk los dat jouw gelijk blijkt uit e-mails die zij tot haar beschikking heeft. De emails staan opgeslagen in de cloud. Wat kan je dan doen om jouw gelijk te bewijzen? De wet geeft daarvoor de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen: je dient dan aan de rechter te verzoeken om beslag te leggen op die gegevens. De wet stelt dan wel als voorwaarde dat je specifiek moet aangeven welke bestanden het precies betreffen: een fishing expedition is niet toegestaan. Ook zal je de rechtsbetrekking moeten stellen en de identiteit van de wederpartij of de e-mailprovider duidelijk moeten maken. Daarnaast moet je duidelijk maken waarom de beslaglegging noodzakelijk

is. Die noodzakelijkheid kan bijvoorbeeld bestaan wanneer er gegronde vrees bestaat dat de bestanden anders verloren gaan en dat de bewijsvoering niet op een andere, minder ingrijpende, wijze kan plaatsvinden. Omdat zo’n beslagprocedure meestal gebeurd zonder de wederpartij te horen, bijvoorbeeld omdat uitstel jou onherstelbare schade zal berokkenen of het bewijs verloren gaat, zal na het beslag ook een hoofdzaak moeten volgen waarbij de wederpartij wel zijn zegje mag doen. Tot voor kort was het echter onduidelijk of je bewijsbeslag kon leggen in zulke zaken. Bewijsbeslag vond namelijk vooral plaats in zaken over intellectueel eigendom – denk aan inbreuk op auteursrechten. Daarnaast biedt de cloud de mogelijkheid om bestanden ergens anders op te slaan dan op de computer bij jou thuis of op de werkplek. Kan je wel beslag leggen als je de exacte locatie van de bestanden niet weet? De Hoge Raad heeft daar nu duidelijkheid in gegeven in de hieronder geschetste zaak: Wat was er aan de hand? Molenbeek Invest (hierna: “Molenbeek”) is een onderneming die zich bezig houdt met beleggingen. In verschillende tranches heeft zij voor meer dan 17 miljoen euro geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna; “Unify”)– een vennootschap die zich op de telecommunicatiebranche richtte. Omdat er grote verliezen werden geleden door Unify hebben de bestuurder en sales-manager van Unify met een derde partij (Itel) overeenstemming bereikt dat deze partij de belangen van Molenbeek zou overnemen en aan werkkapitaal in Unify zou storten. Dat kwam er echter niet van: aan Unify werd eind 2011 surséance verleend, welke vervolgens werd omgezet in een faillissement. Molenbeek meent vervolgens dat de bestuurder en sales-manager van Unify vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt waardoor de koop niet zou zijn doorgegaan. De sales-manager had daarop aangegeven zijn gelijk te kunnen aantonen aan de hand van 16.000 emails. Omdat de sales-manager deze e-mail niet vrijwillig wenste te overleggen, heeft Molenbeek de rechtbank verzocht om (onder meer) bewijsbeslag te mogen leggen op deze e-mails. De rechtbank heeft het beslagverlof toen voorlopig verleend. Wel wilde de voorzieningenrechter een aantal vragen beantwoord hebben door de Hoge Raad, voordat het verlof definitief zou worden verleend. Wat is er zo interessant aan deze zaak? De zaak betreft het leggen van beslag op (dragers van) e-mails. De wet wordt op dit punt waarschijnlijk binnenkort aangepast (een wetsvoorstel is

aanhangig), maar de Hoge Raad geeft hier alvast haar eigen afwegingen en keuzes of dit mogelijk is. Een interessante zaak dus in het licht van deze wetsaanpassing! Daarnaast heeft de zaak veel relevantie voor de ICT-praktijk. Zo wordt ook de vraag beantwoord of de beslagene verplicht is om mee te werken aan een beslaglegging – bijvoorbeeld door de bedoelde bewijsmaterialen toegankelijk te maken door bijvoorbeeld gebruikersnaam en wachtwoord te verstrekken. Ten slotte wordt geoordeeld over beslag in de cloud. Kortom: een hoop zeer interessante ICT-rechtgerelateerde vragen. Wat oordeelt de Hoge Raad? De Hoge Raad is duidelijk: bewijsbeslag kan ook in niet-IE-zaken worden gelegd. Wel kan bewijsbeslag alleen op “bescheiden” plaats vinden. Digitale bestanden zijn ook “bescheiden” – mits van die bestanden ter plaatse kopieën kunnen worden gemaakt. Die kopieën mogen dan in beslag worden genomen. Indien het noodzakelijk is, kunnen echter ook de voorwerpen beslagen worden waarin of de gegevensdragers waarop de “bescheiden” zich bevinden. De vraag of een beslagene verplicht is zijn of haar medewerking te verlenen, bijvoorbeeld door toegang te geven tot versleutelde of met toegangscode en gebruikersnaam beschermde bestanden, kan de Hoge Raad echter niet beantwoorden: dat is aan de rechter in hoofdzaak omdat dit afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval. Dit geldt ook voor de vraag of het onrechtmatig is die medewerking niet te verlenen. Wel merkt de Hoge Raad daarbij op dat pas als er een redelijk vermoeden bestaat dat versleutelde bestanden zijn aan te merken als bestanden waarop het beslagverlof ziet, en deze niet toegankelijk worden gemaakt, dat de deurwaarder dan de gegevensdragers waarop de bestanden zich bevinden in beslag mag nemen. Ten slotte bepaalt de Hoge Raad nog dat, wanneer het vermoeden bestaat dat de digitale bestanden ergens anders worden bewaard dan op de aangetroffen gegevensdrager – zoals bij opslag in de cloud – dat deze bestanden dan gewoon onder het beslagverlof vallen. Deze bestanden moeten dan voor de deurwaarder toegankelijk te worden gemaakt. Ook een cloudprovider zal in zo’n geval zijn of haar medewerking moeten verlenen, zodat het beslag kan worden gelegd op de betreffende bescheiden. Kortom: een zeer belangrijke uitspraak voor de ICT-branche!

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/05529 Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Bewijsbeslag, mogelijkheid, wettelijke grondslag, art. 843a in verbinding met art. 730 Rv, overeenkomstige toepassing art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4, en 1019c Rv. Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen, wijze van beslag en wijze van inzage, waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv; zekerheidstelling, art. 701 Rv; toegang verlenen aan deurwaarder, art. 444-444b Rv, medewerkingsplicht beslagene. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 730 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1019a

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1019c Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2022 RvdW 2013/1059 JOR 2013/330 met annotatie door mr. E. Loesberg IER 2014/9 met annotatie door F.W.E. Eijsvogels NJ 2014/455 met annotatie door H.B. Krans Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05529 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [gedaagden] 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenbeschikking in de zaak 526958/KG

RK 12-2482 HJ/CB van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012. De tussenbeschikking van de voorzieningenrechter is aan deze beschikking gehecht. 2 De prejudiciële procedure Bij voornoemde tussenbeschikking heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in de tussenbeschikking onder 4.6 omschreven vragen worden gesteld. [eiseres] en [gedaagden] hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de Nederlandse Vereniging van Banken eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaa E.M. Wesseling-van Gent strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de onder 2.29, 2.33 en 2.44 van de conclusie aangegeven zin. Mr. Vermeulen heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de voorzieningenrechter voorshands vastgestelde feiten. ( i) [eiseres] houdt zich bezig met beleggingen. Zij heeft in een aantal tranches een bedrag van ruim € 17 miljoen geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Uiteindelijk betrof ruim € 14 miljoen van dit bedrag deelnemingen, en ruim € 3 miljoen geldleningen aan UGH en háár deelnemingen. [eiseres] bezat 67% van de aandelen UGH. (ii) UGH richtte zich op de telecommunicatie. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers in het buitenland tegen lokaal tarief konden bellen.

(iii) [gedaagde 1] bezat 31,7% van de aandelen in UGH en was tevens bestuurder van die vennootschap. [gedaagde 2] was sales manager daarvan. (iv) UGH heeft in de jaren 2009-2011 grote verliezen geleden. Haar bestuurder achtte samenwerking met andere partijen nodig om de continuïteit te waarborgen. In september 2011 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel, dat laatstgenoemde het belang van [eiseres] in UGH zou overnemen voor een bedrag van € 3 miljoen. Itel zou tevens € 4 miljoen aan werkkapitaal in UGH storten. ( v) De verkoop van UGH aan Itel is niet doorgegaan. Aan UGH is op 1 december 2011 surseance van betaling verleend. Op 13 december 2011 is zij failliet verklaard. (vi) [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vertrouwelijke of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, als gevolg waarvan de transactie met Itel niet is doorgegaan. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit gedaan om zichzelf te bevoordelen. (vii) Tijdens een bespreking heeft [gedaagde 2] verklaard over 16.000 e-mails te beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. [gedaagde 2] was echter niet bereid deze e-mails aan [eiseres] af te staan. 3.2 [eiseres] heeft de rechtbank op de voet van art. 730 in verbinding met 843a Rv verlof verzocht om ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewijsbeslag te mogen leggen, met name op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de advocaat van) [eiseres] te hebben gehoord en zonder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te horen, voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Vervolgens is op 6 november 2012 het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen,

alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de voorzieningenrechter, met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen (‘niet IEzaken’) ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag? 2.1 Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen? 2.2 Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd? 3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen? 3.2 Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden? 4. Artikel 392 lid 5 Rv bepaalt: “De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.” Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt

aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag? 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken? 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.? Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?” 3.3.1 Voordat de door de voorzieningenrechter gestelde vragen worden beantwoord, wordt het volgende opgemerkt over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag naar Nederlands recht, en over de voorwaarden waaraan in dat verband moet worden voldaan. 3.3.2 Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 3.3.3 Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt. 3.4.1 De minister heeft echter in het kader van het wetsvoorstel “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden” over het bewijsbeslag onder meer opgemerkt: “(…) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig.” (…) “Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8) 3.4.2 Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.3-2.13. 3.4.3 Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no. 10461/83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no. 13710/88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM.

3.5 Omdat de wetgever, blijkens het hiervoor in 3.4.1 vermelde citaat, kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De hierna te vermelden regels laten de voorzieningenrechter de ruimte daaraan toepassing te geven op een wijze waarop aan de zojuist vermelde strekking recht wordt gedaan. 3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. 3.6.2 Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv). 3.6.3 Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke

bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv. 3.7.1 In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv). 3.7.2 Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW). 3.7.3 Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de

beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn. 3.7.4 De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. 3.8 Mede in het licht van het vorenoverwogene, kunnen de door de voorzieningenrechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord. 3.9.1 Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is overwogen. 3.9.2 Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. 3.9.3 Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1). 3.9.4 Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door

toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen. Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden. 3.9.5 Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige ITspecialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd. De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling. 3.9.7 Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker,

waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten. 3.9.8 Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft. De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof. 3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd. 3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit

soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn. 3.10 Omdat [eiseres] en [gedaagden] geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2 Rv bedoeld. 4 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.9.13.9.10 weergegeven wijze Deze beslissing is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.

EINDE