FAILLISSEMENT, SURCEANCE EN DOORSTART FAILLIET GAAN
1. Faillietverklaring Als de Rechtbank het faillissementsverzoek inwilligt, verklaart zij de onderneming in staat van faillissement. Dit houdt in dat de ondernemer meteen de zeggenschap over zijn vermogen verliest. In het vonnis benoemt de Rechtbank een curator en een Rechtercommissaris. De curator is bijna altijd een advocaat die het beheer over de failliete boedel van de failliet, de ondernemer en/of de onderneming, overneemt. De Rechter-commissaris is een rechter die toezicht houdt op de curator. Bewaarfase Na de faillietverklaring gaat de zogenaamde bewaarfase in. De curator gaat over tot het bewaren, veiligstellen, van de boedel. In sommige gevallen is het nodig om de boedel te laten verzegelen. Dit is nodig omdat anders mogelijk delen van de boedel "verdwijnen". De curator stelt zo snel mogelijk een boedelbeschrijving en een overzicht van baten en schulden op. Hij heeft verregaande bevoegdheden. Zo is hij gemachtigd het bedrijf van de failliet voort te zetten en alle correspondentie te lezen. De failliet is verplicht om de curator alle inlichtingen te geven die nodig zijn. Als de failliet erg tegenwerkt of als de curator het vermoeden heeft dat de failliet wel eens naar het buitenland kan vertrekken, dan kan hij zelfs overgaan tot het innemen van het paspoort. Ook kan hij de failliet in verzekerde bewaring laten stellen. De curator onderzoekt alle zaken die in verband staan met de boedel en alleen de curator neemt vanaf het moment van het uitspreken van het faillissement alle financiële beslissingen. De failliet is vanaf het moment van de faillietverklaring monddood gemaakt. 2. Opheffing wegens gebrek aan baten In Nederland is de zogenaamde "opheffing wegens gebrek aan baten" de meest voorkomende beëindiging van een faillissement. Een faillissement wordt op deze wijze beëindigd wanneer de failliet zo weinig bezittingen heeft dat niet eens de faillissementskosten, salaris van curator en kosten van advertenties en boedelschulden, betaald kunnen worden. De curator stelt de Rechtbank dan voor om bij gebrek aan baten het faillissement op te heffen.
1
3. De verificatievergadering Als het faillissement na de bewaarfase niet is opgeheven wegens gebrek aan baten treedt de verificatiefase in; de verificatie van de schulden. De curator gaat in deze fase na of de vorderingen van de crediteuren juist zijn. Die verificatie vindt plaats aan de hand van de aanwezige administratie en de mededelingen van de failliet. Op de verificatievergadering worden alle vorderingen doorgenomen en crediteuren van wie de vorderingen worden betwist, kunnen op de verificatievergadering hun vordering toelichten en proberen hun vordering alsnog erkend te krijgen. Als men het niet eens kan worden over de status van een schuld, dan moet uiteindelijk de Rechtbank erover beslissen. Crediteuren die in een vroeg stadium van de curator al te horen hebben gekregen dat hun vorderingen onbetwist zijn, verschijnen meestal niet op de verificatievergadering. Zij weten immers al vooraf dat hun vorderingen niet betwist worden. In deze fase kan de failliet ook een akkoord aanbieden. Veel faillissementen worden echter al vóór de verificatievergadering opgeheven wegens gebrek aan baten. 4. Akkoord Bij een akkoord biedt de failliet aan een deel van zijn schulden af te lossen, in ruil voor een finale kwijting. Voor het akkoord zal de failliet via "derden" dan ook moeten kunnen beschikken over de financiële middelen om het akkoord daadwerkelijk aan te kunnen bieden. 5. Stemming akkoord Over het akkoord moet worden gestemd op de verificatievergadering. Het akkoord wordt aangenomen als tenminste tweederde van de concurrente crediteuren op de verificatievergadering, die gezamenlijk ten minste 75 % van de concurrente schulden vertegenwoordigen, vóór stemmen. Crediteuren kunnen desgewenst bij volmacht stemmen. 6. Moet iedere crediteur hetzelfde percentage ontvangen? Niet aan iedere concurrente crediteur behoeft hetzelfde percentage aangeboden te worden. In de praktijk komt het veel voor dat naarmate de concurrente vordering lager is, een hoger percentage van die vordering wordt aangeboden, om daarmee te bereiken dat kan worden voldaan aan het vereiste dat minimaal tweederde van het aantal concurrente crediteuren vóór zal stemmen. Het is dus vaak een kwestie van goed rekenen om te bepalen welk percentage uiteindelijk aan de verschillende soorten concurrente crediteuren wordt aangeboden. 7. Akkoord en positie preferente crediteuren Het is in de praktijk gebruikelijk dat crediteuren met een voorrangsstatus, de zogenaamde preferente crediteuren, zich op het standpunt stellen dat zij mee willen werken aan een akkoord, mits zij het dubbele percentage ontvangen van hetgeen de concurrente crediteuren wordt aangeboden. De fiscus stelt zich als preferente crediteur vaak op het 2
standpunt dat zij daarnaast voor 100 % genoegdoening wenst van de vordering uit hoofde van artikel 29 Wet Omzetbelasting (teruggevraagde omzetbelasting door crediteuren). 8. Homologatie van akkoord Als het akkoord door de crediteuren is aangenomen moet de Rechtbank het akkoord nog goedkeuren. Dit wordt de homologatie van het akkoord genoemd. De Rechtbank mag het akkoord niet goedkeuren als de boedel aanzienlijk meer geld oplevert dan het totaal van de akkoordpenningen. Daarnaast moet de Rechtbank tot de overtuiging komen dat de uitvoering van het akkoord met voldoende waarborgen is omgeven, zodat ook daadwerkelijk tot uitbetaling van de toegezegde gelden kan worden gekomen. Als laatste controleert de Rechtbank of het akkoord op een eerlijke manier tot stand is gebracht en er geen sprake is van een zogenaamd sluipakkoord. 9. Sluipakkoord Van een sluipakkoord is sprake wanneer enkele crediteuren een aparte regeling treffen met de failliet, ten nadele van de overige crediteuren. 10. Dwangakkoord Met de homologatie van het akkoord eindigt het faillissement. Ook de crediteuren die niet instemden met het akkoord zijn dan aan dit akkoord gebonden. Met de homologatie van het akkoord eindigt het faillissement. 11. Vereffening De failliet kan tijdens zijn faillissement maar één keer een akkoord aanbieden. Als de failliet geen akkoord aanbiedt of het akkoord wordt niet aangenomen, dan treedt de staat van insolventie in. De curator gaat over tot het afwikkelen van het faillissement. De boedel wordt verkocht en de opbrengst wordt verdeeld onder de crediteuren. 12. Uitdelingslijst De curator maakt een zogenaamde uitdelingslijst op, waarop onder andere staat vermeld: de ontvangsten in het faillissement de uitgaven in het faillissement de crediteuren en de omvang van de vorderingen het bedrag dat aan de crediteuren zal worden uitbetaald 13. Einde faillissement Het faillissement eindigt als de crediteuren instemmen met de uitdelingslijst. Crediteuren kunnen gedurende tien dagen bezwaar maken tegen de lijst, nadat die lijst ter inzage door de curator is gedeponeerd. Na die termijn wordt de uitdelingslijst verbindend en eindigt daarmede het faillissement. 14. Schulden na faillissement Het einde van een faillissement houdt niet in dat een failliet ook verder schuldenvrij is. Alleen wanneer het faillissement is beëindigd na homologatie van een akkoord is de failliet van zijn schulden af. In alle andere gevallen blijven na faillissement de schulden bestaan. 3
Een faillissement is een ingrijpende gebeurtenis in het leven van mensen, want ook na het einde van het faillissement kunnen de crediteuren de ex-failliet blijven achtervolgen. Schulden die niet zijn afgelost in het faillissement blijven immers openstaan. Als de ex-failliet er weer bovenop probeert te komen, dan kunnen crediteuren zich ook weer onmiddellijk melden. Om te voorkomen dat privépersonen hun verdere leven met die schulden blijven zitten is de Faillissementswet gewijzigd, waardoor een oplossing geboden kan worden voor dit gesignaleerde probleem: Schuldsanering voor Natuurlijke Personen. Privépersonen moeten dus alert zijn op een dreigend faillissement. Als daadwerkelijk een faillissement wordt uigesproken blijven de restantschulden dus bestaan ook al is het faillissement afgewikkeld. Om die reden is het verstandig om bij een dreigend faillissement te sturen op het direct van toepassing verklaren van de wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. 15. Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) biedt een oplossing als u schulden niet meer kunt afbetalen. De rechtbank stelt een saneringsplan op, waaraan uw schuldeisers moeten meewerken. Een bewindvoerder helpt u in deze periode, die meestal 3 jaar duurt. Hij ziet erop toe dat u zich tot het uiterste inspant om zoveel mogelijk schulden af te lossen. Bijvoorbeeld door uw bedrijf op te heffen en eventuele bedrijfseigendommen te verkopen. Ook luxe privébezittingen zoals een caravan zult u moeten verkopen. Als alles volgens de regels verloopt, dan verklaart de rechtbank na 3 jaar dat u met een schone lei kunt beginnen. Eventuele openstaande schulden vervallen. Voor wie is de wettelijke schuldsanering? U kunt alleen wettelijke schuldsanering aanvragen als u een eenmanszaak, vof, cv of maatschap heeft. Een rechtspersoon zoals een bv komt niet in aanmerking. Wanneer kunt u wettelijke schuldsanering aanvragen? U kunt uw schulden zelf niet afbetalen. U heeft eerst geprobeerd uw schulden via een minnelijk akkoord te regelen. Uw schulden zijn niet ontstaan door fraude, een misdrijf of onverantwoord koopgedrag. In de afgelopen 10 jaar heeft u niet eerder gebruik gemaakt van de wettelijke schuldsanering. Uitstel om de schuldsanering op de rails te krijgen Als u de wettelijke schuldsanering aanvraagt, dan kunt u bij de rechtbank om een 'voorlopige voorziening' vragen. De rechtbank kan dan beslissen dat u voor maximaal 6 maanden uw huis niet kan worden uitgezet of dat gas, water en licht niet worden afgesloten. U kunt deze periode gebruiken om de schuldsanering op de rails te krijgen en om gegevens te verzamelen die u nodig heeft voor uw Wsnp-aanvraag. 4
Regeling met uw schuldeisers Voordat de rechter de wettelijke schuldsanering toekent, bekijkt hij nogmaals of er een minnelijk akkoord mogelijk is met uw schuldeisers. Als er één schuldeiser dwarsligt, dan kan deze worden gedwongen alsnog mee te werken en akkoord te gaan met een minnelijke schikking. Hiermee voorkomt de rechter dat u in de schuldsanering komt als een schikking binnen handbereik ligt. Aanvraag en verloop van de wettelijke schuldsanering Bij welke instantie u de wettelijke schuldsanering aanvraagt, verschilt per gemeente. Bekijk het overzicht. Meer informatie over het traject van de wettelijke schuldsanering vindt u op de website van het Bureau Wsnp. 16. Uw situatie Als ondernemer weet u of het goed gaat met uw bedrijf of dat er iets niet helemaal in orde is. Is dit laatste bij u het geval, aarzelt u dan niet en kom in actie. Er valt wellicht nog iets te redden, mits u er op tijd bij bent. De ervaring leert immers dat veel faillissementen voorkomen hadden kunnen worden als in een vroeg stadium de juiste stappen waren gezet. 17. Onze aanpak Net als u zijn wij ondernemers en kennen het klappen van de zweep. Snelheid, ervaring, betrouwbaarheid en onafhankelijkheid zijn onze troeven die u hard nodig hebt. Wij stellen uw bedrijf centraal en handelen in het belang van het voortbestaan daarvan. Mocht u bijvoorbeeld reeds een adviseur via de bank hebben, dan geven wij graag een second opinion. Deze adviseur werkt immers voor de bank en niet voor uw bedrijf! 18. Ons draaiboek Ons draaiboek kan de volgende elementen omvatten: de feitelijke situatie inventariseren en analyseren alle (on-)mogelijkheden toetsen op haalbaarheid snel een helder uitgewerkt actieplan samenstellen Tot de mogelijkheden behoren: activa beheer verbeteren haalbaarheid van aantrekken risicodragend vermogen beoordelen vertrouwen van andere partijen in de onderneming herstellen overleggen en onderhandelen met banken, kredietverzekeraars, lease- en factormaatschappijen, UWV en/of fiscus voorbereiden en uitvoeren van een crediteurenakkoord of, als het niet anders kan, een doorstart na een faillissement realiseren
5
SURCEANCE 19. Wat is een surseance? Een surseance van betaling houdt in dat de onderneming de betaling van opeisbare schulden mag opschorten, met het doel een faillissement te voorkomen. De onderneming moet hiertoe door de Rechtbank gemachtigd worden, nadat zij de surseance zelf heeft aangevraagd. De Rechtbank benoemt één of meer bewindvoerders die samen met de ondernemer het vermogen van de onderneming beheren. Het doel van de surseance is de onderneming gelegenheid te bieden om over een tijdelijke financiële malaise heen te komen en naar een oplossing te zoeken in de vorm van het aanbieden van een akkoord. Komt er geen akkoord tot stand, dan gaat surseance doorgaans over in faillissement. 20. Verschillen tussen faillissement en surseance Faillissement
Surseance
Beslag op vermogen
geen beslag op vermogen
failliet is beschikkingsonbevoegd
beschikking en beheer door bewindvoerder en ondernemer samen
benoeming curator
benoeming bewindvoeder
doel: verkoop boedel ten bate van crediteuren
doel: schuldenaar de tijd geven om de crediteuren te betalen
aanvragers: crediteuren of failliet zelf
aanvragers: aleen de schuldenaar zelf
van toepassing voor alle crediteuren, behalve separatisten (crediteuren met eigendomsrechten)
niet van toepassing voor preferente crediteuren, (crediteuren met een wettelijke voorrangsstatus, bijvoorbeeld de fiscus en de uitvoerings instanties) en de separatisten
21. Voorwaarden voor het inzetten van het instrument surseance De meeste surseances die snel worden omgezet in een faillissement betreffen ondernemingen waarvan de levensvatbaarheid niet langer gewaarborgd is en de ondernemer een faillissement wil voorkomen door het aanvragen van een surseance. Dat is zonde van de tijd die er in wordt gestoken, om nog maar niet te spreken van de onnodige kosten die het met zich meebrengt.
6
Om het instrument surseance effectief te kunnen inzetten dient de ondernemer op objectieve gronden overtuigd te zijn van de levensvatbaarheid van zijn bedrijf op termijn. 22. Sterktezwakte analyses Bij het beoordelen of een onderneming nog levensvatbaar is dient de ondernemer een sterktezwakte analyse te laten uitvoeren, waarbij ook objectief en kritisch wordt gekeken naar het eigen functioneren. Mismanagement is de belangrijkste oorzaak van faillissementen. Ook blijkt vaak dat de onderneming, zonder het direct in de gaten te hebben, de aansluiting met de markt heeft verloren. Voor de vraag of het blijvend of tijdelijk is, dient een kritisch onderzoek plaats te vinden, bij voorkeur door onafhankelijke derden. Dat onafhankelijk onderzoek is nodig omdat de onderneming ziek is en de patiënt niet op eigen kracht meer kan genezen. Als de ziekte "mismanagement" moet worden genoemd, of als de patiënt de aansluiting met de markt definitief heeft verloren, dan kan alleen een buitenstaander de patiënt adviseren om euthanasie te overwegen. 23. Welke minimale gezondheidstoestand van de onderneming is noodzakelijk voor surseance? Voor het effectief kunnen benutten van het instrument surseance moet de zieke onderneming de volgende eigenschappen hebben: de onderneming is in de kern gezond en heeft een goede aansluiting met de markt de onderneming heeft een positieve cashflow de onderneming zit alleen tijdelijk krap bij kas en die tijdelijke krapte wordt veroorzaakt door incidentele tegenvallers, die niet structureel van aard zijn er is geen sprake van mismanagement noch van overtollig personeel er is 100 % zekerheid dat het bevriezen van achterstallige schulden de onderneming direct meer lucht geeft de concurrentieverhoudingen in de markt zijn van dien aard dat vaste opdrachtgevers niet zonder meer, na het uitspreken van een surseance, weglopen. De eerste fase van de voorlopige surseance blijkt in de praktijk doorslaggevend te zijn. 24. Toetsing rechtbank De door de Rechtbank benoemde bewindvoerder toetst direct na het verlenen van de voorlopige surseance, of minimaal de lopende verplichtingen door de onderneming kunnen worden bijgehouden. Onder lopende verplichtingen worden in dit verband verstaan alle vaste verplichtingen die de onderneming heeft in een bepaalde periode. Daartoe zal de bewindvoerder overtuigd moeten worden dat de inkomsten van de onderneming de lopende verplichtingen overtreffen, waarbij geen rekening behoeft te worden gehouden met de aanwezige schulden van de onderneming, die zijn ontstaan voor de datum waarop de voorlopige surseance is verleend. De schulden worden dus letterlijk bevroren. Wanneer mocht blijken dat de lopende inkomsten kleiner zijn dan de lopende verplichtingen, hetgeen vaak kan voorkomen, dan is de bewindvoerder genoodzaakt om de Rechtbank te verzoeken, direct de surseance om te zetten in een faillissement. Immers, een surseance mag er niet toe leiden dat er in zijn totaliteit per saldo alleen maar schulden bijkomen, nadat de surseance voorlopig is verleend. 7
Een bedrijf dat in de kern niet meer levensvatbaar is zal de toetsing door de bewindvoerder dan ook niet kunnen doorstaan. En dat is de belangrijkste reden dat vaak een surseance direct wordt gevolgd door een faillissement. Uit het vorenstaande blijkt dat het noodzakelijk is om alvorens een surseance aan te vragen, de onderneming zelf de hiervoor genoemde toetsing van de lopende inkomsten en de lopende verplichtingen te laten uitvoeren, opdat teleurstelling wordt voorkomen. Daarvoor behoeft enkel een rekenexercitie uitgevoerd te worden, waarbij de vaste accountant van de ondernemer behulpzaam kan zijn. Advocaten verzuimen nog wel eens hun cliënten te adviseren een goede rekenexercitie uit te voeren voordat zij overgaan tot het indienen van het surseanceverzoek. Ook blijkt uit de praktijk dat advocaten nog wel eens blind willen vertrouwen op de door de ondernemer verstrekte financiële informatie, welke achteraf onjuist kan blijken te zijn. Vooroverleg met de bij de onderneming betrokken accountant is dan ook gewenst. 25. Boedelkrediet Ook al heeft de onderneming de eerste barrière kunnen nemen, de lopende inkomsten overstijgen de lopende uitgaven, dan nog is er geen garantie dat een surseance ook kan worden volgehouden. Onontbeerlijk voor een draaiende onderneming is het in stand houden van de financieringsfaciliteiten verstrekt door de bank. Vaak is het nodig om een boedelkrediet te verstrekken en niet alle banken wensen dat te doen. Ook de bank zal dus overtuigd moeten worden van het nut van het verstrekken van een boedelkrediet en het continueren van de financieringsfaciliteiten. Voor de aanvraag van de surseance dient dan ook de bank gepolst te worden over haar medewerking wanneer de voorlopige surseance zal worden verleend. Als blijkt dat de bank niet mee wenst te werken aan het verstrekken van een eventueel boedelkrediet, dan dient de ondernemer ernstig na te denken of het instrument van de surseance wel ingezet moet worden. Uit de praktijk blijkt dat banken vaak door de ondernemer pas na het verlenen van een voorlopige surseance, op de hoogte worden gebracht. Als de relatie al onder spanning staat komt die daarmede nog meer onder druk te staan.
Het verloop van een surseance kent de volgende fasen: 26. Aanvraag surseance Een surseance wordt bij de Rechtbank aangevraagd door indiening van een verzoekschrift via een advocaat. De Rechtbank behandelt een verzoekschrift voor het verkrijgen van een surseance met voorrang boven een verzoekschrift waarin een faillissement wordt aangevraagd. Wanneer door een crediteur een faillissementsverzoek bij de Rechtbank is ingediend, dient de ondernemer dan ook snel te handelen wanneer een surseance nog mogelijk is. 8
27. Uitspreken van de surseance Wanneer de Rechtbank instemt met de gevraagde surseance dan neemt zij een beschikking waarin voorlopig surseance van betaling wordt verleend. Voorlopig houdt in dat vooreerst de surseance van betaling wordt verleend tot dat de crediteuren hebben ingestemd met het definitief verlenen ervan. Meestal is dit een periode van ongeveer twee of drie maanden. Wanneer de door de Rechtbank benoemde bewindvoerder echter vaststelt dat per saldo de schulden van de onderneming in de surseance zullen toenemen, dan duurt de voorlopige surseance slechts kort en is de bewindvoerder verplicht om de Rechtbank te verzoeken de surseance met onmiddellijke ingang te beëindigen en om te zetten in een faillissement. 28. Duur surseance Surseance wordt voor maximaal anderhalf jaar verleend. Deze periode kan telkens met anderhalf jaar door de Rechtbank worden verlengd. 29. Bewindvoerder surseance De Rechtbank benoemt bij de beschikking waarin voorlopig uitstel van betaling wordt verleend een Rechter-commissaris en een bewindvoerder. De Rechter-commissaris houdt toezicht op het werk van de bewindvoerder. De bewindvoerder is tezamen met de ondernemer verantwoordelijk voor het beheer van de onderneming. De bewindvoerder verricht zijn werkzaamheden primair vanuit de belangen van de crediteuren en secundair vanuit de belangen van de onderneming. Hij dient te bewaken dat nieuwe crediteuren die ontstaan vanaf het moment dat de voorlopige surseance is uitgesproken, ook daadwerkelijk betaald kunnen worden en elke twijfel daarover kan inhouden dat de bewindvoerder de Rechtbank zal adviseren om de surseance om te zetten in een faillissement. Zoals hiervoor ook is aangegeven is de fase van de voorlopige surseance dan ook vaak doorslaggevend voor het succes van de surseance. 30. Stemming over definitieve surseance Wanneer tweederde van het aantal concurrente crediteuren, die gezamenlijk meer dan 75 % vertegenwoordigen van de totale concurrente schulden, vóór de definitieve verlening van de surseance stemmen, dan wordt de surseance in beginsel definitief verleend. Wanneer de Rechtbank van mening is dat crediteuren benadeeld worden of dat er geen vooruitzicht is op een gedeeltelijke betaling van de crediteuren, dan kan de Rechtbank alsnog besluiten de definitieve surseance niet te verlenen. 31. Akkoord surseance De bedoeling van de surseance is uiteraard het kunnen aanbieden van een akkoord aan de crediteuren. De akkoordpenningen kunnen deels gespaard worden in de onderneming aan de hand van de winst die gegenereerd wordt vanaf het moment dat de surseance is uitgesproken. Wanneer de onderneming geen winst draait, voldoet de onderneming niet meer aan de criteria om een surseance te kunnen volhouden. De uitgaven zijn dan immers groter dan de inkomsten en dat is reden om de surseance direct om te zetten in een faillissement. 32. Stemming akkoord surseance 9
Voor het aannemen van een akkoord is opnieuw vereist dat tweederde van het aantal concurrente crediteuren, die gezamenlijk meer dan 75 % van het totaal aan concurrente schulden vertegenwoordigen, vóórstemmen. Uit de praktijk blijkt dat concurrente crediteuren vaak niet zo moeilijk meer doen wanneer eenmaal de onderneming in de fase is gekomen van een definitieve surseance. Om dat te bereiken is immers ook de instemming van de meeste concurrente crediteuren nodig en die crediteuren zullen dan ook niet licht een aangeboden akkoord afwijzen. Afwijzing van een akkoord houdt namelijk in dat automatisch de surseance wordt omgezet in een faillissement en concurrente crediteuren weten dan dat zij in die situatie (nagenoeg) niets krijgen. Een aangeboden akkoord in een surseance levert voor concurrente crediteuren altijd meer op. Vanuit een zichtbare win-win situatie stemmen zij dan ook vaak vóór het aannemen van het akkoord. 33. Homologatie van het akkoord surseance Nadat de crediteuren hebben ingestemd met het akkoord moet het akkoord officieel worden goedgekeurd door de Rechtbank. Dit wordt homologatie van het akkoord genoemd. 34. Einde van de surseance Na homologatie van het akkoord door de Rechtbank wordt de surseance beëindigd en kunnen de crediteuren betaald worden. De discontinuïteit van de onderneming is door het akkoord omgezet in continuïteit van de onderneming en het bedrijf kan op eigen kracht weer vooruit. 35. De rol van de bewindvoerder nader bekeken Vaak is de bewindvoerder een advocaat die door de Rechtbank tot bewindvoerder is benoemd. De bewindvoerder is tezamen met de ondernemer verantwoordelijk voor het beheer van de onderneming. In de praktijk blijkt evenwel dat de samenwerking met de bewindvoerder en de ondernemer verre van optimaal kan zijn. De verklaring daarvoor moet gezocht worden in het navolgende. Bewindvoerders hebben primair de taak om de belangen van de crediteuren veilig te stellen en de ondernemer is gewend primair uit te gaan van de belangen van zijn onderneming. In het begin van een surseance kunnen die belangen haaks op elkaar staan. In de eerste fase van de surseance komt de feitelijke samenwerking er kort gezegd dan ook op neer dat de bewindvoerder de kar trekt en de ondernemer slechts "volger" is 36. De ''Waakhond'' Om toch een evenwichtig samenspel te kunnen waarborgen tussen de bewindvoerder en de ondernemer is het verstandig dat de ondernemer zich in de eerste fase van de surseance laat bijstaan door een eigen advocaat die tevens goed thuis is in bedrijfsmatige processen. Die eigen advocaat kan dan als "waakhond" worden ingezet tegen bewindvoerders die het accent teveel juridisch leggen en te weinig oog hebben voor het belang van de onderneming. Ook dient voorkomen te worden dat de bewindvoerder, bedoeld of onbedoeld, te snel de onderneming wil leiden naar een faillissement, omdat in die situatie de bewindvoerder het alleen voor het zeggen heeft, maar dan met de pet op van curator. In een faillissement speelt de ondernemer zelf geen rol meer en is alleen de curator verantwoordelijk. 10
Uit de praktijk blijkt dat met name bij veel familiebedrijven (DGA-ondernemingen) bewindvoerders benoemd kunnen worden die nauwelijks inzicht hebben in bedrijfsmatige processen, simpelweg omdat ze daar niet voor zijn opgeleid. Om die reden worden bij grote ondernemingen naast juristen ook financiële experts mede als bewindvoerder benoemd. Bij middelgrote ondernemingen, vaak familiebedrijven, volstaat de Rechtbank met het benoemen van een bewindvoerder die uitsluitend een juridische achtergrond heeft. Daardoor dient de ondernemer rekening te houden met het latente risico dat de bewindvoerder bij de uitvoering van zijn taak het juridisch aspect kan overaccentueren, hetgeen niet in het belang van de onderneming hoeft te zijn. Een verstandige ondernemer kiest dan ook, voordat hij overgaat tot het aanvragen van een surseance, bij voorkeur een advocaat die niet alleen juridisch is opgeleid, maar ook een economische of bedrijfskundige achtergrond heeft. Daardoor is gewaarborgd dat de ondernemer goed tegenspel kan bieden in de samenwerking met de bewindvoerder gedurende de surseance.
11
DOORSTART Zijn er (nog) gezonde onderdelen voor een doorstart in uw bedrijf? “Een succesvolle doorstart is altijd het resultaat van een tijdige en goede voorbereiding” 37. Uw situatie? Als ondernemer weet u of het goed gaat met uw bedrijf of dat er iets niet helemaal in orde is. Is dit laatste bij u het geval, aarzelt u dan niet en kom in actie. Er valt wellicht nog iets te redden en als dat niet lukt kan een doorstart van uw onderneming wellicht in beeld komen, mits u er op tijd bij bent. “Een doorstart na faillissement moet snel gerealiseerd worden.” 38. Een doorstart maken... Op deze site informeren wij u over de aanpak en valkuilen van een doorstart na faillissement. Een doorstart van een onderneming kan aan de orde zijn als er vraagtekens gezet moeten worden bij de continuïteit van de onderneming. Bij een doorstart na faillissement staat het behouden van de gezonde onderdelen van een onderneming centraal. 39. Wat is een doorstart? Wanneer een ondernemer na een faillissement gezonde onderdelen van zijn bedrijf voortzet noemt men dat een doorstart. 40. Is een doorstart voor iedere ondernemer mogelijk? Een doorstart na faillissement is alleen mogelijk wanneer de onderneming wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap of andere rechtspersoon, zoals de NV en de stichting. 41. Personeel en doorstart De belangrijkste reden om een doorstart na faillissement te realiseren is het snel kunnen inkrimpen van het personeel. Bij een doorstart na faillissement hoeven personeelsleden van het failliete bedrijf niet overgenomen te worden. Dat is een belangrijk voordeel van een doorstart na een faillissement. Een doorstart van een bedrijf kan voor het personeel dan ook nadelige gevolgen hebben als zij werkloos achterblijven en de onderneming een succesvolle doorstart na faillissement maakt. 42. Succesvolle doorstart Noodzakelijk voor een succesvolle doorstart van de onderneming is het aanwezig zijn van gezonde onderdelen van het bedrijf. Ook moet er zekerheid zijn dat uw afnemers niet afhaken. Een doorstart na faillissement is alleen succesvol als u tijdig voorbereidingen treft opdat een doorstart na faillissement zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd.
12
43. Nieuwe financiers doorstart Om een doorstart te kunnen financieren is vaak moeilijk. Leveranciers en de huisbankier verlenen niet snel hun medewerking aan een doorstart na faillissement. Vaak zijn zij de grootste schuldeisers. Voor een doorstart van de onderneming zijn dan ook vaak nieuwe financiers nodig die een doorstart van het bedrijf mogelijk moeten maken. 44. Plan van Aanpak doorstart faillissement Maak een uitgebreid Plan van Aanpak voor de doorstart wanneer het faillissement van de onderneming nog niet is uitgesproken. Het belangrijkste onderdeel van het Plan van Aanpak is een ondernemingsplan voor de periode na de doorstart. Voor de doorstart na faillissement moeten onroerende en roerende zaken getaxeerd worden. Dat stelt u in staat om snel zaken te kunnen doen met de curator over de doorstart. Bestuurdersaansprakelijkheid blokkeert een doorstart. Voorkom bestuurdersaansprakelijkheid. Een claim van de curator, afhankelijk van de omvang maakt een doorstart moeilijker of onmogelijk. Ook het niet tijdig melden van betalingsonmacht bij de belastingdienst kan een doorstart blokkeren. De financiering van een doorstart dient tijdig geregeld te worden. Trek om die reden ook andere financiers bij uw plannen voor een doorstart. Vergeet daarbij niet informal investers die vaak in een doorstart na faillissement geïnteresseerd zijn. Zorg dat tijdig een nieuwe bv voor de doorstart na faillissement klaar staat. Bedenk dat het oprichten van een nieuwe bv voor een doorstart na een faillissement moeilijk is wanneer het faillissement al is uitgesproken. Informeer leveranciers en klanten die cruciaal zijn voor een succesvolle doorstart. Laat specialisten op het gebied van doorstart onderhandelen met de curator over de overnamen van activa dat past binnen het ondernemingsplan van de doorstart. Realiseer u goed dat ook de huisbankier moet meewerken aan de doorstart. zij heeft immers zekerheidsrechten op activa die noodzakelijk zijn voor de doorstart. Corrigeer regelmatig met de belangrijkste stake-holders van de doorstart. Een succesvolle doorstart staat of valt met vertrouwen! Realiseer u goed dat met een doorstart tijd geld kost. Iedere dag na faillissement dat de doorstart niet rond is, wordt de onderneming minder waard. Wanneer de doorstart niet binnen enkele dagen definitief geregeld is, overweeg dan of de doorstart nog wel door moet gaan. 45. Hulp bij doorstart faillissement Wilt u meer weten over een doorstart, faillissement, surseance van betaling of wat u kunt doen bij een dreigend faillissement, belt u ons dan of leg uw vragen over doorstart aan ons voor. 46. Overlevingsplan Voordat de ondernemer een overlevingsplan kan maken, moet hij weten wat de oorzaken van de discontinuïteit van de onderneming zijn. Daarna kan hij met behulp van een deskundige een overlevingsplan samenstellen. Dit hoeft niet altijd te betekenen dat de hele 13
onderneming in ongewijzigde vorm wordt voortgezet. Soms is een doorstart of een surseance de beste oplossing. 47. Analyse oorzaken discontinuïteit Bij de analyse van de oorzaken van discontinuïteit van de onderneming is het noodzakelijk om een onafhankelijke externe deskundige in te schakelen. Anders valt de ondernemer namelijk makkelijk in een valkuil: hij concludeert al snel dat de discontinuïteit uitsluitend te wijten is aan oorzaken van buitenaf. De onafhankelijke deskundige dient in deze fase dan ook de ondernemer een kritische spiegel voor te houden. Uit onderzoek is namelijk gebleken dat juist interne oorzaken, waaronder mismanagement, de belangrijkste oorzaken zijn van faillissementen. Mismanagement, geen aansluiting op de markt en ongunstige markontwikkelingen leiden in de regel tot discontinuïteit en worden algemeen ook als de belangrijkste oorzaken van faillissementen beschouwd. 48. Mismanagement administratieve organisatie is onvoldoende interne organisatie van de bedrijfsvoering is onvoldoende te snelle groei overfinanciering kostenbeheersing onvoldoende privé uitgaven te hoog overname blijkt kat in de zak onvoldoende ondernemerschap 49. Geen aansluiting op de markt te veel concurrenten verouderd product vraag is structureel veranderd 50. Ongunstige marktontwikkelingen overcapaciteit in de markt productie naar lage lonen landen De belangrijkste oorzaken van een faillissement geven aan dat in de fase van de oorzakenanalyse de ondernemer ook uiterst kritisch naar zijn eigen functioneren moet durven kijken. Alleen wanneer de ondernemer zich zo kwetsbaar durft op te stellen heeft het maken van een overlevingsplan zin. Immers, voorkomen moet worden dat energie wordt gestoken in activiteiten die simpelweg niet (meer) renderend zijn en dat de onderneming tegen beter weten in overeind wordt gehouden.
14
Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid sluipt dan in de onderneming en dat dient iedere ondernemer die zijn bedrijf voert in de vorm van een BV of een andere rechtspersoon zich te realiseren 51. Plan van aanpak Als uit de oorzakenanalyse blijkt dat er mogelijkheden zijn op een (gedeeltelijk) herstel van de continuïteit van de onderneming dan blijkt uit de oorzakenanalyse eveneens welke aangrijpingspunten er zijn om de discontinuïteit om te buigen in continuïteit. Deze analyse, die in een relatief korte tijd zal moeten plaatsvinden, geeft bij de onderneming en de ondernemer aan welke opties voor handen zijn om een situatie van continuïteit te realiseren. De volgende stap is het maken van het overlevingsplan: simpel gezegd is dit een nieuw ondernemingsplan. Een betrouwbaar ondernemingsplan bevat de navolgende informatie: een beschrijving van de onderneming gegevens over het product of dienstenpakket marktanalyse en marktpositie van de onderneming gegevens over huidig en toekomstig marktaandeel beschrijving van het management, inclusief eigenaar prognose van de omzetontwikkeling het operationele plan het financiële plan, waaronder liquiditeitsplan en cashflow prognoses Als laatste kan dan een concreet stappenplan worden uitgewerkt, het eigenlijke overlevingsplan, waarvan de uitvoering leidt tot de wijziging van discontinuïteit in continuïteit van de onderneming. 52. Doel van het overlevingsplan Een overlevingsplan hoeft niet altijd tot doel te hebben dat de hele onderneming wordt voorgezet. Uit de oorzakenanalyse kan naar voren komen dat er binnen de onderneming gezonde onderdelen en ongezonde onderdelen zijn. Als ook blijkt dat ongezonde onderdelen niet meer beter gemaakt kunnen worden dan kan een overlevingsplan enkel als doel hebben om gezonde onderdelen voort te zetten met achterlating van de ongezonde onderdelen. Een overlevingsplan kan dan betiteld worden als "doorstartplan". Ook kan uit de oorzakenanalyse blijken dat het instrument van surseance de oplossing is voor herstel van de discontinuïteit. Het overlevingsplan voorziet dan in een stappenplan waarin ook rekening kan worden gehouden met het aanbieden van een akkoord. 15
Een overlevingsplan kan dus gebaseerd zijn op verschillende opties, welke één gemeenschappelijke doelstelling dienen, het doen overleven van (een deel van) de onderneming. Centraal uitgangspunt bij het maken van een overlevingsplan is de garantie dat de onderneming na uitvoering van het overlevingsplan levensvatbaar is. Als daar sterk aan moet worden getwijfeld heeft het maken van een overlevingsplan en de uitvoering ervan geen enkele zin en is het zowel in het belang van de onderneming en in het belang van de ondernemer dat zo spoedig mogelijk de onderneming in staat van faillissement wordt verklaard. Dat voorkomt een onnodige schuldenlast en onnodige irritaties bij crediteuren, waaronder de bank. 53. Herfinanciering Ook al zijn de ondernemer en de door hem aangetrokken adviseurs overtuigd dat het overlevingsplan herstel van de discontinuïteit waarborgt, dan is de bank niet altijd bereid te (her)financieren. Het afwijzen door de bank van het overlevingsplan hoeft niet zonder meer in te houden dat een redding van de onderneming niet meer mogelijk is. Vaak zijn andere financiers wel bereid om doorstartopties te financieren, waarbij uiteraard zekerheden van de bank afgekocht dienen te worden. Met een goed doortimmerd en betrouwbaar overlevingsplan heeft de ondernemer een sterke troef in handen gekregen. Dat wordt door banken nog wel eens onderschat! Doorslaggevend voor het succesvol kunnen benutten van een goed en betrouwbaar overlevingsplan is het tijdig opstellen en gereedmaken ervan. Verstandige ondernemers pikken dan ook tijdig die signalen op van de bank dat het vertrouwen in de onderneming en de ondernemer ter discussie staat. Dat is vaak het laatste moment waarop met succes nog een overlevingsplan gemaakt kan worden welke na acceptatie door de bank kan worden uitgevoerd. 54. Andere financiers Wanneer de optie herfinanciering wordt onderzocht komen naast algemene banken ook andere partijen in beeld zoals: kleine gespecialiseerde banken regionale ontwikkelingsmaatschappijen verzekeraars participatiemaatschappijen De insteek van deze categorie financiers is vaak een geheel andere dan van de algemene banken. Waar algemene banken het beleid van het rentemargebedrijf primair richten op het zo weinig mogelijk risico lopen, is deze categorie financiers meer gecharmeerd van een goede debiteur en een rustige belegging. 16
Toch moeten er ook kanttekeningen geplaatst worden. Zo zal een kleinere gespecialiseerde bank, bijvoorbeeld in onroerend goed, altijd willen samenwerken met een algemene bank omdat niet alle andere benodigde financieringsinstrumenten verstrekt kunnen worden. Wel een hypothecaire lening, maar geen rekening-courant krediet. Ontwikkelingsmaatschappijen willen altijd een aandelenparticipatie. Bedacht moet worden dat bij uittreding of uitkoop een forse prijs betaald zal moeten worden. Weliswaar zijn deze instellingen opgericht ter bevordering en stimulering van de werkgelegenheid, maar in de praktijk blijkt dat het winstbejag ook bij hen sterk is ontwikkeld. Verzekeraars zijn veelal kritisch en selectief in hun acceptatiebeleid. Een duidelijk pluspunt bij de aflossingsconstructie, vaak een polis van levensverzekering, is het niet meenemen van de afschrijvingen bij het vaststellen van de aflossingscapaciteit. Dit gebeurt wel door algemene banken. Dit vergroot binnen de onderneming de cashflow. 55. Adviseurs De onderneming in discontinuïteit heeft te maken met zwaar weer en een crisismanager dient als loods de onderneming naar een veilige haven te brengen. Externe hulp is noodzakelijk! Maar piraterij op zee moet worden vermeden en de crisismanager moet geen andere belangen dienen dan het belang van de ondernemer en daar vanaf geleid het belang van de onderneming. Een situatie van discontinuïteit lokt automatisch "aasgieren" die misbruik kunnen maken van de benarde positie van een onderneming. Uiteraard zijn er ook bonafide adviseurs. De term "aasgieren" heeft in dit verband uitsluitend betrekking op malafide adviseurs. 56. Bonafide adviseurs Bonafide adviseurs zijn vaak goed te herkennen. Allereerst hebben zij een aantoonbare staat van dienst, die controleerbaar is. Ook betrekken zij van meet af aan de ondernemer bij de uitvoering van hun adviezen. Het proces van advisering is volledig transparant. Ook zijn bonafide adviseurs te herkennen aan het feit dat ze de ondernemer niet naar de mond praten. Er is immers sprake van crisis en de ondernemer is vaak mede verantwoordelijk voor de ontstane crisis. Het confronteren van de ondernemer met zijn mogelijke eigen tekortkomingen is dan ook een wezenlijk kenmerk van de bonafide adviseur in een situatie van discontinuïteit. Het heeft immers geen zin een onderneming voort te zetten die niet meer levensvatbaar is, ook al is dat te wijten aan eigen tekortkomingen van de ondernemer. 17
57. Accountant of advocaat? Voor het kunnen oplossen van discontinuïteitsproblemen zijn zowel een accountant als een advocaat onontbeerlijk. Toch hebben beide disciplines ook duidelijke nadelen waar de ondernemer rekening mee moet houden. Bij discontinuïteit komen juristen die gespecialiseerd zijn in het faillissementsrecht en/of het ondernemingsrecht in beeld bij de onderneming. Juristen hebben nogal de neiging de problematiek van discontinuïteit te snel en te veel te juridiseren zonder oog te hebben voor de bedrijfsmatige aspecten van de discontinuïteit. Veel tijd kan dan gestoken worden in juridische "hoogstandjes" waarvan het effect op de continuïteit van de onderneming twijfelachtig kan zijn. Accountants hebben de neiging om het bedrijfseconomische aspect van de onderneming bovenmatig in te kleuren waardoor andere relevante aspecten onderbelicht kunnen blijven, zoals het steeds belangrijker wordende commerciële aspect. Daarnaast zijn de meeste accountants zo sterk georiënteerd op continuïteit dat zij daardoor wel eens verzuimen tijdig signalen van discontinuïteit op te vangen, bijvoorbeeld wanneer die signalen worden uitgezonden door de bank. Helaas blijkt dat veel accountants te lang vertrouwen op het harmoniemodel bij de bank, gebaseerd op normaal beheer en missen zij de ervaring om op een adequate wijze te kunnen communiceren met de specialisten van de bank van bijzonder beheer. Ondernemers doen er dan ook verstandig aan om tijd te steken in het zoekproces naar goede en betaalbare crisismanagers. 58. Crisismanager of interim-manager? Als de crisismanager zijn werk goed doet lijkt het op interim-management, omdat de crisismanager maar tijdelijk bij de onderneming betrokken is en weer vertrekt als het herstel van discontinuïteit is gerealiseerd. Toch is interim-management niet hetzelfde als crisismanagement. Interim-management is het begeleiden van ondernemingen bij veranderingsprocessen. De continuïteit van de onderneming staat vaak niet ter discussie en dus is er ook geen sprake van discontinuïteit.
18
