Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13
De erkenning in België van buitenlandse geboorteakten en rechterlijke beslissingen waarin Belgen als wensouders na draagmoederschap vermeld staan
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door Jo De Haese (Stamnummer: 00803997)
Promotor: Professor Dr. Gerd Verschelden Commissaris: Liesbet Pluym
Voorwoord Graag zou ik volgende mensen in het bijzonder willen bedanken voor hun bijdrage aan de totstandkoming van deze masterproef. In de eerste plaats professor dr. Gerd Verschelden, mijn promotor, voor het aanbrengen van het onderwerp; Liesbet Pluym, doctoranda aan de Universiteit Gent, instituut voor Familierecht, mijn commissaris, voor de bijsturing en het aanbrengen van nieuwe inzichten. Mijn ouders, Luc en Marleen De Haese-Averbeke en mijn vriendin Sharon Persyn voor het nalezen en het formuleren van opmerkingen.
ii
Inhoudstafel Voorwoord ...............................................................................................................................................ii Inhoudstafel ............................................................................................................................................iii Deel I. Inleiding ........................................................................................................................................ 1 Titel 1. Situering................................................................................................................................... 1 Titel 2. Draagmoederschap als fenomeen........................................................................................... 3 Hoofdstuk 1. Een historisch en universeel gegeven – toepassing in België .................................... 3 Hoofdstuk 2. Terminologie ............................................................................................................. 4 Afdeling 1. Begrip draagmoederschap ........................................................................................ 4 Afdeling 2. Vormen van draagmoederschap ............................................................................... 5 §1. Laagtechnologisch vs. hoogtechnologisch draagmoederschap.......................................... 5 §2. Commercieel vs. altruïstisch draagmoederschap ............................................................... 6 §3. Internationaal draagmoederschap ...................................................................................... 6 A. Begrip ............................................................................................................................. 6 B. Internationaal draagmoederschap, een “booming business” .......................................... 7 C. Redenen voor internationaal draagmoederschap ............................................................ 7 Titel 3. De draagmoederschapovereenkomst ..................................................................................... 9 Inleiding........................................................................................................................................... 9 Hoofdstuk 1. Geldigheidsvoorwaarden ......................................................................................... 10 Afdeling 1. Toestemming .......................................................................................................... 10 Afdeling 2. Bekwaamheid ......................................................................................................... 10 Afdeling 3. Voorwerp................................................................................................................ 11 Afdeling 4. Oorzaak ................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 2. Sanctie: absolute nietigheid ..................................................................................... 13 Inleiding..................................................................................................................................... 13 Afdeling 1. Gevolgen van deze nietigheid voor de draagmoeder ............................................. 14 Afdeling 2. Gevolgen van deze nietigheid voor de wensouder(s) ............................................. 14 Hoofdstuk 3. Besluit ...................................................................................................................... 15 Deel II. Het onaangepast Belgisch recht................................................................................................ 16 Titel 1. Het Belgisch afstammings- en adoptierecht en de MBV-wet ............................................... 16 Hoofdstuk 1. Afstammingsrecht .................................................................................................... 16 Inleiding..................................................................................................................................... 16 Afdeling 1. Vaststelling van het moederschap .......................................................................... 16 iii
§1. Mater semper certa est .................................................................................................... 16 §2. Moederlijke erkenning..................................................................................................... 18 §3. Moederlijke erkenning gecombineerd met anonieme bevalling in het buitenland .......... 19 A. Anoniem vs. discreet bevallen ...................................................................................... 19 B. België kent rechtsgevolgen toe aan anonieme geboorteakten ...................................... 19 §4. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap .............................................................. 20 Afdeling 2. Vaststelling van het vaderschap ............................................................................. 21 §1. Vermoeden van vaderschap van echtgenoot ................................................................... 21 A. Het kind is geboren uit een gehuwde draagmoeder ...................................................... 21 B. Het kind is geboren uit een ongehuwde draagmoeder .................................................. 22 §2. Erkenning door wensvader .............................................................................................. 22 §3. Betwisting vaderschap echtgenoot .................................................................................. 23 Afdeling 3. Nationaliteit ............................................................................................................ 24 Hoofdstuk 2. Adoptierecht ............................................................................................................ 24 Afdeling 1. Adoptie moet steunen op wettige redenen ............................................................. 24 Afdeling 2. Adoptie door homokoppels .................................................................................... 26 Afdeling 3. Toestemming tot adoptie ........................................................................................ 26 Hoofdstuk 3. De Wet medisch begeleide voortplanting ................................................................ 27 Hoofdstuk 4. Toevlucht tot crimineel gedrag ................................................................................ 28 Titel 2. Diverse wetvoorstellen zijn hangende .................................................................................. 29 Inleiding......................................................................................................................................... 29 Hoofdstuk 1. Op ethisch vlak is er consensus ............................................................................... 29 Hoofdstuk 2. Een strikte regeling van draagmoederschap ............................................................ 30 Hoofdstuk 3. Een verbod op commercieel draagmoederschap ..................................................... 30 Deel III: Het Belgisch Internationaal Privaatrecht ................................................................................. 32 Inleiding ............................................................................................................................................. 32 Titel 1. Draagmoederschap in het buitenland: kind naar België ....................................................... 32 Hoofdstuk 1. Feitelijke en procedurele situering van enkele recente cases................................... 32 Afdeling 1. Tweeling H&E ....................................................................................................... 32 Afdeling 2. Tweeling M&M...................................................................................................... 33 Afdeling 3. Kind C .................................................................................................................... 34 Afdeling 4. Kind Samuel ........................................................................................................... 35 Afdeling 5. Tweeling AM&ND ................................................................................................ 37 Hoofdstuk 2. Erkenning in België van buitenlands draagmoederschap ........................................ 38 iv
Afdeling 1. Het eerste contact met België ................................................................................. 38 §1. Ambassade of consulaat .................................................................................................. 38 §2. Gemeentelijke ambtenaar ................................................................................................ 39 Afdeling 2. Een verschillend erkenningsregime voor buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten ....................................................................................................................... 39 §1. Onderscheid tussen buitenlandse authentieke akten en rechterlijke beslissingen ........... 39 A. Rechtvaardiging ............................................................................................................ 39 B. Al dan niet een conflictenrechtelijke controle .............................................................. 40 C. Een verschillende toegang tot de rechter ...................................................................... 40 §2. De rechtspraak kent enkel het erkenningsregime voor akten .......................................... 41 §3. Besluit.............................................................................................................................. 42 Afdeling 3. Erkenning buitenlandse geboorteakten in België na draagmoederschap ............... 42 §1. Begrip erkenning ............................................................................................................. 42 §2. Principe van de plano-erkenning ..................................................................................... 43 §3. Conflictenrechtelijke controle ......................................................................................... 43 A. Algemeen ...................................................................................................................... 43 B. Controle op de inhoud van de akte ............................................................................... 44 C. Controle op de vorm van de akte .................................................................................. 45 D. Nationaliteitsverwijzing voor afstamming ................................................................... 45 E. Toepassing conflictenrechtelijke toets in de rechtspraak .............................................. 46 §4. Controle wetsontduiking ................................................................................................. 49 A. Draagwijdte .................................................................................................................. 49 B. De toevlucht tot buitenlands recht ................................................................................ 49 C. De ‘enige intentie’ van de partijen ................................................................................ 50 D. Weinig toepassingen in de rechtspraak......................................................................... 50 §5. Controle strijdigheid openbare orde ................................................................................ 51 A. Neutralisering exceptie van openbare orde................................................................... 52 B. Openbare orde en belang van het kind .......................................................................... 52 C. Interne openbare orde vs. internationale openbare orde ............................................... 53 D. Franse Hof van Cassatie ............................................................................................... 53 D.1. De zaak Ben A. ...................................................................................................... 54 D.2. De zaak Mennesson ............................................................................................... 55 D.3. De zaak Labassee................................................................................................... 56 D.4. Besluit .................................................................................................................... 56
v
D.5. Kritiek .................................................................................................................... 56 Afdeling 4. De erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen na draagmoederschap ... 57 Inleiding................................................................................................................................. 57 §1. Rechterlijke beslissing ..................................................................................................... 57 §2. Draagwijdte van erkenning.............................................................................................. 58 §3. De plano-erkenning ......................................................................................................... 58 §4. Procedure tot erkenning................................................................................................... 59 A. Bevoegde rechter .......................................................................................................... 59 B. Procedure ...................................................................................................................... 59 C. Rechtsmiddelen............................................................................................................. 60 §5. Weigeringsgronden.......................................................................................................... 60 Hoofdstuk 3. De erkenning van buitenlandse geboorteakten in Nederland .................................. 60 Inleiding..................................................................................................................................... 60 Afdeling 1. Het Nederlands burgerlijk- en internationaal privaatrecht ..................................... 62 §1. Het basisartikel inzake erkenning .................................................................................... 62 §2. De exceptie van openbare orde........................................................................................ 62 Afdeling 2. Ad hoc-oplossingen in Nederland........................................................................... 63 §1. De nauwe betrekking tussen wensvader en kind ............................................................. 63 §2. De wensvader is de ‘verwekker’ van het kind ................................................................. 65 §3. Vervangende toestemming tot erkenning ........................................................................ 66 §4. Besluit.............................................................................................................................. 67 Titel 2. Draagmoederschap in België: kind naar buitenland ............................................................. 68 Inleiding......................................................................................................................................... 68 Hoofdstuk 1. Feitelijke en procedurele situering van twee cases .................................................. 68 Afdeling 1. Baby D ................................................................................................................... 68 Afdeling 2. Baby J ..................................................................................................................... 69 Hoofdstuk 2. Internationale bevoegdheid rond ouderlijke verantwoordelijkheid ......................... 70 Afdeling 1. De bevoegdheid van de rechter in de zaak baby D ................................................ 70 Afdeling 2. De Brussel IIbis-Verordening ................................................................................ 71 Afdeling 3. Kinderontvoering ................................................................................................... 72 Deel IV: Mogelijke oplossingen voor de problemen rond internationaal draagmoederschap ............. 73 Inleiding ............................................................................................................................................. 73 Titel 1. Nationale oplossingen ........................................................................................................... 73 Hoofdstuk 1. Strafrechtelijk verbod op commercieel draagmoederschap ..................................... 73 vi
Afdeling 1. Nut .......................................................................................................................... 73 Afdeling 2. Argumenten ............................................................................................................ 75 Afdeling 3. Praktische uitwerking ............................................................................................. 75 §1. Inspiratie uit Nederland ................................................................................................... 75 §2. Extraterritoriale toepassing van de strafwet .................................................................... 76 §3. Besluit.............................................................................................................................. 77 §4. Kritiek.............................................................................................................................. 77 Hoofdstuk 2. De voorstellen in Nederland .................................................................................... 77 Titel 2. Internationale oplossingen .................................................................................................... 79 Hoofdstuk 1. Bilaterale overeenkomsten....................................................................................... 79 Hoofdstuk 2. Rol voor de Haagse conferentie ............................................................................... 80 Afdeling 1. Inleiding ................................................................................................................. 80 Afdeling 2. Haags Adoptieverdrag 1993 als model .................................................................. 81 §1. Haags adoptieverdrag is niet aangepast aan internationaal draagmoederschap .............. 81 §2. Binnenlandse vs. interlandelijke adoptie ......................................................................... 82 Besluit .................................................................................................................................................... 84 Bibliografie ............................................................................................................................................. vii Rechtsleer ........................................................................................................................................... vii Boeken ............................................................................................................................................ vii Bijdragen in boeken....................................................................................................................... ivii Tijdschriften ................................................................................................................................... vii Rechtspraak ......................................................................................................................................... iv België............................................................................................................................................... iv Frankrijk ......................................................................................................................................... vii Nederland ....................................................................................................................................... vii EHRM ............................................................................................................................................ vii Onlinebronnen ................................................................................................................................... vii
vii
Deel I. Inleiding Titel 1. Situering 1. Op dit moment is er in België rond draagmoederschap een juridisch vacuüm. Het is nergens bij wet geregeld, maar evenmin is het uitdrukkelijk verboden.1 Koppels of alleenstaanden met een onvervulde kinderwens tasten echter de grenzen af van wat juridisch mogelijk is, waarbij landsgrenzen niet langer een remmende factor zijn. Als draagmoederschap in België niet mogelijk is, zoeken zij naar een oplossing in het buitenland waar dit wel geregeld is, bv. in de Verenigde Staten2, India of Oekraïne.3 Zaken zoals die van baby D en J tonen aan dat ook de omgekeerde situatie zich voordoet, waarbij buitenlanders beroep doen op een draagmoeder in België. De problemen beginnen echter wanneer wensouders, na beroep te doen op een draagmoeder in het buitenland, met het kind willen terugkeren naar België. Principieel erkent het ministerie van Buitenlandse Zaken buitenlandse geboorteakten en rechterlijke beslissingen na draagmoederschap niet. 4 Hierdoor krijgt het kind van de ambassade in principe geen Belgisch paspoort en is het gedwongen om in het geboorteland te verblijven.5 De redenen voor deze principiële niet-erkenning liggen vervat in art. 22 en 27 WIPR. In deze masterproef worden de voorwaarden besproken die gesteld worden in deze artikels en de redenen waarom de FOD Buitenlandse Zaken deze geboorteakten of rechterlijke beslissingen principieel niet erkent.
1
G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 696. Er zijn grote verschillen tussen de deelstaten van de Verenigde Staten waar draagmoederschap juridisch mogelijk is. Zo zijn er staten waar er een rechterlijke beslissing vereist is om de draagmoederschapovereenkomst te bekrachtigen (o.m. in Californië (Assemby Bill 1215 van 23 september 2012, inw. 1 januari 2013), Texas (section 160.754 Texas Family Code), Utah (Utah Judicial Code, title 78b, chapter 15, section 801) en Virginia (Virginia Code, title 20, chapter 9, §20-159). In Arkansas bv. wordt na draagmoederschap eerst een oorspronkelijke geboorteakte opgemaakt met de vrouw die van het kind is bevallen als juridische moeder. Daarna kan er wel een vervangende geboorteakte worden verkregen na een beschikking van de rechter); S.B. GREENE, “Interstate intercourse: how modern assisted reproductive technologies challenge the traditional realm of conflicts of law”, 2008, te raadplegen via: http://ssrn.com/abstract=1266790, (laatste consultatie: 10 mei 2013); J. VERHELLEN, “Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd”, TIPR 2010, nr. 4, (164) 166. 3 Ook in Zuid-Afrika, Argentinië, Australië (de meerderheid van de deelstaten), Brazilië, Canada (m.u.v. Québec), Israël, Roemenië, Rusland en Georgië is het mogelijk dat wensouders als wettelijke ouders in de geboorteakte worden opgenomen; E. DE KEZEL, “Draagmoederschap”, Juristenkrant, afl. 226, 23 maart 2011, 5. 4 De Belgische ambassades in New Delhi, Kiev en het consulaat in de V.S. vermelden een waarschuwing op hun websites: “Belgische onderdanen die beslissen om beroep te doen op een draagmoeder in India/Oekraïne/V.S., ook al respecteren ze daarbij de locale wetgeving, krijgen geen enkele zekerheid dat hun vaderschap/moederschap zal worden erkend in België, noch dat voor het kind een reisdocument zal worden afgeleverd. De diensten van de FOD Buitenlandse zaken zullen - wat hen betreft - van rechtswege het vaderschap/moederschap weigeren te erkennen. Deze diensten zullen geen enkel reisdocument afleveren en zullen ze uitnodigen om zich te richten tot de bevoegde rechtbank van eerste aanleg (cfr. art. 23, §1 en 27, §1, vierde lid Wetboek Internationaal privaat recht)”, te raadplegen via: www.diplomatie.be/newdelhinl/default.asp?ACT=5&content=17&id=25&mnu=25; www.diplomatie.be/kievnl/default.asp?id=1&ACT=5&content=6&mnu=1; http://www.diplomatie.be/atlantanl/default.asp?id=30&mnu=30, (allen laatste consultatie: 10 mei 2013). 5 Zo ook in de zaak van baby Samuel: de Belgische ambassade in Oekraïne weigerde om Samuel, geboren uit een overeenkomst tussen twee Belgische wensvaders en een Oekraïense draagmoeder, een Belgisch paspoort te geven. Het kind moest twee jaar in een Oekraïens weeshuis blijven tot een Brusselse rechtbank besliste om de Oekraïense geboorteakte gedeeltelijk te erkennen. 2
1
Soms kan het kind ook zonder problemen naar België komen, wanneer het kind wordt geboren in landen die het Jus Soli kennen, bv. de Verenigde Staten. Volgens dit principe krijgt een kind dat geboren is op het grondgebied van de V.S. automatisch de Amerikaanse nationaliteit.6 Hierdoor kan het kind als Amerikaans staatsburger zonder visum naar België reizen. 7 In dat geval beginnen de problemen wanneer de wensouders de overschrijving van de buitenlandse geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand vragen. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan ook hier zelf beslissen om de overschrijving te weigeren. Bij een niet-erkenning duiken grote existentiële problemen op: de wensouders worden naar Belgisch recht in principe niet beschouwd als de juridische ouders van het kind. De wensouders kunnen hierdoor geen ouderlijk gezag uitoefenen8 t.a.v. het kind, noch kunnen zij beslissen naar welke school het kind gaat. Evenmin kunnen zij toestemming geven mocht het kind een operatie nodig hebben, etc. Omgekeerd zal het kind niet ab intestato kunnen erven van de wensouders. Vaak stappen wensouders naar de rechtbank van eerste aanleg 9 om deze heikele problemen te ontzenuwen. Eenmaal de zaak aanhangig is, wordt de rechter geconfronteerd met een voldongen feit: het kind is immers al geboren. De rechter moet bijgevolg ad hoc voor ieder kind afzonderlijk, bij gebrek aan coherente regelgeving, een evenwichtsoefening maken tussen enerzijds de belangen van het kind en anderzijds de regels van WIPR respecteren. In iedere zaak opnieuw zoekt de rechter, soms op een bijzonder creatieve manier, naar een adequate en vooral billijke oplossing. Deze ad hoc-rechtspraak is verre van ideaal. Er wordt geen lijn, geen structuur opgebouwd over hoe de rechtspraak moet omgaan met dit steeds groeiend fenomeen. Bovendien laat de rechtspraak het kind vaak achter met een ‘mank’ ouderschap. De rechtspraak vindt meestal een oplossing via de vaderlijke afstammingsband t.a.v. de wensvader, maar het kind heeft dan nog geen afstammingsband t.a.v. de wensmoeder. Daarna moet er een adoptieprocedure worden opgestart om de status van de moeder te regulariseren. 2. Deze masterproef zal zich voornamelijk richten op volgende onderzoeksvragen: welke knelpunten ondervinden Belgische wensouders die in het buitenland een beroep doen op draagmoeders? Wat zijn de grote struikelblokken rond de erkenning van buitenlandse geboorteakten en rechterlijke beslissingen na draagmoederschap en hoe worden deze opgelost? Moet internationaal draagmoederschap worden geregeld en zo ja, op welke wijze? 3. Bij het beoordelen van deze onderzoeksvragen zijn er vier rechtsgebieden relevant, namelijk: Het Belgisch afstammingsrecht; Het Belgisch internationaal privaatrecht, in het bijzonder de regels rond erkenning van buitenlandse akten en rechterlijke beslissingen;
6
Het 14de Amendement van de Amerikaanse grondwet, sectie 1, clause 1 (Citizenship-clause) stelt: “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside”. 7 België is immers een Schengenland. Hierdoor kunnen Amerikanen zonder visum naar België reizen voor een periode van maximum 90 dagen, zie: http://travel.state.gov/travel/cis_pa_tw/cis/cis_1044.html#entry_requirements, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 8 Ouderlijk gezag (titel IX BW) kan gedefinieerd worden als: “het geheel van rechten die de ouders t.a.v. de persoon en de goederen van hun minderjarige kinderen kunnen laten gelden teneinde de verplichtingen waartoe ze als ouders gehouden zijn te kunnen vervullen.”, G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 303. Ouderlijk gezag is dus een gevolg van afstamming. 9 De rechtbank van eerste aanleg is bevoegd ingevolge art. 27, §1, vierde lid WIPR (buitenlandse authentieke akten) of art. 23, §1 WIPR (buitenlandse rechterlijke beslissingen).
2
De Belgische nationaliteitswetgeving;10 Het Belgisch strafrecht.
Bovenstaande rechtsgebieden vormen het kader waarrond het onderzoek in deze masterproef is gebouwd. De kwestie van internationaal draagmoederschap laat zich niet zomaar in een vakje duwen: voortdurend zal er een wisselwerking zijn tussen deze rechtstakken. Bovendien moet men ook telkens de fundamentele rechten van de mens en de rechten van het kind in het achterhoofd houden. Vooral de artikelen 3, 5, en 7 IVRK en art. 3 en 8 EVRM zullen hier bepalend zijn. 4. Om te beginnen wordt stilgestaan bij het huidige Belgische afstammingsrecht. Belgen doen immers een beroep op draagmoederschapconstructies in het buitenland omdat het Belgische afstammingsrecht haaks staat op de noden van draagmoederschap. Vervolgens worden de regels van het Belgisch internationaal privaatrecht besproken, in het bijzonder art. 22-25 en 27 WIPR. Ten slotte probeer ik een oplossing te vinden voor de problemen die rijzen rond internationaal draagmoederschap. Hierbij sta ik o.m. stil bij een verbod op commercieel draagmoederschap en de Haagse Conferentie, die in de toekomst ook met een oplossing kan komen.
Titel 2. Draagmoederschap als fenomeen Hoofdstuk 1. Een historisch en universeel gegeven – toepassing in België 5. Draagmoederschap is een fenomeen van alle tijden.11 Zelfs in het oude Egypte zijn er sporen van draagmoederschap terug te vinden. Rijke, meer welgestelde vrouwen maakten gebruik van hun vrouwelijke slavinnen om in hun plaats kinderen op de wereld te zetten, wanneer zij zelf hiertoe niet in staat waren. In de Bijbel zijn er eveneens sporen van draagmoederschap terug te vinden. Zo deed de onvruchtbare Sarah een beroep op haar slavin om Abraham een kind te schenken.12 In een patriarchaal stelsel hebben tal van koningen en leenheren zonder twijfel bij andere dan hun wettige echtgenoten kinderen verwekt en die als het hunne erkend, indien dit nodig was voor de voortzetting van het (mannelijke) geslacht. 13 Draagmoederschap is dus lang niet altijd controversieel geweest. In de oudheid en gedurende de middeleeuwen kwam het geregeld voor. In de 19e eeuw stond de Code Napoleon dan weer zeer afkering tegen draagmoederschap. “De moeder die het kind baarde moest gezien worden als de juridische moeder van het kind” was de stelregel. Zo werd de regel van Mater semper certa est ingevoerd en ging de deur voor draagmoederschap lange tijd op slot. Nu ziet men echter opnieuw meer opening voor dit fenomeen. 6. Tot op heden bestaan er geen exacte cijfers vanwege de overheid over de toepassing van draagmoederschap in België. Parlementaire stukken14 spreken over enkele tientallen gevallen per jaar, al zijn deze gegevens eerder onbetrouwbaar. Er zijn ook een aantal fragmentaire studies vanuit de 10
Wetboek van de Belgische nationaliteit van 28 juni 1984, BS 12 juli 1984, 10.100, (hierna verkort: WBN). J.M.B. VRANKEN, “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, nr. 34, (1751) 1752. 12 Gen. 16: 1-16. 13 G. COENE en K. RAES, “Een vreemde eend in de buik. Draagmoeders of baarvrouwen? De ethiek van het gewilde, niet-uterine ouderschap” in W. DEBEUCKELAERE, J. MEEUSEN EN H. WILLEKENS, Met rede ontleed, de rede ontkleed, Gent, Mys en Breesch, 2002, 127. 14 Antwoord van minister R. DEMOTTE in de Kamercommissie voor de Volksgezondheid, het Leefmilieu en de Maatschappelijke Hernieuwing op vragen over het draagmoederschap, Hand. Kamer 2004-05, 7 juni 2005, nr. 51 COM 632, p. 39 (Vr. nr. 7162 M. CHEVALIER, Vr. nr. 7203 K. JIROFLÉE en Vr. Nr. 7280 K. BULTINCK). 11
3
fertiliteitcentra, deze zijn evenmin accuraat.15 Deze beschikbare gegevens zijn hoogstwaarschijnlijk slechts het topje van de ijsberg. Draagmoederschap komt in de praktijk veel meer voor, alleen gebeurt het vaak heimelijk. Hierbij wordt er vaak fraude gepleegd met de SIS-kaart. 16 De hoogzwangere draagmoeder gaat binnen in het ziekenhuis en geeft aan de ziekenhuisadministratie de SIS-kaart van de wensmoeder. Een prima facie-controle is niet mogelijk want op deze kaart staat immers geen foto. Bovendien is het ziekenhuis wettelijk niet verplicht om de voorlegging van de identiteitskaart te vereisen.17 SIS-kaartfraude is echter niet zonder risico: als men wordt betrapt kan dit aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging. 18 De ministerraad van 23 juni 2006 heeft besloten dat de SIS-kaart vanaf 2014 zal geïntegreerd worden in de elektronische identiteitskaart, waardoor een einde wordt gemaakt aan deze wanpraktijken.19
Hoofdstuk 2. Terminologie Afdeling 1. Begrip draagmoederschap 7. Draagmoederschap laat zich in de volksmond gemakkelijk omschrijven als: ‘een kind dragen voor een ander’. Een meer genuanceerde definitie lijkt hier aangewezen. Draagmoederschap is het fenomeen waarbij een vrouw, de draagmoeder, een kind draagt en baart voor een ander, de wensouder(s), waarbij deze laatste(n) de bedoeling hebben met dat kind een juridische band tot stand te brengen. Het ultieme doel van draagmoederschap is dat de wensouder(s) op het einde van de rit een afstammingsband met het kind verwerven, zodat zij ouderlijk gezag over het kind kunnen uitoefenen of anderszins de verzorging en opvoeding van het kind duurzaam op zich willen nemen. 20 Het gaat om een situatie waarbij men voor de zwangerschap het voornemen heeft om draagmoeder te zijn. Als een zwangere vrouw tijdens de zwangerschap of na de geboorte van het kind afspraken maakt
15
Momenteel zouden volgens onderzoek van Prof. Dr. GERD VERSCHELDEN (minstens) vier fertiliteitcentra in België wensouders bijstaan in het verwezenlijken van hun kinderdroom via draagmoederschap. Het zou gaan om het UZ Gent, UZ Antwerpen, Universitair Medisch centrum Sint-Pieter van de ULB-VUB en het Centre Hospitalier Universitaire in Luik; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1427-1428. 16 Schriftelijke vraag nr. 4-2274 d.d. 12 januari 2009 (N. LANJRI, (CD&V)); “Steeds meer fraude met SISkaarten”, Nieuwsblad 5 december 2008 en Gazet van Antwerpen 5 december 2008. 17 Voorstel van resolutie (L. VAN ERMEN) tot indijking van de sociale fraude met sociale-identiteitskaarten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1177/1. Mevr. VAN ERMEN stelde dat een foto op de SIS-kaart een oplossing zou kunnen zijn in de strijd tegen de sociale fraude. Deze maatregel was haar inziens echter een financiële nuloperatie, gezien de SIS-kaart spoedig zou opgenomen worden in de elektronische identiteitskaart. Daarom stelde zij voor om voortaan ook het voorleggen van de identiteitskaart te verplichten. Een vergelijking op zicht van beide kaarten, samen met de identificatie van de foto afgebeeld op de identiteitskaart zou als snelle, gerichte controle kunnen dienen. 18 Art. 101 en 227 Soc.Sw. 19 Schriftelijke vraag nr. 5-628 d.d. 18 december 2010 (E. SLEURS, (N-VA)). 20 Advies raadgevend comité voor bio-ethiek, advies betreffende zwangerschap voor een ander (draagmoederschap), 5 juli 2004, nr. 30, te raadplegen op www.health.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013); G. COENE en K. RAES, “Een vreemde eend in de buik. Draagmoeders of baarvrouwen? De ethiek van het gewilde, niet-uterine ouderschap” in W. DEBEUCKELAERE, J. MEEUSEN en H. WILLEKENS, Met rede ontleed,de rede ontkleed, Gent, Mys en Breesch, 2002, 126; P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T. Gez. 1988, (247) 247; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 696; I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, nr. 1, (5) 7.
4
om het kind af te staan, dan is dat strikt gezien geen draagmoederschap. 21 De afspraken tussen draagmoeder en wensouder worden veelal schriftelijk vastgelegd in een draagmoederschapovereenkomst.
Afdeling 2. Vormen van draagmoederschap §1. Laagtechnologisch vs. hoogtechnologisch draagmoederschap
8. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap. 22 De herkomst van de eicel is hier determinerend. Bij laagtechnologisch draagmoederschap (‘partial surrogacy’) wordt de eicel van de draagmoeder gecombineerd met een zaadcel van de wensvader of van een donor. Dat kan via kunstmatige inseminatie (KI) of via de natuurlijke weg. De draagmoeder is m.a.w. genetisch verwant met het kind, waarvan zij na de geboorte afstand doet ten voordele van de wensouder(s). Daarom noemt men deze vorm in de literatuur soms ‘genetisch draagmoederschap’. Een draagmoeder na laagtechnologisch draagmoederschap noemt men ook wel een leenmoeder of vervangmoeder (‘mère de substitution’). In de Oudheid en de middeleeuwen was er uitsluitend sprake van laagtechnologisch draagmoederschap. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap (‘full surrogacy’) wordt daarentegen de eicel van de wensmoeder of van een eiceldonor gebruikt. De draagmoeder is hier dus niet genetisch verwant met het kind. Men noemt de draagmoeder na hoogtechnologisch draagmoederschap in de literatuur soms een ‘mère porteuse’, omdat zij hier niets meer doet dan het kind ‘dragen’. 23 Gestationeel draagmoederschap is een synoniem van hoogtechnologisch draagmoederschap. 9. Sommige auteurs 24 vinden dat de term draagmoederschap eerder voorbehouden is voor de hoogtechnologische vorm van draagmoederschap, terwijl voor laagtechnologisch draagmoederschap eerder de term leenmoederschap moet gebruikt worden. Volgens deze opvatting zijn draagmoeders niet genetisch verwant met het kind, leenmoeders dan weer wel.25
21
Zo is de zaak rond baby J strikt genomen geen draagmoederschap. Het plan om het kind af te staan ontstond pas na de verwekking van het kind. 22 A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (eds.), (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, 91; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 696-698; M. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 403; N. GALLUS, Le droit de la filiation, rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge, Brussel, Larcier, 2009, 356. 23 Althans zo toch volgens de meerderheidsstrekking. Sommige auteurs zien deze begrippen anders en beschouwen een mère de substitution als de vrouw die een kind draagt na een verwekking met behulp van IVF. Een mère porteuse is dan zelf genetisch moeder van het kind dat ze na de geboorte zal afstaan. In die zin: A. ROUVROY, ‘‘Quelques questions relatives aux procréations médicalement assistées’’, JT 1997, (769) 774; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1431. 24 A. ROUVROY, ‘‘Quelques questions relatives aux procréations médicalement assistées’’, JT 1997, (769) 774. 25 J.M.B. VRANKEN, “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, nr. 34, (1751) 1751.
5
§2. Commercieel vs. altruïstisch draagmoederschap 10. Een tweede onderscheid kan gemaakt worden tussen altruïstisch of ideëel (‘non-commercial surrogacy’) en commercieel draagmoederschap (‘commercial surrogacy’). Bij de altruïstische vorm draagt en baart de draagmoeder het kind uit naastenliefde voor de wensouders. Vaak gaat het om een zus of een goede vriendin die de taak van draagmoeder op zich neemt. Deze doet dit vrijwillig en zonder winstgevende motieven. Wel kan er eventueel een onkostenvergoeding worden overeengekomen om bv. de medische, verzekerings-, bevallings-, extra vervoerskosten of kosten voor zwangerschapskledij te dekken. Ook de kosten voor ongemakken, pijn, verlies van vrijheid zitten vervat in deze onkostenvergoeding. Bij commercieel draagmoederschap streeft de draagmoeder winst na en laat zij zich betalen voor haar ‘diensten’.26 De draagmoeder ontvangt meer dan een loutere onkostenvergoeding: ze krijgt ook een soort ‘honorarium’27 voor de bewezen diensten. Er is een duidelijk winstgevend motief aanwezig. De commerciële vorm van draagmoederschap is in vele landen verboden. Zo zijn er in Nederland uitdrukkelijke wetsbepalingen die het commercieel draagmoederschap bestraffen en/of ontmoedigen.28
§3. Internationaal draagmoederschap A. Begrip
11. Internationaal draagmoederschap duidt op draagmoederschap met een internationaal aspect. Naar Belgisch recht zijn er twee situaties zijn mogelijk. Enerzijds kan het gaan om Belgische wensouders die met behulp van een buitenlandse draagmoeder hun kinderwens in vervulling willen laten gaan. Anderzijds kan het gaan om een Belgische draagmoeder die een kind draagt en baart voor buitenlandse wensouders. Door deze internationale component speelt niet alleen het Belgische burgerlijk recht, maar ook het internationaal privaatrecht een belangrijke rol.
26
W.L.J.M. DUIJST, Gezondheidsrecht en strafrecht, s.l., Kluwer, 2009, 78-79; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, 1421-1510. 27 Men kan niet spreken over een echt ‘loon’, omdat het dragen en het baren niet als een vorm van arbeid kan worden beschouwd. Zwangerschap is voor een groot deel een niet bewust te controleren proces, en gaat bijvoorbeeld ook tijdens de slaap door. Een vergoeding toekennen op basis van gepresteerde arbeid is dan ook problematisch. 28 Art. 151b en 151c Sr., ingevoerd door de wet van 16 september 1993, inw. 1 november 1993. Gedragingen die vraag en aanbod van commercieel draagmoederschap bevorderen zijn in deze artikelen strafbaar gesteld. Het bemiddelen en adverteren voor commercieel draagmoederschap is bijvoorbeeld strafbaar. Daaronder valt ook het op internet plaatsen van de vraag naar of het aanbod van een draagmoeder. Het zijn van een draagmoeder is in Nederland echter niet strafbaar; S. GORDTS en J. NORRE en R. CAMPO (eds.), Zwanger worden…ook voor ons? Medische en psychologische adviezen voor vruchtbaarheid, Tielt, Lannoo, 2003, 180.
6
B. Internationaal draagmoederschap, een “booming business”
12. De groei die internationaal draagmoederschap momenteel doormaakt is duizelingwekkend. Dit wordt natuurlijk in de hand gewerkt door het internet en het gemak van internationaal reizen. 29 Het is echter onmogelijk om de groei die internationaal draagmoederschap doormaakt met een exact cijfer te bepalen. Toch tonen data van de Haagse Conferentie een enorme groei in de ‘markt’: als men cijfers vergelijkt uit de periode 2006-2010, dan ziet men een toename van 1.000% in verschillende agentschappen. 30 Het internationale ‘bereik’ van agentschappen die handelen in draagmoederschap groeit jaar na jaar, want steeds meer wensouders uit steeds meer verschillende staten doen een beroep op internationaal draagmoederschap. Deze resultaten liggen in de lijn van wat een artikel in 2008 over Circle Surrogacy, één van ’s werelds grootste agentschappen, bekendmaakte: “Bijna 40 % van de nieuwe cliënten komen uit het buitenland. 5 jaar geleden was dat nog 20 %.”31 Verder in het artikel staat: “In 12 jaar is dit agentschap gegroeid met 6000 %, zonder leningen af te sluiten. Iedere maand werd winst gemaakt.32 We verwachten te verdubbelen in omzet binnen de komende twee en een half jaar.33 […] Toen Circle Surrogacy in 1995 begon was ongeveer 10% van het cliënteel homoseksueel. In mei 2008 bedroeg dat aantal al zo’n 80%.”34 C. Redenen voor internationaal draagmoederschap
13. Draagmoederschap is geen nieuw concept: zoals supra werd aangegeven, kunnen er zelfs sporen van (laagtechnologisch) draagmoederschap in de bijbel worden teruggevonden. Toch bestaat de booming business, zoals we die de dag van vandaag kennen, nog maar een tiental jaar. Dit kan verklaard worden door meerdere factoren van wetenschappelijke, demografische, juridische en sociale veranderingen. Eerst en vooral hebben wetenschappelijke ontwikkelingen zoals in-vitrofertilisatie35 (hierna: IVF), van draagmoederschap een heel aantrekkelijk alternatief gemaakt voor kinderloze koppels. Dankzij IVF kan de genetische band tussen de draagmoeder en het kind doorbroken worden. Zo kan een combinatie
29
Google Baby, een documentaire van Zippi Brand Frank en winnaar van de Docaviv 2009 Israeli Competition, toont aan hoe gemakkelijk het is om embryo’s te creëren in de Verenigde Staten en deze te laten overvliegen naar India, om daar bij een Indische draagmoeder te worden ingeplant. 30 Informatie verzameld door het Aberdeen University research project, van vijf gespecialiseerde agentschappen in de V.S., India en Verenigd Koninkrijk; HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 10 of March 2012 for the attention of the Council of April 2012 on General Affairs and Policy of the Conference, A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013), 8, nr. 6. 31 X, ‘‘Circle Surrogacy to host a Stockholm seminar about surrogacy in the USA for Swedish couples and singles, as part of a three-nation spring outreach tour’’, www.prnewswire.co.uk/news-releases/circle-surrogacyto-host-a-stockholm-seminar-about-surrogacy-in-the-usa-for-swedish-couples-and-singles-as-part-of-a-threenation-spring-outreach-tour-153737725.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 32 Een draagmoederschapconstructie bij Circle Surrogacy kost minimaal 100.000 dollar, waarvan 25.000 dollar voor de draagmoeder en 4.000-10.000 dollar voor een (eventuele) eiceldonor. De rest gaat naar het agentschap, medische kosten en juridische kosten, bron: X, “Surrogate mothers fulfilling gay men’s parenthood dreams”, http://afp.google.com/article/ALeqM5jrd6qhHhLskehDUMRl_l-lhM4oJw, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 33 Supra noot 32. 34 Supra noot 32. 35 De IVF-techniek bestaat sinds 1978. In dat jaar werd de eerste ‘proefbuisbaby’, Louise Brown, geboren.Wereldwijd zouden sindsdien meer dan vijf miljoen baby’s geboren zijn met behulp van IVF. Zie De Morgen 2 juli 2012.
7
van IVF en draagmoederschap een heel interessante oplossing zijn voor wensouders die zelf onmogelijk zwanger kunnen worden, maar toch een genetisch verwant kind willen. Ten tweede is onvruchtbaarheid een probleem dat steeds vaker voorkomt. 36 Ten derde zijn de maatschappelijke opvattingen rond alternatieve vormen van procreatie in de loop der jaren grondig veranderd. Ethici zijn het er intussen over eens dat draagmoederschap maatschappelijk aanvaardbaar is.37 Een vierde oorzaak waarom (internationaal) draagmoederschap zo boomt, ligt bij de adoptieproblematiek. Vaak is de adoptieprocedure een tergend lang en moeilijk proces. Internationaal draagmoederschap kan hier een sneller en op het eerste zicht gemakkelijker alternatief lijken, met het bijkomende voordeel dat het kind genetisch verwant kan zijn met één of beide wensouders. Bovendien weigeren veel landen 38 adoptie door homokoppels, waardoor zij vaak helemaal onderaan de adoptielijst terechtkomen. Aangezien in België bovendien een goed sociaal klimaat bestaat, in verhouding tot bepaalde herkomstlanden, worden zeer weinig binnenlandse kinderen afgestaan en is het aantal binnenlandse adopties via adoptiediensten zeer laag.39 Grootouders kunnen op verschillende manieren ondersteund worden waardoor het kind ook vaak bij hen kan worden opgevangen.40 Doordat er zo weinig kinderen voor binnenlandse adoptie worden aangeboden, zoeken homokoppels met een sterke kinderwens vaak hun toevlucht tot alternatieve vormen om een kind te krijgen, waaronder internationaal draagmoederschap. 14. In 2012 raakte bekend dat India nieuwe wetgeving aan het voorbereiden is, in een poging om commercieel draagmoederschap toch in zekere mate te reguleren. 41 In de memo, 42 die werd gepubliceerd door Indische ministerie van Binnenlandse Zaken, stond dat commercieel draagmoederschap in de toekomst onmogelijk zou worden voor homokoppels, alleenstaande mannen en vrouwen en ongetrouwde koppels. “Buitenlanders die een beroep willen doen op draagmoederschap moeten een man en een vrouw zijn, die minstens twee jaar getrouwd zijn”, zo luidt het voorstel. Het enige positieve aan de ART-Bill43 was dat het tot nu toe een non-discriminatoire toegang had. Buitenlanders hadden ongeacht hun seksuele geaardheid of burgerlijke staat toegang tot 36
Zie de definitie van “onvruchtbaarheid” door de World Health Organisation (WHO): www.who.int/topics/infertility/en/, (laatste consultatie: 10 mei 2013); Onvruchtbaarheid is vooral een toenemend probleem in geïndustrialiseerde landen, vooral in West-Europa, bron: www.cia.gov/library/publications/theworld-factbook/rankorder/2127rank.html, (laatste consultatie 10 mei 2013). 37 Advies raadgevend comité voor bio-ethiek, advies betreffende zwangerschap voor een ander (draagmoederschap), 5 juli 2004, nr. 30, te raadplegen via www.health.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 38 Momenteel staan enkel Andorra, Argentinië, Australië (bepaalde staten), België, Brazilië, Canada, Denemarken, Ijsland, Nederland, Noorwegen, Zuid-Afrika, Spanje, Zweden, Verenigd Koninkrijk, V.S. (bepaalde staten)en Uruguay open voor adoptie door homokoppels, bron: http://adoption.laws.com/gay-adoption, (laatste consultatie 10 mei 2013); Wet van 18 mei 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van BW, teneinde de adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk te maken, BS 20 juni 2006, 31.128. 39 In 2012 werden 30 kinderen geplaatst door de erkende Vlaamse adoptiediensten na binnenlandse adoptie. 122 kinderen werden geplaatst na interlandelijke adoptie, bron: www.kindengezin.be/adoptie/in-cijfers/, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 40 www.kindengezin.be/adoptie/adopteren/binnenlandse-adoptie/adopteerbare-kinderen/, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 41 www.world.time.com/2013/02/15/why-people-are-angry-about-indias-new-surrogacy-laws/, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 42 Brief G.V.V. SARMA, 9 juli 2012, “Foreign nationals intending tot visit India for commissioning surrogacy”, www.icmr.nic.in/icmrnews/art/MHA_circular_July%209.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 43 The Assisted Reproductive Technologies (regulation) Bill (ART-Bill) 2010. Deze richtlijn regelt de verhoudingen tussen de draagmoeder, wensouders en het agentschap in India.
8
draagmoederschap in India. Met de nieuwe wetgeving die India aan het voorbereiden is, zou het laatste lichtpunt in de ART-bill ook uitdoven.44 Een andere reden waarom koppels met een sterke kinderwens een beroep doen op internationaal draagmoederschap, is dat hun thuisland niets regelt. In vele landen, waaronder België, bestaat er momenteel geen regeling rond draagmoederschap. Hierdoor beproeven ouders met een sterke kinderwens hun geluk in het buitenland. Het kostenplaatje kan eveneens een reden zijn waarom wensouders kiezen voor internationaal draagmoederschap. In een aantal staten van de V.S. is draagmoederschap wel geregeld, maar voor veel Amerikaanse koppels is de prijs gewoon niet haalbaar. Een draagmoeder in India of Oekraïne is dan vaak een goedkoper alternatief voor deze wensouders. Ondanks het feit dat draagmoederschap geregeld is in het thuisland, is het m.a.w. mogelijk dat wensouders blijven zoeken naar buitenlandse oplossingen.45
Titel 3. De draagmoederschapovereenkomst Inleiding 15. De draagmoederschapovereenkomst is de overeenkomst die aan de grondslag ligt van het draagmoederschap. Draagmoederschap is per definitie een overeenkomst: er worden verschillende afspraken gemaakt tussen de wensouder(s) en de draagmoeder die voor hen een kind zal baren, zoals de omvang van de onkostenvergoeding, het moment waarop het kind wordt afgegeven, een eventueel bezoekrecht voor de draagmoeder na de geboorte van het kind, enz. Vaak zoeken wensouders en de draagmoeder rechtszekerheid door hun overeenkomst schriftelijk vast te stellen. Toch zijn er een aantal grote problemen met de draagmoederschapovereenkomst. Volgens de heersende Belgische rechtsleer zijn deze overeenkomsten absoluut nietig, waardoor het contract waardeloos wordt.46 Deze nietigheid volgt niet uit een uitdrukkelijke wettelijke bepaling, maar is het gevolg van enkele fundamentele basisregels uit het burgerlijk recht.47 Men moet dus besluiten dat het contract tussen de draagmoeder en de toekomstige ouders ten hoogste kan worden gezien als een verbintenis op erewoord. Noch de draagmoeder, noch de wensouders kunnen volledig zeker zijn van de overdracht
44
L. BISHOP, “India’s new surrogacy laws are only part of the equation”, www.onlineopinion.com.au/view.asp?article=14796, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 45 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 10 of March 2012 for the attention of the Council of April 2012 on General Affairs and Policy of the Conference, A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013), 7, nr. 5. 46 N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, in D. REECH EN P. VLAARDINGERBROEK, 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, I, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, (135) 220-221, nrs. 75-77; A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK, (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, (89) 91; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 14381439; F. MORTIER, “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006/1, (20) 21; G. BAETEMAN, “Het afstammingsrecht in België”, TPR, 1989, (1539) 1573. 47 A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken”, in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK, (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, 97.
9
van ouderschapsrechten. Het is een zuivere vertrouwensrelatie.48 Hierna zullen de redenen aan bod komen waarom de draagmoederschapovereenkomst beschouwd wordt als absoluut nietig. Finaal wordt stilgestaan bij de rechtsonzekerheid die deze sanctie met zich meebrengt.
Hoofdstuk 1. Geldigheidsvoorwaarden Afdeling 1. Toestemming 16. De eerste geldigheidsvoorwaarde van een overeenkomst is de toestemming.49 Sommige auteurs50 menen dat een draagmoederschapovereenkomst absoluut nietig is omdat een draagmoeder nooit volledig de draagwijdte van haar handeling kan inzien. Ze weet op het moment van het sluiten van de overeenkomst als het ware niet welke gevolgen op medisch, fysiek en psychisch vlak haar te wachten staan. Daarom kan een draagmoeder, zo menen deze auteurs, nooit haar volledige toestemming geven bij het sluiten van de draagmoederschapovereenkomst. 17. Dit is een argument dat moet verworpen worden. Als en patiënt een medische ingreep met een ernstig gezondheidsrisico moet ondergaan, weet hij ook niet volledig welke medische, psychologische of fysieke gevolgen zijn handelen kan hebben. Toch kan hij daarvoor wel zijn toestemming geven. Mits een goede voorlichting en inlichting over de risico’s moet een volwaardige toestemming zeker mogelijk zijn. 51 Een fertiliteitcentrum dat draagmoederschapconstructies begeleidt, is bovendien verplicht om een grondige voorafgaande voorlichting te geven ingevolge art. 6 MBV-wet52 en art. 8 wet patiëntenrechten.53
Afdeling 2. Bekwaamheid 18. De bekwaamheid54 levert eigenlijk zelden problemen op i.v.m. draagmoederschapovereenkomsten. Volgens art. 1123 BW is iedereen bekwaam om een contract aan te gaan, tenzij hij daartoe door de wet onbekwaam voor wordt gezien. Dergelijke onbekwamen zijn: minderjarigen, gerechtelijk 48
P. DE HERT en P. HERBOTS, “Wettelijke regeling van draagmoederschap dringt zich op”, Juristenkrant, afl. 179, 10 december 2008, 10-11. 49 Art. 1109-1122 BW. 50 M.F. LAMPE, ‘’Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liées au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à naître’’, RTDF 1986, (129) 162, nr. 22, c-4; J. RUBELLIN-DEVICHI, ‘‘Congélation d’embryons. Fécondation in vitro. Mere de Substitution. Point de vue d’un juriste’’, in H. NYSSEN (ed.), Génétique, procréation et droit, Arles, Actes Sud, 1985, 314, nr. 13.; N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 850; Voormalig minister van Justitie Declerck vroeg zich in de Kamer eveneens af of een draagmoeder wel in alle openheid en betrouwbaarheid deze toestemming kon geven, zie Hand. Kamer 2010-11, 21 juni 2011, COM 268, p. 13. 51 N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 851, nr. 385; G. VERSCHELDEN, ‘’Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België’’, TPR 2011-4, (1421) 1434, nr. 14. 52 Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtollige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007, 38.569, (hierna verkort: MBV-wet). 53 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002, 43.719, err. BS 20 december 2002, 57.406. Artikel 8 van deze wet geeft de patiënt het recht om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussenkomst van de beroepsbeoefenaar. 54 Art. 1123-1125 BW.
10
onbekwaamverklaarden 55 , en diegenen aan wie de wet uitdrukkelijk het aangaan van bepaalde contracten verbiedt. Zo kan een minderjarig meisje of een minderjarige wensouder bijvoorbeeld geen draagmoederschapovereenkomst sluiten. De opvatting dat het sluiten van een draagmoederschapovereenkomst een strikt persoonlijke handeling is, waardoor de minderjarige deze alleen zou mogen stellen, moet worden verworpen. Toch kan een minderjarige een kind erkennen als hij daartoe over voldoende onderscheidingsvermogen beschikt. Hiervoor is er echter uitdrukkelijk een bepaling voorzien in art. 328 BW. Bij gebrek aan een dergelijke uitzonderingsgrond voor draagmoederschap, geldt voor minderjarigen geldt nog steeds de regel van de principiële handelingsonbekwaamheid.56 Een overeenkomst gesloten door een onbekwame leidt tot relatieve nietigheid en kan altijd worden bevestigd.
Afdeling 3. Voorwerp
19. Een veel voorkomende reden dat de draagmoederschapovereenkomst absoluut nietig is, ligt in het voorwerp. 57 Alleen zaken die in de handel zijn, kunnen het voorwerp uitmaken van een overeenkomst.58 Als algemene regel geldt dat het menselijk lichaam niet in de handel is, waardoor het verboden is dat het menselijk lichaam het voorwerp uitmaakt van een contract.59 Hierop zijn wel een paar uitzonderingen, maar deze zijn niet van toepassing op draagmoederschapovereenkomsten. 60 Als een vrouw de verbintenis aangaat om draagmoeder te worden, dan stelt zij een beschikkende handeling over haar eigen biologische voortplantingsorganen. Deze zij zo nauw verbonden met het vrouw-zijn dat zij daardoor beschikt over haar hele lichaam. 61 Hierdoor moet men besluiten dat draagmoederschapovereenkomsten geen geldig voorwerp hebben.62
55
Onbekwaamverklaarden in de zin van art. 489 e.v. BW. G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 700; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 297. 57 Art. 1126-1130 BW. 58 Art. 1128 BW. 59 P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T. Gez. 1988, (247) 250. 60 Bijvoorbeeld een man die zijn sperma in bewaring geeft bij een spermabank of een geneesheer die een fertiliteittechniek toepast: A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK, (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, 98. 61 A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK, “De begrenzing van contractuele vrijheid ten aanzien van het menselijk lichaam”, in J. VELAERS, G. VANHEESWIJCK, P. REYNAERT, L. BRAECKMANS, W. WEYNS, X. DIJON, H. NYS, M. KEMPEN, L. VAN SLYCKEN, A. VAN OEVELEN, A. DE BOECK, D. VAN HEULE, M. ADAMS, D. CUYPERS, F. VAN NESTE en F. TANGHE, Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, (305) 313; N. GALLUS, “La gestation pour autrui réalisée à l’étranger et les controversies sur la reconnaissance des actes de naissance des enfants” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), Act.dr.fam. 2011/8, (164), 166. 62 Advies raadgevend comité voor bio-ethiek, advies betreffende zwangerschap voor een ander (draagmoederschap), 5 juli 2004, nr. 30, te raadplegen via www.health.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013), 14; P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T. Gez. 1988, (247) 250; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 700. 56
11
20. DE PAGE meent dan weer dat de draagmoederschapovereenkomst wel een voorwerp heeft, maar dat dit strijdig is met de openbare orde.63 Nog anderen stellen dat de draagmoederschapovereenkomst wel een geldig voorwerp heeft, omdat het kind nog niet bestaat op het ogenblik van het sluiten van het contract. Het kind is immers nog niet verwekt op dat moment en een kind dat nog niet verwekt is, is (nog) geen persoon.64 Volgens deze benadering is voor hen het creëren van leven een geoorloofd voorwerp.65 21. Los van de vraag of het voorwerp geoorloofd is of niet, moet de inhoud van het voorwerp nog besproken worden. De meest eenvoudige draagmoederschapovereenkomst valt uiteen in twee verbintenissen. De draagmoeder gaat de verbintenis aan om een kind te dragen en te baren voor een ander, de wensouder(s). De wensouder(s) nemen de verbintenis op zich om dat kind in hun gezin op te vangen en het kind groot te brengen. Strikt gezien is er hier niets mis mee en zouden de partijen dat inderdaad kunnen overeenkomen. Het wordt pas problematisch als men het gaat hebben over het uiteindelijke doel van de draagmoederschap, nl. een juridische band tot stand te brengen tussen het kind en de wensouder(s). Afdeling 4. Oorzaak 22. Het grootste probleem van de draagmoederschapovereenkomst ligt in de oorzaak.66 Deze kan om verscheidene redenen ongeoorloofd zijn.67 Dit is in de eerste plaats zo wanneer contractuele afspraken worden gemaakt i.v.m. de afstamming of de gevolgen ervan. Het afstammingsrecht is van openbare orde, want het overstijgt de louter private belangen omwille van haar cruciaal belang voor de ordening van de maatschappij. De afstamming stelt immers de staat van het individu in de familie (status familiae) vast.68 Wanneer partijen afwijken van de wettelijke regels inzake afstamming en de gevolgen daarvan, dan heeft het contract een ongeoorloofde oorzaak. Bij draagmoederschap hebben de wensouders altijd de bedoeling om van het afstammingsrecht af te wijken, want hun ultieme doel is dat zij ouderlijk gezag kunnen uitoefenen over het kind. Ouderlijk gezag is immers een gevolg van afstamming.69 23. Een andere reden waarom de draagmoederschapovereenkomst een ongeldige oorzaak heeft, ligt in art. 312, §1 BW. Het principe van Mater semper certa est is één van de meest fundamentele regels uit ons afstammingsrecht. Concreet komt het erop neer dat de naam van de vrouw, uit wiens schoot het kind wordt geboren (in casu de draagmoeder), altijd in de geboorteakte moet worden ingeschreven. De draagmoeder zal naar Belgisch recht dus altijd beschouwd worden als juridische moeder van het kind. Daarvan kan men niet afwijken: de geboorteakte moet altijd de naam van zowel de vader als de
63
H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome deuxième, les personnes, Volume II, Brussel, Bruylant, 1990, nr. 971. 64 E. GULDIX, “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht”, RW 199394, (1104) 1106. 65 N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, in D. REECH EN P. VLAARDINGERBROEK, 10 années d’application du nouveau droit de la filiation. Volume I, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, 857. 66 Art. 1131-1133 BW. 67 I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, nr. 1, (5) 7; Art. 1133 BW. 68 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 6. 69 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 303.
12
moeder vermelden.70 Men kan ook niet weigeren om de geboorteakte op te maken, want de wetgever heeft voorzien in een dubbele aanmeldingsplicht.71 Wijkt men alsnog af van het principe van Mater semper certa est, dan is de overeenkomst absoluut nietig wegens het openbare orde-karakter van het afstammingsrecht. 24. Sommige auteurs72 menen dat de oorzaak van de draagmoederschapovereenkomst ongeoorloofd is omdat een dergelijk contract ingaat tegen het principe van de onbeschikbaarheid van de staat van de persoon. Dit argument moet verworpen worden, want het fenomeen draagmoederschap beïnvloedt op geen enkele wijze de staat van de persoon. Een draagmoederschapovereenkomst bevat niet altijd ongeoorloofde afspraken betreffende de moederlijke afstamming.73 De partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat de draagmoeder anoniem gaat bevallen in het buitenland, waarna de wensmoeder het kind kan erkennen, of de afspraak maken dat de draagmoeder het kind na de geboorte opgeeft voor adoptie. Hierdoor zou geen inbreuk op de afstammingsregels worden gepleegd, 74 al beschouwt HEYVAERT dit echter als wetsontduiking.75 25. Wanneer het gaat om commercieel draagmoederschap, dan heeft de draagmoederschapovereenkomst een ongeoorloofd karakter wegens strijdigheid met de goede zeden.76 E. GULDIX meent dat een financiële vergoeding de oorzaak van de draagmoederschapovereenkomst niet per se ongeoorloofd maakt. Zij beschouwt draagmoederschap eerder als een dienst dan als een verkoop of schenking van een baby.77
Hoofdstuk 2. Sanctie: absolute nietigheid Inleiding
26. De draagmoederschapovereenkomst wordt door de heersende Belgische rechtsleer als absoluut nietig beschouwd.78 Deze overeenkomst is bijgevolg ex tunc nietig en wordt geacht nooit te hebben 70
Art. 57, 2° BW. Art. 56, §1 en §2 BW; art. 361 Sw. 72 M.-F. LAMPE, “Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liées au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à naître”, RTDF 1986, (129) 142; N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 860-867 ; A. ROUVROY, ‘‘Quelques questions relatives aux procréations médicalement assistées’’, JT 1997, (769) 774 ; N. GALLUS, Le droit de la filiation, rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge, Brussel, Larcier, 2009, 363-366. 73 Sommige auteurs zijn niet akkoord met deze stelling: A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK, “De begrenzing van contractuele vrijheid ten aanzien van het menselijk lichaam”, in J. VELAERS, G. VANHEESWIJCK, P. REYNAERT, L. BRAECKMANS, W. WEYNS, X. DIJON, H. NYS, M. KEMPEN, L. VAN SLYCKEN, A. VAN OEVELEN, A. DE BOECK, D. VAN HEULE, M. ADAMS, D. CUYPERS, F. VAN NESTE EN F. TANGHE, Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, (305), 342. 74 G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 702. 75 A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, Vl.T.Gez. 1988, 133. 76 P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, (247) 250; P. SENAEVE, “Juridische implicaties van nieuwe ontstaansvormen van het menselijk leven”, RW 1989-90, (626) 638. 77 E. GULDIX, “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht”, RW 199394, (1104) 1106, nr. 11. 78 A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK, (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, (89) 91; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van 71
13
bestaan. Het grote probleem is echter dat de restitutieverbintenissen die uit de sanctie van absolute nietigheid voortvloeien, niet volledig uitwerking kunnen hebben. De draagmoeder kan de onkostenvergoeding wel eventueel terugbetalen, maar het kind is er nu eenmaal. Dat kan niet ongedaan worden gemaakt. Zowel de draagmoeder, de wensouder als de rechter staan voor een voldongen feit. 79 Hierna wordt uitgelegd dat de absolutie nietigheid een grote rechtsonzekerheid meebrengt voor zowel de draagmoeder als de wensouders, omdat de verplichtingen uit de draagmoederschapovereenkomst niet in rechte kunnen worden afgedwongen.
Afdeling 1. Gevolgen van deze nietigheid voor de draagmoeder
27. Het gevolg van de absolute nietigheid van draagmoederschapovereenkomsten is dat alle afspraken die men gemaakt heeft in de overeenkomst de lege lata niet juridisch afdwingbaar zijn. De draagmoeder kan niet manu militari gedwongen worden om het kind af te staan, noch kan ze gedwongen worden om een schadevergoeding te betalen aan de wensouders als zij haar contractuele verplichtingen niet nakomt.80 Op het eerste zicht lijkt de draagmoeder dus beschermd door de absolute nietigheid van het draagmoederschapcontract. Toch brengt deze sanctie ook rechtsonzekerheid voor de draagmoeder met zich mee: als het kind gehandicapt ter wereld komt, kunnen de wensouders niet verplicht worden het kind in hun gezin op te nemen. Bovendien kan de draagmoeder haar onkostenvergoeding, die bepaald is in de (nietige) draagmoederschapovereenkomst, niet in rechte eisen.
Afdeling 2. Gevolgen van deze nietigheid voor de wensouder(s)
28. De absolute nietigheid van de draagmoederschapovereenkomst bezorgt ook de wensouders een onzekere positie. Als de draagmoeder plots na de bevalling beslist het kind te houden, dan kunnen de wensouders daar weinig tegen doen. Bovendien kunnen zij de reeds betaalde bedragen niet terugvorderen als de draagmoeder haar verbintenis niet nakomt, omwille van de adagia In pari causa (turpitudinis cessat repetitio) en Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Het adagium ‘In pari causa (turpitudinis cessat repetitio)’ betekent letterlijk: bij schandelijk gedrag is het onmogelijk om hetgeen schandelijk is geschied/betaald terug te vorderen. Onder Nemo auditur (propriam terpitudinem allegans) moet men verstaan dat iemand die zich beroept op zijn eigen schandelijk gedrag niet wordt gehoord. 81 draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1438-1439; F. MORTIER, “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006/1, (20) 21. 79 J.M.B. VRANKEN, “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, nr. 34, (1751) 1753; J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1514. 80 H. NYS, Geneeskunde. Recht en medisch handelen, APR, Brussel, Story-Scientia, 1991, 181; A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK, “De begrenzing van contractuele vrijheid ten aanzien van het menselijk lichaam”, in J. VELAERS, G. VANHEESWIJCK, P. REYNAERT, L. BRAECKMANS, W. WEYNS, X. DIJON, H. NYS, M. KEMPEN, L. VAN SLYCKEN, A. VAN OEVELEN, A. DE BOECK, D. VAN HEULE, M. ADAMS, D. CUYPERS, F. VAN NESTE en F. TANGHE, Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, (305), 350; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 704; T. D’HOOGHE, P. ENZLIN EN D. VANDERSCHUEREN, Baby’s gevraagd! Over de mogelijkheden en beperkingen van vruchtbaarheidsbehandelingen, Leuven, Acco, 2005, 192. 81 H. DE PAGE EN J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil Belge, I, Brussel, Etablissements EMILE BRUYLANT, 1939, 120-125; Er moet opgemerkt worden dat deze adagia niet volledig dezelfde draagwijdte
14
29. M.-F. LAMPE heeft als enige in de Belgische rechtsleer verdedigd dat er een terugbetalingsplicht is in hoofde van de draagmoeder als zij de overeenkomst niet naleeft, o.g.v. een onverschuldigde betaling.82 N. MASSAGER meent dan weer dat de wensouders geen enkele aanspraak kunnen maken op terugbetaling van eventueel reeds betaalde bedragen omdat beide genoemde adagia zich radicaal verzetten tegen elke aanspraak die gegrond is op de (absoluut nietige) 83 draagmoederschapovereenkomst. Ook P. SENAEVE meent dat de wensouders de terugbetaling van hetgeen zij reeds aan de draagmoeder hebben betaald niet kunnen terugvorderen, omwille van het principe ‘In pari causa’, maar hij maakt hierbij een bijzondere nuance. Hij meent dat dit adagium facultatief is en dat de rechter de restitutie alleen moet weigeren als hij meent dat het algemeen belang daarmee gediend wordt.84 Die facultatieve toepassing impliceert een rechterlijke opportuniteitsoordeel op basis van de billijkheid, maar komt opnieuw de rechtszekerheid niet ten goede.
Hoofdstuk 3. Besluit 30. Draagmoederschapovereenkomsten zijn volgens de meerderheid van auteurs naar Belgisch recht absoluut nietig, omdat ze geen of een ongeoorloofd voorwerp hebben, dan wel een ongeoorloofde oorzaak hebben. Dit leidt tot rechtsonzekerheid bij alle betrokken partijen, aangezien alle gemaakte afspraken niet juridisch afdwingbaar zijn. Toch is deze sanctie van absolute nietigheid niet functioneel, in de zin dat ze geen ontradend effect heeft. In de rechtspraak zijn er immers steeds meer gevallen van (internationaal) draagmoederschap.
hebben: ‘in pari causa […]’ beperkt zich tot de terugvordering van reeds nagekomen prestaties, terwijl ‘nemo auditur […]’ zich ook verzet tegen een eis tot uitvoering en zelfs tegen een eis tot vernietiging van een overeenkomst die strijdig is met de openbare orde of goede zeden. Zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer 2004, 704-705. 82 M.-F. LAMPE, “Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liées au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à naître”, RTDF 1986, (129) 163, nr. 22. 83 N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, in D. REECH EN P. VLAARDINGERBROEK, 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, I, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, (135) 221. 84 P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, (247) 251, nr. 11.
15
Deel II. Het onaangepast Belgisch recht Titel 1. Het Belgisch afstammings- en adoptierecht en de MBV-wet Hoofdstuk 1. Afstammingsrecht Inleiding
31. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd dat het Belgisch afstammingsrecht absoluut niet aangepast is aan het fenomeen draagmoederschap. Dat is enigszins ook te begrijpen want de afstammingswet dateert van 31 maart 1987. Toen was draagmoederschap nog niet zo’n brandend actueel thema zoals nu. Het is maar in de laatste 10-15 jaar dat er een aantal opmerkelijke zaken boven water komen drijven. Het afstammingsrecht regelt de familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen. Staat een afstammingsband vast, dan heeft dit een aantal heel belangrijke gevolgen. Zo kan de familienaam doorgegeven worden aan het kind (art. 335 e.v. BW), kan het kind met een vastgestelde afstammingsband ab intestato erven (art. 731 BW), ouderlijk gezag (titel IX BW) en diverse onderhoudsverplichtingen (art. 203 e.v. BW) Ook zal het kind met een vastgestelde afstammingsband t.a.v. een Belgische wensouder automatisch Belg zijn en zal er bijgevolg een paspoort voor het kind kunnen worden afgegeven.85 Ook zal het kind met een vastgestelde afstammingsband bijvoorbeeld kunnen genieten van sociale zekerheidsbescherming. Het Belgisch afstammingsrecht grijpt dus op een fundamentele manier in op het dagelijkse leven van zowel de ouders als het kind.
Afdeling 1. Vaststelling van het moederschap 32. De vaststelling van het moederschap is in het Belgisch recht gesteund op een cascadesysteem.86 In principe speelt de regel van Mater semper certa est.87 In uitzonderlijke gevallen waar er geen naam van de moeder in de geboorteakte is vermeld (bv. de draagmoeder is anoniem in het buitenland bevallen) is een moederlijke erkenning mogelijk.88 Speelt de regel van Mater semper certa est niet en is er ook geen moederlijke erkenning, dan kan er een gerechtelijke vaststelling van het moederschap plaatsvinden.89
§1. Mater semper certa est
33. Dat het Belgisch afstammingsrecht allesbehalve is afgestemd op draagmoederschap, valt af te leiden uit het eerste artikel dat de afstamming langs moederszijde regelt. Art. 312, §1 BW bepaalt dat de moeder van het kind diegene is: “die in de geboorteakte is vermeld”. Dit is de wettelijke bevestiging van het adagium “Mater semper certa est (etiam si vulgo conceperit)”. Vrij vertaald betekent dit: “Van de moeder is men altijd zeker (ook al is zij door het gewone volk bezwangerd).” 85
Art. 8, §1, 2° WBN. G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 24. 87 Art. 312, §1 BW. 88 Art. 313, §1 j° art. 329bis BW. 89 Art. 314 j° art. 332quinquies BW. 86
16
Concreet komt het erop neer dat de vrouw uit wiens schoot het kind wordt geboren, in de geboorteakte moet worden vermeld en als dusdanig zal worden beschouwd als de juridische moeder van het kind. 34. Wensouders kunnen naar Belgisch recht niet ontsnappen aan de regel van Mater semper certa est. Art. 55 BW bepaalt dat elke geboorte moet worden aangegeven bij de ambtenaar van de burgerlijke stand en dit binnen de vijftien dagen na de bevalling. De geneesheer, vroedvrouw, verantwoordelijke van een ziekenhuis of ieder ander persoon aanwezig bij de bevalling heeft volgens art. 56 BW de plicht om de ambtenaar van de burgerlijke stand in kennis te stellen van de bevalling, uiterlijk één werkdag na de bevalling. Merkt de ambtenaar na de kennisgeving dat de geboorte niet binnen de termijn van 15 dagen wordt aangegeven, dan verzoekt hij de kennisgever de aangifte te doen. 90 Tekortkomingen op het vlak van de aangifte- en kennisgevingsplicht worden strafrechtelijk gesanctioneerd.91 Anoniem bevallen is naar Belgisch recht eveneens onmogelijk, want de geboorteakte moet altijd de naam van de moeder vermelden.92 35. De regel van Mater semper certa est moet altijd worden toegepast, zelfs al is de genetische moeder een andere vrouw die heeft meegewerkt aan IVF met eiceldonatie93 of embryodonatie. Na de bevalling wordt de draagmoeder naar Belgisch recht altijd gezien als de juridische moeder, zelfs indien bij de draagmoeder een embryo wordt ingeplant dat gegroeid is uit gameten van totaal onbekende derden.94 Een analoge toepassing moet gemaakt worden als de draagmoeder wordt geïnsemineerd met het sperma van de wensvader95 of met het sperma van een donor. 36. Art. 312, §1 BW belichaamt eigenlijk alles wat men niet wil bij draagmoederschap. Daarbij is het immers de bedoeling dat de wensouders (en niet de draagmoeder) een vastgestelde afstammingsband hebben met het kind. Toch zal naar Belgisch recht altijd de draagmoeder, omwille dat zij van het kind bevalt, worden beschouwd als de juridische moeder van het kind. Een draagmoederschapcontract kan daaraan niets veranderen, aangezien art. 312, §1 BW en bij uitbreiding het hele afstammingsrecht van openbare orde zijn.96 37. Wanneer de draagmoeder als juridische moeder wordt vermeld in de geboorteakte, zal de wensmoeder dit nooit kunnen betwisten. 97 Bij betwisting moet de wensmoeder immers het bewijs leveren dat de draagmoeder nooit bevallen is van het kind.98 De wensmoeder zal dit bewijs nooit kunnen leveren. Het feit dat de wensmoeder de genetische moeder is van het kind is irrelevant. Bovendien zal de vordering tot betwisting onontvankelijk zijn indien de draagmoeder bezit van staat
90
Art. 56, §3 BW. Art. 361 Sw. 92 Art. 57, 2° BW. 93 In sommige landen, zoals Noorwegen en Oostenrijk is eiceldonatie verboden. Dit leidt de facto tot een verbod op gestationeel of hoogtechnologisch draagmoederschap, wat altijd een eiceldonatie vereist, hetzij van de wensmoeder, hetzij van een derde partij. 94 Verslag namens de commissie voor de Justitie uitgebracht door mevr. STAELS-DOMPAS inzake wetsontwerp tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming en de adoptie, Parl. St. Senaat 1984-85, nr. 904/2, 55. 95 F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2012, 261 en 411. 96 J. GERLO, Handboek Personen- en Familierecht, Brugge, Die Keure, 2003, 14, nr. 24; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 6, nr. 4. 97 Jeugdrb. Brussel 6 mei 2009, JLMB 209, 1083-1085; N. Massager, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 944-945. 98 Art. 312, §2 BW. 91
17
heeft ten opzichte van het kind.99 Indien dat niet zo is, zal de vordering wel ontvankelijk zijn, maar zal ze telkens ongegrond worden verklaard. 38. Als het kind wordt aangegeven als kind van de wensmoeder (in strijd met art. 56 BW) en niet als kind van de draagmoeder, en als er zich nadien een bezit van staat heeft gevormd t.a.v. de wensmoeder, dan kan het moederschap van de wensmoeder niet meer worden betwist.100
§2. Moederlijke erkenning
39. Erkenning door een vrouw is enkel maar mogelijk indien het moederschap niet vaststaat volgens het beginsel van Mater semper certa est.101 In het kader van draagmoederschap is een erkenning door de wensmoeder enkel mogelijk indien de draagmoeder anoniem is bevallen in het buitenland en daar een geboorteakte werd opgemaakt zonder vermelding van de naam van de moeder. Dit is ook mogelijk wanneer het kind niet werd aangegeven, maar dit is in België, wegens de dubbele aanmeldingsplicht, onwaarschijnlijk.102 Ten slotte is de moederlijke erkenning ook mogelijk in het geval dat er nooit een geboorteakte heeft bestaan of deze verloren is gegaan.103 Wanneer een draagmoeder het kind heeft erkend, bijvoorbeeld nadat zij er anoniem van bevallen is, zou de wensmoeder actie kunnen ondernemen om die erkenning te betwisten. Dit is echter een vordering die nooit kan slagen, aangezien de wensmoeder nooit kan bewijzen dat de draagmoeder niet bevallen is van het kind, ook al oordeelt de rechtbank dat er geen bezit van staat is tussen de draagmoeder en het kind.104 Is er volgens de rechtbank wel bezit van staat tussen de draagmoeder en het kind, dan zal de betwistingsvordering van de wensmoeder bovendien onontvankelijk worden verklaard.105 De omgekeerde situatie kan zich ook voordoen: stel dat een wensmoeder het kind heeft erkend, nadat de draagmoeder anoniem is bevallen in het buitenland. De draagmoeder komt op haar afspraken terug en betwist de erkenning door de wensmoeder. Indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de wensmoeder, moet de vordering van de draagmoeder onontvankelijk worden verklaard.106 Is er geen bezit van staat, dan kan de draagmoeder het moederschap van de wensmoeder succesvol betwisten, want ze zal het bewijs kunnen leveren dat de wensmoeder niet bevallen is van het kind.107
99
Art. 312, §2 BW. G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 79, nr. 176. 101 Art. 313, §1 BW. 102 Art. 56, §1 en §2 BW. 103 Art. 313, §1 j° art. 46 BW. 104 Bij gebreke van bezit van staat, is het trouwens niet zinvol dat de wensmoeder, bv. via een DNA-onderzoek, bewijst dat zij genetisch verwant is met het kind. Het bewijs van genetische verwantschap is irrelevant. De vrouw die van het kind is bevallen, moet als juridische moeder worden aangewezen, ook al heeft ze geen genetische band met het kind; Verslag senaatscommissie I, Parl. St. Senaat 1984-85, nr. 904/2, 55; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 718, nr. 1300. 105 G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 720, nr. 1305. 106 Art. 330, §1 BW. 107 Art. 330, §2 BW. 100
18
§3. Moederlijke erkenning gecombineerd met anonieme bevalling in het buitenland A. Anoniem vs. discreet bevallen 40. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen anoniem en discreet bevallen. In Frankrijk,108 Luxemburg en Italië is er een wettelijke regeling om anoniem te bevallen. Bij anoniem bevallen wordt de identiteit van de vrouw die van het kind is bevallen aan niemand bekendgemaakt: noch aan de ziekenhuisadministratie, noch aan de personen die haar bijstaan of verzorgen, noch aan de ambtenaar van de burgerlijke stand bij wie de geboorteaangifte wordt gedaan. De naam van de vrouw wordt ook nergens in de geboorteakte vermeld. De geboorteakte vermeldt enkel een ‘X’ waar normaal de naam van de moeder zou moeten staan. 109 Daarom wordt de anonieme bevalling in Frankrijk ook wel ‘l’accouchement sous X’ genoemd. Bij discreet bevallen wordt de bevalling en de identiteit van de moeder verzwegen, maar moeten de gegevens van de moeder (en eventueel van de vader, indien deze beschikbaar zijn) wel worden bewaard, zodat het kind nadien zijn afkomst kan terugvinden. Het Franse systeem van anoniem bevallen staat echter zwaar onder druk door aanhoudend protest van verenigingen van kinderen geboren uit een anonieme bevalling. Deze ‘X-kinderen’ vinden het onaanvaardbaar dat ze niet bij machte zijn hun biologische ouders op te sporen.110 B. België kent rechtsgevolgen toe aan anonieme geboorteakten
41. België kent vooralsnog geen systeem van anonieme of discrete bevalling. Zoals hierboven aangegeven moet de geboorteakte altijd de naam van de moeder vermelden111 en geldt er bovendien een aanmeldingsplicht.112 In het verleden werden wel al een aantal pogingen ondernomen om discrete bevalling in België in te voeren. 113 Telkens wanneer een kind werd gevonden in de vondelingenschuif114 in Antwerpen, kwam discrete bevalling opnieuw op de politieke agenda te staan. Desondanks heeft het Hof van Cassatie in 1993 het feitelijk bestaan van geboorteakten zonder vermelding van de naam van de moeder erkend en kent het Hof er bovendien rechtsgevolgen aan
108
Art. 326 Code civil; S. MICHAUX, “L’accouchement sous X au regard de la Convention Européenne des droits de l’homme et de la convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant”, RTDF 2005, 321-346. 109 G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 93, nr. 101. 110 In 2002 stuurde Frankrijk de procedure van anonieme bevallingen bij door de oprichting van een Nationale Raad voor Toegang tot Persoonsgegevens. Via die Raad kunnen X-kinderen een poging doen om hun biologische oorsprong te achterhalen. De Raad geeft echter enkel de gegevens van de biologische ouder(s) vrij nadat zij daarmee hebben ingestemd. In het Odièvre-arrest van 13 februari 2003 oordeelde het EHRM dat deze nieuwe procedure in overeenstemming is met art. 8 EVRM. Zie ook Wetsvoorstel van 8 oktober 2010 (G. SWENNEN en M. TEMMERMAN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om het bevallen in discretie mogelijk te maken, Parl.St. Senaat BZ 2010, nr. 5-258/1; EHRM 13 februari 2003, Odièvre v. France, NJ 2003, 587. 111 Art. 57, 2° BW. 112 Art. 56, §1 en §2 BW. 113 Wetsvoorstel van 8 oktober 2010 (G. SWENNEN en M. TEMMERMAN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om het bevallen in discretie mogelijk te maken, Parl.St. Senaat BZ 2010, nr. 5-258/1; Wetsvoorstel van 10 juli 2012 (E. SLEURS) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek om het discreet bevallen mogelijk te maken, Parl.St. Senaat 2011-12, nr. 5-1705/1; Wetsvoorstel van 20 februari 2013 (V. MATZ) betreffende het discreet bevallen, Parl.St. Senaat 2012-13, nr. 5-1972/1. 114 Sinds haar oprichting in 2000 werden al vier baby’s aangetroffen in de vondelingenschuif. De laatste vondeling, Pieter De Kleine genaamd, dateert van 3 november 2012. Bron: De Standaard 5 maart 2013.
19
toe.115 Op grond van deze Cassatierechtspraak kunnen vrouwen, zelfs doelbewust, anoniem bevallen in het buitenland om te ontsnappen aan de vermelding van hun naam in de geboorteakte van het kind. 42. De draagmoeder en de wensouder(s) kunnen dus perfect een overeenkomst sluiten waarbij zij afspreken dat de draagmoeder anoniem gaat bevallen in Frankrijk, Luxemburg of Italië. In de hypothese dat de draagmoeder ongehuwd is, kan de wensvader het kind prenataal of op het ogenblik van de aangifte van de geboorte in het buitenland erkennen. Dit om te vermijden dat het kind een volle wees wordt, want in dat geval moet het ter adoptie worden aangeboden aan de Franse sociale dienst. Daarna kan de wensmoeder het kind erkennen, aangezien er geen moeder in de geboorteakte vermeld staat.116 Hiervoor heeft zij enkel de toestemming nodig van diegene t.a.v. wie de afstamming vaststaat (m.a.w. de wensvader, door de prenatale erkenning). Bovendien zal de anonieme bevalling de adoptie van het kind door de wensouders vergemakkelijken. Wanneer de afstamming van het kind niet vaststaat, dient enkel de voogd tot de adoptie toe te stemmen (art. 348-5 BW). Bovendien geldt de wachttermijn van twee maand na de geboorte om toestemming te geven tot adoptie niet voor de voogd.117 De adoptieprocedure kan na een anonieme bevalling dus sneller worden opgestart.118
§4. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap 43. De gerechtelijke vaststelling van het moederschap119, ook wel ‘onderzoek naar het moederschap’ genoemd, is naar Belgisch recht een heel uitzonderlijke situatie.120 De afstamming van moederszijde kan slechts gerechtelijk worden vastgesteld wanneer er (i) geen geboorteakte is of de naam van de moeder niet is vermeld121 of het kind is onder een valse naam ingeschreven en (ii) het kind niet is erkend. Hieruit blijkt dat de gerechtelijke vaststelling van het moederschap pas de derde en tevens residuaire wijze is via dewelke de afstamming van moederszijde kan worden vastgesteld.122 44. Deze vorm van vaststelling van afstamming kan gebruikt worden wanneer de wensmoeder haar verantwoordelijkheid niet wil opnemen en de draagmoeder haar het moederschap wil opdringen. Stel bv. dat een draagmoeder anoniem is bevallen in Frankrijk van een gehandicapt kind. De wensmoeder weigert het kind te erkennen en laat het achter in de handen van de draagmoeder. De draagmoeder dient dan te bewijzen dat het kind hetzelfde is als dat van wie de vermeende moeder, in casu de wensmoeder, is bevallen.123 Dit bewijs kan geleverd worden door (i) aan te tonen dat er bezit van staat is tussen het kind en de vermeende moeder,124 of (ii) door alle wettelijke middelen.125 115
Cass. 29 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 129; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 95-96, nr. 103. 116 Art. 313, §1 BW. 117 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 27, nr.49 en voetnoot 44. 118 G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 722, 96, nr. 104. 119 Art. 314, eerste lid BW. 120 Dit komt o.m. door de dubbele aanmeldingsplicht uit art. 56, §1 en §2 BW. Leeft men de aanmeldingsplicht niet na, dan riskeert men strafrechtelijk sancties o.g.v. art. 361 Sw. 121 De draagmoeder is bv. anoniem in het buitenland bevallen. 122 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 35, nr. 68. 123 Art 314, derde lid BW; M. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 406. 124 Art 314, vierde lid BW. 125 Art 314, vijfde lid BW.
20
45. Als de draagmoeder de wensmoeder wil verplichten om haar verantwoordelijkheid op te nemen en het kind aan haar wil opdringen, zal de draagmoeder moeten bewijzen dat er bezit van staat is tussen het kind en de wensmoeder. Dat is haar enige optie, want zij zal nooit kunnen bewijzen dat de wensmoeder bevallen is van het kind. 46. De gerechtelijke vaststelling van het moederschap kan enkel betwist worden via de procedure van derdenverzet.126
Afdeling 2. Vaststelling van het vaderschap
47. Net zoals voor de afstamming langs moederszijde zijn er voor de afstamming langs vaderszijde drie vaststellingswijzen. Langs vaderszijde bestaat er wel een fundamenteel onderscheid naargelang het kind binnen het huwelijk of buiten het huwelijk geboren en/of verwekt is. Binnen het huwelijk speelt in principe de vaderschapsregel. Buiten het huwelijk kan het vaderschap zowel via een erkenning als via een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden vastgesteld.127
§1. Vermoeden van vaderschap van echtgenoot
48. Volgens art. 315 BW heeft het kind dat geboren is binnen het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk in principe de echtgenoot van de moeder tot vader. Het juridische vaderschap wordt automatisch gekoppeld aan het moederschap van de gehuwde moeder (Pater is est quem nuptiae demonstrant), op voorwaarde dat dit moederschap juridisch vaststaat.
A. Het kind is geboren uit een gehuwde draagmoeder
Wanneer het kind is geboren uit een gehuwde draagmoeder, en de moederlijke afstamming van de draagmoeder van het kind is vastgesteld (wat de regel is), 128 dan zal de echtgenoot van de draagmoeder automatisch gezien worden als de juridische vader. In de geboorteakte zal zijn naam samen met die van de draagmoeder moeten worden vermeld.129 49. Indien het kind geen vastgestelde afstammingsband zou hebben met de gehuwde draagmoeder (bv. deze is in het buitenland anoniem bevallen of er is gewoon geen geboorteakte opgemaakt), dan wordt de afstamming langs vaderszijde verschillend geregeld, naargelang de wensmoeder er al dan niet in geslaagd is het kind te erkennen of haar moederschap gerechtelijk te laten vaststellen.130 126
Art. 331decies BW j° art. 1122-1131 Ger.W. G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 37 nr. 74. 128 De naam van de draagmoeder moet immers ingevolge art. 312, §1 BW worden ingeschreven in de geboorteakte. Als de draagmoeder evenwel het kind heeft erkend, bv. na anonieme bevalling in het buitenland, dan zal haar echtgenoot ook in dat geval automatisch gezien worden als de juridische vader van het kind, overeenkomstig art. 315 BW. 129 Art. 57, 2° BW; N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 949. 130 G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 722, nr. 1312. 127
21
50. Indien de wensmoeder succesvol is geweest in haar – leugenachtige – erkenning, dan zal het vaderschap van de echtgenoot van de wensmoeder automatisch worden vastgesteld, in toepassing van de vaderschapsregel van art. 315 BW. Deze erkenning moet wel aan hem meegedeeld worden, op straffe van niet-tegenwerpelijkheid. 131 De vaderschapsregel speelt ook indien de wensmoeder erin geslaagd is haar moederschap gerechtelijk te laten vaststellen. Indien het moederschap van de wensmoeder succesvol wordt betwist door de draagmoeder, zal het vaderschap van de echtgenoot van de wensmoeder automatisch vervallen. 51. Indien het kind geen vastgestelde afstammingsband heeft t.a.v. de draagmoeder (bv. deze is anoniem bevallen in het buitenland of er is gewoon geen geboorteakte opgemaakt), en de wensmoeder blijft eveneens passief, dan zal het kind zonder afstamming langs moederszijde achterblijven. In dat geval kan ook de vaderschapsregel niet gelden, aangezien het kind juridisch geen moeder heeft. De wensvader kan in dat geval het kind erkennen, zonder dat de draagmoeder of de wettelijke vertegenwoordiger van het kind hoeft toe te stemmen. De draagmoeder is immers niet de juridische moeder, zodat haar toestemming niet vereist is. 132
B. Het kind is geboren uit een ongehuwde draagmoeder 52. Is de draagmoeder ongehuwd, dan wordt aan het kind niet automatisch een vader toegekend uit kracht van de wet. De vaderlijke afstamming moet dan blijken uit een erkenning of een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.
§2. Erkenning door wensvader
53. Enkel als de draagmoeder ongehuwd is, kan de (eventueel gehuwde) wensvader het kind erkennen. Daarvoor is wel de toestemming van de draagmoeder vereist, als haar afstammingsband met het kind vaststaat. 133 De erkenning kan bovendien al plaatsvinden voor de geboorte, zodat het kind onmiddellijk de wensvader als juridische vader heeft. 134 Wanneer een gehuwde wensvader een kind heeft erkend dat verwekt is bij een andere vrouw dan zijn echtgenote, dan moet die erkenning ter kennis gebracht worden van diens echtgenoot of echtgenote.135 Vervolgens zou de wensvader kunnen vragen dat enkel hij (en niet langer de draagmoeder) wordt belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag.136 Een regime van exclusieve gezagsuitoefening is echter zeer uitzonderlijk en er zullen hier ernstige redenen voor moeten worden aangetoond. De kans is reëel dat de rechter de vraag tot exclusieve gezagsuitoefening afwijst, om de enkele reden dat de moeder van het kind een draagmoeder is, of dat er geen contact meer is tussen draagmoeder en kind. 131
Art. 313, §3, derde lid BW. G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 723. 133 Art. 329bis, §2, eerste lid BW. 134 Art. 328, tweede lid BW. Het kind moet wel al verwekt zijn, opdat een erkenning zou kunnen plaatsvinden. Naar aanleiding van dergelijke prenatale erkenning zal de ambtenaar van de burgerlijke stand (i) de toestemming vragen van de (zwangere) draagmoeder en (ii) een geneeskundig attest vragen, waaruit blijkt dat de draagmoeder al minstens 6 maanden zwanger is; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1455, nr. 55. 135 Art. 319bis BW. 136 Art. 374bis BW. 132
22
54. Indien de afstamming langs moederszijde naar Belgisch recht niet vaststaat, dan heeft het kind geen bekende ouder. In dat geval kan een man (bv. de wensvader) het kind erkennen zonder enige bijkomende toestemming.137 Deze principes zijn toegepast in de zaken H&E en baby Samuel (infra).138 In de zaak H&E139 waren de wensouders volgens toepassing van het Oekraïense recht als vader en moeder in de Oekraïense geboorteakten opgenomen. De Belgische autoriteiten erkenden deze geboorteakten niet, waarna de biologische vader overging tot een vaderlijke erkenning van de kinderen in België. In de zaak van baby Samuel140 was er eveneens een weigering van de Oekraïense geboorteakte, en ook hier kon de situatie worden ontmijnd door een vaderlijke erkenning vanwege de biologische vader.
§3. Betwisting vaderschap echtgenoot
55. Het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder kan in principe worden betwist. Als de echtgenoot van de draagmoeder zijn toestemming heeft gegeven tot geslachtsgemeenschap of kunstmatige inseminatie (KI), dan is hij onbetwistbaar de vader van het kind als gevolg van de toepassing van de vaderschapsregel. 141 Indien de echtgenoot van de draagmoeder toch nog een vordering tot betwisting instelt, dan zal deze vordering onontvankelijk worden verklaard. 142 Deze problematiek kwam aan bod in een zaak 143 uit 2001: een Gents echtpaar besloot een bevriende homoseksuele man te helpen met zijn kinderwens. De vrouw werd, met de instemming van haar echtgenoot, geïnsemineerd met het sperma van de vriend. Er werd een notariële akte opgemaakt waarin stond dat het echtpaar niet instond voor de opvoeding van het kind. Uiteindelijk beviel de vrouw van het kind, waardoor zij – en automatisch ook haar man in toepassing van de vaderschapsregel – werden beschouwd als de juridische ouders van het kind. In principe kon de echtgenoot zijn vaderschap niet meer betwisten, want hij had immers zijn toestemming gegeven tot KI. De rechter verklaarde de vordering toch ontvankelijk en gegrond omwille van de reden dat de man ‘geen volledige’ toestemming had gegeven tot KI. De notariële akte die na de inseminatie maar vóór de geboorte was opgemaakt, was volgens de rechter louter een bevestiging dat het kind niet zou worden opgevoed in het gezin van de draagmoeder en haar echtgenoot. 144 Hierdoor kon de homovriend het kind erkennen (want het kind had geen juridische vader meer).
137
Art. 329bis, §3 BW. G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1454, nr. 53. 139 Rb. Antwerpen 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 142. 140 Rb. Brussel 15 februari 2011,
[email protected] 2011, nr. 1, 125. 141 Als de echtgenoot van de draagmoeder zijn toestemming heeft gegeven tot een andere vorm van medisch begeleide voortplanting, dan zal zijn vaderschap eveneens onbetwistbaar vaststaan ingevolge art. 318, §4 BW; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1460, nr. 63. 142 Art. 318, §4 BW. 143 G. VERSCHELDEN, noot onder Gent 31 mei 2001, TBBR 2002, 27 en TGR 2002, 89. 144 G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1462, nr. 64. 138
23
Afdeling 3. Nationaliteit
56. De vaststelling van nationaliteit is een gevolg die voortvloeit uit het juridisch ouderschap. Een kind verkrijgt de Belgische nationaliteit als hij […] geboren is in het buitenland: (a) uit een Belgische ouder geboren in België […], (b) uit een Belgische ouder die binnen de vijf jaar na geboorte een verzoek indient tot toekenning van de Belgische nationaliteit aan zijn kind, (c) uit een Belgische ouder, op voorwaarde dat het kind geen andere nationaliteit bezit of behoudt tot de leeftijd van 18 jaar of zijn ontvoogding voor die leeftijd.145 ‘Ouder’ houdt in dat er een juridische afstammingsband is t.a.v. het kind. De Belgische nationaliteit is dus een belangrijk gevolg van afstamming.
Hoofdstuk 2. Adoptierecht 57. In dit hoofdstuk wordt aangetoond dat ook het Belgisch adoptierecht haaks staat op de noden van draagmoederschap. Vroeger zag de rechtspraak adoptie na draagmoederschap als totaal onaanvaardbaar. Nu lijkt ze zich ermee te verzoenen. Daarnaast kunnen homokoppels moeilijk een buitenlands kind adopteren, waardoor zij hun toevlucht zoeken in (buitenlands) draagmoederschap. De toestemming tot adoptie en de bijhorende wachttermijn zijn een ander bewijs dat het adoptierecht niet aangepast is tegenover draagmoederschap.
Afdeling 1. Adoptie moet steunen op wettige redenen 58. Elke adoptie moet gesteund zijn op wettige redenen. 146 De Belgische hoven en rechtbanken werden in het verleden reeds meermaals geconfronteerd met verzoeken tot adoptie na draagmoederschap. De vraag is of zo’n adoptie dan wel op wettige redenen steunt. Adoptie na draagmoederschap is niet zo vanzelfsprekend: zo stelt E. MONTERO dat men bij een adoptieverzoek na draagmoederschap wordt geconfronteerd met tegenstrijdige belangen, namelijk de wet respecteren of rekening houden met het belang van het kind. De adoptie uitspreken na draagmoederschap zou volgens deze auteur erop neerkomen dat men een ongeoorloofde praktijk aanmoedigt. De adoptie weigeren zou dan weer ingaan tegen het hoger belang van het kind.147 59. Eind jaren ’80 stond de rechtspraak wantrouwig tegenover adoptie na draagmoederschap. Adoptie na draagmoederschap betekende in 1989 volgens een arrest van het hof van beroep te Gent: “een karikatuur van adoptie maken”. 148 Een ander voorbeeld is het vonnis van de jeugdrechtbank van 145
Art. 8, §1, 2° WBN. Art. 344-1 BW. 147 L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45), 47, nr. 7; E. MONTERO, “L’adoption consécutive à un contrat de mère porteuse” (noot onder Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996), T.Gez. 1997-98, (124) 127, nr. 10. 148 Gent (15e k.) 16 januari 1989, TGR 1989, 52. “Het was niet de bedoeling van de wetgever dat een kinderloos echtpaar een kind bij een leenmoeder gaat bestellen om het na de geboorte d.m.v. adoptie in het eigen gezin op 146
24
Antwerpen149 waarin men stelde dat draagmoederschap principieel ongeoorloofd was. Hierdoor kon de adoptie die erop volgde zelf ook niet op wettige redenen berusten.150 In hoger beroep werd dit vonnis alsnog hervormd.151 60. Halverwege de jaren ’90 ziet men echter dat de rechtspraak het geweer van schouder heeft veranderd. Sinds 1996 is er een strekking die adoptie na draagmoederschap wel als aanvaardbaar beschouwt. Volgens de ene strekking moet draagmoederschap niet per definitie als ongeldig worden beschouwd. Doordat de rechtspraak in bepaalde zaken het draagmoederschap als geldig beschouwde, was de adoptie die erop volgde gesteund op wettige redenen. Een voorbeeld van deze rechtspraak is het vonnis van de jeugdrechtbank van Turnhout van 4 oktober 2000.152 Een ander voorbeeld is het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 14 januari 2008. 153 In deze zaak waren beide wensouders de genetische ouders, en de moeder van de wensmoeder trad op als draagmoeder. Het hof van beroep legde de nadruk op het feit dat het draagmoederschap in casu niet strijdig was met de openbare orde, want het ging om zuiver altruïstisch draagmoederschap en de draagmoeder was van meet af aan akkoord gegaan met de overdracht van het kind aan haar dochter en met een volle adoptie. Bijgevolg was er volgens het hof van beroep geen principieel bezwaar tegen de volle adoptie van het kind door de wensouders. De volle adoptie was bovendien in het hoger belang van het kind, gezien deze sinds de geboorte door beide wensouders werd verzorgd. 61. Volgens een andere strekking moet adoptie volledig onafhankelijk gezien worden van de voorafgaande draagmoederschap. De instellingsvoorwaarden moeten op zich worden beoordeeld, zonder rekening te houden met het draagmoederschap. Een voorbeeld van dergelijke rechtspraak is het vonnis van de jeugdrechtbank van Brussel van 4 juni 1996. 154 Een ander voorbeeld is een vonnis van diezelfde jeugdrechtbank van 6 mei 2009.155 62. Men moet dus besluiten dat de rechtspraak geëvolueerd is van een initieel restrictieve houding naar een meer permissieve. Dit is niet zonder belang, want op dit moment kan enkel via adoptie een afstammingsband gecreëerd worden t.a.v. beide wensouders. 156 In de zaken die hierna worden besproken, wordt telkens een afstammingsband vastgesteld tussen het kind en de wensvader. Wil de wensmoeder op haar beurt ook een afstammingsband met het kind, dan moet dit via een regulariserende adoptie.157 Als een homokoppel een beroep doet op draagmoederschap zal de tweede te nemen. Van de instelling van de adoptie mag geen karikatuur worden gemaakt.” De wensvader had via geslachtsgemeenschap een kind verwekt bij de draagmoeder met wie hij, samen met zijn echtgenote, een ‘ménage à trois’ vormde. Belangrijke considerans was dat ook de banden met de moeder door de volle adoptie juridisch verbroken zouden worden en dat er in deze feitelijke ‘ménage à trois’ vroeg of laat een breuk zou kunnen komen; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011-4, (1421) 1465, nr. 73. 149 Jeugdrb. Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, RW 2007-08, 1777-1780. 150 Bovendien zou de adoptie het hoger belang van het kind niet dienen, aangezien het kind ook zonder volle adoptie een sociaal-affectieve band bleef houden met zowel de wensouders als de draagmoeder, aangezien deze laatste de moeder van de wensmoeder was; L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45) 48. 151 F. SWENNEN, noot onder Antwerpen (16e bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774. 152 F. SWENNEN, noot onder jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206. 153 F. SWENNEN, noot onder Antwerpen (16e bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774. 154 Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, JLMB, 1996, 1182 en T.Gez. 1997-98, 124 noot E. MONTERO. 155 J. SOSSON, noot onder jeugdrb. Brussel (12de k.) 6 mei 2009, RTDF 2011, 172. 156 C. HENRICOT, S. SAROLEA en J. SOSSON, ‘‘La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’ (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1150. 157 L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, 45-51.
25
wensvader (de niet-biologische vader) een beroep moeten doen op adoptie, aangezien het vermoeden van vaderschap158 niet van toepassing is op gelijkslachtige koppels.159 63. In Frankrijk is de rechtspraak nog altijd van mening dat adoptie na draagmoederschap niet steunt op wettige redenen, aangezien draagmoederschap strijdig is met de openbare orde.160
Afdeling 2. Adoptie door homokoppels 64. Sinds 2006161 kunnen homokoppels een kind adopteren, maar in de praktijk belanden homo’s vaak helemaal onderaan de lijst in adoptieprocedures. Veel landen erkennen immers het homohuwelijk niet en staan er niet voor open om hun kinderen te laten adopteren door homokoppels. 162 Dergelijke discriminaties op basis van seksuele geaardheid zijn in strijd met de interlandelijke adoptieregels en zijn strijdig bevonden met art. 14 j° art. 8 EVRM. 163 Er zijn bovendien ook weinig binnenlandse kinderen om te adopteren.164 Daarom (of gewoon omdat ze een genetisch verwant kind willen) doen homokoppels vaak een beroep op draagmoederschap.
Afdeling 3. Toestemming tot adoptie
65. Wanneer de afstamming van een kind juridisch vaststaat, kunnen de ouder(s) hun toestemming tot adoptie slechts geven ten vroegste twee maanden na de geboorte.165 Als men deze wachttermijn gaat bekijken in de context van draagmoederschap, dan komen direct een aantal problemen bovendrijven. Het kind dat na draagmoederschap wordt geboren, geniet niet onmiddellijk bescherming in het gezin van de wensouders (die het kind samen kunnen adopteren). Bovendien is de kans ook reëel dat de draagmoeder in de tijdspanne van twee maanden een emotionele band creëert met het kind, waardoor ze zich alsnog bedenkt. Deze wachttermijn is nog een voorbeeld dat het Belgisch adoptierecht niet aangepast is aan draagmoederschap.
158
Art. 315 BW. Art. 143, §2 BW. 160 E. POISSON-DROCOURT, noot onder Cass. (Frankrijk) 9 december 2003, Recueil Dalloz 2004, afl. 8, (1998) 2001; B. EDELMAN en C. LABRUSSE-RIOU, noot onder Parijs 15 juni 1990, La Semaine Juridique 1991, 21653, (108) 113-114, nr. 26-27; V. LARRIBAU-TERNEYRE, noot onder Pau 19 februari 1991, Recueil Dalloz Sirey 1991, (380) 382. 161 Wet van 18 mei 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, teneinde de adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk te maken, BS 26 juni 2006. 162 Momenteel staan enkel Andorra, Argentinië, Australië (bepaalde staten), België, Brazilië, Canada, Denemarken, Ijsland, Nederland, Noorwegen, Zuid-Afrika, Spanje, Zweden, Verenigd Koninkrijk, V.S. (bepaalde staten) en Uruguay open voor adoptie door homokoppels, bron: http://adoption.laws.com/gayadoption, (laatste consultatie 10 mei 2013). 159
163
EHRM, EB vs. France, arrest van 22 januari 2008. In deze zaak weigerden de Franse autoriteiten een adoptie door een lesbische vrouw. Dit was een schending van art. 14 j° art. 8 EVRM; N. CANTWELL, “Adoption and children: a human rights perspective”, in opdracht van Mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa, bron: www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=4eccb9732, (laatste consultatie: 10 mei 2013); J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1553. 164 In 2012 werden 30 kinderen geplaatst door de erkende Vlaamse adoptiediensten na binnenlandse adoptie. 122 kinderen werden geplaatst na interlandelijke adoptie, bron: www.kindengezin.be/adoptie/in-cijfers/, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 165 Art. 348-4, eerste lid BW.
26
Hoofdstuk 3. De Wet medisch begeleide voortplanting 66. Naast het afstammings- en het adoptierecht, is ook het Belgisch medisch recht onaangepast aan de figuur van draagmoederschap. De wet Medisch Begeleide voortplanting van 2007 166 (hierna verkort: MBV-wet) is een kaderwet die de medisch begeleide voortplanting, de bestemming van overtallige embryo’s en gameten, de afstammingsrechtelijke gevolgen en de anonimiteit van de donor regelt. De MBV-wet is niet specifiek van toepassing op draagmoederschap, maar deze wet moet wel toegepast worden wanneer de draagmoeder zwanger wordt aan de hand van een kunstmatige inseminatie of IVFtechniek. 167 De toepasselijke voorschriften van de MBV-wet zullen dus in het geval van draagmoederschap moeten worden nageleefd.168 67. De MVB-wet heeft enerzijds draagmoederschap opzettelijk genegeerd, omdat men ervan uitging dat er spoedig een regeling zou komen rond draagmoederschap. Anderzijds kan men stellen dat de MBV-wet het intentionele ouderschap heeft willen propageren, door te bepalen dat “de afstammingsregels van het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouders spelen.” 169 Eigenlijk is compleet misplaatst: het afstammingsrecht, in het bijzonder de mater semper certa estregel, is absoluut niet aangepast aan draagmoederschap. De wetgever ging bij het ontwerp van de MBV-wet ervan uit dat de ontvanger van een embryo of gameten steeds de wensmoeder is. Dit heeft tot gevolg dat wanneer het draagmoederschap tot stand komt via kunstmatige inseminatie of IVF, de gewone afstammingsregels van toepassing zijn. De draagmoeder zal in de Belgische rechtsorde, ingevolge de regel van Mater semper certa est, altijd beschouwd worden als de juridische moeder. 170 68. In de doctrine is er discussie over de toepasselijkheid van de MBV-wet bij draagmoederschap, wanneer kunstmatige technieken tot voortplanting worden gebruikt. Embryodonatie moet volgens deze wet immers altijd anoniem gebeuren.171 J. SOSSON meent dat wanneer bij hoogtechnologisch draagmoederschap een embryo wordt ingeplant bij een draagmoeder, dit strijdig is met de MBV-wet, want er is immers een bekende eicel (die van de wensmoeder) gebruikt. 172 Voormalig minister van justitie S. DECLERCK verduidelijkte dat wanneer er in het kader van draagmoederschap beroep wordt gedaan op één van de medisch begeleide voortplantingstechnieken die vallen onder het toepassingsgebied van de MBV-wet, derhalve ook de regels van die wet moeten worden nageleefd.173 69. Ten slotte kunnen donoren van overtallige embryo’s of gameten, volgens de MBV-wet, nooit een rechtsvordering met betrekking tot de afstamming van het kind instellen. 174 Nochtans hebben wensouders die hun eigen zaad- of eicel gebruiken en dus als bekende donor moeten worden gekwalificeerd, net de bedoeling om een afstammingsband met het kind tot stand te brengen, zodat zij ouderlijk gezag over het kind zouden kunnen uitoefenen. Dit is een laatste voorbeeld dat het Belgisch medisch recht niet is aangepast aan het fenomeen van draagmoederschap. 166
Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtollige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007, 38.575, inwerkingtreding 27 juli 2007. 167 Art. 2, a) MBV-wet. 168 H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting: commentaar op de Wet van 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 7. 169 Art. 27, eerste lid en art. 56, eerste lid MBV-wet. 170 T. WUYTS, “De afstamming na medisch begeleide voortplanting”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN EN G. VERSCHELDEN (eds.) De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, (289), 359. 171 Art. 22 MBV-wet. 172 J. SOSSON, “Le droit de la filiation nouveau est arrivé!”, JT 2007, (391), nr. 19 en voetnoot 100. 173 Hand. Kamer, 2010-11, 21 juni 2011, COM 268, 13(Vr. nr. 5163 S. BECQ). 174 Art. 27, tweede lid en art. 56, tweede lid MBV-wet.
27
Hoofdstuk 4. Toevlucht tot crimineel gedrag 70. Draagmoederschap bevindt zich in België momenteel in een juridisch vacuüm en er wordt geroeid met de riemen die het huidig positieve recht te bieden heeft. Toch laten wensouders zich niet tegenhouden door dit gebrek aan regelgeving. Hun optreden in dit juridisch vacuüm leidt echter tot illegale praktijken, waaronder het plegen van misdrijven. 71. Tekortkomingen op het vlak van de aangifte- en kennisgevingverplichting worden correctioneel bestraft. Wie zijn kind moet aangeven en dat niet doet, maar ook wie kennis moet geven175 van een bevalling aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en die kennisgeving niet doet, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en met een geldboete van 26 tot 200 euro of met één van die straffen alleen.176 72. Daarnaast is er het misdrijf ‘onderschuiving van een kind’. Indien een vrouw die van een kind is bevallen niet haar eigen naam, maar een valse naam opgeeft, of indien een draagmoeder de naam van de wensmoeder laat opnemen in de geboorteakte, dan stellen beiden zich bloot aan zware straffen. Onderschuiving van een kind wordt bestraft met vijf tot tien jaar opsluiting. 177 Diezelfde straf wordt toegepast voor zij die opdracht daartoe hebben gegeven, als de opdracht is uitgevoerd. 73. De draagmoeder die een valse naam opgeeft aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, riskeert bovendien ook vervolgd te worden wegens valse naamdracht. Wie in het openbaar een naam aanneemt die hem niet toekomt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en met een geldboete van 25 tot 300 euro of met één van die straffen alleen.178 74. De verhindering van de opmaak van een geboorteakte en de vernietiging van een opgemaakte geboorteakte zijn ten slotte ook strafbaar. Dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot vijf jaar.179 75. In geval van (commercieel) draagmoederschap kan men ook vervolgd worden wegens mensonterende behandeling. Art. 417bis Sw. definieert dit misdrijf als: “elke behandeling die in de ogen van het slachtoffer of van derden een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid uitmaakt.” Commercieel draagmoederschap wordt in ons land niet uitdrukkelijk strafbaar gesteld, tenzij het onderdeel uitmaakt van een ander misdrijf, bijvoorbeeld mensonterende behandeling. In de zaak baby D werden alle partijen veroordeeld wegens mensonterende behandeling. Het kind werd in deze zaak verkocht “aan de meestbiedende”.180
175
Bv. De arts, vroedvrouw of andere personen die bij de bevalling aanwezig zijn geweest, moeten deze kennisgeving doen indien het kind niet binnen de 15 dagen na de geboorte is aangegeven (art. 56, §1 en §2 BW). 176 Art. 361, 1° en 2° Sw. 177 Art. 363, eerste en derde lid Sw. 178 Art. 231 Sw. 179 Art. 363, tweede lid Sw. 180 De draagmoeder en haar partner werden het zwaarst gestraft en kregen elk één jaar cel met uitstel en een geldboete van 1650 euro. De Nederlandse wensouders kregen enkel een boete van 1650 euro. De Belgische wensouders kregen de gunst van opschorting. De straffen zijn relatief licht omdat de redelijke termijn in de zaak overschreden was. De draagmoeder en haar partner zijn in beroep gegaan tegen hun veroordeling. De zaak is tot op heden hangende voor het hof van beroep te Gent. Bron: De standaard vrijdag 12 oktober 2012.
28
Titel 2. Diverse wetvoorstellen zijn hangende Inleiding 76. Zoals hierboven werd aangetoond, is het Belgisch recht allesbehalve aangepast aan het fenomeen van draagmoederschap. Het afstammingsrecht blijft vasthouden aan het principe Mater semper certa est181 en het adoptierecht biedt evenmin een adequate oplossing. Zelfs de MBV-wet uit 2007 negeert draagmoederschap, omdat de opstellers ervan uitgingen dat er spoedig een regeling ging komen hieromtrent. Toch heeft de federale wetgever182 oog gehad voor draagmoederschap. Sinds 2003 zijn er verschillende wetsvoorstellen naar voren geschoven die ofwel draagmoederschap onder strikte voorwaarden toelaten, ofwel een verbod op commercieel draagmoederschap willen invoeren, naar het voorbeeld van Nederland. Enkel de grote krachtlijnen van deze wetsvoorstellen zullen in deze masterproef worden besproken.
Hoofdstuk 1. Op ethisch vlak is er consensus 77. In België is er onder ethici in ieder geval een consensus dat altruïstisch of ideëel draagmoederschap een aanvaardbare methode van medisch begeleide voortplanting is.183 De leden van het Raadgevend Comité voor Bio-Ethiek waren in hun advies van 5 juli 2004184 unaniem van oordeel dat draagmoederschap principieel ethisch geoorloofd is en wettelijk moet omkaderd worden bij wijze van uitzonderlijke hulp aan koppels met bepaalde fertiliteitproblemen. Dit onder zeer strikte voorwaarden en mits controle door de overheid. 78. Ook op Europees niveau bestaat er een consensus over de maatschappelijke aanvaardbaarheid van niet-commercieel draagmoederschap. De European Society of Human Reproduction and Embryology (hierna afgekort: ESHRE), gaf bovendien in zijn tiende statement een aantal aanbevelingen mee, zoals een leeftijdsgrens voor de draagmoeder, een cooling-down-periode voor alle partijen en dat er best slecht één embryo wordt ingeplant om onnodige risico’s voor de draagmoeder en het kind te vermijden.185 De ESHRE is een gezaghebbende internationale organisatie die onderzoek naar reproductietechnieken ondersteunt. Sinds 1985 houdt deze organisatie jaarlijks een congres, waar wetenschappers, artsen, ethici en juristen hun bevindingen en ervaring kunnen uitwisselen.186
181
Art. 312, §1 BW. De federale wetgever is bevoegd om draagmoederschap wettelijk te regelen o.g.v. art. 105 Gw. De hulp, begeleiding en bijstand die evenwel aan de draagmoeder en wensouders zou worden gegeven, zijn gemeenschapsbevoegdheden, o.g.v. art. 5, §1, I en II, 1° en 6° BWHI. 183 F. MORTIER, “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006/1, 20-23. 184 Advies raadgevend comité voor bio-ethiek, advies betreffende zwangerschap voor een ander (draagmoederschap), 5 juli 2004, nr. 30, te raadplegen via www.health.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 185 ESHRE, “Task force on ethics and law nr. 10: surrogacy”, 24 juni 2005, te raadplegen via: www.eshre.eu/binarydata.aspx?type=doc&sessionId=r31k50455a1muczmy02osvm2/Task_force_X_surrogacy.p df, (laatste consultatie: 10 mei 1013). 186 www.eshre.eu/ESHRE/English/Home/History/page.aspx/280, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 182
29
Hoofdstuk 2. Een strikte regeling van draagmoederschap 79. Vier wetsvoorstellen187 voorzien in een regeling voor draagmoederschap, weliswaar onder strikte voorwaarden. Deze voorwaarden verschillen op bepaalde punten, maar toch kan er een zekere gemeenschappelijke basis worden gevonden in alle ingediende wetsvoorstellen. Zo verklaren alle wetsvoorstellen dat enkel de altruïstische vorm van draagmoederschap zou moeten worden toegelaten. Draagmoederschap zou bovendien enkel als een ultimum remedium mogen dienen voor koppels die zelf geen kind kunnen krijgen. Alle wetsvoorstellen bevatten de voorwaarde dat de draagmoeder minstens meerderjarig moet zijn en dat ze in een goede gezondheid moet verkeren, zodat de kans op een normale zwangerschap en een gezond kind optimaal is. Draagmoederschap zou bovendien enkel worden toegelaten onder het toezicht van een fertiliteitcentrum die de wensouders en de draagmoeder zou begeleiden tijdens de procedure. 80. Het is opmerkelijk dat in de wetsvoorstellen die momenteel hangende zijn, er nagenoeg geen aandacht wordt besteed aan de internationale component van draagmoederschap.188
Hoofdstuk 3. Een verbod op commercieel draagmoederschap 81. Enkele wetsvoorstellen 189 pleiten voor de invoering van een verbod op commercieel draagmoederschap. Toch moet men zich de vraag stellen of een dergelijk verbod veel gaat opleveren. De ervaring in Nederland leert immers dat een louter nationaal verbod op commercieel draagmoederschap geen sluitend antwoord biedt. De Nederlandse wetgever besliste al in 1993 om
187
(1) Wetsvoorstel 9 september 2010 tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Senaat, BZ 2010, nr. 5130/1, ingediend door B. TOMMELEIN; (2) Wetsvoorstel 23 september 2010 betreffende de draagmoeders, Parl. St. Senaat, BZ 2010, nr. 5-160/1, ingediend door C. DEFRAIGNE; (3) Wetsvoorstel 6 oktober 2010 betreffende het draagmoederschap, Parl. St. Senaat, BZ 2010, nr. 5-236/1, ingediend door P. MAHOUX; (4) Wetsvoorstel 5 april 2011 houdende organisatie van centra voor draagmoederschap, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-929/1, ingediend door M. TEMMERMAN en F. SWENNEN. Dit laatste wetsvoorstel werd ook in de Kamer ingediend: wetsvoorstel 12 mei 2011 houdende organisatie van centra voor draagmoederschap, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53K1453/001, ingediend door M. VANLERBERGHE en M. DETIÈGE. 188 G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011/4, (1421) 1493, nr. 122; G. VERSCHELDEN, “Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten”, T.Fam. 2010/4, (69), 70. 189 Wetsvoorstel 19 oktober 2005 tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder nietgenetisch verwant is met het kind als draagmoeder waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-13991/1. Deze tekst van dit wetsvoorstel werd hernomen door Wetsvoorstel 4 oktober 2007 tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet genetisch verwant is met het kind als draagmoederschap waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Kamer, Buitengewone zitting 2007, nr. 52-0170/001, ingediend door C. NYSSENS; Wetsvoorstel 20 juli 2005 tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl.St. Senaat, 2004-2005, nr. 3-1319/1. De tekst van dit wetsvoorstel werd overgenomen door Wetsvoorstel 14 februari 2008 tot wijziging van het Strafwetboek voor wat betreft het draagmoederschap, Parl.St. Kamer, 2007-2008, nr. 52-0822/001, ingediend door M. DE SCHAMPHELAERE en door Wetvoorstel 12 februari 2008 tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2007-2008, nr. 4-555/1, ingediend door W. BEKE; Wetsvoorstel 13 februari 2008 tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en de publiciteit hiervoor, Parl.St. Senaat, 2007-2008, nr. 4-557/1; Wetsvoorstel van 28 oktober 2008 (M. VANLERBERGHE, R. LANDUYT EN M. DETIÈGE) tot wijziging van het strafwetboek wat betreft het commercieel draagmoederschap, Parl.St. Kamer, 2010-11, nr. 0497/001.
30
commercieel draagmoederschap strafbaar te stellen.190 Hierdoor weigert de Nederlandse overheid in principe buitenlandse geboorteaktes te erkennen, indien commercieel draagmoederschap wordt vermoed. 191 Toch wordt ook de Nederlandse overheid nog steeds verschillende malen per jaar geconfronteerd met gevallen van commercieel draagmoederschap uit landen zoals India, de Verenigde Staten en Oekraïne.192 Het nut en de wenselijkheid van een dergelijk verbod wordt verder besproken, onder de Deel IV: Mogelijke oplossingen voor de problemen rond internationaal draagmoederschap.
190
Art. 151b en 151c Sr., ingevoerd door de wet van 16 september 1993, inwerkingtreding 1 november 1993. In Nederland kent men ook het Mater semper certa est-principe (art. 1:198 NBW). Dit is een andere reden waarom de Nederlandse overheid buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap weigert te erkennen. 192 Voorstel van resolutie (E. SLEURS en I. FAES, N-VA) betreffende de internationale regeling van draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1075/1 (9 juni 2011). 191
31
Deel III: Het Belgisch Internationaal Privaatrecht Inleiding 82. In dit deel wordt internationaal draagmoederschap vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt bekeken. In titel 1 wordt onderzocht welke problemen wensouders ondervinden als zij beroep doen op een draagmoeder in het buitenland. De omgekeerde situatie, waarbij buitenlandse wensouders een beroep doen op een Belgische draagmoeder, wordt besproken in titel 2.
Titel 1. Draagmoederschap in het buitenland: kind naar België Hoofdstuk 1. Feitelijke en procedurele situering van enkele recente cases 83. Eerst en vooral worden een aantal recente rechtszaken besproken waarin Belgische wensouders een beroep deden op een draagmoeder in het buitenland en nadien naar België wensten terug te keren. Deze zaken zullen doorheen deze masterproef meermaals aan bod komen. Ze tonen stuk voor stuk de problemen aan na internationaal draagmoederschap en de moeilijke evenwichtsoefening die rechter ad hoc moet maken.
Afdeling 1. Tweeling H&E
84. In de zaak van tweeling H&E deden Belgische wensouders midden 2008 een beroep op een Oekraïense draagmoeder. De tweeling werd geboren op 7 juli 2008 te Kiev en werd verwekt met behulp van IVF. Beide wensouders waren genetisch verwant met de tweeling. In de Oekraïense geboorteakten waren de Belgische wensouders opgenomen als de juridische ouders.193 Toen het gezin met de tweeling naar België wou terugkeren, weigerde de Belgische ambassade te Kiev de geboorteakten te erkennen. Hierdoor kon de tweeling geen Belgisch paspoort krijgen en konden zij niet naar België afreizen. De wensouders begonnen een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen194 om de erkenning van de akten af te dwingen. 85. De rechtbank was van oordeel dat het Oekraïense recht inhoudelijk op essentieel andere beginselen rust dan het Belgische recht. Het Belgische recht hanteert immers de regel van Mater semper certa est.195 De rechtbank besliste het moederschap van de wensmoeder in de geboorteakten, nooit in België had kunnen plaatsvinden, want naar Belgisch recht hadden de wensouders -wat de vaststelling van het moederschap betreft- nooit een vergelijkbaar resultaat kunnen bekomen. Volgens de rechtbank kon de rechtsgeldigheid van de akten in België als geboorteakten dan ook niet worden vastgesteld.
193
Overeenkomstig het Oekraïense recht kunnen wensouders als juridische ouders worden vermeld in de geboorteakte. Zie art. 123, tweede lid Oekraïense Familiewetboek van 10 januari 2002; BERGMANN, FERID, HENRICH, Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht, Frankfurt am Main-Berlin, Verlag für Standesamtswesen, losbladig. 194 Overeenkomstig art. 27, §1, vierde lid WIPR. 195 Art. 312, §1 BW.
32
86. De rechtbank besliste dat de Oekraïense geboorteakten naar Belgisch recht wel als rechtsgeldige authentieke akten konden worden beschouwd, maar slechts voor zover daaruit een erkenning van de kinderen H. en E. door de wensvader bleek.196 Er kan besloten worden dat de rechtbank in de zaak H&E schippert tussen enerzijds het respecteren van de regels van het Belgisch internationaal privaatrecht en anderzijds de belangen van de wensouders en de tweeling. De Oekraïense geboorteakten kunnen dan wel niet als geboorteakten worden erkend, ze gelden wel als rechtsgeldige authentieke akten waaruit een vaderlijke erkenning door de wensvader kan blijken.
Afdeling 2. Tweeling M&M
87. In de zaak M&M had een Belgisch homoseksueel koppel een beroep gedaan op een Amerikaanse draagmoeder om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Deze beviel op 10 december 2008 in San Diego van een tweeling, waarvan één van de Belgische wensvaders de genetische vader was. De Supreme Court in Californië had in een uitspraak (die dateert van voor de geboorte) beslist dat beide mannen als biologische en wettige ouders moesten beschouwd worden van de (op dat moment nog ongeboren) kinderen. Dezelfde beslissing verplichtte het ziekenhuis ook om de namen van beide mannen in de geboorteakten op te nemen. Beide mannen werden ingevolge deze ‘pre-birth order’ naar Californisch recht, beschouwd als de juridische ouders van de kinderen. In tegenstelling tot de zaak H&E kon het koppel probleemloos de kinderen naar België terugreizen, omwille van het Jus Soli.197 Eenmaal in België vroeg het koppel aan de ambtenaar van de burgerlijke stand de overschrijving van de Amerikaanse geboorteakten. De procureur des Konings verzette zich echter tegen deze overschrijving. 88. De wensouders begonnen een procedure198 voor de rechtbank van eerste aanleg van Hoei.199 Deze weigerde eveneens de geboorteakten te erkennen “parce-qu’ils étaient l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’enfant conçu en exécution d’un contrat de gestation pour autrui.” 200 De rechtbank ging merkwaardig genoeg voorbij aan de conflictenrechtelijke controle en besliste dat de geboorteakten indruisten tegen de openbare orde201 en dat er sprake was van wetsontduiking.202 Er was volgens de rechtbank sprake van een inbreuk op de openbare orde omdat de draagmoederschapconstructie onverenigbaar was met (i) de onbeschikbaarheid van het menselijk lichaam, (ii) het recht van het kind om zijn ouders te kennen en (iii) de waardigheid van de draagmoeder.203 196
Rb. Antwerpen 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 140-144. Volgens het Jus Soli-principe krijgt een kind dat geboren is op het Amerikaanse grondgebied, automatisch de Amerikaanse nationaliteit. Amerikanen kunnen zonder visum naar België reizen, omwille van het feit dat België een Schengenland is. Zie: http://travel.state.gov/travel/cis_pa_tw/cis/cis_1044.html#entry_requirements, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 198 Art. 27, §1, vierde lid WIPR. 199 Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1125-1133. 200 N. GALLUS, “Gestation pour autrui et reconnaissance des actes de l’état civil étrangers”, noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010, JT 2010, nr. 24, (422) 422; P. WAUTELET, noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010, JLMB 2010, nr. 38, 1815. 201 Art. 21 WIPR. 202 Art. 18 WIPR. 203 N. GALLUS, “Gestation pour autrui et reconnaissance des actes de l’état civil étrangers”, noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010, JT 2010, nr. 24, (422) 424, nr. 8. 197
33
89. Vervolgens werd de zaak in beroep behandeld bij het hof van beroep van Luik.204 Het hof besloot tot een gedeeltelijke erkenning van de Amerikaanse geboorteakten want het erkende de afstammingsband tussen de tweeling en de biologische vader. Naar Belgisch recht kon deze de kinderen immers erkennen. 205 Het hof erkende de geboorteakten echter niet voor zover zij het ouderschap t.a.v. de andere wensvader (de echtgenoot van de biologische vader) vaststelden. Het vaderschap van de echtgenoot zou, naar Belgisch recht, enkel maar via adoptie kunnen worden vastgesteld.206 Art. 143, tweede lid BW sluit immers het vermoeden van vaderschap uit bij huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht. Het hof kwam in de zaak M&M tot een gedeeltelijke oplossing, maar ook hier konden de kinderen in België blijven dankzij de vastgestelde afstammingsband t.a.v. de biologische vader.
Afdeling 3. Kind C
90. Een Belgische man deed in 2010 een beroep op een anonieme Indische eiceldonor en vervolgens een Indische draagmoeder. Na de geboorte erkende de Belgische wensvader het kind voor een Indische notaris. In de geboorteakte die vervolgens werd opgemaakt, werd enkel de Belgische wensvader als vader opgenomen en werd er geen moeder vermeld. De Belgische ambassade te Mumbai weigerde ook hier de Indische geboorteakte te erkennen. De tijd drong, aangezien het visum van de Belgische wensvader dreigde te verlopen en de man begon een procedure in kortgeding.207 De kortgedingrechter beval op 6 april 2010 dat de Belgische Staat binnen de 24 uur na betekening van de beschikking een visum of laissez-passer voor het kind moest afgeven. 208 Na deze procedure besliste de FOD buitenlandse zaken om voorlopig geen standpunt in te nemen en liet het beslechten van de zaak over aan de Belgische rechter. 91. Het is opvallend dat in deze zaak de kortgedingrechter, de spoedeisendheid vaststelde en oordeelde dat hij de afgifte van een visum of laissez-passer kon opleggen, zonder het voorlopig karakter van zijn bevoegdheid te overschrijden en “sans porter préjudice au fond sur les questions relatives à la reconnaissance du lien de filiation de l’enfant ou encore sa nationalité.”209 Dankzij de tussenkomst van de kortgedingrechter, kon het kind voorlopig naar België komen. Dit spreekt van een zeker rechtvaardigheidsgevoel bij de kortgedingrechter. Op deze manier werden in de zaak van baby C schrijnende toestanden zoals bij baby Samuel (infra) vermeden. 92. Eenmaal de vader en het kind terug in België waren, vroeg de vader de overschrijving van de Indische geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand. De ambtenaar weigerde de geboorteakte te erkennen, en de wensvader begon een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg. 210 De 204
Luik (1e k.) 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1134-1139. Het hof van beroep van Luik verbrak het vonnis van de rechtbank van Hoei trouwens om een puur procedurele reden: het vonnis was openbaar uitgesproken, terwijl art. 1029 Ger.W. voorschrijft dat de beschikking, na een vordering op eenzijdig verzoekschrift, wordt uitgesproken in de raadkamer; C. HENRICOT, S. SAROLÉA en J. SOSSON, “La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger” (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1140. 205 Art. 329bis BW. 206 N. GALLUS, “Gestation pour autrui et reconnaissance des actes de l’état civil étrangers” (noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010), JT 2010, nr. 24, (422) 423, nr. 6. 207 Art. 584 Ger.W. 208 KG Brussel 6 april 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1164. 209 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1516. 210 Art. 27, §1, vierde lid WIPR.
34
rechtbank van Brussel kwam tot een opmerkelijke uitspraak.211 Ten eerste herhaalt het vonnis dat de geboorteakte na internationaal draagmoederschap in principe niet kan worden erkend in België. De conflictenrechtelijke methode laat immers geen vergelijkbaar resultaat naar Belgisch recht toe. Ten tweede verwerpt de rechtbank ook de erkenning van het kind voor de Indische notaris. De wensvader argumenteerde nog dat de toestemming van de draagmoeder tot deze erkenning impliciet kon worden afgeleid uit de draagmoederschapovereenkomst. De rechtbank volgde deze redenering niet, aangezien dergelijke overeenkomsten naar Belgisch recht absoluut nietig zijn. Deze erkenning was bijgevolg tot stand gekomen op een manier die niet toegelaten was in de Belgische rechtsorde. Verder beriep de wensvader zich op een aantal fundamentele waarden,212 gegarandeerd door de Belgische grondwet en internationale verdragen, maar ook hier volgde de rechtbank de argumentatie van de wensvader niet. De rechter oordeelde dat het hoger belang van het kind geen autonome juridische basis is in het afstammingsrecht, dat boven alle andere regels staat. 93. Toch stelde de rechtbank het bestaan van een vaderlijke afstammingsband t.a.v. de wensvader vast, omwille van drie redenen: (i) het was in het hoger belang van het kind, want het werd sinds zijn geboorte verzorgd en opgevoed door de wensvader, (ii) uit een DNA-onderzoek bleek dat de wensvader de biologische vader was van het kind en (iii) het vaststellen van het vaderschap zou een toestand creëren die overeenstemt met die zoals in India. 94. Ondanks het feit dat het WIPR dus een hele regeling heeft uitgewerkt rond de erkenning van buitenlandse authentieke akten, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Enerzijds bevestigt de rechtbank van eerste aanleg van Brussel dat de Indische geboorteakte niet kan worden erkend, omdat de conflictenrechtelijke controle geen vergelijkbaar resultaat toelaat volgens Belgisch recht. Anderzijds lapt de rechtbank deze regels volledig aan haar laars en bouwt ze een redenering op rond een DNAtest, bezit van staat en rechtszekerheid voor het kind.
Afdeling 4. Kind Samuel
95. Twee Belgische mannen kregen op 24 november 2008 een kind, baby Samuel, bij een Oekraïense draagmoeder. In de Oekraïense geboorteakte was de genetisch verwante wensvader opgenomen als de juridische vader van het kind en de Oekraïense draagmoeder werd vermeld als moeder. Door een beslissing van een Oekraïense rechtbank werd de draagmoeder vervolgens uit haar ouderlijk gezag ontzet213 en werd het kind toevertrouwd aan de Belgische – genetische – wensvader. Toen het koppel met hun kind naar België wilde terugkeren, weigerde de Belgische ambassade te Kiev de Oekraïense geboorteakte te erkennen. Samuel werd naar Belgisch recht niet beschouwd als de zoon van de genetische wensvader, waardoor er geen paspoort voor hem werd afgegeven.
211
Rb. Brussel (12e k.) 18 december 2012, onuitg. De wensvader haalde o.m. aan: - art. 22bis Gw. dat bepaalt dat het belang van het kind de eerste overweging is bij elke beslissing die het kind aangaat; -art. 8 EVRM dat het familie- en gezinsleven beschermt; - art. 2 en 3 Kinderrechtenverdrag betreffende de bescherming van het kind tegen elke vorm van discriminatie en het principe dat het belang van het kind in overweging moet worden genomen bij elke beslissing die hem raakt; -art. 7 Kinderrechtenverdrag dat bepaalt dat ieder kind het recht heeft om zijn ouders te kennen; -art. 8 Kinderrechtenverdrag dat familiale relaties beschermt. 213 Op grond van art. 164 Oekraïense Wetboek van Familierecht kan de draagmoeder worden ontzet uit het ouderlijk gezag omdat deze weigert de opvoeding van het kind op zich te nemen. 212
35
96. De wensvaders probeerden eerst via een procedure in kortgeding214 een paspoort of visum voor Samuel af te dwingen. Hun verzoek werd echter, in tegenstelling tot de zaak C., niet ingewilligd omdat de voorzitter meende dat dit zijn bevoegdheid te buiten ging. 215 Na deze uitspraak startte de Belgische biologische wensvader voor de rechtbank van eerste aanleg een procedure ten gronde op, tot erkenning van de Oekraïense geboorteakte, overeenkomstig art. 27, §1, vierde lid WIPR. 97. In de loop van deze procedure ten gronde probeerden twee vriendinnen van de wensouders het kind uit Oekraïne te smokkelen. Ze haalden het kind op bij de Oekraïense voogd, maar werden tegengehouden aan de Poolse grens. De Oekraïense autoriteiten zagen het als een geval van kinderhandel en de twee vrouwen belandden in de cel. Baby Samuel sleet sindsdien zijn dagen in een weeshuis in het Oekraïense Lviv. 98. Hierna leidde de Belgische biologische vader een tweede kortgedingprocedure in 216 : hij wilde weten waar zijn zoon was en vorderde een laissez-passer om Samuel naar België te halen. Het gegeven dat Samuel in een weeshuis zat na de mislukte smokkelpoging, werd aanvaard als een gewijzigde omstandigheid, waardoor de rechter in kort geding ditmaal het verzoek wel ontvankelijk verklaarde. Vervolgens oordeelde de kortgedingrechter dat er een reëel gevaar was voor baby Samuel door zijn plaatsing in een weeshuis. 217 Ondanks deze gevaarsituatie was er volgens de kortgedingrechter geen sprake was van spoedeisendheid, omdat de rechter ten gronde spoedig een definitieve uitspraak ging doen.218 Uiteindelijk liet de uitspraak ten gronde van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel219 nog 7 maanden op zich wachten. 99. Volgens de rechtbank ten gronde moest de biologische vader bewijzen dat hij Samuel naar Belgisch recht rechtsgeldig had erkend. De rechtbank oordeelde dat de toestemming van de draagmoeder tot deze erkenning voldoende bleek uit de vermelding van de Belgische wensvader in de Oekraïense geboorteakte. Het is opmerkelijk dat de rechter in deze zaak wel aandacht had voor de (naar Belgisch recht absoluut nietige) draagmoederschapovereenkomst.220 Hierdoor was de rechtbank van oordeel dat werd voldaan aan de voorwaarden van art. 329bis BW en dat de erkenning door de Belgische wensvader kon worden aanvaard. 100. In de zaak Samuel ontweek de rechter de vraag naar de openbare orde. Volgens de rechter was er geen sprake van draagmoederschap, aangezien er geen wensmoeder was. Hierdoor was de afwezigheid van een wettelijke regeling rond draagmoederschap dan ook niet relevant. Er was enkel sprake van een Belgische wensvader die een kind, geboren in Oekraïne wou erkennen. De rechter achtte deze 214
O.g.v. art. 584 Ger.W. KG Brussel 4 februari 2009, AR 09/1694/C, onuitg.: “[…] ordonner à l’Etat belge de délivrer à l’enfant un passeport, muni d’un éventuel visa, reviendrait à reconnaître le lien de filiation entre le demandeur et Samuel ainsi que la nationalité belge de l’enfant dès lors qu’un passeport ne peut être délivré par l’Etat belge qu’à un ressortissant belge. La décision serait, par conséquent, nécessairement déclarative des droits invoqués et excède le provisoire.”; J. VERHELLEN, Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR, TPR 2011-4, (1511) 1517, nr. 11. 216 O.g.v. art. 584 Ger.W. 217 KG Brussel 9 juli 2010, AR 10/830/C, onuitg.: “[…] Samuel réside donc dans des conditions précaires en Ukraine, dans un milieu qui lui était jusqu’alors totalement inconnu, ce qui est de nature à le perturber sérieusement. Le péril est, en dépit des agissements du demandeur, établi.” 218 Naar oordeel van de rechter toonde de verzoeker niet aan dat de reeds gevatte bodemrechter “n’aurait pas pu statuer à bref délai”, zie KG Brussel 9 juli 2010, AR 10/830/C, onuitg. 219 Rb. Brussel 15 februari 2011,
[email protected] 2011, nr. 1, 125. 220 In de zaak van kind C werd geoordeeld dat de toestemming van de draagmoeder niet kon blijken uit de absoluut nietige draagmoederschapovereenkomst; Rb. Brussel (12e k.) 18 december 2012, onuitg. 215
36
erkenning in het belang van het kind, omdat het kind op het moment van de uitspraak in een Oekraïens weeshuis zat. Door de erkenning van de vaderlijke afstammingsband gaf de rechter “geenszins uitwerking […] aan een draagmoederschapovereenkomst die mogelijk zou kunnen indruisen tegen de beginselen van de Belgische openbare orde”.221 De rechtbank was van oordeel dat niet kon worden voorbijgegaan aan de onbetwistbare vaststelling dat de Belgische wensvader de biologische vader was van baby Samuel, zelfs in acht genomen dat hij werd geboren ingevolge een draagmoederschapovereenkomst. Er was trouwens ook geen sprake van wetsontduiking 222 , aangezien men dan het ‘enkele doel’ moet hebben aan de Belgische wet te ontsnappen, quod non.223
Afdeling 5. Tweeling AM&ND
101. Een Belgisch koppel deed beroep op een anonieme eiceldonor en een Indische draagmoeder om hun kinderwens te realiseren. In februari 2011 werd in India de tweeling AM en ND geboren. In de Indische geboorteakten werd geen melding gemaakt van de Indische draagmoeder, noch van de Belgische wensmoeder. Enkel de naam van de biologische vader werd erin opgenomen. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigerde de geboorteakten over te schrijven, na een negatief advies van de Procureur des Konings. Hierna stelde de wensvader een procedure in voor de rechtbank van eerste aanleg te Nijvel.224 De rechtbank weigerde de akten als geboorteakten te erkennen, omdat de naam van de draagmoeder niet vermeld stond in de geboorteakten. Dit was volgens de rechtbank in strijd met art. 57, 2° en art. 312, §1 BW. Ze erkende de geboorteakten echter wel als authentieke akten in de mate dat ze de vaderlijke afstamming t.a.v. wensvader vaststelden. Deze motivering is duidelijk geïnspireerd op het vonnis van de rechtbank van Antwerpen van 19 december 2008 in de zaak H&E.225 De strijdigheid van de draagmoederschapovereenkomst met de openbare orde werd gecounterd door het hoger belang van de kinderen. Een niet-erkenning van de geboorteakten zou volgens de rechtbank erop neerkomen dat de kinderen geen enkele afstammingsband zouden hebben. De moederlijke afstammingsband t.a.v. de draagmoeder werd immers niet erkend in India. De weigering van de geboorteakten zou ertoe leiden dat de kinderen staatloos zouden worden.226
221
J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511), 1529, nr. 31. Art. 18 WIPR. 223 K. VANVOORDEN, noot onder Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, (117) 117. 224 O.g.v. art. 27, §1, vierde lid WIPR; Rb. Nijvel 6 april 2011, Act.dr.fam. 2011/8, 162-164; C. HENRICOT, “Contrat de gestation pour autrui: incidence de l’absence de mention du nom de la mère porteuse sur la (dis)qualification des actes de naissance” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), RTDF 2011, nr. 3, 700-704; N. GALLUS, “La gestation pour autrui réalisée à l’étranger et les controversies sur la reconnaissance des actes de naissance des enfants” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), Act.dr.fam. 2011/8, 164-167. 225 Rb. Antwerpen 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 140-144. 226 C. HENRICOT, “Contrat de gestation pour autrui: incidence de l’absence de mention du nom de la mère porteuse sur la (dis)qualification des actes de naissance” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), RTDF 2011, nr. 3, 700-704. 222
37
Hoofdstuk 2. Erkenning in België van buitenlands draagmoederschap Afdeling 1. Het eerste contact met België
102. Kinderloze koppels die via draagmoederschap hun kinderwens in vervulling laten gaan, bevinden zich in België in een juridisch vacuüm. De Belgische wetgever regelt draagmoederschap niet, maar verbiedt het ook niet uitdrukkelijk. Deze koppels zoeken daarom naar alternatieven in het buitenland, waar draagmoederschap wel geregeld is. De problemen beginnen echter wanneer de wensouders met het kind opnieuw naar België willen komen. Als wensouders een kind na draagmoederschap in het buitenland naar België willen meenemen, dan worden zij geconfronteerd met minstens één van de twee volgende administratieve toegangspoorten.
§1. Ambassade of consulaat
103. De eerste toegangspoort bevindt zich in het buitenland, meer bepaald de Belgische ambassade of het Belgische consulaat in het land waar het kind is geboren. Om met het kind naar België te kunnen reizen is in principe een Belgisch paspoort of een ander reisdocument (visum of laissez-passer) voor het kind vereist. Als de wensouders voor het kind een paspoort aanvragen, moet de ambassade of het consulaat eerst de nationaliteit (en dus de afstammingsband) van het kind onderzoeken. Vertaald naar het IPR komt dit erop neer dat de ambassade of het consulaat zal onderzoeken of de buitenlandse geboorteakte kan worden erkend. 104. Enkel bij erkenning van de buitenlandse geboorteakte zal het kind de Belgische nationaliteit kunnen verwerven227 en zal het kind met de wensouders mee naar België kunnen reizen. Principieel aanvaardt de FOD Buitenlandse Zaken een geboorteakten na draagmoederschap niet en moet het kind bijgevolg in het geboorteland blijven. 105. Buitenlandse Zaken waarschuwt intentionele wensouders ook voor de gevaren van internationaal draagmoederschap. Voormalig minister van Buitenlandse zaken Steven Vanackere raadt “landgenoten ten zeerste af om in het buitenland een draagmoeder te zoeken en waarschuwt voor de commerciële exploitatie die in het buitenland wordt vastgesteld. Niet zelden zijn het tussenpersonen die zich op een schandalige manier verrijken, waarbij zowel draagmoeder als toekomstige ouders worden misbruikt. […] In het juridisch vacuüm rond draagmoederschap in België is het voor ons land problematisch vormen van draagmoederschap te erkennen waarbij Belgen in het buitenland betrokken zijn.” 228 Ook de Belgische ambassades in Kiev, Mumbai en het consulaat in Atlanta waarschuwen intentionele wensouders op hun websites.229
227
Art. 8 WBN. http://diplomatie.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 229 www.diplomatie.be/newdelhinl/default.asp?ACT=5&content=17&id=25&mnu=25; www.diplomatie.be/kievnl/default.asp?id=1&ACT=5&content=6&mnu=1; http://www.diplomatie.be/atlantanl/default.asp?id=30&mnu=30, (allen laatste consultatie: 10 mei 2013). 228
38
§2. Gemeentelijke ambtenaar
106. De tweede administratieve toegangspoort ligt bij de gemeentelijke ambtenaar. Soms kunnen wensouders met het kind naar België komen zonder dat een Belgisch paspoort of allerlei reisdocumenten nodig zijn. Een passage langs het consulaat of de ambassade is dan niet nodig. Dit is bijvoorbeeld zo wanneer het kind wordt geboren in een land waar het Jus Soli geldt. Het kind krijgt dan de nationaliteit van het geboorteland, puur omwille van het feit dat het daar wordt geboren. Zo krijgt een kind dat geboren is op het grondgebied van de Verenigde Staten, automatisch de Amerikaanse nationaliteit 230 en kan het kind zonder visum naar België reizen. 231 Wanneer een draagmoeder anoniem bevalt in Frankrijk, zal het kind eveneens probleemloos naar België kunnen reizen. 107. Het kind is dan tijdelijk toegelaten om in België te verblijven en de controle of de buitenlandse geboorteakte of rechterlijke beslissing kan worden erkend, zal dan gebeuren door de gemeentelijke ambtenaar. 232 Indien de ambtenaar de geboorteakte of de rechterlijke beslissing erkent, zal deze worden overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand.233 Als de gemeentelijke ambtenaar daarentegen ernstige twijfels heeft of hij de buitenlandse akte of rechterlijke beslissing wel kan erkennen, dan kan hij de akte of beslissing voor advies overmaken aan het openbaar ministerie, dat indien nodig aanvullend onderzoek verricht.234 108. In het contact met de ambassade, het consulaat of de gemeentelijke ambtenaar staat de erkenning van de buitenlandse authentieke akte of rechterlijke beslissing centraal. In alle hierboven uiteengezette zaken weigerde de administratie initieel de erkenning en dienden de wensouders zich tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden.235 Zoals hierna zal blijken staat de principiële niet-erkenning van de Belgische autoriteiten in scherp contrast met de meer flexibele houding van de Belgische rechter.
Afdeling 2. Een verschillend erkenningsregime voor buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten §1. Onderscheid tussen buitenlandse authentieke akten en rechterlijke beslissingen A. Rechtvaardiging
109. Wanneer een zaak na een weigering tot erkenning aanhangig wordt gemaakt voor de rechtbank van eerste aanleg, 236 is de eerste vraag uit welk document de afstamming blijkt. Er zijn immers fundamenteel verschillende regels van toepassing naargelang het gaat om de erkenning van een
230
Het 14de Amendement van de Amerikaanse grondwet, sectie 1, clause 1 (Citizenship-clause) stelt: “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside.” 231 België is immers een Schengenland, wat maakt dat een V.S.-onderdaan naar België kan reizen voor maximaal 90 dagen zonder visum. Zie www.travel.state.gov, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 232 Art. 31, §2, eerste lid WIPR en art. 48, §1, eerste lid BW. 233 Art. 31, §1, eerste lid in fine WIPR bepaalt uitdrukkelijk dat een buitenlandse authentieke akte slechts kan worden overgeschreven na onderzoek van de voorwaarden bedoeld in art. 27, §1 WIPR. 234 Art. 31, §2, derde lid WIPR. 235 O.g.v. art. 23, §1 of art. 27, §1, vierde lid WIPR. 236 Art. 27, §1, vierde lid WIPR.
39
buitenlandse rechterlijke beslissing237 of om een buitenlandse authentieke akte238 (bv. een geboorteakte of notariële erkenningsakte). 110. Dit onderscheid wordt gerechtvaardigd door het feit dat authentieke akten, in tegenstelling tot beslissingen van rechtscolleges, geen eigenlijke beslissing inhouden.239 Bij een gerechtelijke beslissing zal de rechter eerst de feiten onderzoeken aan de hand van de toepasselijke bewijsregels. Vervolgens gaat hij de rechtsregels identificeren die van toepassing zijn op de feiten (kwalificatie), om ten slotte een oordeel te vellen op het twistpunt dat hem is voorgelegd. De rechter is m.a.w. de eigenlijke auteur van de beslissing. 111. Bij het opstellen van authentieke akten speelt de ambtenaar van de burgerlijke stand een veel minder ingrijpende rol. Hij kan bv. wel de identiteit van de partijen controleren, maar verder komt de inhoud van de akte in grote mate overeen met hetgeen de partijen hem aanreiken. 240 Bij het opstellen van een authentieke akte staat de wil van de partijen centraal. Dit zou kunnen verklaren waarom het erkenningsregime inzake buitenlandse akten strenger is dan die van rechterlijke beslissingen. Hierna worden de verschillen besproken tussen het erkenningsregime voor akten en dat voor rechterlijke beslissingen.
B. Al dan niet een conflictenrechtelijke controle
112. Een eerste verschil is dat er bij de erkenning van authentieke akten een verregaande conflictenrechtelijke controle is, die men niet terugvindt bij de controle van buitenlandse rechterlijke beslissingen.241 In de conflictenrechtelijke controle onderzoekt men welk recht er krachtens het WIPR van toepassing is. Vervolgens gaat men na of volgens dit recht tot een vergelijkbaar resultaat kan bekomen worden als de buitenlandse authentieke akte. Zoals hierna zal blijken is dit een vrij zware controle, zeker nu de toets in de eerste plaats gebeurt door de Belgische ambassades of de ambtenaren van de burgerlijke stand. Dit is de de plano-erkenning: overheden moeten in de eerste plaats zelf oordelen of zij een buitenlandse akte erkennen of niet.242
C. Een verschillende toegang tot de rechter
113. Een tweede verschil tussen de erkenning van buitenlandse akten en rechterlijke beslissingen is de toegang tot de rechter. De titularis van een buitenlandse rechterlijke beslissing kan immers altijd de 237
Art. 22-25 WIPR. Art. 27 WIPR. 239 F. RIGAUX en M. FALLON spreken in dit verband van ‘actes instrumentaires’, wat verwijst naar het feit dat de overheid niet in dezelfde mate betrokken is bij de totstandkoming van de akte dan bij het uitspreken van een gerechtelijke beslissing; P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T.Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 44. 240 P. WAUTELET merkt op dat de typering van de rol van de rechter als ‘actieve’ rechtsvinder en de ‘passieve’ rol van de ambtenaar te beperkend is. Bij vele akten zal de ambtenaar zich inderdaad moeten beperken tot het akteren van de wilsverklaring van partijen, maar dat neemt niet weg dat hij bij het opstellen van bv. een geboorteakte een aantal regels in acht moet nemen; P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T.Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 44. 241 T. KRUGER en J. VERHELLEN, “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, T.Vreemd. 2006, nr. 3, 278. 242 Art. 27, §1, eerste lid BW. 238
40
erkenning rechtstreeks aan de rechter vragen. 243 Als de rechter de erkenning in een vonnis heeft toegestaan, dan heeft de erkenning meteen gezag van gewijsde. Dit is een bijkomend voordeel, want er bestaat dan zekerheid over de erkenning.244 114. De titularis van een buitenlandse authentieke akte heeft geen dergelijke rechtstreekse toegang tot de rechter. Hij kan enkel een ‘beroep’ instellen245 ingeval de overheid weigert de geldigheid van de akte te erkennen. 246 Men kan zich de vraag stellen wat er moet gebeuren wanneer de overheid gedurende een onaanvaardbaar lange periode geen beslissing neemt. Volgens T. KRUGER en J. VERHELLEN zou een partij dan toegang tot de rechter moeten hebben op basis van een impliciete weigering tot erkenning.247
§2. De rechtspraak kent enkel het erkenningsregime voor akten
115. Hoewel de wetgeving en de academische wereld een strikt onderscheid maken in de erkenning van buitenlandse geboorteakten enerzijds en van buitenlandse vonnissen en arresten anderzijds, ligt de praktijk hiervan niet echt wakker. De Belgische rechtspraak past in zaken van internationaal draagmoederschap enkel het erkenningsregime van akten toe, ook wanneer een buitenlandse gerechtelijke beslissing voorligt. In de zaak M&M legde een beslissing van de Supreme Court in Californië (een zgn. pre-birth order) het ziekenhuis de verplichting op om beide wensvaders als ouders van de tweeling te vermelden in de geboorteakten. Toen de wensvaders de overschrijving in de registers van de burgerlijke stand vroegen, legden zij twee zowel de rechterlijke beslissing van de Supreme Court als de Californische geboorteakten voor. 248 116. De rechtbank van Hoei249 oordeelde onterecht dat het onderscheid tussen de erkenning van de Amerikaanse geboorteakten en de Amerikaanse gerechtelijke beslissing niet van belang was (“dénué de porte pratique”). De rechter ging niet in op het onderscheid akte/beslissing omdat zowel in art. 25 als 27 WIPR wordt verwezen naar de excepties van wetsontduiking (art. 18 WIPR) en openbare orde (art. 21 WIPR): “Il convient donc, en premier lieu, d’analyser les actes de naissance en question au regard des critères de l’ordre public et de la fraude à la loi.” In tweede aanleg volgde het hof van beroep te Luik deze redenering niet.250 Volgens het hof beperkte de draagwijdte van de beslissing van de Supreme Court zich tot het geven van instructies over de inhoud van de akte die moest worden opgesteld. Hierdoor was het volgens het hof van beroep te Luik terecht dat de wensvaders zich op het erkenningsregime voor akten steunden.251
243
Art. 22, §2 WIPR. T. KRUGER en J. VERHELLEN, “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, T.Vreemd. 2006, nr. 3, (278) 280. 245 Het begrip ‘beroep’ lijkt vreemd in een procedure op eenzijdig verzoekschrift. Mogelijks is dit een gevolg van een wetswijziging die de procedure via eenzijdig verzoekschrift ook openstelde voor akten; zie het Verslag van de Commissie voor de Justitie, Parl. St. Senaat 2003-04, nr. 3-27/7, 283. 246 Art. 27, §1, vierde lid WIPR. 247 T. KRUGER en J. VERHELLEN, “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, T.Vreemd. 2006, nr. 3, (278) 280. 248 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1522. 249 Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1125-1133; Dit is momenteel de enige gepubliceerde zaak waarin het onderscheid, door het WIPR gecreëerd, aan bod kwam. 250 Luik (1e k.) 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1134-1139. 251 P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 57-61. 244
41
117. P. WAUTELET meent dat de rechtspraak niet zo lichtzinnig mag besluiten om het erkenningsregime voor akten toe te passen. Hij stelt dat het van cruciaal belang is te bepalen wat het voorwerp is van de erkenning. Volgens P. WAUTELET moet men nagaan wat de invloed is van de buitenlandse rechterlijke beslissing op de inhoud van de authentieke akte. In een eerste mogelijkheid beperkt de rechterlijke beslissing zich enkel tot het verplichten van de opmaak van geboorteakten op naam van de wensouders, waarbij de rechtbank de draagmoederschapovereenkomst louter bevestigt. Het is echter een volledig ander verhaal wanneer de rechterlijke beslissing zich niet beperkt tot een loutere formaliteit, maar werkelijk de redactie of inhoud van de geboorteakte oplegt. In deze tweede mogelijkheid is de invloed van de rechterlijke beslissing veel sterker en kan de rechtspraak niet zomaar besluiten dat het erkenningsregime voor akten moet worden toegepast. De werkelijke inhoud van de akte is immers opgelegd door de rechterlijke beslissing. Volgens P. WAUTELET moest in de zaak M&M het erkenningsregime voor buitenlandse rechterlijke beslissingen toegepast worden.252 118. In Frankrijk beslist de rechtspraak niet zo snel dat het erkenningsregime voor akten moet worden toegepast. In de Mennesson-zaak volgden de verschillende rechtbanken en hoven van beroep de opvatting van F. MONÉGER, raadsvrouw in het Franse Hof van Cassatie, die stelt dat: wanneer een buitenlandse burgerlijke akte erop gericht is uitvoering te verlenen aan een buitenlandse rechterlijke uitspraak, dan is deze akte ervan onafscheidelijk en moeten de magistraten de internationale regelmatigheid van deze rechterlijke uitspraak nagaan. Volgens deze redenering moet men vertrekken vanuit de rechterlijke uitspraak als deze een conditio sine qua non is geweest voor de totstandkoming van de authentieke akte. In Frankrijk valt de rechtspraak, in tegenstelling tot België, niet zo snel terug op het erkenningsregime voor buitenlandse authentieke akten. 253
§3. Besluit
119. Het is duidelijk dat de wetgever in het WIPR een verschillend erkenningsregime heeft ingevoerd voor authentieke akten enerzijds en rechterlijke beslissingen anderzijds. Het is opmerkelijk dat de rechtspraak niet wakker ligt van dit onderscheid in zaken rond internationaal draagmoederschap. In andere domeinen, bijvoorbeeld bij de erkenning van buitenlandse huwelijksakten wordt dit onderscheid wel strikt toegepast.
Afdeling 3. Erkenning buitenlandse geboorteakten in België na draagmoederschap §1. Begrip erkenning
120. Het WIPR voorziet verschillende bepalingen m.b.t. de doorwerking van buitenlandse akten in België. Naast (i) de mogelijkheid tot erkenning 254 kan ook aan een buitenlandse akte (ii) bewijskrachtige gevolgen worden toegekend255 en is er de mogelijkheid om (iii) het loutere bestaan
252
P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 57-61. 253 C. HENRICOT, S. SAROLEA, en J. SOSSON, ‘‘La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’ (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1142. 254 Art. 27 WIPR. 255 Art. 28 WIPR.
42
van een dergelijke akte te aanvaarden. 256 ‘Erkenning’ is m.a.w. een vorm van doorwerking van een buitenlandse akte in de Belgische rechtsorde. 121. Indien een buitenlandse akte wordt erkend, dan wordt aan die akte een bindende kracht verleend, zoals de akte die heeft in het land van herkomst.257 Eens een buitenlandse akte in België is erkend, komt het in aanmerking om opgenomen te worden in de registers van de burgerlijke stand. Dit wordt in art. 31, §1 WIPR bevestigd. Overschrijving kan bovendien alleen indien de buitenlandse akte de staat van een Belgische onderdaan betreft.258 De voorwaarden voor erkenning zullen hierna worden besproken.
§2. Principe van de plano-erkenning 122. Art. 27, §1, eerste lid WIPR bevestigt het systeem van de ‘de plano-erkenning’ of de erkenning van rechtswege voor buitenlandse authentieke akten. Ook voor de komst van het WIPR gold deze automatische erkenning in zaken van staat en bekwaamheid.259 De plano-erkenning betekent dat alle administratieve overheden zelf kunnen beslissen of ze een buitenlandse authentieke akte erkennen of niet. Men hoeft dus niet eerst langs de rechter te passeren om zich op de inhoud van de akte te kunnen beroepen. 260 Dat de erkenning van rechtswege geschiedt, betekent niet dat zij ongecontroleerd is. Iedere autoriteit waarvoor de erkenning van een buitenlandse akte wordt ingeroepen, heeft immers de plicht na te gaan of alle erkenningsvoorwaarden zijn vervuld. 123. Wanneer een overheid weigert de akte te erkennen, kan de betrokken persoon zich richten tot de rechtbank van eerste aanleg (art. 27, §1, vierde lid WIPR). Het WIPR voorziet een procedure op eenzijdig verzoekschrift met de bedoeling dat de rechter uitspraak doet op korte termijn (art. 23 WIPR).
§3. Conflictenrechtelijke controle A. Algemeen
124. Een buitenlandse authentieke akte kan maar erkend worden als aan alle erkenningsvoorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat de buitenlandse akte moet slagen in de conflictenrechtelijke controle.261 Pas daarna kan onderzocht worden of er geen strijdigheid is met de openbare orde of 256
Art. 29 WIPR. J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 149. 258 Art. 48 BW; P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T. Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 41. 259 Zie het Verslag van de Commissie voor de Justitie, Parl. St. Senaat 2003-04, nr. 3-27/7; F. RIGAUX en M. FALLON, Droit international privé, 3e uitg., Brussel, Larcier, 2005, 457; J. ERAUW, Beginselen van Internationaal Privaatrecht, Gent, E. Story-Scientia, 1985, 288; T. KRUGER en J. VERHELLEN, “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, T.Vreemd. 2006, nr. 3, (278) 278-279. 260 Concreet brengt de de plano-erkenning met zich mee dat verschillende overheden zich over dezelfde akte kunnen uitspreken, soms met tegenstrijdige resultaten als gevolg; P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T. Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 44-45. 261 Art. 27, §1, eerste lid WIPR. 257
43
wetsontduiking. Men moet immers eerst het toepasselijke recht bepalen, want dit aangewezen recht heeft een wezenlijke invloed op de controle van de openbare orde en wetsontduiking. Toch sloeg de rechtbank van eerste aanleg in Hoei 262 in de zaak M&M de conflictenrechtelijke controle volledig over. De rechtbank focuste onmiddellijk op de exceptie van openbare orde zonder eerst het toepasselijke recht te bepalen. In hoger beroep maakte men niet opnieuw deze fout.263 P. WAUTELET toont begrip voor deze vergissing. De rechtbank in eerste aanleg werd in casu geconfronteerd met een situatie die naar Belgisch recht nooit had kunnen plaatsvinden. Het is dan een natuurlijke reflex om stil te staan bij de grenzen aan tolerantie die België kan opbrengen voor situaties die onder buitenlands recht wel kunnen ontstaan.264 125. Art. 27, §1 WIPR bepaalt dat: “Een buitenlandse authentieke akte in België wordt erkend indien haar rechtsgeldigheid wordt vastgesteld overeenkomstig het krachtens deze wet toepasselijke recht, en meer bepaald met inachtneming van art. 18 en 21 WIPR. De akte moet voldoen aan de voorwaarden die volgens het recht van de Staat, waar zij is opgesteld, nodig zijn voor haar echtheid.[…]”
B. Controle op de inhoud van de akte
126. Concreet komt het erop neer dat buitenlandse akten maar in de Belgische rechtsorde kunnen worden erkend indien hun rechtsgeldigheid wordt getoetst aan de hand van de verwijzingsregels van het WIPR. De buitenlandse akte wordt dus tegen de lamp van een bepaald recht, aangeduid door het WIPR, gehouden. Als de akte volgens dat recht (bv. het Belgische recht) rechtsgeldig is, dan is erkenning mogelijk. Het wetboek dwingt derhalve om de inhoud van de vreemde akte grondig te controleren.265 De ambassade, het consulaat of de gemeentelijke ambtenaar moet zelf nagaan of men volgens het toepasselijke recht, dat het WIPR aanwijst, tot een vergelijkbaar resultaat zou kunnen komen als wat de buitenlandse akte bepaalt. Geen vreemde akte kan in België immers doorwerken, indien de inhoud ervan niet virtueel in België had kunnen bewerkstelligd worden.266 127. De conflictenrechtelijke controle betekent niet dat de buitenlandse geboorteakte een perfecte kopie moet zijn van de akte die in België had kunnen worden opgesteld. Er moet eerder gekeken worden naar een equivalentie tussen de akten.267 In de toets zit er een zekere appreciatiemarge: er zal enkel een weigering zijn indien er een fundamenteel verschil is tussen wat mogelijk is in de buitenlandse rechtsorde en wat mogelijk naar Belgisch recht.
262
Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1125-1133. Luik (1e k.) 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1134-1139; C. HENRICOT, S. SAROLÉA EN J. SOSSON, “La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger”, (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1144. 264 P. WAUTELET, “Gestation pour autrui transfrontière : le désir d’enfant à l’épreuve du droit international privé’’ (noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010), JLMB 2010, nr. 38, (1823) 1824. 265 P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T. Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 44-45. 266 J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 153. 267 Rb. Antwerpen 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 142. 263
44
128. Als men enkel exacte kopieën zou erkennen, dan zou dit neerkomen op een misplaatst geloof in het absolute karakter van onze eigen verwijzingsregels. Het WIPR relativeert zelf trouwens haar eigen verwijzingsregels. Art 19 WIPR voorziet immers in een uitzonderingsclausule: hierdoor kan het aangewezen recht aan de kant worden geschoven indien kennelijk blijkt dat het voorliggende geval slechts een zeer zwakke band heeft met de Staat waarvan het recht is aangewezen, terwijl er een zeer nauwe band is met een andere Staat. In dat geval wordt het recht van deze andere Staat toegepast.
C. Controle op de vorm van de akte
129. Uit art. 27 WIPR volgt dat de conflictenrechtelijke toets in de eerste plaats op de inhoud van de akte moet slaan. Dit betekent niet dat er geen controle mogelijk is op de vormvoorwaarden. Krachtens art. 27, §1, tweede lid WIPR dient het recht van de Staat waar de akte werd opgesteld, als referentiepunt om de echtheid van de akte te controleren. Dit is een toepassing van het locus regit actum-principe. De redenering erachter is dat de buitenlandse overheid beter is geplaatst om na te gaan of alle lokale vormvereisten werden nageleefd.268 Wanneer bijvoorbeeld een Oekraïense geboorteakte werd opgesteld door een onbevoegd overheidsorgaan, dan zal de akte niet slagen in de vormelijke controle. De akte zal in dergelijk geval, krachtens het Oekraïense recht, niet beschouwd worden als authentiek en zal bijgevolg ook niet kunnen worden erkend in ons land. 130. Deze controle van de vormvoorwaarden levert in de praktijk weinig tot geen problemen op. De vraag rijst welke houding moet aangenomen worden indien blijkt dat de buitenlandse akte inderdaad een vormgebrek vertoont. P. WAUTELET meent dat een weigering enkel gerechtvaardigd is, indien de akte volgens het buitenlandse recht nietig is of geen rechtsgevolgen kan produceren wegens het vormgebrek. Bepaalt het buitenlandse recht dat de ongeoorloofdheid op de een of andere manier kan worden gedekt, dan lijkt het niet aangewezen om de erkenning te weigeren.269
D. Nationaliteitsverwijzing voor afstamming
131. De rechtsgeldigheid van de buitenlandse authentieke akte dient zoals gezegd te worden onderzocht aan de hand van het recht dat het WIPR aanwijst. Draagmoederschap is in de rechtsstelsels waarmee België het meest in aanraking komt (India, Oekraïne en de Verenigde Staten), geregeld in het afstammingsrecht en bijvoorbeeld niet in het adoptierecht. Voor de geldigheidstoets moet er dus teruggegrepen worden naar de verwijzingsregel voor de ‘oorspronkelijke afstamming’, meer bepaald de artikelen 62 en 63 WIPR.270 Art. 62 WIPR bepaalt dat de vaststelling van het vaderschap of het moederschap van een persoon wordt beheerst door “het recht van de staat waarvan deze persoon de nationaliteit heeft bij de geboorte van het kind of, indien de vaststelling het resultaat is van een vrijwillige handeling, bij het verrichten van die handeling.”
268
P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T. Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 45. 269 P. WAUTELET, “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T. Vreemd. 2008, themanummer IPR, (36) 46. 270 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011/4, (1511), 1525.
45
132. Het referentiepunt, het punt waar men het toepasselijk recht aan vastknoopt, is dus: de ouder wiens vader- of moederschap in het geding is. Als het gaat om Belgische wensouders, die een draagmoeder in het buitenland lieten bevallen en nadien met de buitenlandse geboorteakte naar België terugkeren, dan zal de buitenlandse geboorteakte tegen de lamp van het Belgische recht moeten worden gehouden, aangezien de wensouders de Belgische nationaliteit hebben op het moment van de geboorte.271 133. Men kan zich de vraag stellen of de draagmoeder volgens art. 62 WIPR kan worden beschouwd als de ‘moeder’ van het kind.272 Als zij wordt gezien als de moeder wiens afstamming in het geding is, kan de uitkomst van art. 62 WIPR volledig anders zijn: dan wordt misschien het Oekraïense of Indische recht toegepast. Meestal zal de draagmoeder de nationaliteit hebben van de Staat waar het kind geboren is. In dat geval is het net het juridisch kader van deze Staat die ervoor heeft gezorgd dat er een afstammingsband tot stand is gekomen tussen het kind en de wensouders. Men kan bijgevolg besluiten dat, volgens dit buitenlandse recht, de draagmoeder nooit beschouwd zal worden als juridische moeder. 134. Uiteindelijk rest nog de hypothese dat de draagmoeder een andere nationaliteit heeft dan die van de Staat waar het kind is geboren. Stel bijvoorbeeld dat een Mexicaanse vrouw verblijft in Californië en daar een draagmoeder wordt voor een Belgisch echtpaar. Het is niet ondenkbaar dat de Californische autoriteiten blijven vasthouden aan de toepassing van hun eigen wetgeving, zonder om te kijken naar de nationaliteit van de betrokken partijen. Het is echter een volledig ander verhaal wanneer art. 27 WIPR moet worden toegepast. Het is niet uitgesloten dat het Mexicaans recht, van toepassing volgens art. 62 WIPR, de draagmoeder beschouwt als juridische moeder van het kind.273 De nieuwe procreatietechnieken kunnen dus leiden tot enorme problemen van internationaal privaatrecht.
E. Toepassing conflictenrechtelijke toets in de rechtspraak
135. In de rechtspraak leidt de conflictenrechtelijke toets in België niet tot een volledige afwijzing van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap. Dit komt omdat rechters een creatieve invulling geven aan de conflictenrechtelijke controle. Ze zoeken in het Belgisch afstammingsrecht naar mogelijkheden om (minstens gedeeltelijk) tot een vergelijkbaar resultaat te komen als de buitenlandse geboorteakte. Vaak zal dit zijn via de vaderlijke afstamming. 136. In de zaak H&E 274 benadrukt de rechter dat het Oekraïense recht op fundamenteel andere beginselen rust dan het Belgische recht. Beide Belgische wensouders waren, overeenkomstig het Oekraïense recht,275 opgenomen in de Oekraïense geboorteakten en werden beschouwd als juridische ouders van de kinderen. Naar Belgisch recht moet daarentegen de vrouw die van de kinderen is bevallen, worden ingeschreven in de geboorteakten en worden beschouwd als de juridische moeder.276 271
Art. 62 WIPR. P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 58. 273 P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 59. 274 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd” (noot onder Rb. Antwerpen, 19 december 2008),
[email protected] 2010, nr. 4, 164-172. 275 Art. 123, tweede lid Oekraïens Familiewetboek van 10 januari 2002. 276 Art. 312, §1 BW j° art. 57, 2° BW. 272
46
Naar Belgisch recht moest dus de draagmoeder, en niet de wensmoeder, worden ingeschreven in de geboorteakten. De wensouders hebben hier, wat de moederlijke afstamming betreft, een ander resultaat bekomen dan wat mogelijk is naar Belgisch recht. Wat de vaderlijke afstamming betreft, is de vaderschapsregel 277 naar Belgisch recht van toepassing. De rechter maakte echter een opvallend besluit: Hij weigerde de rechtsgeldigheid van de akten ‘als geboorteakten’ te erkennen, maar hij beschouwde de akten wel als ‘rechtsgeldige authentieke akten’ voor zover uit die akten een erkenning van de kinderen door de wensvader blijkt. 137. In de zaak M&M 278 werd ook melding gemaakt dat het Californische recht berust op fundamenteel andere principes dan het Belgische recht. Beide (gehuwde) wensvaders werden, ingevolge een pre-birth order, als juridische ouders vermeld in de Californische geboorteakten. Dat is niet mogelijk naar Belgisch recht. Het hof van beroep van Luik 279 besloot ook hier tot een gedeeltelijke erkenning, voor wat betreft de afstamming t.a.v. de biologische vader. De biologische vader had immers o.g.v. art. 329bis BW de kinderen ook naar Belgisch recht kunnen erkennen, aangezien het vermoeden van vaderschap niet speelde. Het hof erkende de geboorteakten niet t.a.v. de echtgenoot van de biologische vader en gaf hiervoor twee redenen: (i) omdat het Belgisch recht niet toelaat dat er een dubbele vaderlijke afstammingsband oorspronkelijk wordt vastgesteld en (ii) omdat het vermoeden van vaderschap niet speelt ingeval van huwelijk tussen gelijkslachtige personen.280 138. Het is opmerkelijk dat het hof van beroep in de zaak M&M niet stilstond bij de andere voorwaarde van art. 329bis BW, nl. de toestemming van de moeder. In de zaak van baby Samuel (infra) werd daarentegen wel onderzocht of de draagmoeder met de vaderlijke erkenning had toegestemd. Dit verschil is mogelijks te wijten aan het feit dat de Amerikaanse geboorteakten in de zaak M&M geen melding maakten van de draagmoeder en dat de rechter daardoor impliciet heeft afgeleid dat zij niet met de erkenning hoefde in te stemmen, net zo min als er in hoofde van haar eventuele echtgenoot een vaderschapsvermoeden zou kunnen zijn.281 139. Kind C werd verwekt uit een zaadcel van de wensvader en de eicel van een anonieme eiceldonor. In de geboorteakte werd de wensvader vermeld als vader, maar er werd geen enkele melding gemaakt van de draagmoeder. De rechtbank282 maakte een hoogst opmerkelijk onderscheid: ze verifieerde de rechtsgeldigheid van de geboorteakten vanuit het Belgische recht voor wat betreft de wensvader, en vanuit het Indische recht voor wat betreft de draagmoeder. 140. Wat de vaderlijke afstamming betreft, oordeelde de rechtbank dat de wensvader nooit een vergelijkbaar resultaat naar Belgisch recht had kunnen verkrijgen. De draagmoederschapovereenkomst negeerde (i) het principe van de onbeschikbaarheid van het menselijk lichaam, (ii) de onbeschikbaarheid van de staat van de persoon en (iii) het principe dat het menselijk lichaam uit de handel is. Op basis van deze argumenten besloot de rechtbank dat de overeenkomst en de manier waarop de vaderlijke afstamming tot stand waren gekomen, strijdig was met de Belgische internationale openbare orde. Langs moederszijde was er geen moederlijke afstamming vastgesteld in 277
Art. 315 BW. Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1126-1133; C. HENRICOT, S. SAROLÉA, en J. SOSSON, “La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger” (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, 1139-1163. 279 Luik (1e k.) 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1134-1139. 280 Art. 143, tweede lid BW. 281 K. VANVOORDEN, noot onder Rb. Brussel 15 februari 2011, T. Vreemd. 2011, nr. 2, 117-122. 282 Rb. Brussel (12e k.) 18 december 2012, onuitg. 278
47
India, in toepassing van het Indische recht en het draagmoederschapcontract. Volgens art. 57, 2° en 312, §1 BW moet naar Belgisch recht de naam van de vrouw die van het kind is bevallen altijd worden vermeld in de geboorteakte. Uiteindelijk oordeelde de rechtbank dat de Indische geboorteakte niet kon worden erkend in België. 141. De wensvader had zich echter gewend tot een Indische notaris om het kind te erkennen. Hij probeerde met de draagmoederschapovereenkomst aan te tonen dat de draagmoeder impliciet haar toestemming tot erkenning had gegeven, maar de rechter volgde dit argument niet. Een dergelijke overeenkomst is, naar Belgisch recht, immers absoluut nietig en de wensvader kon zich onmogelijk op een nietige overeenkomst beroepen. Toch besliste de rechtbank om de vaderlijke afstamming van het kind vast te stellen, omwille van drie redenen: (i) het was in het hoger belang van het kind, want het werd sinds zijn geboorte verzorgd en opgevoed door de wensvader, (ii) uit een DNA-onderzoek bleek dat de wensvader de biologische vader was van het kind en (iii) het vaststellen van het vaderschap zou een toestand creëren die overeenstemt met die zoals in India. De uitspraak in de zaak van kind C is vrij bijzonder. De rechtbank oordeelt enerzijds dat de Indische geboorteakte niet slaagt in de conflictenrechtelijke controle, maar anderzijds stelt zij toch de vaderlijke afstamming vast, in het belang van het kind. 142. In de zaak van baby Samuel283 werden initieel de biologische vader en de draagmoeder vermeld in de Oekraïense geboorteakte. Via een beslissing van een Oekraïense rechtbank werd de draagmoeder vervolgens uit het ouderlijk gezag ontzet, toen na sociaal onderzoek bleek dat ze weigerde de opvoeding van het kind op zich te nemen.284 Het kind werd aan de vader toegewezen. De echtgenoot van de biologische vader stond niet op de geboorteakte vermeld. 143. Uit het vonnis blijkt evenwel dat de biologische wensvader zijn initiële verzoek tot erkenning van de Oekraïense geboorteakte in de loop van de procedure heeft gewijzigd naar een erkenning “als rechtsgeldige authentieke akte waaruit de vaderlijke erkenning door de genetische vader blijkt”. Het valt dus duidelijk op dat de biologische wensvader zich heeft laten inspireren door de uitspraak van de rechtbank van Antwerpen285 in de zaak H&E. In de zaak van baby Samuel beoordeelde de rechter de Oekraïense geboorteakte aan de voorwaarden die gelden in het Belgische recht, overeenkomstig art. 62 WIPR. Het OM wierp nog op dat de draagmoeder geen uitdrukkelijke toestemming had gegeven286 tot de erkenning door de biologische wensvader, maar de rechtbank oordeelde dat de toestemming voldoende bewezen was om vier redenen: (i) de gezamelijke geboorteaangifte, (ii) de vermelding zelf van de wensvader in de Oekraïense geboorteakte, (iii) impliciet uit de verklaringen van de draagmoeder t.a.v. een Oekraïense notaris en (iv) uit het Oekraïense vonnis waarbij de draagmoeder uit haar ouderlijk gezag werd ontzet. Het is opmerkelijk dat de rechter de naleving van art. 329bis BW controleerde aan de hand van een overeenkomst die naar Belgisch recht absoluut nietig is. In de zaak van kind C oordeelde de rechtbank net dat de toestemming tot erkenning van de draagmoeder niet kan blijken uit de absoluut nietige draagmoederschapovereenkomst.
283
K. VANVOORDEN, noot onder Rb. Brussel 15 februari 2011, T. Vreemd. 2011, nr. 2, 117-122. Op grond van art. 164 Oekraïense Wetboek van Familierecht kan de draagmoeder worden ontzet uit het ouderlijk gezag omdat deze weigert de opvoeding van het kind op zich te nemen. 285 Rb. Antwerpen, 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 140. 286 Art. 329bis BW. 284
48
144. Daarnaast valt het op dat de rechter in de zaak van baby Samuel, net zoals in de M&M-zaak, geen aandacht besteedt aan de burgerlijke staat van de draagmoeder en een eventueel daaruit voortvloeiend vermoeden van vaderschap. 145. In de zaak van tweeling AM&ND 287 was enkel de naam van de biologische wensvader opgenomen in de geboorteakten. Noch de draagmoeder, noch de Belgische wensmoeder stonden erin vermeld. De rechter toetste ook hier de akten op de noodzakelijke toestemming van de draagmoeder. 288 De rechter oordeelde dat de draagmoeder haar toestemming tot erkenning had gegeven en er werd ook hier uitdrukkelijk naar de draagmoederschapovereenkomst verwezen: “Elle y a, en effet, consenti dans le cadre du contrat de grossesse de substitution qui a été conclu, conformément au droit indien”.
§4. Controle wetsontduiking A. Draagwijdte 146. Bij de conflictenrechtelijke toetsing moet men ten eerste de wetsontduiking289 in acht nemen. Art. 27, §1, eerste lid WIPR verwijst uitdrukkelijk naar art. 18 WIPR. Wetsontduiking valt uiteen in twee luiken, die hierna worden besproken. Een eerste luik gaat over het zoeken naar buitenlands recht om een ander resultaat te bekomen dan wat in België mogelijk zou zijn. Het tweede luik gaat over het feit dat dit het “enkele doel” moet zijn van de wensouders.
B. De toevlucht tot buitenlands recht
147. Wensouders zoeken volgens J. VERHELLEN hun toevlucht tot het buitenlands recht om een resultaat te bekomen dat naar Belgisch recht onmogelijk is. Bovendien is dit ook de bedoeling van de partijen. België heeft een duidelijk principe in het afstammingsrecht (mater semper certa est290), die door het beroep op een draagmoeder in het buitenland wordt ontdoken. Het argument dat België draagmoederschap niet heeft geregeld en dat er dan geen sprake kan zijn van wetsontduiking, moet worden verworpen. Het neemt immers niet weg dat men in het buitenland een afstammingsconstructie bekomt, die nooit mogelijk was geweest in België. Tot op dit punt is de wetsontduiking hard te maken en kan zij de erkenning blokkeren.291 148. In bovenstaande redenering beschouwt J. VERHELLEN de geboorteakte in haar geheel. Ze meent dat er sprake kan zijn van wetsontduiking wanneer deze geboorteakte een situatie weergeeft die niet in België zou bekomen kunnen zijn. In bv. de zaak M&M wordt de draagmoeder niet in de geboorteakte vermeld en wordt de echtgenoot van de biologische vader als ouder opgenomen. Men zou hier, 287
C. HENRICOT, noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011, RTDF 2011, nr. 3, 695; N. GALLUS, noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011, T. Vreemd. 2011, nr. 4, 345; Act.dr.fam. 2011, nr. 8, 162; J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511), 1528. 288 Art. 329bis BW. 289 Art. 18 WIPR luidt als volgt: “Voor de bepaling van het toepasselijk recht in een aangelegenheid waarin partijen niet vrij over hun rechten kunnen beschikking, wordt geen rekening gehouden met feiten en handelingen gesteld met het enkele doel te ontsnappen aan de toepassing van het door deze wet aangewezen recht.” 290 Art. 312, §1 BW. 291 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511), 1531.
49
volgens J. VERHELLEN tot wetsontduiking kunnen besluiten indien aangetoond wordt dat dit de enige reden is waarom de betrokkenen naar de V.S. zijn gegaan. 292 Deze visie wordt schijnbaar ook gevolgd door de rechtbank van eerste aanleg van Hoei.293 149. P. WAUTELET is een andere mening toegedaan. Hij stelt dat de geboorteakte niet in zijn geheel moet worden bekeken, maar dat de afstammingsband deelbaar is. Men moet in de controle naar wetsontduiking voor elk van de ouders afzonderlijk nagaan of er sprake is van wetsontduiking.294 150. P. WAUTELET295 en een aantal andere auteurs296 betwisten de stelling van J. VERHELLEN nog op een ander punt. Ze zijn van mening dat de wetsontduiking (art. 18 WIPR) kan worden geneutraliseerd wanneer de conflictenrechtelijke controle leidt naar het Belgische recht. Volgens deze auteurs veronderstelt het mechanisme van wetsontduiking de voorafgaande aanwijzing van een buitenlands recht. J. VERHELLEN weerlegt terecht deze redenering. De opvatting dat er een neutralisatie kan zijn, geldt enkel voor de exceptie van openbare orde, maar niet voor die van wetsontduiking. Art. 21 WIPR (openbare orde-exceptie) spreekt uitdrukkelijk over de toepassing van een bepaling uit het aangewezen buitenlandse recht. Art. 18 WIPR (exceptie van wetsontduiking) spreekt daarentegen over het ontduiken van het recht aangewezen door het WIPR en dat is een ander gegeven. Dit recht kan buitenlands, maar ook Belgisch recht zijn. Wanneer we de redenering van deze auteurs zouden doortrekken, zou dit de facto erop neerkomen dat er geen sprake kan zijn van wetsontduiking telkens wanneer er Belgische wensouders betrokken zijn. Dit kan niet de manier zijn waarop art. 18 WIPR moet worden gelezen. C. De ‘enige intentie’ van de partijen
151. Centraal in art. 18 WIPR staat de bedoeling van de partijen om te ontsnappen aan het door het WIPR aangewezen recht. De grote reden waarom wetsontduiking voor zo weinig problemen zorgt, ligt in het feit dat het verschil in mogelijkheden tussen het Belgische recht en het buitenlandse recht de ‘enige beweegreden’ moet zijn van de wensouders. De wensouders moeten het buitenlandse element uitsluitend gebruikt hebben om aan een bepaalde Belgische regel te ontsnappen. Vaak zal in zaken rond buitenlands draagmoederschap wetsontduiking niet bewezen worden geacht.
D. Weinig toepassingen in de rechtspraak 152. De vraag naar wetsontduiking kwam aan bod in de rechtszaak van baby’s H&E voor de rechtbank van eerste aanleg in Antwerpen. 297 De rechter besliste dat wetsontduiking niet bewezen 292
K. VANVOORDEN, noot onder Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, (117) 119. Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1126-1133. 294 P. WAUTELET, “Gestation pour autrui transfrontière : le désir d’enfant à l’épreuve du droit international privé’’ (noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010), JLMB 2010, nr. 38, (1823) 1828. 295 Luik (1e k.) 6 september 2010, T. Vreemd. 2011, nr. 2, 119. 296 C. HENRICOT, S. SAROLEA, en J. SOSSON, ‘’La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’, (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1144 ; C. HENRICOT, “Contrat de gestation pour autrui: incidence de l’absence de mention du nom de la mère porteuse sur la (dis)qualification des actes de naissance” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), RTDF 2011, nr. 3, (700) 701. 297 J. Verhellen, “Draagmoederschap, het internationaal privaatrecht uitgedaagd” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008),
[email protected] 2010, nr. 4, (164) 169. 293
50
was. Hij hield hierbij uitdrukkelijk rekening met de specifieke moeilijkheden van het koppel om zelf kinderen te krijgen. Hij vond dat het niet bewezen was dat de wensouders hun toevlucht hadden gezocht tot een Oekraïens ziekenhuis met het enkele doel de bewuste geboorteakten te bekomen. “Het hoofddoel van de verzoekers was ongetwijfeld hun uitdrukkelijke en jarenlange wens om, genetisch gezien, eigen kinderen te krijgen, alsnog te verwezenlijken”. In de zaak van baby Samuel stelde de rechter dat er enkel sprake is van wetsontduiking “indien bewezen zou zijn dat verzoeker het enkele doel heeft gehad om aan de Belgische wet te ontsnappen, quod non.” 298 153. In de zaak M&M werd wetsontduiking eveneens behandeld. Zoals eerder werd vermeld, ging de rechtbank van eerste aanleg te Hoei299 volledig voorbij aan de conflictenrechtelijke controle en werden de geboorteakten niet erkend wegens wetsontduiking en miskenning van regels van openbare orde. Volgens de rechtbank was er sprake van wetsontduiking omdat het manifest vaststond dat de partijen hun toevlucht zochten tot de mogelijkheden van het Californische recht om de Belgische regels te ontwijken. Er werd geen woord gerept over de vereiste dat dit ‘het enige doel’ moest zijn van de partijen. In hoger beroep was men van mening dat wetsontduiking werd uitgeschakeld door de aanwijzing van het Belgisch recht in toepassing in toepassing van art. 62 WIPR. 300 Het hof van beroep van Luik volgde hier dus de stelling van P. WAUTELET (supra). 154. In de zaak AM&ND oordeelde de rechtbank van Nijvel dat de toepassing van het Belgische recht, overeenkomstig art. 62 WIPR, ertoe leidt dat zowel de exceptie van openbare orde als de exceptie van wetsontduiking wordt uitgeschakeld. Hier werd ook de stelling van P. WAUTELET gevolgd (supra).301 155. De mildheid waarmee de rechtspraak wetsontduiking benadert, staat in schril contrast met de manier waarop wetsontduiking wordt toegepast bij de erkenning van buitenlandse huwelijken.302 Bij buitenlandse huwelijken durft de rechtspraak veel sneller besluiten dat er wetsontduiking is. Wetsontduiking is vandaag duidelijk geen element om de erkenning van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap te weigeren.
§5. Controle strijdigheid openbare orde
156. Bij de erkenning van buitenlandse akten maakt de openbare orde deel uit van de conflictenrechtelijke controle. 303 De toepassing van een buitenlands rechtsstelsel, door het WIPR aangewezen, kan op basis van dit principe worden geweigerd indien zij leidt tot een resultaat dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. De controle gaat dus essentieel over het resultaat na toepassing van het buitenlandse recht. 304 Bij de beoordeling van deze van deze onverenigbaarheid 298
Rb. Brussel, 15 februari 2011,
[email protected] 2011, nr. 1, 125. Rb. Hoei (4e k.) 22 maart 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1126-1133. 300 C. HENRICOT, S. SAROLÉA en J. SOSSON, ‘’La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’ (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1144. 301 C. HENRICOT, “Contrat de gestation pour autrui: incidence de l’absence de mention du nom de la mère porteuse sur la (dis)qualification des actes de naissance” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), RTDF 2011, nr. 3, (700) 701. 302 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd”, TIPR 2010, nr. 4, (164) 169. 303 Art. 21 WIPR. 304 Dat is anders bij de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Daar heeft de openbare ordeexceptie essentieel betrekking op de gevolgen van de erkenning. De centrale vraag bij erkenning van buitenlandse beslissingen is of het gevolg van de erkenning onverenigbaar is met de Belgische internationale openbare orde. 299
51
moet men rekening moeten met de mate waarin het voorliggende casus verbonden is met de Belgische rechtsorde en met de ernst van de gevolgen die de toepassing van dat buitenlandse recht zou meebrengen.305
A. Neutralisering exceptie van openbare orde
157. De exceptie van openbare orde kan evenwel worden geneutraliseerd. Wanneer het WIPR het Belgische recht aanwijst, en dit is het geval wanneer Belgische wensouders een beroep doen op een draagmoeder in het buitenland, dan is er immers geen sprake van buitenlands recht, waarvan de toepassing tot onaanvaardbare resultaten leidt. Als men een buitenlandse geboorteakte moet bekijken vanuit het Belgische recht, dan gaat men natuurlijk geen resultaten vinden die onverenigbaar zijn met de Belgische rechtsorde. 158. Meteen rijst de vraag welke rol de exceptie van openbare orde nog kan spelen wanneer Belgische wensouders een beroep doen op een draagmoeder in het buitenland? De rechtspraak heeft in de zaak H&E een inventieve omweg gemaakt langs de vaderlijke erkenning. In de zaak H&E werden de Oekraïense geboorteakten niet erkend ‘als geboorteakten’. Ze werden echter wel erkend als ‘rechtsgeldige authentieke akten’ voor zover er een vaderlijke erkenning door de biologische wensvader uit voortvloeide. De Oekraïense geboorteakten doorstonden m.a.w. de conflictenrechtelijke toets voor wat betreft de vaderlijke afstamming. Dit betekent niet dat de openbare orde-exceptie nooit meer kan worden opgeworpen tegen de afstammingsband tussen kind en de biologische wensvader, aangezien draagmoederschapcontracten naar Belgisch recht nog altijd absoluut nietig zijn wegens strijdigheid met de openbare orde en goede zeden.306 159. In de zaak M&M vermeldde het hof van beroep te Luik 307 wel uitdrukkelijk dat het draagmoederschapcontract strijdig was met de internationale openbare orde. Maar het hof bood een oplossing voor de sanctie van absolute nietigheid. Met betrekking tot de afstamming t.a.v. de biologische vader oordeelde het hof dat de onwettigheid van de draagmoederschapovereenkomst het hoger belang van de kinderen308 niet mocht schaden. Een niet-erkenning van het juridische vaderschap zou het kind elke afstammingsband ontnemen, want er stond geen moederlijke afstammingsband vast in de V.S. De draagmoeder werd immers niet vermeld in de Californische geboorteakten.309
B. Openbare orde en belang van het kind 160. De rechtspraak lijkt in de zaak M&M de exceptie van openbare orde te omzeilen door te verwijzen naar het hoger belang van het kind. Het Franse Hof van Cassatie heeft op dit punt een ander standpunt ingenomen.310 305
J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 112-113. 306 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1533. 307 C. HENRICOT, S. SAROLÉA, en J. SOSSON, ‘’La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’ (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1147 en 1151. 308 Art. 3 IVRK en art. 22bis Gw. 309 K. VANVOORDEN, noot onder Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, (117) 120. 310 Zie infra: de zaken Ben A., Mennesson en Labassee.
52
161. Toch kan het hoger belang van het kind niet zomaar als autonome rechtvaardiging beschouwd worden om buitenlandse akten en rechterlijke beslissingen te erkennen. N. MASSAGER verwoordt dit vrij goed: “L’intérêt de l’enfant est un ‘concept phare’ qui domine le droit de la famille dans son ensemble, à l’exception précisément du droit de la filiation […]. Il ne s’impose pas comme principe directeur du droit de la filiation : la matière de la filiation obéit à des équilibres propres élaborés par le législateur dans le sens d’une protection de l’intérêt de l’enfant par le biais de normes particulières et d’institutions juridiques spécifiques […].‘’311 Sommige auteurs menen dat het hoger belang van het kind in de zaak M&M zeker een rol heeft gespeeld, maar dat het niet beschouwd kan worden als dé hoofdreden waarom de geboorteakten werden erkend. Als dat het wel was geweest, dan zou de rechtbank de afstamming niet lang één zijde, maar t.a.v. beide wensvaders hebben vastgesteld.312
C. Interne openbare orde vs. internationale openbare orde
162. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de internationale openbare orde, die eigen is aan het internationaal privaatrecht en de interne, Belgische openbare orde. Het is niet omdat draagmoederschap strijdig is met de interne openbare orde, dat zij daarvoor ook automatisch strijdig is met de internationale openbare orde. 313 Het Hof van Cassatie heeft verduidelijk dat een wet van Belgische openbare orde slechts van internationale openbare orde is, indien die bepaling essentieel is voor de zedelijke, politieke of economische ordening van de maatschappij en om deze reden, de toepassing van elke regel moet uitsluiten die ermee in strijd is of ervan verschilt.314 Als de rechtspraak oordeelt dat een buitenlandse authentieke akte beslissing niet kan worden erkend in België wegens strijdigheid met de openbare orde, dan verwijst zij naar de internationale openbare orde. Art. 312, §1 BW is een dergelijk wetsartikel dat essentieel is voor de ordening in onze maatschappij.
D. Franse Hof van Cassatie
163. In Frankrijk heeft men een andere, striktere benadering t.a.v. de erkenning van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap. Op 6 april 2011 sprak het Franse Hof van Cassatie zich in drie arresten315 uit over de erkenning van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap. Hieruit blijkt
311
N. MASSAGER, “Trois ans d’application de la nouvelle loi en matière de filiation”, Act.dr.fam. 2010, nr. 6, (101) 111, nr. 3. 312 C. HENRICOT, S. SAROLEA en J. SOSSON, ‘‘La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’, (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1139. 313 C. HENRICOT, S. SAROLEA en J. SOSSON, ‘‘La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger’’, (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, (1139) 1145. 314 Cass. 4 mei 1950, Arr.Cass. 1950, 557 en Pas. 1950, I, 624; J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 113. 315 Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 369, 09-66.486, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/369_6_19630.html;
53
dat de Franse rechtspraak stevig vasthoudt aan de niet-erkenning wegens strijdigheid met de Franse internationale openbare orde. Achtereenvolgens worden hierna de zaken Ben A., Mennesson en Labassee besproken. Deze zaken gelijken sterk op elkaar, want in alle drie de gevallen deed een Frans koppel een beroep op een Amerikaanse draagmoeder.
D.1. De zaak Ben A.
164. In 2001 deed een Frans gehuwd koppel een beroep op een draagmoeder in Minnesota, V.S. Het kind, Ben A. genaamd, werd verwekt uit de gameten van de wensvader en wensmoeder en kwam ter wereld op 30 mei 2001. De wensouders bekwamen op 4 juni 2001 twee vonnissen van de rechtbank van Beltrami (Minnesota) die enerzijds de verlating van het kind door de draagmoeder en anderzijds de adoptie van het kind door de wensouders vastlegden. De wensouders werden in de Amerikaanse geboorteakte beschouwd als de juridische ouders van het kind. Deze geboorteakte werd overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand op het Franse consulaat in Chicago, en daarna nog eens in Nantes. Het Franse parket ging niet akkoord met de overschrijvingen en begon een procedure op grond van art. 423 Code de procédure civile.316 165. De rechtbank van eerste aanleg 317 en het hof van beroep 318 van Parijs oordeelden dat beide overschrijvingen van de Amerikaanse geboorteakte ongedaan moesten worden gemaakt. De erkenning van de Amerikaanse vonnissen zou volgens het hof van beroep neerkomen op een bekrachtiging van een nietige draagmoederschapovereenkomst, hetgeen in strijd is met de Franse internationale openbare orde. Het hof van beroep verwees hier naar art. 16-7319 en 16-9320 Code civil.321 De wensouders gingen in cassatie, met het argument dat de niet-erkenning een inbreuk was op art. 8 EVRM (bescherming familie- en gezinsleven) en art. 3 IVRK (hoger belang van het kind). De niet-erkenning werd door het Franse Hof van Cassatie verenigbaar geacht met art. 8 EVRM en het hoger belang van het kind, omdat het kind (i) in Frankrijk kon blijven en (ii) omdat de niet-erkenning niet leidde tot het ontnemen van de vaderlijke/moederlijke afstamming zoals die in Minnesota vaststond.322
Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 370, 10-19.053, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/370_6_19628.html en Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 371, 09-17.130, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/371_6_19627.html, (allen laatste consultatie: 10 mei 2013) 316 Art. 423 Code de procédure civile luidt: “En dehors de ces cas, il [le ministère public] peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci”. 317 TGI Parijs 9 oktober 2007, te raadplegen via www.lexisnexis.fr, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 318 Parijs 26 februari 2009, te raadplegen via www.lexisnexis.fr, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 319 Art. 16-7 Code civil bepaalt: “Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle.” 320 Art. 16-9 Code civil bepaalt: “Les disposition du présent chapitre sont d’ordre public.” 321 P. MURAT, “Gestation pour autrui: les palinodies de la cour d’appel de Paris” (noot onder Parijs 26 februari 2009), Droit de la Famille 2009, nr. 6, comm.75, 1-5; A. MIRKOVIC, “La transcription de l’acte de naissance d’un enfant né d’une mère porteuse américaine sur les registres de l’état civil français doit être annulée” (noot onder Parijs 26 februari 2009), La Semaine Juridique 22 juni 2009, nr. 26, 42. 322 Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 369, 09-66.486, www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/369_6_19630.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013); G. VERSCHELDEN, “Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten”, T.Fam. 2010, nr. 4, 69.
54
D.2. De zaak Mennesson
166. Een Frans echtpaar (D. en S. Mennesson) deed in 2000 een beroep op een Amerikaanse draagmoeder in Californië. Uit deze draagmoeder werd op 25 oktober 2000 een tweeling geboren, in San Diego. De Supreme Court had reeds voor de geboorte beslist dat de Franse wensouders moesten beschouwd worden als de juridische ouders van de kinderen. Het gezin kon probleemloos reizen naar Frankrijk omwille van het Jus Soli-principe. 323 Doordat de kinderen geboren waren in Californië, hadden zij automatisch de Amerikaanse nationaliteit verkregen en was een visum of laissez-passer niet vereist. Eenmaal in Frankrijk vroegen de wensouders aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van Nantes de overschrijving van de Amerikaanse geboorteakten. De Franse ambtenaar schreef op 25 november 2002 deze over. De Procureur des Konings verzette zich tegen deze overschrijving en begon een procedure324 met het argument dat de draagmoederschapconstructie regelrecht inging tegen de Franse internationale openbare orde en de onbeschikbaarheid van de staat van personen. In eerste325 en tweede aanleg326 werd de vordering van de procureur afgewezen. Tot op dit punt was er geen enkel probleem: de overschrijving van de geboorteakten bleef bestaan. Het Franse Hof van Cassatie 327 verbrak echter het arrest van het hof van beroep van Parijs en verwees opnieuw naar art. 16-7 en art. 16-9 Code civil, dat elke draagmoederschapovereenkomst als absoluut nietig bestempelt. 328 Uiteindelijk belandde de zaak opnieuw bij het hof van beroep te Parijs, dat op 18 maart 2010 besliste dat de overschrijving ongedaan moest worden gemaakt.329 167. De wensouders bleven echter niet bij de pakken zitten en gingen op hun beurt in cassatie. Ze beriepen zich op een aantal fundamentele mensenrechten (o.a. art. 3IVRK, art. 8 en 14 EVRM) om alsnog de overschrijving van de geboorteakten in de registers van de burgerlijke stand te bekomen. Op 6 april 2011 verwierp het Franse Hof van Cassatie de argumentatie van de wensouders. 330 Ze meende dat het hof van beroep juist had geoordeeld omdat een overschrijving van de geboorteakten indruiste tegen een aantal fundamentele principes in het Franse recht: “Il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite á l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil.” Deze beslissing tot niet-erkenning van de Amerikaanse geboorteakten was volgens het Franse Hof van Cassatie opnieuw geen schending van art. 3 IVRK noch van art. 8 j° art. 14 EVRM omdat: (i) 323
Het 14de Amendement van de Amerikaanse grondwet, sectie 1, clause 1 (Citizenship-clause) stelt: “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside”. 324 O.g.v. art. 423 Code de procédure civile. 325 Rb. Créteil 13 december 2005, s.l. 326 Parijs 25 oktober 2007, D. 2007 A.J. 2953, noot F. LUXEMBOURG; A.J. 2007, 478, noot F. CHÉNEDÉ. 327 Cass. (Frankrijk) 17 december 2008, 07-20.468, arrest nr. 1285, RTD, Civ 2009, 106, noot J. HAUSER. Zonder zich over de grond van de zaak uit te spreken, oordeelde het Franse Hof van Cassatie dat het Parijse hof van beroep o.m. art. 16-7 Code civil had geschonden door de vordering van het openbaar ministerie onontvankelijk te verklaren. Hierdoor kon nu wel degelijk de vernietiging van de overschrijving van de buitenlandse geboorteakten in de Franse registers van de burgerlijke stand worden gevorderd, aangezien de bestreden vermeldingen voortvloeiden uit een verboden draagmoederschapovereenkomst. 328 G. VERSCHELDEN, “Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten”, T.Fam. 2010, nr. 4, 69. 329 A. MIRKOVIC, “Non-transcription des actes de naissance étrangers d’enfants nés d’une mere porteuse sur les registres français d’état civil” (noot onder Parijs 18 maart 2010), La Semaine Juridique 3 mei 2010, nr. 18, 498. 330 Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 370, 10-19.053, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/370_6_19628.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
55
het kind in Frankrijk kon blijven en (ii) omdat de niet-erkenning niet leidde tot het ontnemen van de vaderlijke, resp. moederlijke afstamming die Californië gold. De wensouders in de Mennesson-zaak hebben op 6 oktober 2011 een procedure opgestart voor het EHRM.331
D.3. De zaak Labassee
168. De zaak Labassee vertoont grote gelijkenissen met de zaak van Ben A. Een Frans echtpaar deed in 2001 beroep op een draagmoeder in Minnesota, V.S. Hierbij werd een eicel van een anonieme donor gebruikt en het sperma van de wensvader. Na de geboorte van het meisje op 27 oktober 2001, werd de draagmoeder op 31 oktober 2001 door een Amerikaans vonnis uit haar ouderlijk gezag gezet. Een tweede vonnis bepaalde dat de wensvader de biologische vader was van het kind. Er werd vervolgens op 1 november 2001 een geboorteakte opgemaakt waarin de wensvader en de wensmoeder werden vermeld als de juridische ouders van het kind. Door het Jus Soli-principe kon ook hier het gezin probleemloos naar Frankrijk terugkeren. Eenmaal in Frankrijk werd de overschrijving van de geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand geweigerd. Zowel in eerste als in tweede aanleg werd het verzoek van het echtpaar tot overschrijving afgewezen. Interessant aan deze zaak is dat de wensvader het bezit van staat gebruikte als argument om de overschrijving te bekomen. Het hof van beroep te Douai oordeelde echter dat het bezit van staat tussen het kind en de wensvader, het resultaat was van een draagmoederschapovereenkomst die volgens art. 16-7 en 16-9 van de Code civil als absoluut nietig moest worden beschouwd. Hierdoor was het bezit van staat gebrekkig en kon er geen rekening mee worden gehouden. De wensouders gingen ten slotte in cassatie maar vingen ook daar bot op 6 april 2011. Het Franse Hof van Cassatie was ook in de zaak Labassee van oordeel dat de nieterkenning in Frankrijk verenigbaar was met art. 3 en art. 8 EVRM.332 Het gezin Labassee stelde op 6 oktober 2011 een procedure in voor het EHRM.333
D.4. Besluit
169. Er kan besloten worden dat de Franse rechtspraak een andere weg bewandelt dan de Belgische. In Frankrijk hanteert men ook de principiële niet-erkenning, maar in tegenstelling tot België, zoekt men in Frankrijk niet ad hoc naar een oplossing voor het kind. De Franse rechtspraak blijft vasthouden aan de niet-erkenning van buitenlandse geboorteakten na internationaal draagmoederschap. Dit omdat draagmoederschapovereenkomsten indruisen tegen de onbeschikbaarheid van de staat van een persoon. 334
D.5. Kritiek
331
EHRM, verzoek n° 65192/11, Mennesson v. France, ingeleid op 6 oktober 2011. Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 371, 09-17.130, www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/371_6_19627.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 333 EHRM, verzoek n° 65941/11, Labassee v. France, ingeleid op 6 oktober 2011. 334 Art. 16-7 en 16-9 Code civil. 332
56
170. De rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie zorgt in de praktijk voor enorme complicaties.335 De wensouders worden in de betrokken deelstaat van de V.S. wel beschouwd als de juridische ouders en in de Franse rechtsorde niet. De kinderen kunnen wel opgroeien in Frankrijk maar hun (wens)ouders kunnen bv. geen toestemming geven tot een medische ingreep, of kunnen niet beslissen naar welke school hun kinderen gaan. Het kind kan ook niet ab intestato erven van hen. Dergelijke manke rechtsverhoudingen moeten volgens mij absoluut worden vermeden, zeker in het belang van het kind. M.i. is het dan ook verwonderlijk dat het Franse Hof van Cassatie de niet-erkenning in overeenstemming acht met art. 8 EVRM. Afwachten dus wat het EHRM te zeggen heeft in de zaken Mennesson en Labassee. 171. P. LAGARDE lanceerde het idee van “een soort van putatieve afstamming”, naar analogie met het putatief huwelijk. Volgens art. 202 BW heeft een nietig huwelijk eveneens gevolgen voor de kinderen, ook al is geen van beide echtgenoten te goeder trouw geweest. Door een dergelijke putatieve afstamming in te voeren zou men aan een nietig verklaard draagmoederschapcontract toch bepaalde gevolgen kunnen toekennen. 336
Afdeling 4. De erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen na draagmoederschap Inleiding
172. Hierboven werd het erkenningsregime voor authentieke akten besproken. In deze afdeling komt de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen aan bod. 337 P. WAUTELET merkte, zoals hierboven reeds werd aangegeven, terecht op dat de rechtspraak niet zomaar kan kiezen om het erkenningsregime van authentieke akten altijd toe te passen. 338 Het erkenningsregime voor akten verschilt immers fundamenteel van dat van authentieke akten. Zo is er geen conflictenrechtelijke controle en ook de toegang tot de rechter is anders (supra). De voorwaarden van art. 22-25 WIPR worden hierna besproken.
§1. Rechterlijke beslissing 173. Art. 22, §3, 1° WIPR geeft een definitie van wat onder ‘rechterlijke beslissing’ moet worden begrepen. Het is een neutrale omschrijving die aanspoort tot een ruime invulling ervan. Het constitutieve criterium is dat de beslissing moet gewezen zijn door een autoriteit die in het land van herkomst de macht heeft een bindende beslissing aan te nemen t.a.v. een vordering (rechtsmacht).339 De aard van de autoriteit speelt daarbij geen rol. Het kan gaan om een orgaan van de rechterlijke macht, maar ook een administratieve overheid. De benaming en de inhoud van de beslissing hebben
335
M. FARGE, “Les jumelles Mennesson issues d’une gestation pour autrui: quand la promotion internationale de l’ordre public français aboutit à une situation boiteuse inadmissible” (noot onder Parijs 18 maart 2010), Droit de la Famille, nr. 9, étude 23, 7. 336 P. LAGARDE, noot onder Cass. (Frankrijk) 17 december 2008, Rev.crit.dip 2009, 324. 337 Art. 22-25 WIPR. 338 P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 57-61. 339 J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 118.
57
evenmin een invloed. Zowel beslissingen die een vordering inwilligen, afwijzen, dan wel een beslissing van willige rechtsmacht vormen, komen in aanmerking voor erkenning.340 174. In de zaak M&M kon het vonnis van de Supreme Court in Californië gezien worden als een rechterlijke beslissing. Het hof van beroep van Luik oordeelde echter dat het vonnis zich beperkte tot het geven van instructies aan de ambtenaar die de authentieke geboorteakten moest opstellen. Het hof paste daarom het erkenningsregime voor akten toe. P. WAUTELET gaf kritiek op deze redenering en meende dat art. 22-25 WIPR ook relevant hadden kunnen zijn.341
§2. Draagwijdte van erkenning 175. Het WIPR hanteert, in tegenstelling tot het verleden, nu consequent het begrip ‘erkenning’.342 Art. 22, §3, 2° WIPR bepaalt duidelijk dat de erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing inhoudt dat zij in België rechtskracht verwerft. Dat wil zeggen dat de bindende kracht van de buitenlandse beslissing ook in België wordt aanvaard. De erkenning heeft tot gevolg dat iedere persoon – zowel de betrokken personen, de Belgische overheden als derden – de rechtstoestand, zoals die in de buitenlandse beslissing is vastgelegd, moet respecteren en aanvaarden. De bindende kracht geldt dus erga omnes.
§3. De plano-erkenning 176. Net zoals bij authentieke akten, worden buitenlandse rechterlijke beslissingen de plano erkend.343 Dit betekent dat het niet vereist is om een gerechtelijke procedure te doorlopen opdat de beslissing in België zou kunnen worden erkend. De administratieve overheid kan zelf beslissen of ze een buitenlandse rechterlijke beslissing al dan niet rechtskracht in de Belgische rechtsorde verleent. Toch verloopt de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen niet zonder controle, want iedere autoriteit waarvoor de erkenning wordt ingeroepen, heeft de plicht na te gaan of alle erkenningsvoorwaarden zijn vervuld.344 Deze voorwaarden zijn terug te vinden in art. 25 WIPR en worden hierna besproken.
340
P. WAUTELET, “Le nouveau régime des décisions étrangères dans le Code du droit international privé”, P&B 2004, 210. 341 P. WAUTELET, “Un nouvel épisode dans la saga de la gestation pour autrui transfrontière” (noot onder Luik 6 september 2010), JLMB 2011, nr. 2, 57-61. 342 Vroeger was de terminologie en draagwijdte van het begrip erkenning niet zo duidelijk. In de wetgeving werd de term slechts sporadisch gebruikt en de rechtspraak hanteerde vaak het verwarrende begrip ‘gezag van gewijsde’; J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 118-119. 343 Art. 22, §1, tweede lid WIPR. 344 Art. 22, §1, vierde lid WIPR bepaalt uitdrukkelijk dat de beslissing enkel mag worden erkend of uitvoerbaar worden verklaard indien zij de voorwaarden gesteld in art. 25 WIPR niet schendt.
58
§4. Procedure tot erkenning
177. Art. 23 WIPR regelt de procedure ingeval van een weigering tot erkenning van zowel een buitenlandse rechterlijke beslissing, als van een buitenlandse authentieke akte. Art. 27, §1, vierde lid in fine WIPR bepaalt immers dat indien een buitenlandse authentieke akte wordt geweigerd de procedure eveneens volgens art. 23 WIPR verloopt.
A. Bevoegde rechter
178. De rechtbank van eerste aanleg is bevoegd om kennis te nemen van vorderingen tot erkenning of uitvoerbaarverklaring van een buitenlandse rechterlijke beslissing.345 Enkel voor beslissingen inzake insolventie genomen op basis van de insolventieverordening, dient de rechtbank van koophandel te worden gevat. 346 Deze uitzondering geldt echter niet voor beslissingen inzake collectieve schuldenregeling van een niet-handelaar, waardoor de rechtbank van eerste aanleg bevoegd blijft.347 Territoriaal gezien is het de rechtbank van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verweerder bevoegd. Is de woonplaats of gewone verblijfplaats van de verweerder niet in België gevestigd, dan is de plaats van uitvoering bepalend voor de territoriaal bevoegde rechtbank.348
B. Procedure
179. Het WIPR heeft de procedure voor het verkrijgen van een erkenning grondig gewijzigd. Onder de oude exequaturregeling diende de vordering bij dagvaarding te worden ingeleid, waarna een behandeling volgens de gemeenrechtelijke principes volgde. Nu voorziet art. 23, §3 WIPR in een rechtspleging op eenzijdig verzoekschrift, naar het voorbeeld van de EEX-Verordening.349 De procedure op eenzijdig verzoekschrift volgt de regels van art. 1025 tot 1034 Ger.W.350 Zo moet het verzoekschrift, dat de vermeldingen opgesomd in art. 1026 Ger.W. bevat, in tweevoud en ondertekend door een advocaat, worden neergelegd op de griffie. 351 De verzoeker moet tevens keuze van woonplaats doen in het rechtsgebied van de rechtbank.352 180. De procedure is in beginsel schriftelijk, al kan de rechter, indien hij dit nodig acht, de verzoeker in de raadkamer uitnodigen om verdere toelichtingen te geven. 353 Van deze mogelijkheid wordt 345
Art. 23, §1 WIPR en art. 570 Ger.W. Art. 121 WIPR. 347 Art. 121 in fine WIPR. 348 Art. 23, §2 WIPR; art. 624, 1° Ger.W.; A. HEYVAERT, Belgisch Internationaal Privaatrecht. Een inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1999, 39. 349 Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, 65. 350 Art. 23, §3 WIPR. 351 Art 1027 Ger.W. 352 Art. 23, §3 in fine WIPR; J. ERAUW, M. FALLON, E. GULDIX, J. MEEUSEN, M. PERTEGÁS SENDER, H. VAN HOUTTE, N. WATTÉ en P. WAUTELET (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 126. 353 Art. 1028, tweede lid Ger.W. 346
59
gebruik gemaakt indien er onduidelijkheden zijn over de neergelegde stukken of de ingeroepen rechtsgrond. Ten slotte moet de rechter in principe uitspraak doen ‘op korte termijn’. De zaak van baby Samuel toont echter aan dat dit een rekbaar begrip is en dat het soms vele maanden kan duren vooraleer er een uitspraak is. 181. De erkenning van de buitenlandse authentieke akte of rechterlijke beslissing kan voor het geheel of gedeeltelijk worden toegestaan.
C. Rechtsmiddelen
182. Indien het verzoek tot erkenning van de buitenlandse authentieke akte of rechterlijke beslissing wordt ingewilligd, kan de verweerder, die tot nu toe niet in de procedure was betrokken, derdenverzet aantekenen. Dit rechtsmiddel dient binnen een maand vanaf de betekening van de beschikking te worden ingesteld.354 Tegen de beslissing, op tegenspraak gewezen na derdenverzet, kunnen de gewone rechtsmiddelen worden aangewend. Indien daarentegen het verzoek tot erkenning wordt afgewezen, dan kan de verzoeker binnen een maand na de kennisgeving van de beschikking hoger beroep aantekenen.355
§5. Weigeringsgronden
183. Er werden in art. 25 WIPR negen gronden ingevoerd waardoor een erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing kan worden geweigerd. Niet alle weigeringsgronden zijn evenwel relevant in het kader van internationaal draagmoederschap. De exceptie van openbare orde 356 en wetsontduiking357 zijn veruit de belangrijkste en werden reeds hierboven besproken.
Hoofdstuk 3. De erkenning van buitenlandse geboorteakten in Nederland Inleiding
184. In dit hoofdstuk wordt een zijsprong gemaakt naar het Nederlandse recht. Nederland kent, in tegenstelling tot België, wel een regeling rond draagmoederschap, zij het een beperkte. Sinds 1997 is hoogtechnologisch, ideëel draagmoederschap er onder bepaalde voorwaarden toegelaten. 358 Deze voorwaarden zijn heel strikt en leiden ertoe dat veel Nederlandse koppels geen beroep kunnen doen op deze geregelde vorm van draagmoederschap. Zo moet onder meer het genetisch materiaal afkomstig 354
Art. 1034 Ger.W. Art. 1031 Ger.W. 356 Art. 25, §1, 1° WIPR. 357 Art. 25, §1, 3° WIPR. 358 De wetgevende basis is terug te vinden in Kamerstukken II 1996-97, 25000 XVI, nr. 51. De voorwaarden worden verder uitgewerkt in de Richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie nr. 18 van januari 1999, (te raadplegen op www.nvog.nl); K.J. SAARLOOS & J. H. VAN BERKEL, “From Russia with love: ouderschap na draagmoederschap en de Wet conflictenrecht en afstamming”, NIPR 2008, afl. 2, 117-124; 355
60
zijn van beide wensouders.359 Wensouders die geen eigen zaad- of eicellen ter beschikking hebben, zijn bijgevolg uitgesloten. Gelijkslachtige koppels kunnen hierdoor in Nederland geen beroep doen op draagmoederschap. Verder kent Nederland regelgeving die de vraag en het aanbod van commercieel draagmoederschap strafbaar stellen. 360 Zo is bijvoorbeeld het bemiddelen en adverteren voor commercieel draagmoederschap strafbaar. Hierdoor moeten wensouders zelf in hun kennissenkring een draagmoeder vinden. Nederlanders die geen vrouw in hun eigen omgeving kunnen vinden, kunnen ook geen gebruik maken van draagmoederschap in Nederland.361 185. Doordat de voorwaarden rond draagmoederschap in Nederland zo streng zijn, zoeken veel Nederlandse wensouders dan maar naar oplossingen in het buitenland, waar draagmoederschap minder streng geregeld is. Nederlandse wensouders die met hun kind willen terugkeren naar hun thuisland, botsen op dezelfde problemen zoals we die in België kennen. Principieel zal de ambassade of het consulaat weigeren een paspoort of een visum af te leveren voor het kind. Hierdoor kan het kind niet naar Nederland afreizen. In een enkele zaak362 kon een wensouder via een procedure in kortgeding alsnog een nooddocument krijgen. 186. Nederland gaat net als België uit van een principiële niet-erkenning van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap. Het meest voorkomende argument is dat de geboorteakten indruisen tegen de Nederlandse openbare orde. Nederland hanteert immers, net zoals België de regel van Mater semper certa est. Art. 1:198 Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna afgekort: NBW) luidt: “Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd”. Naar Nederlands recht zal een draagmoeder dus altijd beschouwd worden als de juridische moeder van het kind waarvan zij bevalt. Ondanks het feit dat hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland is toegestaan, is art. 1:198 NBW niet gewijzigd, om draagmoederschap te ontmoedigen. Als een kind wordt geboren binnen het wettelijk kader van hoogtechnologisch draagmoederschap, dan kan er een overdracht van ouderschap plaatsvinden via ontheffing van de draagmoeder uit haar gezag. Hierbij wordt er eerst voogdij gegeven aan de wensouders en vervolgens kunnen zij het kind adopteren. Dit loopt via de raad voor de Kinderbescherming.363 Hierna zullen eerst de regels van het Nederlands burgerlijk en internationaal privaatrecht worden besproken. Vervolgens wordt weergegeven welke ad hoc-oplossingen worden toegepast om alsnog een afstammingsband vast te stellen.
359
NVOG Richtlijn, nr. 18, Hoogtechnologisch draagmoederschap 1999, http://nvogdocumenten.nl/uploaded/docs/richtlijnen_pdf/18_hoog_draagmoeder.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 360 Art. 151b en 151c Sr., ingevoerd door de wet van 16 september 1993, inw.1 november 1993. 361 K.J. SAARLOOS & J.H. VAN BERKEL, “From Russia with love: ouderschap na draagmoederschap en de Wet conflictenrecht en afstamming”, NIPR 2008, afl. 2, 117-124; Persbericht 16-12-2011, “Knelpunten draagmoederschap moeten worden opgelost”, www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/persberichten/2011/12/16/knelpunten-draagmoederschap-moeten-worden-opgelost.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013); F. TEEVEN, “Brief tweede kamer: Draagmoederschap” 16 december 2011, www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2011/12/16/brief-tweede-kamerdraagmoederschap.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 362 KG Rb. ’s-Gravenhage 9 november 2010, nr. 378466/KG ZA 10-1315, LJN BP3764, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 363 K.J. SAARLOOS & J.H. VAN BERKEL, “From Russia with love: ouderschap na draagmoederschap en de Wet conflictenrecht en afstamming”, NIPR 2008, afl. 2, 117-124.
61
Afdeling 1. Het Nederlands burgerlijk- en internationaal privaatrecht §1. Het basisartikel inzake erkenning
187. De Nederlandse regels inzake erkenning, vindt men terug in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, en niet in een apart wetboek voor IPR. 364 Het basisartikel inzake de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten365 in Nederland is art. 10:100, eerste lid NBW. Art. 10:100, eerste lid NBW luidt: “Een buitenlands tot stand gekomen onherroepelijke beslissing waarbij familierechtelijk betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, wordt in Nederland van rechtswege erkend, tenzij: a) er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land; b) aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of c) de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde[…]” Dit artikel moet in samenhang worden gelezen met art. 10:6 NBW worden gelezen: “Vreemd recht wordt niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde exceptie.” 188. Ook de regels van Nederlands burgerlijk recht zijn in dit kader relevant. Zo bepaalt art. 1:18b NBW dat de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert een akte op te maken indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet. De toets aan de openbare orde vindt tevens steun in art. 1: 25g NBW. Dit artikel bepaalt dat de inschrijving 366 van buitenlandse rechterlijke uitspraken of authentieke akten niet plaatsvindt indien de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet.
§2. De exceptie van openbare orde
189. De exceptie van openbare orde uit art. 10:100, eerste lid, sub c NBW speelt een belangrijke rol bij de erkenning van buitenlandse akten en gerechtelijke beslissingen na draagmoederschap. Deze exceptie ziet erop toe dat de fundamentele beginselen en waarden van de Nederlandse rechtsorde worden gerespecteerd. Net zoals in België wordt in Nederland de exceptie van openbare orde evenwel terughoudend toegepast. Een louter verschil tussen het Nederlandse en een vreemd rechtsstelsel is nog geen reden om een onverenigbaarheid met de openbare orde aan te nemen. Er moet daartoe een aantasting zijn van fundamentele waarden en beginselen van het Nederlandse recht. 364
Vroeger bestonden er in het Nederlandse recht aparte wetten die conflicten van internationaal privaatrecht regelden. In dit geval was dit de Wet Conflictenrecht Afstamming (WCA). Deze wet is opgeheven met ingang van 1 januari 2012 en vervangen door Titel 5 van Boek 10 van het NBW. 365 Art. 10:101 NBW, dat de erkenning van buitenlandse authentieke akten regelt, verwijst immers uitdrukkelijk naar art. 10:100 NBW. 366 In Nederland spreekt men van ‘inschrijving’ van buitenlandse geboorteakten in de registers van de burgerlijke stand i.p.v. overschrijving.
62
190. Het beginsel van Mater semper certa est wordt in Nederland net zoals in België beschouwd als een principe van internationale openbare orde. 367 Alleen de moeder uit wiens schoot het kind is geboren, mag naar Nederlands recht op de geboorteakte worden vermeld.368 In Nederland geldt er net zoals in België een aanmeldingsplicht, zodat wensouders aan deze regel niet kunnen ontsnappen. 369 Als een Indische of Oekraïense geboorteakte de wensmoeder als juridische moeder vermeldt, dan zal deze geboorteakte in principe niet erkend worden in Nederland, wegens strijdigheid met de openbare orde.
Afdeling 2. Ad hoc-oplossingen in Nederland
191. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, worden buitenlandse geboorteakten en rechterlijke beslissingen na draagmoederschap principieel niet erkend in Nederland. Dit wegens strijdigheid met de Nederlandse openbare orde, omdat ze indruisen tegen het beginsel van Mater semper certa est.370 Toch probeert Nederlandse rechtspraak, net zoals in België, telkens ad hoc te zoeken naar een oplossing, zodat het kind naar Nederland kan komen en (minstens) één afstammingsband heeft t.a.v. een wensouder. Er worden hierna verschillende uitwegen besproken.
§1. De nauwe betrekking tussen wensvader en kind 192. In Nederland heeft men een min of meer vergelijkbare zaak gehad als kind Samuel. 371 Een Nederlands gehuwd koppel kon onmogelijk zelf kinderen krijgen en deed beroep op een draagmoeder in Oekraïne. Beide wensouders waren genetisch verwant met de tweeling, die in 2010 werd geboren. In de Oekraïense geboorteakten werden de Nederlandse wensouders als juridische ouders vermeld. De Nederlandse ambassade te Kiev erkende de geboorteakten niet en weigerde echter een paspoort of nooddocumenten te geven aan de tweeling. De geboorteakten werden niet erkend, wegens strijdigheid met de Nederlandse openbare orde om de volgende redenen: (i) Buitenlandse zaken twijfelde aan de identiteit en nationaliteit van de kinderen, (ii) uit de overeenkomst bleek dat het ging om commercieel draagmoederschap, (iii) de Oekraïense geboorteakten waren een inbreuk op het beginsel van Mater semper certa est en (iv) de wensouders waren via een website in contact gekomen met de Oekraïense draagmoeder, terwijl art. 151b, tweede lid Sr. dit net verbiedt. Ondertussen liep het visum van de wensouders ten einde en dreigden zij de tweeling te moeten achterlaten in Oekraïne. De wensouders dwongen via een kortgedingprocedure de Nederlandse overheid om een nooddocument af te leveren, zodat de kinderen alsnog met hen mee konden reizen.
367
A.P.M.J. VONKEN, “Draagmoederschap”, Asser/Vonken 10-II, 2012, nr. 282, X.; K. J. SAARLOOS en J. H. “From Russia with love: ouderschap na draagmoederschap en de Wet conflictenrecht en afstamming”, NIPR 2008, afl. 2, 117-124; F. TEEVEN, “Brief tweede kamer: Draagmoederschap”, 16 december 2011, www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2011/12/16/brief-tweede-kamerdraagmoederschap.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 368 Art. 1:22 NBW. 369 Art. 1: 19, sub e NBW. 370 Art. 1:198 NBW. 371 KG Rb. ’s-Gravenhage 9 november 2010, nr. 378466/KG ZA 10-1315, LJN BP3764, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie: 10 mei 2013). VAN BERKEL,
63
193. De rechtbank sprak zich in de beschikking niet uit over de inbreuk op het beginsel van Mater semper certa est, noch over de erkenning van de buitenlandse geboorteakten. Ze behandelde in kortgeding enkel de vraag of een nooddocument voor de tweeling kon worden afgeleverd. 194. De rechtbank stelde wel dat de biologische wensvader de mogelijkheid had om de kinderen te erkennen o.g.v. art. 1:204, eerste lid, sub e NBW. Dit artikel bepaalt: “De erkenning is nietig indien zij is gedaan: […] door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat […] tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”.372 De wensvader kon m.a.w. de rechtbank verzoeken om vast te stellen dat er tussen hem en de tweeling een nauwe persoonlijke betrekking bestond en hen op basis daarvan erkennen. De wensvader verklaarde op de zitting dat hij van plan was om dit verzoek op korte termijn in te dienen. Deze erkenning zou ertoe leiden dat de kinderen de Nederlandse nationaliteit zouden verkrijgen en dat zij aldus naar Nederland zouden kunnen reizen. De rechtbank oordeelde dat het enkel een kwestie van tijd was totdat de kinderen de Nederlandse nationaliteit zouden krijgen en zag dan ook geen enkele reden waarom niet aan hen een nooddocument kon worden verstrekt. De Nederlandse overheid werd veroordeeld tot het afleveren van een noodpaspoort binnen de 48 uur na betekening van het vonnis. 195. De wensouders beriepen zich in hun verzoek voor de kortgedingrechter op art. 8 EVRM. Hierin is bepaald dat ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven, al spreekt de Nederlandse rechtspraak eerder over ‘family life’. Het stond voor de rechtbank vast dat er wel degelijk sprake was van family-life met de kinderen, aangezien deze sinds hun geboorte werden verzorgd door de wensouders: “Dit family-life heeft zich tijdelijk en tot voor kort afgespeeld in Oekraïne, maar kan daar […] niet langer worden voortgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient dit family-life zowel in het belang van de eiser als in het belang van de kinderen te worden gerespecteerd.” De rechtbank heeft de wensouders duidelijk gevolgd in hun beroep op art. 8 EVRM.373 196. Het is opmerkelijk dat de rechtbank hier art. 1:204, eerste lid, sub e NBW gebruikt, want dit artikel is allesbehalve gecreëerd om de problemen na internationaal draagmoederschap op te lossen. De rechtspraak heeft ad hoc geprobeerd om een rechtsgrond te vinden waardoor de draagmoederschapconstructie niet langer in strijd was met de openbare orde. Daarnaast ontwijkt de rechtbank volledig het probleem van buitenlands draagmoederschap. Ze meent dat er enkel sprake is van een wensvader die zijn kinderen wil erkennen. Een erkenning die naar Nederlands recht kan plaatsvinden door het feit dat er tussen de wensvader en de kinderen een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ bestaat. Door deze uitspraak konden de wensouders probleemloos met de tweeling naar Nederland reizen.
372
Volgens een strikte interpretatie is art. 1:204, eerste lid, sub e BW enkel van toepassing op gehuwde paren van verschillend geslacht. Hierdoor kunnen gelijkslachtige koppels hoogstwaarschijnlijk geen beroep doen op dit artikel. In de toekomst zou dit artikel evenwel komen te vervallen. Zie: Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1, publicatie 4 oktober 2011, www.internetconsultatie.nl/wijziging_boek_1bw, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 373 KG Rb. ’s-Gravenhage 9 november 2010, nr. 378466/KG ZA 10-1315, LJN: BP3764, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
64
§2. De wensvader is de ‘verwekker’ van het kind 197. In een andere zaak374 werd de vraag gesteld of art. 1:207, eerste lid NBW een oplossing kon bieden, waardoor een erkenning na draagmoederschap in het buitenland niet meer in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde. De feiten waren de volgende: een Nederlandse man en een Ierse vrouw konden samen geen kinderen krijgen. Ze deden een beroep op een Indische (ongehuwde) draagmoeder. Het kind werd verwekt uit het sperma van de wensvader en een eicel van een anonieme donor en kwam begin 2011 ter wereld. Op de Indische geboorteakte stonden beide wensouders vermeld als de juridische ouders van het kind. Het kind kreeg ditmaal zonder problemen een laissezpasser en visum van Buitenlandse Zaken. Eenmaal in Nederland aangekomen, verzochten de Nederlandse wensouders de Indische geboorteakte in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand. 375 De ambtenaar van de burgerlijke stand weigerde en de wensouders begonnen een procedure376 bij de rechtbank van eerste aanleg te ‘s-Gravenhage.377 198. Vreemd genoeg zag de rechtbank geen aanleiding om te onderzoeken of er al dan niet sprake was van commercieel draagmoederschap. De rechtbank ontweek dit probleem door te vermelden dat het kind er nu eenmaal was en dat het belang van het kind in deze zaak moest primeren. 199. De rechtbank stond wel stil bij art. 1:207, eerste lid NBW. Dit artikel bepaalt dat het vaderschap van een man kan worden vastgesteld op grond dat deze de ‘verwekker is van het kind’. Dit kan een interessante piste zijn om een erkenning na internationaal draagmoederschap niet langer in strijd te laten zijn met de Nederlandse openbare orde. De Nederlandse rechtspraak ziet het begrip ‘verwekker’ echter bijzonder eng. Onder verwekker wordt enkel verstaan: de man die op natuurlijke wijze het kind heeft verwekt, en niet de zaaddonor. In Nederland bestaat er dus een dogmatisch onderscheid tussen de biologische vader-verwekker en de biologische vader-donor. 378 De wensvader werd in deze zaak beschouwd als de biologische vader-donor, aangezien het kind verwekt was d.m.v. kunstmatige inseminatie. Hij was bijgevolg geen ‘verwekker’, waardoor geen gebruik kon gemaakt worden van art. 1:207, eerste lid NBW. De rechtbank bouwde dan maar een redenering op rond art. 1:204, derde lid NBW in combinatie met art. 8 EVRM (infra). Dit onderscheid tussen biologische vader-verwekker en biologische vader-donor kan hoogstwaarschijnlijk worden uitgeschakeld door art. 1:207, eerste lid NBW in samenhang te lezen met art. 8 EVRM (infra).
374
Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2011, nr. 395186/FA RK 11-4086, LJN: BU3627, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie 10 mei 2013). 375 Art. 1: 25 NBW. In Nederland spreekt men eerder van een ‘inschrijving’ van een buitenlandse akte of rechterlijke beslissing in de registers van de burgerlijke stand dan van een overschrijving. 376 Art. 1:26 NBW. 377 Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2011, nr. 395186/FA RK 11-4086, LJN: BU3627, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie 10 mei 2013). 378 J. DE BOER, “Erkenning kind door biologische vader/’bekende’ zaaddonor: vervangende toestemming?” (noot onder Hoge Raad (civiele kamer) 24 januari 2003), te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
65
§3. Vervangende toestemming tot erkenning 200. In hetzelfde vonnis van 24 oktober 2011 zag de rechtbank van ’s-Gravenhage evenwel aanleiding om aanknoping te zoeken bij art. 1:204, derde lid NBW. Volgens dit artikel “kan de toestemming van de moeder, wier kind de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt […], door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning […] de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind.” Dit artikel bevat eveneens de enge voorwaarde dat de man de ‘verwekker’ moet zijn van het kind. Men zou, gelet op het voorgaande, verwachten dat men ook hier het fundamentele onderscheid zou maken tussen enerzijds de man die het kind op een natuurlijke wijze heeft verwekt en anderzijds de zaaddonor. Toch deed de rechtbank van ’s-Gravenhage dit niet, doordat ze art. 1:204, derde lid NBW koppelde aan artikel 8 EVRM. De argumentatie van de rechtbank luidde: “In de rechtspraak van het EHRM wordt het onderscheid tussen de biologische vader-verwekker en de biologische vader-donor niet aangetroffen. Het bestaan van bloedverwantschap geldt in de rechtspraak van het Hof als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden benodigd voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te primeren boven de wettelijke presumptie.”379 201. De rechtbank was van oordeel dat ingevolge art. 1:204, derde lid NBW j° art. 8 EVRM de biologische vader die family life heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming heeft van dit family-life. Er was volgens de rechter wel degelijk sprake van family life tussen de wensvader en het kind, aangezien de wensvader en de wensmoeder onmiddellijk na de geboorte de verzorging en opvoeding op zich hadden genomen. Omdat uit een DNA-test bovendien bleek dat de wensvader de genetische vader was van het kind, besloot de rechtbank dat de man in dit geval kon gelijkgesteld worden met de ‘verwekker’. De wensvader kon hierdoor het kind erkennen o.g.v. art. 1:204, derde lid NBW. 202. In een andere Nederlandse zaak380 maakte men eveneens gebruik van art. 1:204, derde lid NBW. Een Nederlands gehuwd homokoppel sloot in 2006 een overeenkomst met een Nederlandse draagmoeder. Eén van de wensvaders was genetisch verwant met het kind. De Nederlandse draagmoeder beviel eind 2006 anoniem van het kind in Frankrijk en de wensouders zorgden vanaf de geboorte voor het kind. In de Franse geboorteakte stond de biologische wensvader vermeld als de juridische vader van het kind. Er werden van de draagmoeder, gelet op de anonieme bevalling, geen gegevens in de geboorteakte opgenomen. De wensouders konden probleemloos met het kind naar Nederland terugreizen en sinds 8 december 2006 woonde het kind met het homokoppel in gezinsverband samen. 203. Toen de wensouders de inschrijving van de Franse geboorteakte vroegen,381 werd dit geweigerd door de ambtenaar van de burgerlijke stand, omdat op deze akte geen moeder werd vermeld. De wensouders begonnen vervolgens een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg te ‘sGravenhage. 382 In het vonnis van 14 september 2009 volgde de rechtbank het standpunt van de 379
Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2011, nr. 395186/FA RK 11-4086, LJN: BU3627, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie 10 mei 2013). 380 Rb. ’s-Gravenhage, 14 september 2009, nr. FA RK 08-10420 327692, LJN: BK1197, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 381 Art. 1:25 NBW. 382 Art. 1:26 NBW.
66
ambtenaar: een kind heeft o.g.v. art. 7 IVRK immers het recht om zijn of haar ouders te kennen. Het inschrijven van de Franse geboorteakte, waarop geen gegevens van de moeder vermeld stond, kwam volgens de rechtbank neer op het achterhouden van de afstamming van een persoon. De rechtbank was van oordeel dat het kind de keuze moet worden gelaten om op latere leeftijd zijn identiteit in te vullen zoals hij dat wil. Hij dient daartoe, voor zover mogelijk, toegang te hebben tot zijn volledige afstammingsgegevens. Inschrijving van de Franse geboorteakte was daardoor in strijd met de Nederlandse openbare orde. 204. De Nederlandse rechtbank wees dus het verzoek tot overschrijving van de Franse geboorteakte af. Dit is toch wel opmerkelijk: België erkent uitdrukkelijk het bestaan van anonieme geboorteakten uit Frankrijk en geeft er bovendien rechtsgevolgen aan. Dat blijkt duidelijk uit een arrest van het Hof van Cassatie uit 1993.383 De Nederlandse rechtspraak heeft hierover duidelijk een andere mening. 205. De biologische wensvader (vastgesteld na een DNA-onderzoek) had evenwel subsidiair aan de rechter een verzoek tot vervangende toestemming van de moeder gevraagd (art. 1:204, derde lid NBW). Dit artikel bood ook in deze zaak de uitweg om tot een erkenning te komen na internationaal draagmoederschap. 206. Naar Nederlands recht moet in principe de moeder voorafgaandelijk haar toestemming geven opdat een vader een kind kan erkennen.384 De rechter oordeelde in casu dat deze toestemming niet was gegeven, want de toestemming gegeven in de draagmoederschapovereenkomst was niet ‘voorafgaandelijk’. Immers de moeder was op dat moment nog niet zwanger. De wensvader maakte daarom gebruik van de vervangende toestemming tot erkenning van art. 1: 204, derde lid NBW. 207. De rechtbank volgde de man in zijn verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning en betrok er opnieuw art. 8 EVRM bij. Dit om het onderscheid tussen biologische vader-verwekker en biologische vader-donor uit te schakelen (supra). In de rechtspraak van het EHRM wordt dit onderscheid immers niet gemaakt. Het bestaan van de bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete elementen die duiden op het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid moet volgens het EHRM primeren boven de wettelijke presumptie. De rechtbank van ’s Gravenhage oordeelde dat de biologische vader die family life heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht heeft op bescherming van dit family life. De biologische vader (en zijn partner) zorgden reeds vanaf de geboorte voor het kind. De rechtbank stond dus de erkenning toe van de Franse geboorteakte o.g.v. art. 204, derde lid NBW en art. 8 EVRM.
§4. Besluit
208. Als men in Nederland wordt geconfronteerd met gevallen van internationaal draagmoederschap, botsen wensouders meestal op dezelfde problemen als in België. De ambassade weigert een paspoort af te geven, waardoor het kind wordt gedwongen in het geboorteland te blijven, of de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert de inschrijving/overschrijving van de buitenlandse geboorteakte of rechterlijke beslissing, wegens strijdigheid met de regel van Mater semper certa est. 383
Cass. 29 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 129; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 95-96, nr. 103. 384 Art. 1:204, eerste lid NBW.
67
209. In Nederland is er geen conflictenrechtelijke controle zoals in België. Om een oplossing ad hoc te vinden, grijpt de Nederlandse rechtspraak terug naar de regels van het eigen Nederlands afstammingsrecht en kijkt men hoe de case erin kan worden gemonteerd. Vaak wordt art. 8 EVRM erbij betrokken en hamert men op de bescherming die het prille family life tussen de wensouders en het kind verdient. In de Belgische rechtspraak staat art. 8 EVRM niet zo centraal in erkenningen van buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap. 210. Toch is er ook een opmerkelijk punt van gelijkenis: zowel Nederland als België probeert een oplossing te zoeken via de vaderlijke afstamming. Over de moederlijke afstamming wordt met geen woord gerept, want beide landen dragen de regel van Mater semper certa est hoog in het vaandel. Dat is de basis van hun afstammingsrecht en hieraan blijven beide landen stevig vasthouden. De wensmoeder moet zowel in België als in Nederland haar toevlucht zoeken tot het adoptierecht wil zij een afstammingsband met het kind.
Titel 2. Draagmoederschap in België: kind naar buitenland Inleiding 211. De omgekeerde situatie, waarbij buitenlandse wensouders een beroep doen op een Belgische draagmoeder, doet zich ook voor. Een reden hiervoor is dat commercieel draagmoederschap tot nu toe in België niet verboden is. De zaak van baby D.385 en baby J zijn voorbeelden van deze praktijk en worden hierna besproken.
Hoofdstuk 1. Feitelijke en procedurele situering van twee cases Afdeling 1. Baby D
212. Begin 2005 werd in België baby D, een meisje, geboren uit een Belgische draagmoeder. Hierdoor verkreeg baby D de Belgische nationaliteit.386 De draagmoeder, die genetisch verwant was met het kind387, werd bevrucht met het sperma van de Belgische wensvader. De draagmoeder en de Belgische wensouders waren overeengekomen dat het kind na de geboorte aan hen zou worden afgestaan. Halverwege de zwangerschap ontstond er echter een conflict over de betaling (het ging aanvankelijk om een bedrag van circa 8.000 euro) en de draagmoeder maakte de Belgische wensouders wijs dat ze een miskraam had gekregen. Vervolgens kwam de draagmoeder via het internet in contact met een Nederlands echtpaar en verkocht ze het kind aan hen. Enkele dagen na de geboorte werd het kind overhandigd aan het Nederlandse echtpaar. Met de transactie was een som van 12.000 euro, exclusief de onkosten, gemoeid. 385
Rb. Utrecht 14 juni 2010, LJN BN0969; Hof Amsterdam 2 februari 2010, LJN BL8563; Rb. Utrecht 10 juni 2009, LJN BI9334; Gerechtshof Amsterdam 25 november 2008, LJN BG5157; Rb. Utrecht 7 mei 2008, LJN BD1068, Rb. Utrecht 24 oktober 2007, LJN BB6360, Rb. Utrecht 26 oktober 2005, T. Vreemd. 2006, afl. 2, 166, noot T. KRUGER; Gent 5 september 2005, TJK 2006, 24-26; I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, nr. 1, 5-19. 386 Combinatie van de regel Mater semper certa est (art. 312, §1 BW) en art. 8 WBN. 387 Het gaat hier dus om laagtechnologisch draagmoederschap.
68
213. Daarna begon een verbeten juridische strijd om het kind. In 2008 besliste een Nederlandse rechter dat baby D bij de Nederlandse wensouders mocht blijven. Het kind had zich ondertussen gehecht aan hen en er werd een duurzame familieband opgebouwd. Het kind verblijft tot op vandaag nog steeds bij de Nederlandse wensouders. In 2008 besliste een Nederlandse rechter dat de Belgische wensvader (biologische vader van het kind) omgangsrecht zou krijgen, al kwam in de praktijk hiervan niet veel terecht. Eind 2012 werden alle betrokkenen veroordeeld 388 wegens onterende behandeling van het kind. Volgens de rechter was er wel degelijk sprake van commercieel draagmoederschap en werd het kind ‘verkocht aan de meestbiedende’. “Het ging niet om altruïstisch, maar om commercieel draagmoederschap uit louter winstbejag, dat als immoreel en maatschappelijk verwerpelijk moet worden beschouwd”, zo luidde het oordeel. “Bovendien zal het meisje later kennis krijgen van de omstandigheden van haar geboorte en zal opgezadeld worden met zeer pijnlijke existentiële vragen. Het kind werd gedegradeerd tot een object. Hierbij werd de menselijke waardigheid van een weerloos kind in het gedrang gebracht.” 214. Het strafvonnis bepaalt dus dat er wel degelijk sprake is geweest van een verkoop van het kind door de draagmoeder aan het Nederlandse echtpaar. Hierdoor lijkt het onwaarschijnlijk dat de Nederlandse rechter de adoptie van baby D door haar Nederlandse wensouders zal uitspreken.389 Dit zou voor de Belgische wensouders mogelijks een stap in de goede richting kunnen zijn. 390
Afdeling 2. Baby J
215. Baby J werd midden 2008 geboren in het Jan Palfijn-ziekenhuis in Gent. De Belgische biologische ouders zaten in financieel moeilijke papieren en omdat ze beseften dat ze het kind niet zelf konden opvoeden,391 beslisten ze de jongen te verkopen. Via het internet kwam het koppel in contact met een Nederlands echtpaar dat een onvervulde kinderwens had. Bij de geboorte gaf de Belgische vrouw zich in het ziekenhuis uit voor de Nederlandse wensmoeder. Na de vervalsing van het inschrijvingsformulier in het ziekenhuis deed de Nederlandse wensvader de geboorteaangifte van het kind bij de ambtenaar van de burgerlijke stand in Gent. De dag na de bevalling werd het kind op de parking van het ziekenhuis overgedragen aan de Nederlandse wensouders. Met deze transactie was een som van 7.500 euro overeengekomen.392 Nadat de zaak aan het licht kwam,393 werd een strafdossier 388
De draagmoeder en haar partner werden het zwaarst gestraft en kregen elk één jaar cel met uitstel en een geldboete van 1650 euro. De Nederlandse koopouders kregen enkel een boete van 1650 euro. De Belgische wensouders kregen de gunst van opschorting. De straffen zijn relatief licht omdat de redelijke termijn in de zaak was overschreden. De draagmoeder en haar partner zijn in beroep gegaan tegen deze veroordeling. De zaak is tot op heden hangende voor het hof van beroep te Gent. Bron: De standaard vrijdag 12 oktober 2012. 389 Hoewel in de Nederlandse regelgeving niet uitdrukkelijk is bepaald dat de adoptie moet worden geweigerd ingeval vaststaat dat aan het adoptieverzoek een verkoop van het kind is voorafgegaan, kan men bezwaarlijk stellen dat een dergelijke adoptie in het kennelijk belang is van het kind (zie art. 1:227, derde lid NBW). De Belgische adoptiewetgeving bevat daarentegen wel een uitdrukkelijke bepaling in die zin (art. 363-3, derde lid, 1° BW); I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, nr. 1, (5) 17, voetnoot 83. 390 I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, nr. 1, (5) 17. 391 Het Belgische koppel had al een dochtertje, was uit hun huis gezet en had een schuld van 9.000 euro. 392 De wensouders wensten dit bedrag van 7.500 euro op afbetaling betalen. Er werd twee keer 1.000 euro betaald en daarna zou er telkens 300 euro betaald worden. De openbaar aanklager verweet de partijen dat het kind ooit te weten zal moeten komen dat hij “verkocht is op afbetaling, zoals een ijskast”. Bron: De Standaard 2 mei 2012.
69
geopend en werd het kind eerst in Nederland, vervolgens in België in een neutraal pleeggezin geplaatst. 394 De Belgische, genetische moeder heeft intussen succesvol het moederschap van de Nederlandse wensmoeder betwist395 en het kind zelf erkend. Door deze erkenning draagt baby J nu de familienaam van de Belgische vrouw. 216. In de zaak baby J werden de Nederlandse wensouders elk veroordeeld396 tot een voorwaardelijke celstraf van 8 maanden, een werkstraf van 240 uur en een boete van 1000 euro voorwaardelijk. De Belgische biologische ouders kregen elk één jaar cel met uitstel en een effectieve geldboete van 550 euro. Ze moesten het kind ook een schadevergoeding betalen van 7.500 euro, exact het bedrag dat voor de verkoop was overeengekomen. Ook de grootmoeder van baby J deelde in de klappen: zij was volgens de rechtbank op de hoogte van de verkoop en werd veroordeeld tot acht maanden cel met uitstel. In hoger beroep werd die straf herleid tot drie maanden met uitstel en een geldboete van 50 euro. De zaken van baby D en baby J bieden de kans om dieper in te gaan op twee andere aspecten van het internationaal privaatrecht, namelijk de internationale bevoegdheid van de Belgische rechter en het toepasselijke recht.
Hoofdstuk 2. Internationale bevoegdheid rond ouderlijke verantwoordelijkheid Afdeling 1. De bevoegdheid van de rechter in de zaak baby D
217. In de zaak baby D was er maandenlang discussie over welke rechter bevoegd was om te beslissen bij wie baby D uiteindelijk mocht opgroeien. De zaak was eerst aanhangig bij de rechtbank van Utrecht, werd vervolgens naar Oudenaarde overgebracht en werd uiteindelijk terug verwezen naar de rechtbank van Utrecht. Even dreigde zelfs een juridische carrousel te ontstaan waarbij de Nederlandse en Belgische rechters elkaar voortdurend de bevoegdheid zouden toeschuiven. Een arrest van het hof van beroep van Gent maakte hieraan een einde.397 Het bevoegdheidsgeschil werd uiteindelijk beslecht door gebruik te maken van de Brussel IIbis-Verordening.398 393
De zaak van Baby J. kwam door meerdere oorzaken aan het licht: tegenstrijdige gegevens aan het Belgische ziekenhuis vlak voor de bevalling (de draagmoeder gaf in de verwarring van hevige weeën haar persoonlijk adres in België, haar eigen geboortedatum, haar eigen nationaliteit (Belgische) en de naam van haar eigen Belgische huisarts op), enz. 394 Dit is een opvallend verschil met de zaak Baby D, die nooit werd weggehaald bij de Nederlandse wensouders omdat de Nederlandse rechter had geoordeeld dat er reeds ‘family life’ was met de wensouders. Voor baby D was er na iets minder dan acht maanden al sprake van family life. In de zaak baby J oordeelde de rechter dat er op vijf maanden nog geen sprake was van een daadwerkelijke hechting; J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011, nr. 4, (1511) 1547. 395 Art. 1:209 NBW bepaalt dat iemands afstamming volgens zijn geboorteakte niet kan worden betwist indien de betrokken persoon een bezit van staat heeft, overeenkomstig die geboorteakte. De rechter oordeelde dat baby J nog geen bezit van staat had t.a.v. de Nederlandse wensouders (supra), waardoor de Belgische draagmoeder het moederschap en het vaderschap kon betwisten; J. VERHELLEN, “Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd”, TIPR 2010, nr. 4, (164) 170. 396 De Belgische biologische ouders werden veroordeeld wegens: onterende behandeling van het kind (art. 417bis Sw.), valsheid in geschrifte (art. 196 Sw.) en onderschuiving van een kind (art. 363, 1° Sw.). 397 T. KRUGER, noot onder Gent 5 september 2005, T.Vreemd. 2006, nr. 2, 163; RW 2005-06, 432; S. ROELAND, EJ 2005, nr. 9, 183; TJK 2006, nr. 1, 24; TGR 2006, nr. 2, 130. 398 Verordening (EG), nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van de Verordening nr. 1347/2000, PubEG 2003L 338, 1-19. De verordening is van toepassing sinds
70
Afdeling 2. De Brussel IIbis-Verordening
218. Het materieel toepassingsgebied van de Brussel IIbis-Verordening strekt zich uit over “burgerlijke zaken betreffende de toekenning, uitoefening, overdracht, beperking of beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid”.399 Dit is een begrip dat zeer ruim geïnterpreteerd moet worden en heeft o.m. betrekking op: “de plaatsing van het kind in een pleeggezin of in een inrichting.”400 Het hof van beroep te Gent oordeelde dus terecht dat in de zaak van baby D deze verordening van toepassing was. Dit ligt ook in de lijn van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie: “de plaatsing van een kind buiten zijn eigen gezin valt o.g.v. de publiekrechtelijke regels inzake kinderbescherming onder toepassing van de Brussel IIbis-Verordening.”401 219. Art. 8 Brussel IIbis-Verordening bepaalt dat ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn: de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Sinds drie of vier dagen na de geboorte verbleef baby D ononderbroken in Nederland. Het hof van beroep te Gent oordeelde dus terecht dat de Nederlandse rechter in Utrecht bevoegd was. 220. Even leek het erop dat een juridische carrousel van telkens opnieuw verwijzen ging ontstaan. Dit kwam door art. 15 Brussel IIbis-Verordening. Volgens dit artikel (Forum non conveniens) kan een rechter die bevoegd is om ten gronde over een zaak te oordelen, beslissen om de zaak door te schuiven naar een rechter in een andere lidstaat, indien hij meent dat deze rechter beter is geplaatst om de zaak te behandelen, in het belang van het kind. Een dergelijke verwijzing kan gebeuren op (i) initiatief van het gerecht zelf, mits goedkeuring van één van de partijen; (ii) op verzoek van het buitenlandse gerecht, mits goedkeuring van één van de partijen; of (iii) op verzoek van één van de partijen.402 In de zaak baby D was het de rechtbank van Oudenaarde die de rechter in Utrecht verzocht om de zaak door te verwijzen naar Oudenaarde. Deze verwijzing kon, zoals hierboven aangegeven, enkel maar gebeuren wanneer één van de partijen hiermee instemde. Dit was het punt waar het schoentje knelde: het Gentse hof van beroep oordeelde dat er geen toestemming was van één van de partijen. Hierdoor was de verwijzing van Utrecht naar Oudenaarde niet in overeenstemming met art. 15, 2 Brussel IIbisVerordening. De brief van de Nederlandse Raad voor de Kinderbescherming (waarin verzocht werd om baby D onder de voorlopige voogdij in Nederland te plaatsen) werd ook niet voor geldige toestemming aanvaard, aangezien deze brief dateerde van ná de verwijzing op 28 juni 2005. Het Gentse hof van beroep verwees dus de zaak terug naar de Nederlandse rechter in Utrecht en beëindigde het gevaar van een ‘juridische carrousel’. Wanneer de tweede rechtbank zijn bevoegdheid afwijst of niet tijdig aanvaardt, moet de verwijzende rechtbank (i.c. de rechter in Utrecht) zijn bevoegdheid behouden en uitoefenen. Hiermee handhaafde het hof van beroep meteen ook het beginsel van de bevoegdheid bij de gewone verblijfplaats van het kind.403
1 maart 2005. Voor een bespreking, zie o.m. H. STORME, “Brussel IIbis-Verordening van toepassing met ingang van 1 maart 2005”, 2005, nr. 1, 50-65. Voor een selectie van doctrine over Brussel IIbis, zie J. ERAUW en H. STORME, Internationaal privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 435-436. 399 Art. 1, 1, b) Brussel IIbis-Verordening. 400 Art. 1, 2, d) Brussel IIbis-Verordening. 401 HvJ 2 april 2009, nr. C-523/07, nr. 29. 402 Art. 15, 2 Brussel IIbis-Verordening. 403 J. ERAUW EN H. STORME, Internationaal privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 451.
71
221. Ondertussen verblijft baby D nog steeds bij haar Nederlandse wensouders, onder speciaal toezicht van het Bureau Jeugdzorg van de Nederlandse overheid, omdat de druk op het gezin zo groot is omwille van de vele procedures en de grote media-aandacht. In 2005 oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Utrecht dat er sprake was van family life tussen de Nederlandse wensouders en baby D. De biologische vader heeft meerdere pogingen ondernomen om de Nederlandse wensouders uit hun voogdij te zetten, maar dit is telkens afgewezen. Baby D werd ondertussen wel op de hoogte gebracht van het feit dat haar pleegvader niet haar biologische vader is.
Afdeling 3. Kinderontvoering
222. Zoals hierboven aangegeven neemt de Brussel IIbis-Verordening de gewone verblijfplaats van het kind als basisprincipe om de bevoegde rechter te bepalen. Hierop zijn een aantal uitzonderingen in de artikelen 9 e.v. Brussel IIbis-Verordening. Eén van die uitzonderingen is kinderontvoering.404 Deze uitzondering wil vermijden dat partijen een kind met opzet zouden ontvoeren om een andere rechter bevoegd te maken. Deze uitzondering van kinderontvoering werd niet opgeworpen in de zaak baby D. Toch moet men zich de vraag moeten stellen of dit in de zaak van baby D niet kon worden opgeworpen. J. VERHELLEN meent dat in gevallen van kinderhandel de bevoegdheid zou moeten blijven bij de gerechten van de lidstaat waar het kind zich voor de ongeoorloofde overbrenging bevond. Baby D is in wezen een zaak van kinderhandel, want een Belgische moeder verkocht haar kind aan een Nederlands echtpaar. Strikt gezien was er in de zaak baby D wel geen sprake van een overbrenging naar een ander land “zonder de toestemming van de drager van ouderlijke verantwoordelijkheid”, want de moeder verkocht hier zelf haar kind. 223. T. KRUGER pleit in dergelijke gevallen van kinderhandel voor een soepele interpretatie van art. 10 Brussel IIbis-Verordening in de zin dat het begrip “overbrenging met toestemming van de drager van ouderlijke verantwoordelijkheid” moet worden aangepast wanneer duidelijk is dat de drager haar verantwoordelijkheid overschrijdt.405
404
Art. 10 Brussel IIbis-Verordening: “In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen […].” 405 J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, 1545; KRUGER, T. “Kinderhandel: welke rechters moeten/mogen de zaak horen?” (noot onder Gent 5 september 2005), T.Vreemd. 2006, nr. 2, 173.
72
Deel IV: Mogelijke oplossingen voor de problemen rond internationaal draagmoederschap Inleiding 224. Supra werd reeds aangetoond dat er bij internationaal draagmoederschap grote problemen rijzen van materieelrechtelijke en internationaal privaatrechtelijke aard. In deze titel worden een aantal oplossingen besproken die deze problemen kunnen aanpakken. Deze oplossingen kunnen worden ontwikkeld op twee niveaus. Ten eerste kan België zelf op nationaal niveau een aantal initiatieven nemen en zou bijvoorbeeld een strafrechtelijk verbod op commercieel draagmoederschap kunnen invoeren, met extraterritoriale werking. Ten tweede kan er op internationaal niveau gezocht worden naar oplossingen. Dit verdient volgens mij de voorkeur, want internationaal draagmoederschap is een globaal probleem dat een globale oplossing vereist. Een multilateraal verdrag lijkt mij de beste oplossing om regelgeving in op te nemen over de rechten van wensouders, donoren, draagmoeders en vooral kinderen. Een mondiaal verdrag heeft bovendien als voordeel dat België niet met ieder land afzonderlijk een verdrag moet sluiten. Vooral de Haagse Conferentie lijkt hierin een belangrijke rol te spelen. Soms wordt het Haags Adoptieverdrag406 naar voren geschoven als potentieel kader om internationaal draagmoederschap in te regelen, maar er zal aangetoond worden dat dit verdrag hiervoor niet geschikt is.
Titel 1. Nationale oplossingen Hoofdstuk 1. Strafrechtelijk verbod op commercieel draagmoederschap Afdeling 1. Nut
225. De Haagse Conferentie is momenteel bezig om een mondiale regeling uit te werken rond internationaal draagmoederschap (infra), maar een concreet bindend verdrag kan nog jaren op zich laten wachten. 407 In afwachting daarvan zou België ervoor kunnen opteren om een strafrechtelijk verbod in te voeren op commercieel draagmoederschap. Een dergelijk verbod zou op korte termijn kunnen worden gerealiseerd, want er bestaat een consensus dat commercieel draagmoederschap
406
Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie, BS 6 juni 2005, 26.063. 407 Zo heeft de totstandkoming van het Haags Adoptieverdrag van 1993, een creatie van de Haagse Conferentie, bijna een kwart eeuw op zich laten wachten. Zie: R. HOKSBERGEN, “Draagmoederschap is al een miljardenbusiness”, 9 februari 2012, te raadplegen via: www.trouw.nl/tr/nl/4556/Onderwijs/article/detail/3169041/2012/02/09/Draagmoederschap-is-al-eenmiljardenbusiness.dhtml, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
73
ongeoorloofd is.408 Er werden bovendien al verschillende wetsvoorstellen ingediend om commercieel draagmoederschap strafbaar te stellen. 409 226. De vraag is of een dergelijk verbod op commercieel draagmoederschap wel enig nut zal hebben. Wensouders laten zich immers, gedreven door een sterke kinderwens, niet afschrikken door een louter nationaal verbod en zoeken oplossingen in het buitenland waar commercieel draagmoederschap wel toegelaten is. In Nederland is commercieel draagmoederschap impliciet strafbaar gesteld,410 maar ook daar laten wensouders zich niet tegenhouden om een beroep te doen op een draagmoeder in de Verenigde Staten, Oekraïne, India of een ander land. 411 227. Daarom pleit ik ervoor om een verbod op commercieel draagmoederschap in te voeren met extraterritoriale werking. Draagmoederschap in het buitenland is haast altijd commercieel. Door de extraterritoriale werking zullen Belgische wensouders die een beroep doen op een draagmoeder in het buitenland, nadien in België kunnen worden vervolgd. Het risico op een gevangenisstraf en/of een geldboete zal volgens mij intentionele wensouders twee keer doen nadenken vooraleer zij een beroep doen op een buitenlandse draagmoeder. Met een extraterritoriaal verbod op commercieel draagmoederschap zal men zeker niet alle wensouders kunnen tegenhouden. Ten eerste moeten intentionele wensouders worden ingelicht over het risico op vervolging. De media kan en moet hierin een belangrijke rol spelen. Ten tweede moet er ook effectief vervolgd worden om een zeker afschrikwekkend effect te creëren. Als alle zaken systematisch zouden worden geseponeerd, dan blijft een dergelijk verbod gewoon dode letter. Ten derde mag men niet vergeten dat een sterke kinderwens intentionele wensouders soms drijft over de grens van wat wettelijk is toegestaan. Een extraterritoriaal verbod op commercieel draagmoederschap is dus geen zaligmakende oplossing: het gaat eerder om damage control, het is een mechanisme dat erop gericht is om nationaal en internationaal draagmoederschap in te dijken, en er zijn verschillende goede redenen te vinden waarom internationaal draagmoederschap moet worden beperkt.
408
Advies raadgevend comité voor bio-ethiek, advies betreffende zwangerschap voor een ander (draagmoederschap), 5 juli 2004, nr. 30, te raadplegen via www.health.belgium.be, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 409 Wetsvoorstel 19 oktober 2005 tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder nietgenetisch verwant is met het kind als draagmoeder waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-13991/1. Deze tekst van dit wetsvoorstel werd hernomen door Wetsvoorstel 4 oktober 2007 tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet genetisch verwant is met het kind als draagmoederschap waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Kamer, Buitengewone zitting 2007, nr. 52-0170/001, ingediend door C. NYSSENS; Wetsvoorstel 20 juli 2005 tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl.St. Senaat, 2004-2005, nr. 3-1319/1. De tekst van dit wetsvoorstel werd overgenomen door Wetsvoorstel 14 februari 2008 tot wijziging van het Strafwetboek voor wat betreft het draagmoederschap, Parl.St. Kamer, 2007-2008, nr. 52-0822/001, ingediend door M. DE SCHAMPHELAERE en door Wetvoorstel 12 februari 2008 tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2007-2008, nr. 4-555/1, ingediend door W. BEKE; Wetsvoorstel 13 februari 2008 tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en de publiciteit hiervoor, Parl.St. Senaat, 2007-2008, nr. 4-557/1; Wetsvoorstel van 28 oktober 2008 (M. VANLERBERGHE, R. LANDUYT EN M. DETIÈGE) tot wijziging van het strafwetboek wat betreft het commercieel draagmoederschap, Parl.St. Kamer, 2010-11, nr. 0497/001. 410 Art. 151b en 151c Sr. 411 Voorstel van resolutie (E. SLEURS en I. FAES, N-VA) betreffende de internationale regeling van draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1075/1 (9 juni 2011).
74
Afdeling 2. Argumenten 228. Zo moet internationaal draagmoederschap ten eerste worden ingeperkt om het risico op vrouwenmishandeling en kinderhandel te verminderen. In landen die gekenmerkt worden door grote armoede bestaat altijd de kans dat vrouwen onder druk worden gezet, bijvoorbeeld door de echtgenoot, om draagmoeder te worden. Hierbij speelt de in hun opvatting grote financiële vergoeding een belangrijke rol. Deze bezorgdheid van vrouwenuitbuiting en –mishandeling is niet ongegrond, zo leert de praktijk. Op 25 februari 2011, maakte de BBC bekend dat de politie in Thailand een draagmoederschapnetwerk had opgerold waarbij Vietnamese vrouwen werden gedwongen om draagmoeder te worden. De Thaise minister van Volksgezondheid verklaarde dat deze vrouwen in sommige gevallen zelfs werden verkracht. 412 Ook dichter bij huis zijn dergelijke toestanden al voorgekomen. In 1995 kwam aan het licht dat minstens 12 Poolse vrouwen als ‘au pair’ werden overgebracht naar Nederland, België en Duitsland om daar te dienen als draagmoeder. De vrouw in kwestie woonde in bij de wensouders en sliep met de wensvader om zwanger te worden (in sommige gevallen zouden kunstmatige technieken gebruikt zijn). Eenmaal het kind geboren was, werd de biologische moeder geacht terug te keren naar Polen en het kind achter te laten bij de wensouders. 413 229. Ten tweede zou een extraterritoriaal verbod op commercieel draagmoederschap ook de rechten van het kind ten goede komen omdat het potentiële acties ontmoedigt die het kind in een rechtsonzekere positie plaatsen. Zo kunnen situaties als in de zaken Ben A., Mennesson en Labassee worden vermeden.
Afdeling 3. Praktische uitwerking §1. Inspiratie uit Nederland
230. De Belgische wetgever zou voor een verbod op commercieel draagmoederschap inspiratie kunnen halen in Nederland. Daar is commercieel draagmoederschap sinds 1993414 niet uitdrukkelijk, maar wel impliciet verboden o.g.v. de artikelen 151 b en 151 c van het Nederlandse Strafwetboek. Art. 151 b Sr. verbiedt het bemiddelen tussen een kandidaat-draagmoeder en anderen en het openbaar maken van een aanbod van of een vraag naar een draagmoeder. Art 151 c Sr. bevat een algemeen verbod te bemiddelen bij het duurzaam overdragen van de zorg en opvoeding van een kind, met een uitzondering voor de Raad voor de kinderbescherming of een andere, door deze raad aangewezen rechtspersoon. Via art. 151 b en 151 c Sr. wordt dus voorzien in een verbod op gedragingen die de vraag en aanbod van commercieel draagmoederschap bevorderen. Het zijn van een draagmoeder is in Nederland echter niet strafbaar.
412
www.bbc.co.uk/news/world-asia-pacific-12575566, (laatste consultatie: 10 mei 2013). www.independent.co.uk/news/world/poles-hired-as-surrogate-mums-in-illegal-trade-1584960.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 414 Wet van 16 september 1993 tot aanvulling van het Strafwetboek met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap, inw.1 november 1993. 413
75
§2. Extraterritoriale toepassing van de strafwet
231. De geografische reikwijdte van de Belgische strafwet is niet onbeperkt. De strafwet is in beginsel enkel van toepassing op misdrijven die op het Belgische grondgebied415 worden gepleegd. Dit is het ‘territorialiteitsprincipe’ uit art. 3 Sw., dat voortvloeit uit de volkenrechtelijke soevereiniteit van de Staat t.a.v. zijn grondgebied. 416 Misdrijven die in het buitenland worden gepleegd, ontsnappen in beginsel aan de toepassing van de Belgische strafwet. Toch is in een aantal bij wet voorziene gevallen417 de Belgische strafwet van toepassing, ook al is het misdrijf in het buitenland gepleegd. In dat geval spreekt men van de ‘extraterritoriale werking’ van de strafwet in de ruimte. 232. Deze extraterritoriale werking is echter de uitzondering,418 want de Staat die zijn strafwet buiten zijn grenzen toepast, komt mogelijks in conflict met de Staat op wiens grondgebied het misdrijf is gepleegd. Immers, de wetgeving van deze laatste geldt o.g.v. het territorialiteitsprincipe evenzeer op het gepleegde feit. In bepaalde gevallen kan de extraterritoriale toepassing van de strafwet als een inmenging in de rechtsorde van de andere Staat worden beschouwd. Daarom is de extraterritoriale toepassing van de strafwet steeds uitzonderlijk en doorgaans aan een aantal voorwaarden gekoppeld.419 233. Eén van die voorwaarden is de dubbele incriminatie. Dit betekent dat het feit dat in België wordt vervolgd ook strafbaar moet zijn naar het recht van de plaats waar het werd gepleegd (lex loci delicti).420 Als de gedraging strafbaar is in België, maar niet op de plaats waar het feit werd gepleegd, kan de dader doorgaans niet in België worden vervolgd. Er bestaan echter uitzonderingen op het principe van dubbele incriminatie. Deze staan neergeschreven in art. 10ter VTSv.421 In dat geval staat de mogelijkheid tot extraterritoriale vervolging los van het bestaan van de traditioneel vereiste dubbele incriminatie. 234. Als men een verbod op commercieel draagmoederschap zou inschrijven in art. 10ter VTSv., dan komt het naast misdrijven zoals bv. mensenhandel (art. 433sexies-octies Sw.), seksuele verminking t.a.v. een minderjarige (art. 409 Sw.), en art. 10-13 van de wet van 9 maart 1993 betreffende de reglementering en controle van huwelijksbureaus te staan. 415
Het Belgisch grondgebied omvat niet enkel het grondgebied stricto sensu, voornamelijk het land, maar ook de territoriale zee en het luchtruim. Schepen die varen onder de Belgische vlag en in België geïmmatriculeerde vliegtuigen worden eveneens tot het Belgische grondgebied gerekend; E.R.C. VAN BOGAERT, Volkenrecht, Antwerpen, Kluwer, 1982, nr. 169-213; M. BOSSUYT, en J. WOUTERS, Grondlijnen van internationaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 289. 416 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen/Apeldoorn, 2006, Kluwer, 530, 143-144; S. DEWULF, “You can run, but you can’t hide: bespiegelingen over de wet van 6 februari 2012 die nieuwe mogelijkheden creëert voor vervolgingen in absentia van buitenlandse misdrijven”, NC 2012, 177-186. 417 Art. 4 Sw. j° art. 6-12 VTSv. 418 S. DEWULF, “Nieuwe mogelijkheden voor vervolging buitenlandse misdrijven”, Juristenkrant, afl. 247, 4 april 2012, 3. 419 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, III, Antwerpen/Apeldoorn, 2006, Kluwer, 1163, 1214. 420 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, III, Antwerpen/Apeldoorn, 2006, Kluwer, 1219-1220. 421 Genitale verminking bij minderjarigen (art. 409 Sw.) is bijvoorbeeld een dergelijke uitzondering. De extraterritoriale werking heeft de bedoeling om gevallen te bestrijden waarbij kinderen, die hier in België verblijven, naar het buitenland worden gestuurd om daar te worden besneden of tijdens een vakantie in het land van herkomst te worden besneden. Het speelt geen rol dat de verminking werd uitgevoerd in een land waar dit niet strafbaar is, aangezien de vereiste van dubbele incriminatie werd geschrapt door de opname van art. 409 Sw. in art. 10ter VTSv.
76
§3. Besluit
235. De Belgische wetgever zou een verbodsbepaling op commercieel draagmoederschap naar Nederlands voorbeeld kunnen invoeren. Een strafbaarstelling die zich louter beperkt tot het Belgische grondgebied zal hoogstwaarschijnlijk weinig uithalen. Koppels die een sterke kinderwens hebben zullen dan zoeken naar oplossingen in het buitenland waar commercieel draagmoederschap wel toegelaten is. Wil de Belgische wetgever dit draagmoederschaptoerisme indijken, dan is het belangrijk dat een verbod op commercieel draagmoederschap een extraterritoriale werking zou hebben. Bovendien wordt het verbod idealiter ook opgenomen in art. 10ter VT Sv, om de vereiste van dubbele incriminatie uit te schakelen. 236. Indien men aan commercieel draagmoederschap een extraterritoriale werking geeft, zullen wensouders met een sterke kinderwens eerst twee maal nadenken vooraleer ze een beroep doen op een buitenlandse draagmoeder. Als zij weten dat zij vervolgd kunnen worden, eenmaal ze opnieuw in België zijn,422 zullen minder wensouders geneigd zijn om een beroep te doen op een buitenlandse draagmoeder.
§4. Kritiek 237. Toch kan men zich afvragen of de opname van een strafbepaling inzake commercieel draagmoederschap in art. 10ter VTSv. niet te ver gaat. Dit artikel steunt op het “universaliteitsprincipe”, wat betekent dat er enkel misdrijven in worden opgenomen, waarover er op internationaal niveau een consensus bestaat dat zij universeel strafbaar zijn. Op dit moment bestaat er geen volledige internationale consensus of commercieel draagmoederschap moet bestraft worden of niet. Landen als Oekraïne, India, of de Verenigde staten beschouwen commercieel draagmoederschap wel aanvaardbaar. Er zou dus kritiek kunnen komen van andere staten die menen dat de Belgische regelgeving te verregaand is.
Hoofdstuk 2. De voorstellen in Nederland 238. In Nederland denkt men eveneens na over welke maatregelen op nationaal vlak kunnen worden genomen, in afwachting van een mondiale regeling door de Haagse Conferentie. Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, F. TEEVEN, deed een aantal voorstellen om op korte termijn de problemen rond internationaal draagmoederschap aan te pakken.423 239. Ten eerste stelt hij voor dat buitenlands draagmoederschap in Nederland moet worden geaccepteerd wanneer ten minste één wensouder genetisch verwant is met het kind en de andere genetische ouder van het kind bekend is. Dat sluit aan bij de mogelijkheid die wensouders in Nederland momenteel hebben bij hoogtechnologisch draagmoederschap. Als géén van beide wensouders een genetische verwantschap heeft met het kind moet de weg van interlandelijke adoptie worden gevolgd. 422
Art. 12 VTSv. Vereist immers dat de verdachte in België is opdat hij vervolgd zou kunnen worden. F. TEEVEN, “Brief tweede kamer: Draagmoederschap”, 16 december 2011, www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2011/12/16/brief-tweede-kamerdraagmoederschap.html, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 423
77
Ten tweede stelt hij voor om art. 7 IVRK toe te passen bij internationaal draagmoederschap. Volgens dit artikel heeft ieder kind het recht zijn of haar ouders te kennen. Dit betekent dat in geval van eicelof zaadceldonatie de donor bekend moet zijn. Ten derde stelt hij voor dat er bij de toetsing van de openbare orde geen oordeel mag worden gegeven over de vergoeding die buitenlandse draagmoeders of agentschappen ontvangen. De vereiste van ‘geen winstoogmerk’ is volgens F. TEEVEN immers moeilijk te bewijzen in de praktijk. Bovendien is de definitie van winst in internationaal perspectief niet eenduidig. Ten vierde stelt F. TEEVEN zich de vraag of de voorwaarden in Nederland rond hoogtechnologisch draagmoederschap op dit moment niet te streng zijn. Als deze zouden worden versoepeld, zouden minder mensen hun toevlucht zoeken tot draagmoederschapconstructies in het buitenland. Finaal hamert hij ook op de voorlichting over het krijgen van een kind via draagmoederschap, zowel in Nederland als in het buitenland. 240. Op de voorstellen van staatssecretaris F. TEEVEN werd grondig kritiek gegeven. 424 N. QUIKSCHUIJT vindt dat de voorstellen van F. TEEVEN vertrekken vanuit het perspectief dat de kinderwens van volwassenen ten koste van alles moet worden vervuld, terwijl deze voorstellen eerder zouden moeten vertrekken vanuit het doel om het betrokken kind te beschermen. Er werd verder ook kritiek op het feit dat er volgens F. TEEVEN geen oordeel mag gegeven worden over de onkostenvergoeding voor de draagmoeder. In derdewereldlanden zoals India worden vrouwen draagmoeder om hun huidige kinderen die ze al hebben een toekomst te bieden. In werkelijkheid ontvangen deze draagmoeders vaak maar een fractie van het bedrag dat de organisatie verdient aan deze handel. Het opzet is geld verdienen, veel geld verdienen en de voorstellen van F. TEEVEN stimuleren dus misbruik van armoede. In het voorstel wordt ten slotte de indruk gewekt dat aan de rechten van het kind is gedacht, door te bepalen dat de eventuele donor van genetisch materiaal bekend moet zijn. Het kind heeft immers het recht zijn ouders te kennen (Art. 7 EVRM). In de praktijk is deze voorwaarde allesbehalve werkbaar. Stel bijvoorbeeld dat een Nederlands echtpaar een beroep doet op een draagmoeder in India. De wensvader levert sperma en de Indiase draagmoeder wordt daarmee zwanger gemaakt. Negen maanden later neemt het Nederlands echtpaar een kind mee naar huis, dat gebaard is door een vrouw wiens naam geregistreerd staat in de administratie van de organisatie. Na 15 jaar begint het kind met een aantal vragen te worstelen. Hierdoor wenst het Nederlands echtpaar opnieuw in contact te komen met de Indische draagmoeder. De kans is reëel dat de organisatie of het agentschap allang is opgedoekt of onder een andere naam fungeert. Maar stel dat de draagmoeder in kwestie wordt gevonden, kan zij dan gedwongen worden om iets van zichzelf prijs te geven? Zelfs als zij daarvoor getekend zou hebben, is dit praktisch en juridisch niet afdwingbaar. Er zijn dus duidelijk een aantal kanttekeningen te maken bij de Nederlandse voorstellen tot regeling van internationaal draagmoederschap.
424
N. QUIK-SCHUIJT, “50.000 euro voor een kind uit India? Geen probleem voor het huidige kabinet”, NJB 2012, afl. 18, 1260-1261.
78
Titel 2. Internationale oplossingen Hoofdstuk 1. Bilaterale overeenkomsten 241. België zou ook bilaterale overeenkomsten kunnen sluiten met landen waar draagmoederschap wel geregeld is. Men zou kunnen overeenkomen dat fertiliteitcentra in deze landen geen Belgische wensouders zouden helpen, alvorens zij informatie hebben aangevraagd op de ambassade. Op deze manier kunnen kandidaat-wensouders a priori worden geïnformeerd over de IPR-problemen die zich voordoen bij een terugkeer met het kind. 242. België heeft in het verleden reeds een schuchtere stap gezet in de richting van een dergelijke overeenkomst. In 2010 schreven acht Europese lidstaten425 (waaronder België) een gezamenlijke brief naar verschillende fertiliteitcentra in India. In deze brief werd gevraagd dat deze centra aan de ingezetenen van deze lidstaten geen voorstel tot draagmoederschap zouden doen, tenzij ze eerst met hun ambassade overleg hadden gepleegd. 243. Harmonisatie binnen de Europese Unie zou eveneens een positieve stap zijn in de richting van een globale regulering van internationaal draagmoederschap. In de literatuur wordt soms de vraag gesteld of de Brussel IIbis-Verordening 426 een rol zou kunnen spelen in internationaal draagmoederschap.427 Het is echter twijfelachtig of een globale regeling kan worden gevonden in dit verdrag, want art. 10 van de preambule bepaalt dat: “de verordening niet van toepassing is op het vaststellen van familierechtelijke betrekkingen, die onderscheiden moeten worden van de toekenning van ouderlijke verantwoordelijkheid, noch op de andere aangelegenheden die verband houden met de staat van de persoon.”428 Bovendien moet men er rekening mee houden dat een harmonisatie tussen EU-lidstaten moeilijk is, gezien de lidstaten enorm verschillende benaderingen hebben t.a.v. internationaal draagmoederschap. De verschillen tussen de Belgische, Nederlandse en Franse rechtspraak (supra) zijn hiervan een voorbeeld.
425
België, Frankrijk, Duitsland, Spanje, Italië, Nederland, Polen en Tsjechië. Zie: www.dnaindia.com/health/1410039/report-foreign-nationals-to-consult-consulates-to-seek-surrogacy en www.hindustantimes.com/India-news/Mumbai/ivf-centres-direct-foreigners-to-consulates-over-surrogacyissue/Article1-572534.aspx, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 426 Verordening (EG), nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van de Verordening nr. 1347/2000, PubEG 2003L 338, 1-19. De verordening is van toepassing sinds 1 maart 2005. Voor een bespreking, zie o.m. H. STORME, “Brussel IIbis-Verordening van toepassing met ingang van 1 maart 2005”, 2005, nr. 1, 50-65. Voor een selectie van doctrine over Brussel IIbis, zie J. ERAUW en H. STORME, Internationaal privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 435-436. 427 A.M. HUTCHINSON, “ABA Section of Family Law 2012 Conference Philadelphia, oktober 2012, the Hague Convention on Surrogacy: should we agree to disagree?”, www.dawsoncornwell.com/en/documents/ABA_AMH.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 428 J. ERAUW en J. DE MEYER, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 698, 292.
79
Hoofdstuk 2. Rol voor de Haagse conferentie Afdeling 1. Inleiding
244. In België is er, uitgezonderd een aantal parlementaire vragen, geen aandacht voor de grensoverschrijdende aspecten van draagmoederschap. Recent heeft de wetgever aan de regering gevraagd een voortrekkersrol te nemen op internationaal vlak, alsook binnen de Raad van Europa, de Europese Unie en de Mensenrechtenraad van de VN.429 Ook al zijn dit schuchtere stappen in de goede richting, toch zal het eerder de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht (hierna: Haagse Conferentie) zijn die een hoofdrol gaat spelen in het uitwerken van een mondiale oplossing. De Haagse Conferentie is een wereldwijde intergouvernementele organisatie waarbij 72 landen en de Europese Unie zijn aangesloten. Deze organisatie bouwt sedert 1893 bruggen tussen verschillende rechtsstelsels en heeft immense ervaring bij het uitwerken van multilaterale verdragen voor verschillende grensoverschrijdende juridische conflicten.430 245. De problematiek rond internationaal draagmoederschap wordt ook gevolgd door de Haagse Conferentie. Deze begon eind vorig decennium met het verzamelen van informatie, waarna in april 2011 het formele startschot werd gegeven voor een meer globale aanpak voor de problemen rond internationaal draagmoederschap. In april 2011 presenteerde het Permanent Bureau het ‘Preliminary document n°11’. 431 De Raad van de Haagse Conferentie verwelkomde dit rapport en “invited the Permanent Bureau to intensify its work in the area with emphasis on the broad range of issues arising from international surrogacy arrangements.” De Haagse Conferentie had ook aandacht voor het werk van andere organisaties en soms leidde dit tot een erg nauwe samenwerking, o.a. met de universiteit van Aberdeen. 432 Deze universiteit probeert een academische kijk te brengen op het thema van internationaal draagmoederschap, wat op zijn beurt de onderhandelingen tot een verdrag zal voeden. Het congres van 30 september-1 oktober 2011, waarbij specialisten van over heel de wereld hun ervaringen uitwisselden, speelde hierin een heel belangrijke rol. De vruchten van deze inspanningen werden gebundeld in een volgend rapport, ‘Preliminary document n°10’ van maart 2012.433 In april 2013 werd een vragenbrief rondgestuurd om na te gaan hoe iedere lidstaat afzonderlijk met de problemen rond internationaal draagmoederschap omgaat.434 Het doel van het Permanent Bureau is om een finaal rapport af te hebben in april 2014.
429
Voorstel van resolutie (E. SLEURS en I. FAES, N-VA) betreffende de internationale regeling van draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1075/1 (9 juni 2011). 430 www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=26, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 431 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 11 of March 2011 for the attention of the Council of Aril 2011 on General Affairs and Policy of the Conference, Private international law issues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/genaff2011pd11e.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 432 “International workshop on national approaches to surrogacy”, 30 augustus tot 1 september 2011, zie www.abdn.ac.uk/law/research/events-153.php, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 433 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 10 of March 2012 for the attention of the Council of April 2012 on General Affairs and Policy of the Conference, A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013). 434 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n°3 of April 2013 for the attention of the Council of April 2014 on General Affairs and Policy of the Conference, Questionnaire on the private international law issues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/gap2013pd03_en.doc, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
80
Afdeling 2. Haags Adoptieverdrag 1993 als model §1. Haags adoptieverdrag is niet aangepast aan internationaal draagmoederschap
246. Er is in de rechtsleer bezorgdheid geuit over het feit dat het Haags internationaal Adoptieverdrag435 van 1993 in de toekomst zou worden gebruikt om problemen rond internationaal draagmoederschap op te lossen. Het Haags Adoptieverdrag is erop gericht een juridisch beschermingskader te bieden bij interlandelijke adoptie. Hierna zal aangetoond worden dat dit verdrag niet is aangepast om problemen rond internationaal draagmoederschap aan te pakken. Adoptie en draagmoederschap vertrekken van immers van twee verschillende uitgangspunten: via adoptie zoekt men een oplossing voor een kind zonder familie, terwijl in geval van draagmoederschap een kind wordt gemaakt voor een familie zonder kinderen. 436 Daarnaast worden een aantal essentiële toepassingsvoorwaarden van het Haags Adoptieverdrag niet vervuld worden in zaken rond internationaal draagmoederschap.437 Hierna volgen een aantal voorbeelden:
Vóór de overbrenging van het kind moeten eerste een aantal procedures doorlopen zijn en moeten de Centrale Autoriteiten van de betrokken landen het erover eens zijn dat de adoptie mag worden uitgesproken (art. 17 Haags Adoptieverdrag).
Art. 4, C, 4° van het verdrag vereist dat de toestemming van de moeder moet worden gegeven na de geboorte van het kind. Dit zal bij internationaal draagmoederschap hoogstwaarschijnlijk anders liggen, aangezien de draagmoeder doorgaans haar toestemming geeft voor de geboorte, in de meeste gevallen zelfs voordat het kind is verwekt. Art. 4, C, 3° van het verdrag vereist bovendien dat de toestemming niet wordt beïnvloed door betaling of door enige andere compensatie. Deze vereiste staat duidelijk lijnrecht tegenover het commercieel draagmoederschap.
Ook het subsidiariteitsprincipe van art. 4, B van het verdrag toont aan dat het Haags Adoptieverdrag niet geschikt is om problemen rond internationaal draagmoederschap op te lossen. Volgens dit principe moet eerst onderzocht worden of het kind niet kan worden geplaatst in de geboortestaat. Dit valt opnieuw niet te rijmen met internationaal draagmoederschap.
Art. 29 van het verdrag vereist ten slotte dat er geen contact mag zijn tussen de toekomstige adoptanten en de natuurlijke ouders van het kind totdat ten minste een aantal basisvoorwaarden zijn vervuld (behalve in het geval van interfamiliale adoptie). Een draagmoederschapconstructie is naar alle waarschijnlijkheid ook hier inconsistent met dit principe, want doorgaans is er al contact geweest tussen de draagmoeder en de wensouders. Bovendien is het niet duidelijk of de draagmoeder als ‘ouder’ kan worden beschouwd.
435
Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie, BS 6 juni 2005, 26.063. 436 A. STRUYCKEN, “Surrogacy, a new way to become a mother ? a new PIL issue”, in K. BOELE-WOELKI, T. EINHORN, D. GIRSBERGER en S. SYMEONIDES (ed.), Convergence and divergence in private international law – Liber Amicorum KURT SIEHR, Den Haag, Eleven international publishing, 2010, 359. 437 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 11 of March 2011 for the attention of the Council of Aril 2011 on General Affairs and Policy of the Conference, Private international law issues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net, 21; 437 L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45) 47.
81
247. Dit neemt niet weg dat het Haags Adoptieverdrag inspirerend kan werken. Zo zou het systeem van de Centrale Autoriteiten, dat men kent bij interlandelijke adoptie, zou ook in geval van grensoverschrijdend draagmoederschap nuttig kunnen zijn. 438 De Haagse Conferentie behandelt in haar Preliminary Document n° 10 (2012) een aantal raakpunten tussen dit Haags Adoptieverdrag en internationaal draagmoederschap.439 Het Haagse Adoptieverdrag gaat niet zozeer over harmonisatie van IPR-regels, maar over het vastleggen van een aantal waarborgen om misbruiken te voorkomen. Het is een kader waarbinnen verdragsstaten onder elkaar vrij interlandelijke adoptie kunnen regelen, zolang ze maar deze waarborgen respecteren. Men zou eenzelfde benadering ook kunnen toepassen op internationaal draagmoederschap. In plaats van te streven naar een set uniforme regels van IPR, zou men een kader kunnen scheppen waarin regels staan die rechtsbescherming bieden aan alle betrokken partijen. Binnen dit kader zouden de verdragsstaten dan onderling akkoorden kunnen sluiten. In de context van draagmoederschap zou een dergelijk systeem van minimumwaarborgen, gecombineerd met onderlinge samenwerking tussen verdragsstaten, voor een preventie van misbruiken kunnen zorgen.
§2. Binnenlandse vs. interlandelijke adoptie
248. Welke rol het Haags adoptieverdrag ook inneemt, het zal altijd komen bovendrijven in de problematiek rond internationaal draagmoederschap. De Belgische rechtspraak erkent immers buitenlandse geboorteakten na draagmoederschap enkel voor wat betreft de vaderlijke afstamming. Als de partner (mannelijk of vrouwelijk) van de wensvader een afstammingsband t.a.v. het kind wil, dan moet dat gebeuren via een regulariserende adoptie. Het onaangepast Belgisch recht leidt er m.a.w. toe dat wensouders een beroep moeten doen op adoptie om hun ultieme doel te bereiken, namelijk dat zij beiden naar Belgisch recht worden beschouwd als de juridische ouders van het kind. 440 249. De eerste vraag is welke adoptieprocedure er moet worden toegepast. Er zijn immers verschillende regels van toepassing naargelang het gaat om een binnenlandse (art. 343 t.e.m. 356-4 BW), dan wel een interlandelijke adoptie (art. 357 t.e.m. 367-3 BW).441 250. L. PLUYM verwijst naar art. 360-2, 1° BW dat bepaalt dat interlandelijke adoptieregels van toepassing zijn wanneer het kind uit de Staat van herkomst naar België werd, wordt of moet worden overgebracht, hetzij na zijn adoptie in deze Staat door een persoon of door personen met gewone verblijfplaats in België, hetzij met het oog op een dergelijke adoptie in België of in deze Staat. De
438
Zie art. 7 Haags Adoptieverdrag: “De Centrale Autoriteiten werken onderling samen en bevorderen de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten in hun Staten ter bescherming van kinderen en ter verwezenlijking van de overige doelstellingen van het Verdrag”; J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011-4, (1511) 1552. 439 HAAGSE CONFERENTIE VOOR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT, Preliminary document n° 11 of March 2011 for the attention of the Council of Aril 2011 on General Affairs and Policy of the Conference, Private international law issues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy arrangements, www.hcch.net/upload/wop/genaff2011pd11e.pdf, (laatste consultatie: 10 mei 2013), 29. 440 L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45) 46. 441 Art. 357 t.e.m. 367-3 BW zijn een incorporatie van het Haags adoptieverdrag.
82
rechter moet m.a.w. nagaan of de wensouders toen zij het kind naar België haalden de bedoeling hadden dat de wensmoeder het kind zou adopteren.442 251. In de zaak H&E kwam deze discussie ook aan bod. De Oekraïense geboorteakten werden als niet erkend als geboorteakten, maar wel als rechtsgeldige authentieke akten voor zover daaruit een vaderlijke erkenning bleek. De wensvader werd beschouwd als de juridisch vader van de twee kinderen, en hierdoor kon het hele gezin naar België terugkeren. Nadien wenste de wensmoeder ook een afstammingsband en werd een adoptieprocedure opgestart. De wensouders verklaarden dat zij bij aanvang van de draagmoederschapprocedure niet wisten dat er zich juridische problemen konden voordoen na de geboorte. Volgens de rechtbank was het bewijs niet geleverd dat er een intentie tot adoptie was op dat moment, noch dat er een intentie was om de strenge interlandelijke adoptiewetgeving te omzeilen. Bijgevolg paste de rechtbank de binnenlandse adoptieprocedure (art. 343 t.e.m. 356-4 BW) toe. Had de rechtbank in de zaak H&E geoordeeld dat er sprake was van een interlandelijke adoptie, dan gingen de gevolgen desastreus geweest zijn. Dit zou ertoe geleid hebben dat de wensmoeder nooit een afstammingsband met de betrokken kinderen kon hebben.443 De regels van interlandelijke adoptie zijn immers totaal niet aangepast aan internationaal draagmoederschap (supra). 252. In de zaak H&E kon men nog aannemen dat de wensmoeder geen voorafgaande intentie tot adopteren had. Voor recente zaken lijkt dit minder aannemelijk, want internationaal draagmoederschap en de problemen die daarbij ontstaan, werden de laatste jaren frequent in de actualiteit gebracht.444 Ondertussen is het vrij bekend dat het niet voor de hand liggend is om juridisch ouder te worden van een kind geboren uit een buitenlandse draagmoeder. 253. Ook in de hypothese dat de Belgische rechter de buitenlandse geboorteakte niet zou erkennen, kunnen zich delicate problemen voordoen door het Haags Adoptieverdrag. Neem nu bijvoorbeeld de zaak van baby Samuel: de rechter erkende de geboorteakte voor wat betreft de vaderlijke afstamming t.a.v. de biologische vader. Wat als de rechter hier de geboorteakte niet had erkend? Baby Samuel verbleef in een Oekraïens weeshuis. Men zou de neiging hebben om te denken dat baby Samuel dan in aanmerking kwam voor adoptie. Dit is echter onmogelijk volgens de regels van het Haags Adoptieverdrag, omdat de wensvader, als kandidaat-adoptant reeds contact had gehad met de draagmoeder (genetische moeder) en met het gezin bij wie baby Samuel verbleef. Art. 29 Haags Adoptieverdrag verbiedt uitdrukkelijk elk contact tussen de kandidaat-adoptant en de ouders van het kind of een andere persoon aan wie de zorg van het kind is toevertrouwd. Volgens een strikte toepassing van deze regels kwam Samuel niet meer in aanmerking voor een interlandelijke adoptie door de wensouders.
442
L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45) 46. 443
L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Rb. Antwerpen 19 december 2008), T.Fam. 2012, nr. 2, (45) 47. 444 Zo werd de zaak van baby Samuel uitvoerig besproken in de media: zie reportage Koppen, donderdag 24 maart 2011, te raadplegen via: www.een.be/programmas/koppen/samuel-voorgoed-thuis, (laatste consultatie: 10 mei 2013).
83
Besluit 254. In deze masterproef werd aangetoond dat het Belgische afstammings- en adoptierecht, alsook de MBV-wet niet aangepast zijn aan draagmoederschap. Koppels met een onvervulde kinderwens zoeken, bij gebrek aan een binnenlandse regeling, dan naar oplossingen in het buitenland waar draagmoederschap wel is geregeld. Deze internationale vorm van draagmoederschap groeit de laatste jaren enorm. Wensouders die een beroep doen op een draagmoeder in het buitenland worden geconfronteerd met enorme problemen als zij met hun kind terug naar België willen terugreizen. Principieel erkennen de ambassade, het consulaat of de gemeentelijke ambtenaar de buitenlandse geboorteakte niet, waardoor het kind geen juridische afstammingsband heeft t.a.v. zijn wensouders. De wensouders kunnen tegen deze niet-erkenning een procedure opstarten voor de rechtbank van eerste aanleg. Iedere zaak in België toont echter aan dat de Belgische rechtspraak ad hoc zoekt naar oplossingen voor de betrokken individuen. Er kan dus gesteld worden dat de Belgische rechtspraak, in tegenstelling tot de administratieve overheid, buitenlandse geboorteakten waarin Belgen vermeld staan als wensouders na draagmoederschap in het buitenland, in principe erkent. Er worden hierbij verschillende uitwegen gebruikt: in de zaken H&E, baby Samuel en tweeling AM&ND werden de akten niet erkend “als geboorteakten”, maar wel als “authentieke akten voor zover daar een vaderlijke erkenning door de biologische wensvader uit voortvloeit”. In de zaak M&M ging het volgens de rechter louter om een vader die z’n kind wou erkennen en de zaak van kind C werd het hoger belang van het kind aangehaald. Voor kinderen geboren in het buitenland uit een buitenlandse draagmoeder wordt altijd een oplossing gezocht via de vaderlijke afstamming. De afstamming langs moederszijde blijft evenwel problematisch omwille van het mater semper certa est-principe. Wil de wensmoeder een afstammingsband met het kind, dan moet zij het kind adopteren. Hierbij wordt de binnenlandse adoptieprocedure gebruikt. Een toepassing van de interlandelijke adoptieprocedure zou problematisch zijn. Omdat er geen concrete lijn bestaat over hoe de rechtspraak moet omgaan met gevallen van internationaal draagmoederschap, is er een wetgevend optreden nodig. Hierbij mag men zich niet beperken tot het uitwerken van een louter nationale regelgeving, maar moet er aandacht zijn voor de grensoverschrijdende aspecten van draagmoederschap. Aangezien het gaat om een mondiaal probleem, is de beste oplossing de uitwerking van een wereldwijd verdrag door de Haagse Conferentie. Deze is, gelet op haar expertise, het best geplaatst om een duurzame regeling uit te werken. In 2011 begon de Haagse Conferentie haar werkzaamheden en tot op de dag van vandaag is zij bezig met het verzamelen van informatie. Het uitwerken van een mondiaal verdrag door de Haagse Conferentie is echter een werk van lange adem. De Belgische wetgever zou volgens mij maatregelen kunnen nemen om wensouders te ontmoedigen om een beroep op een buitenlandse draagmoeder. Hierbij kan gedacht worden aan een strafrechtelijk verbod op commercieel draagmoederschap met extraterritoriale werking. Idealiter wordt een verbod ook opgenomen in art. 10ter VTSv., om de voorwaarde van dubbele incriminatie uit te schakelen.
84
Bibliografie Rechtsleer Boeken
D’HOOGHE, T., ENZLIN, P. EN VANDERSCHUEREN, D., Baby’s gevraagd! Over de mogelijkheden en beperkingen van vruchtbaarheidsbehandelingen, Leuven, Acco, 2005, 300 p.
DE PAGE, H. en MASSON, J.-P., Traité élémentaire de droit civil belge, Tome deuxième, les personnes, Volume II, Brussel, Bruylant, 1990, 1660 p.
DUIJST, W.L.J.M., Gezondheidsrecht en strafrecht, s.l., Kluwer, 2009, 227 p.
ERAUW, J., Beginselen van Internationaal Privaatrecht, Gent, E. Story-Scientia, 1985, 334 p.
ERAUW, J., FALLON, M., GULDIX, E., MEEUSEN, J., PERTEGÁS SENDER, M., VAN HOUTTE, H., WATTÉ, N., en WAUTELET, P. (eds.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 722 p.
GALLUS, N., Le droit de la filiation, rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge, Brussel, Larcier, 2009, 586 p.
GERLO, J. , Handboek Personen- en Familierecht, Brugge, Die Keure, 2003, 359 p.
GORDTS, S., NORRE J. en CAMPO, R., (eds.), Zwanger worden…ook voor ons? Medische en psychologische adviezen voor vruchtbaarheid, Tielt, Lannoo, 2003, 180 p.
HEYVAERT, A., Belgisch internationaal privaatrecht. Een inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1999, 270 p.
MASSAGER, N., Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l’enfant à naître et l’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997, 1013 p.
NYS, H. en WUYTS, T., De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting: commentaar op de Wet van 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 117 p.
NYS, H., Geneeskunde. Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 577 p.
RIGAUX, F. en FALLON, M., Droit international privé, Brussel, Larcier, 2005, 1038 p.
SWENNEN, F., Het personen- en familierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2012, 505 p.
VERSCHELDEN, G., Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p.
VERSCHELDEN, G., Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 840 p. i
VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn, Kluwer, 2006, 1314 p.
Bijdragen in boeken
COENE, G. en RAES, K., “Een vreemde eend in de buik. Draagmoeders of baarvrouwen? De ethiek van het gewilde, niet-uterine ouderschap” in DEBEUCKELAERE, W., MEEUSEN, J. en WILLEKENS, H., Met rede ontleed, de rede ontkleed, Gent, Mys en Breesch, 2002, 125-155.
DE WOLF, A., “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken”, in BOELEWOELKI, K. en ODERKERK, M. (eds.), (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia 1999, 89-126.
MASSAGER, N., “L’influence des techniques de procreation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, in REECH, D. EN VLAARDINGERBROEK, P., 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, Volume I, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, 135-263.
RUBELLIN-DEVICHI, J. ‘‘Congélation d’embryons. Fécondation in vitro. Mere de Substitution. Point de vue d’un juriste’’, in H. NYSSEN (ed.), Génétique, procréation et droit, Arles, Actes Sud, 1985, 307-328.
STRUYCKEN, A., “Surrogacy, a new way to become a mother ? a new PIL issue”, in BOELEWOELKI, K., EINHORN T., GIRSBERGER D. en SYMEONIDES, S. (eds.), Convergence and divergence in private international law – Liber Amicorum KURT SIEHR, Den Haag, Eleven international publishing, 2010, 357-375.
VAN OEVELEN, A. en DE BOECK, A., “De begrenzing van contractuele vrijheid ten aanzien van het menselijk lichaam”, in VELAERS, J., VANHEESWIJCK, G., REYNAERT, P., BRAECKMANS, L., WEYNS, W., DIJON, X., NYS, H., KEMPEN, M., VAN SLYCKEN, L., VAN OEVELEN, A., DE BOECK, A., VAN HEULE, D., ADAMS, M., CUYPERS, D., VAN NESTE, F. EN TANGHE, F. (eds.), Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, 305-354.
WUYTS, T., “De afstamming na medisch begeleide voortplanting”, in SENAEVE, P, SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 289-401.
Tijdschriften
DE HERT, P. en HERBOTS, P., “Wettelijke regeling van draagmoederschap dringt zich op”, Juristenkrant, afl. 179, 10 december 2008, 10-11.
ii
DE KEZEL, E., “Draagmoederschap”, Juristenkrant, afl. 226, 23 maart 2011, 5.
FARGE, M., “Les jumelles Mennesson issues d’une gestation pour autrui: quand la promotion internationale de l’ordre public français aboutit à une situation boiteuse inadmissible” (noot onder Parijs 18 maart 2010), Dr. Fam. 2010, nr. 9, étude 23,1-6.
GALLUS, N., “La gestation pour autrui réalisée à l’étranger et les controversies sur la reconnaissance des actes de naissance des enfants” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), Act.dr.fam. 2011, nr. 8, 164-167.
GULDIX, E., “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht”, RW 1993-94, 1104-1128.
HENRICOT, C., “Contrat de gestation pour autrui: incidence de l’absence de mention du nom de la mère porteuse sur la (dis)qualification des actes de naissance” (noot onder Rb. Nijvel 6 april 2011), RTDF 2011, nr. 3, 700-704.
HENRICOT, C., SAROLÉA S. en SOSSON, J., “La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger” (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, 1139-1163.
HEYVAERT, A. “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, Vl.T.Gez. 1988, 227-246.
KRUGER, T. en VERHELLEN, J., “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, T.Vreemd. 2006, nr. 3, 278-285.
LAMPE, M.F., ‘’Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liées au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à naître’’, RTDF 1986, 129-174.
MARTENS, I., “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006, 5-19.
MICHAUX, S., “L’accouchement sous X au regard de la Convention Européenne des droits de l’homme et de la convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant”, RTDF 2005, 321-346.
MIRKOVIC, A., “La transcription de l’acte de naissance d’un enfant né d’une mère porteuse américaine sur les registres de l’état civil français doit être annulée” (noot onder Parijs 26 februari 2009, La Semaine Juridique 22 juni 2009, nr. 26, 42-47.
MORTIER, F., “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006, nr. 1, 20-23.
MURAT, P., “Gestation pour autrui: les palinodies de la cour d’appel de Paris” (noot onder Parijs 26 februari 2009), Droit de la Famille 2009, nr. 6, comm. 75, 1-5.
PLUYM, L., “Adoptie na internationaal draagmoederschap”, T.Fam. 2012, nr. 2, 45-51.
ROUVROY, A., ‘‘Quelques questions relatives aux procréations médicalement assistées’’, JT 1997, 769-777.
iii
SAARLOOS, K.J. en VAN BERKEL, J.H., “From Russia with love: ouderschap na draagmoederschap en de Wet conflictenrecht en afstamming”, NIPR 2008, afl. 2, 117-124.
SENAEVE, P., “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T. Gez. 1988, 247-258.
SOSSON, J., “Le droit de la filiation nouveau est arrivé!”, JT 2007, 391-403.
VERHELLEN, J., “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011, nr. 4, 1511-1562.
VERHELLEN, J., “Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd”, TIPR 2010, nr. 4, 164-172.
VERSCHELDEN, G., “Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten”, T.Fam. 2010, nr. 4, 69-70.
VERSCHELDEN, G., “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, nr. 4, 1421-1510.
VEYS, M., “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, p. 403.
VONKEN, A. P. M. J., “Draagmoederschap”, Asser/Vonken 10-II, 2012, nr. 282, X
VRANKEN, J.M.B., “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, nr. 34, 1751-1761.
WAUTELET, P. “De doorwerking in België van buitenlandse akten: een kritisch overzicht”, T.Vreemd. 2008, themanummer IPR, 36-48.
WAUTELET, P. “Gestation pour autrui transfrontière : le désir d’enfant à l’épreuve du droit international privé’’ (noot onder Rb. Hoei 22 maart 2010), JLMB 2010, 1815-1833.
WAUTELET, P., “Le nouveau régime des décisions étrangères dans le Code du droit international privé”, P&B 2004, 210.
DEWULF, S., “Nieuwe mogelijkheden Juristenkrant, nr. 247, 4 april 2012, 3.
voor
vervolging
buitenlandse
misdrijven”,
Rechtspraak België
Cass. 4 mei 1950, Arr.Cass. 1950, 557 en Pas. 1950, I, 624.
Gent (15e k.) 16 januari 1989, T.Gez. 1989, 52.
iv
Cass. 29 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 129.
Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez. 1997-98, 124-128, noot MONTERO, E.
Jeugdrb. Brussel 6 juni 1996, JLMB, 1996, 1182.
Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot SWENNEN, F.
Gent 31 mei 2001, TBBR 2002, 27 en TGR 2002, 89, noot VERSCHELDEN, G.
Jeugdrb. Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, RW 2007-08, 1777-1780.
Antwerpen (16e bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774, noot SWENNEN, F.
Antwerpen 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774, noot SENAEVE P. en SWENNEN, F.
Rb. Antwerpen 19 december 2008,
[email protected] 2010, nr. 4, 140-144, noot VERHELLEN, J.
Jeugdrb. Brussel 6 mei 2009, JLMB 209, 1083-1085 en RTDF 2011, noot Sosson, J.
Rb. Hoei 22 maart 2010, Act.dr.fam. 2011/8, 164-167, noot GALLUS, N.
Rb. Hoei 22 maart 2010, JLMB 2010, nr. 38, 1815, noot WAUTELET, P.
KG Brussel 6 april 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1164.
KG Brussel 9 juli 2010, AR 10/830/C, onuitg.
Luik 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1139-1163, noot HENRICOT, C., SAROLEA, S. en SOSSON , J.
Luik 6 september 2010, JLMB 2011, nr. 2, 52; JT 2010, 634-636, noot WAUTELET, P.
Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, 117, noot VANVOORDEN, K.
Rb. Brussel 15 februari 2011,
[email protected] 2011, nr. 1, 125.
Rb. Nijvel 6 april 2011, Act.dr.fam. 2011, nr. 8, 162, noot GALLUS, N.
Rb. Nijvel 6 april 2011, RTDF 2011, nr. 3, 695, noot HENRICOT, C.
Rb. Brussel (12e k.) 18 december 2012, onuitg.
v
Frankrijk
Parijs 15 juni 1990, La Semaine Juridique 1991, 21653, 108-116, noot EDELMAN, B. en LABRUSSE-RIOU, C.
Pau 19 februari 1991, Recueil Dalloz Sirey 1991, 380-382, noot LARRIBAU-TERNEYRE, V.
Cass. (Frankrijk) 9 december 2003, Recueil Dalloz 2004, afl. 8, 1998-2002, noot POISSONDROCOURT, E.
Rb. Créteil 13 december 2005, s.l.
Rb. Parijs 9 oktober 2007, te raadplegen via www.lexisnexis.fr
Parijs 25 oktober 2007, D. 2007 A.J. 2953, noot F. LUXEMBOURG; A.J. 2007, 478, noot CHÉNEDÉ, F.
Cass. (Frankrijk) 17 december 2008, 07-20.468, arrest nr. 1285, RTD, Civ 2009, 106, noot HAUSER, J.
Cass. (Frankrijk) 17 december 2008, Rev.crit.dip 2009, 324, noot LAGARDE, P.
Parijs 26 februari 2009, te raadplegen via www.lexisnexis.fr
Parijs 18 maart 2010, Dr. Fam. 2010, nr. 9, étude 23, 1-6.
Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 369, 09-66.486, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/369_6_19630.h tml
Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 370, 10-19.053, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/370_6_19628.h tml
Cass. (Frankrijk) 6 april 2011, nr. 371, 09-17.130, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/371_6_19627.h tml
Nederland
Hoge Raad (civiele kamer) 24 januari 2003, nr. R02/007HR, LJN AF0205, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl.
Rb. ’s-Gravenhage, 14 september 2009, nr. FA RK 08-10420 327692, LJN: BK 1197, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl.
vi
KG Rb. ’s-Gravenhage 9 november 2010, nr. 378466/KG ZA 10-1315, LJN BP3764, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl.
Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2011, nr. 395186/FA RK 11-4086, LJN BU3627, te raadplegen via www.kluwernavigator.nl.
EHRM
EHRM, verzoek n° 65941/11, Mennesson v. France, ingeleid op 6 oktober 2011.
EHRM, verzoek n° 65941/11, Labassee v. France, ingeleid op 6 oktober 2011.
Onlinebronnen
http://adoption.laws.com/gay-adoption
http://afp.google.com/article/ALeqM5jrd6qhHhLskehDUMRl_l-lhM4oJw
http://diplomatie.belgium.be
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60935#{"itemid":["001-60935"]}
http://nvog-documenten.nl/uploaded/docs/richtlijnen_pdf/18_hoog_draagmoeder.pdf
http://ssrn.com/abstract=1266790
http://travel.state.gov/travel/cis_pa_tw/cis/cis_1044.html#entry_requirements
http://world.time.com/2013/02/15/why-people-are-angry-about-indias-new-surrogacy-laws/
www.bbc.co.uk/news/world-asia-pacific-12575566
www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2127rank.html
www.dawsoncornwell.com/en/documents/ABA_AMH.pdf
www.dawsoncornwell.com/en/documents/ABA_AMH.pdf
www.demorgen.be/dm/nl/993/Gezondheid/article/detail/1463470/2012/07/02/Vijf-miljoenbaby-s-geboren-dankzij-ivf-sinds-1978.dhtml
www.diplomatie.be/atlantanl/default.asp?id=30&mnu=30 vii
www.diplomatie.be/kievnl/default.asp?id=1&ACT=5&content=6&mnu=1
www.diplomatie.be/newdelhinl/default.asp?ACT=5&content=17&id=25&mnu=25
www.dnaindia.com/health/1410039/report-foreign-nationals-to-consult-consulates-to-seeksurrogacy
www.een.be/programmas/koppen/samuel-voorgoed-thuis
www.eshre.eu/binarydata.aspx?type=doc&sessionId=r31k50455a1muczmy02osvm2/Task_for ce_X_surrogacy.pdf
www.eshre.eu/ESHRE/English/Home/History/page.aspx/280
www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf
www.hcch.net/upload/wop/genaff2011pd11e.pdf
www.hcch.net/upload/wop/genaff2011pd11e.pdf
www.health.belgium.be
www.hindustantimes.com/India-news/Mumbai/ivf-centres-direct-foreigners-to-consulatesover-surrogacy-issue/Article1-572534.aspx
www.icmr.nic.in/icmrnews/art/MHA_circular_July%209.pdf
www.independent.co.uk/news/world/poles-hired-as-surrogate-mums-in-illegal-trade1584960.html
www.internetconsultatie.nl/wijziging_boek_1bw
www.kindengezin.be/adoptie/adopteren/binnenlandse-adoptie/adopteerbare-kinderen/
www.kindengezin.be/adoptie/in-cijfers/
www.onlineopinion.com.au/view.asp?article=14796
www.prnewswire.co.uk/news-releases/circle-surrogacy-to-host-a-stockholm-seminar-aboutsurrogacy-in-the-usa-for-swedish-couples-and-singles-as-part-of-a-three-nation-springoutreach-tour-153737725.html
www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2011/12/16/brief-tweedekamer-draagmoederschap.html
www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/persberichten/2011/12/16/knelpuntendraagmoederschap-moeten-worden-opgelost.html viii
www.standaard.be/cnt/DMF20130305_00492660
www.travel.state.gov.
www.trouw.nl/tr/nl/4556/Onderwijs/article/detail/3169041/2012/02/09/Draagmoederschap-isal-een-miljardenbusiness.dhtml
www.who.int/topics/infertility/en/
ix
