De burgerlijke staat van de Belgen in het buitenland en de nationaliteitsbetwistingen

De burgerlijke staat van de Belgen in het buitenland en de nationaliteitsbetwistingen

Tussentijds verslag DERDE KWARTAAL

2013

Brussel, 15 juli 2013

Mijnheer de Voorzitter van de Kamer van volksvertegenwoordigers Dames en heren volksvertegenwoordigers

Met toepassing van artikel 15 van de wet van 22 maart 1995 tot instelling van federale ombudsmannen bezorgen wij u een tussentijds verslag. Het is gewijd aan de burgerlijke staat van de Belgen in het buitenland en de nationaliteitsbetwistingen.

Met de meeste hoogachting

De federale ombudsmannen

Catherine De Bruecker

Guido Schuermans

INHOUDSOPGAVE Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1. Het personenrecht: de opdrachten van de FOD Buitenlandse Zaken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. De houding van de administratie getoetst aan de regels van fair play . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2.1.

De reglementering naleven, ook de eigen omzendbrieven (overeenstemming met de rechtsregels) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2.2. Handelen zonder vooroordelen (onpartijdigheid) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2.3. Discretionaire bevoegdheid niet op een onredelijke manier gebruiken (redelijkheid en evenredigheid) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2.4. Handelen binnen een redelijke termijn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.5. Een standvastige gedragslijn aannemen en zorgen dat de burgers daarop kunnen vertrouwen (Rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.6. Efficiënt en loyaal samenwerken met de andere betrokken openbare diensten (efficiënte coördinatie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.7. Beslissingen nemen met kennis van zaken, rekening houdend met alle relevante elementen (zorgvuldigheid). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.8. De beslissingen op een begrijpelijke en afdoende manier motiveren (afdoende motivering) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.9. De burger de kans geven zijn opmerkingen te doen kennen in de zaken die hem aanbelangen (hoorplicht). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2.10. Onder alle omstandigheden de elementaire beleefdheidsregels naleven en een professionele houding aannemen (hoffelijkheid) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2.11. Transparant handelen en uit eigen beweging de burger zo duidelijk, objectief en uitgebreid mogelijk voorlichten (actieve en passieve informatieverstrekking) . . . . . . . . . . . 15 3. Het algemeen belang en het individuele belang verzoenen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3.1.

De burgerlijke staat van Belgen in het buitenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 a) Als de Directie Personenrecht de geldigheid van een buitenlandse akte van burgerlijke stand betwist, moet ze redelijk blijven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Een Belgische akte van burgerlijke stand mag niet geweerd worden. . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek of het vaststellen van de vaderlijke afstamming wanneer de echtgenoten (nog) niet dezelfde verblijfplaats betrekken . . . 22 d) Als de diplomatieke post zelf een akte van burgerlijke stand opmaakt . . . . . . . . . . . . . 26

3.2.

Wanneer de Directie Personenrecht de Belgische nationaliteit van iemand betwist . . . . . 28 a) Om het afleveren van een paspoort op te schorten of te weigeren. . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Om het paspoort in te trekken of de hernieuwing te weigeren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Administratieve fase van de betwisting van de Belgische nationaliteit: een juridisch vacuüm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

4. Slotaanbeveling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 5. Bijlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

3

Opgelet Alle namen die in dit verslag gebruikt worden, zijn fictief.

Inleiding Sinds begin 2011 stelt de federale Ombudsman een toename vast van de klachten rond beslissingen genomen door de Directie Personenrecht van de Directie-generaal Consulaire Zaken van de FOD Buitenlandse Zaken (verder genoemd Directie Personenrecht) over de burgerlijke staat of de Belgische nationaliteit van burgers. Uit het onderzoek ervan is naar voor gekomen dat bij deze directie een ware cultuur van dienstverlening nauwelijks bestaat, wat leidt tot een gebrekkige dialoog met de burger, die bovendien zijn vertrouwen dreigt te verliezen in de overheid in het algemeen. In sommige gevallen kwam ook een ernstige schending aan het licht van de grondrechten van de burgers in kwestie: het recht op eerbiediging van het privé- en het gezinsleven, het recht op huwelijk, het hoger belang van het kind, … De interventie van de federale Ombudsman heeft in een aantal gevallen geholpen om een oplossing te vinden in samenwerking met de administratie. Te veel gevallen bleven echter geblokkeerd omdat de Directie Personenrecht zich onverzettelijk opstelde. En die individuele gevallen roepen daarenboven structurele vragen op. Om een antwoord te vinden op deze structurele vragen, heeft de federale Ombudsman steeds meer contacten en vergaderingen gehad met de Directie-generaal Consulaire Zaken, de Voorzitter van het directiecomité van de FOD Buitenlandse Zaken, de strategische cel van de minister van Buitenlandse Zaken alsook met het Directie-generaal Wetgeving en Fundamentele Rechten en Vrijheden van de FOD Justitie. Deze gesprekken hebben uiteindelijk geen perspectieven geopend of tot concrete maatregelen geleid, op de korte of de middellange termijn, waardoor zou kunnen voorkomen worden dat de vastgestelde problemen zich herhalen. Redenen genoeg voor de federale Ombudsman om tot de slotsom te komen dat er verslag dient uitgebracht te worden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers over de vastgestelde problemen, want deze doen afbreuk aan het uitoefenen van de grondrechten, ze leiden tot onbillijke beslissingen voor de betrokken burgers en geven de gebruikers het gevoel dat ze onrechtvaardig behandeld worden door de Directie Personenrecht. Het verslag bevat daarenboven een aantal aanbevelingen om de vastgestelde problemen te verhelpen en het behoorlijk bestuur te versterken. Ook de aanbevelingen die de federale Ombudsman vroeger reeds gedaan heeft rond deze problematiek zijn, als bijlage, opgenomen in dit verslag alsmede het gevolg dat er al dan niet aan gegeven is. Met toepassing van artikel 14, derde lid, van de wet van 22 maart 1995 tot instelling van federale ombudsmannen, hebben de ministers van Justitie en van Buitenlandse Zaken op 24 juni een exemplaar van het ontwerp verslag1 ontvangen met de vraag hun eventuele commentaren mee te delen. Justitie heeft zich tevreden verklaard over de sfeer van dialoog tussen de Diensten Nationaliteit en Familierecht en de federale Ombudsman. Zij behoudt zich echter de tijd voor om het verslag nader te bestuderen. De reactie van de minister van Buitenlandse Zaken heeft ons bereikt tijdens de druk van dit verslag en is opgenomen als bijlage VII. Dit verslag heeft als uitgangspunt de ombudsnormen, de normen voor een goed bestuur die de federale Ombudsman hanteert bij het beoordelen van klachten. Die normen geven de legitieme verwachtingen weer die de burger heeft ten aanzien van elke administratie.

1

Zoals de voorzitters van de FOD Buitenlandse Zaken en de FOD Justitie en de directeuren-generaal van de betrokkene diensten, overeenkomstig artikel 6 van het Samenwerkingsprotocol voor de relaties tussen de federale Ombudsman en de federale overheidsdiensten bij de behandeling van klachten.

5

De opdrachten van de FOD Buitenlandse Zaken

De opdrachten van de FOD Buitenlandse Zaken

1. Het personenrecht: de opdrachten van de FOD Buitenlandse Zaken De klachten die de basis vormen voor

- Men noemt de ‘burgerlijke staat’ van een persoon het geheel van ele- dit verslag hebben alle betrekking op

menten die zijn toestand bepalen, zijn situatie in het gezin (status familiae) of in de staat (status civitatis). De burgerlijke staat van de burgers wordt vastgelegd en gewijzigd onder de invloed van rechtsfeiten (geboorte, overlijden) of rechtshandelingen (huwelijk, echtscheiding, adoptie, erkenning van een kind, nationaliteitskeuze). […] Het is geweten dat de wet veel belang hecht aan de staat van personen. […]. Uit de staat en de wijzigingen die deze ondergaat resulteren een aantal rechten en plichten. […]. Het is dus van het allergrootste belang dat alle elementen, van welke aard ook, die de staat van personen bepalen of wijzigen, met de nodige zekerheid worden vastgesteld […]. - H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome II, n° 257 (vrije vertaling).

beslissingen van de Directie Personenrecht over de burgerlijke staat en/ of de nationaliteit van een persoon die zich richtte tot een Belgische diplomatieke of consulaire post. In welke gevallen dient de FOD Buitenlandse Zaken zich uit te spre ken over de burgerlijke staat of de nationaliteit van een persoon?

De diplomatieke ambtenaren en bepaalde Belgische consuls aan het hoofd van een post in het buitenland oefenen de functie uit van ambtenaar van de burgerlijke stand voor de Belgen in het buitenland2. Zij geven paspoorten af, maken akten van de burgerlijke stand op3, ze updaten de informatie in het Rijksregister over de nationaliteit, de afstamming en de burgerlijke staat van alle Belgen die bij de post zijn ingeschreven en soms ook van Belgen op doortocht. In dat kader dienen ze zich soms uit te spreken over de geldigheid van buitenlandse akten van de burgerlijke stand. In al die zaken worden de diplomatieke en consulaire posten ondersteund en omkaderd door de Directie Personenrecht. Ingeval van twijfel over de nationaliteit of de burgerlijke staat van een persoon, onderzoekt deze directie het dossier en geeft richtlijnen aan de diplomatieke posten. Er dient echter aangestipt dat het hoofd van een diplomatieke of consulaire post bij het uitoefenen van zijn functie als ambtenaar van de burgerlijke stand, en meer in het bijzonder bij het opmaken van een akte van burgerlijke stand, van niemand instructies te ontvangen heeft, ook niet van de Procureur des Konings. Ingeval van een betwisting kan enkel de rechtbank van eerste aanleg het geschil beslechten4.

2. De houding van de administratie getoetst aan de regels van fair play Meestal komen de klachten pas bij de federale Ombudsman binnen op een ogenblik dat de diplomatieke post het dossier al aan de Directie Personenrecht heeft bezorgd. Het onderzoek van die klachten toonde aan dat, waar de burger een loyale medewerking verwachtte bij het zoeken naar een oplossing die zowel het algemene als het individuele belang dient, de administratie zich vaak beperkte tot een strikt legalistische benadering van de problemen en doof bleef voor het belang van de betrokken persoon. Uiteraard moet de administratie de wet naleven maar ze moet ook fair play aan de dag leggen in haar relaties met de burger. Dat houdt in dat de administratie niet enkel de wet naleeft maar ook de ombudsnormen.

2 3 4

Artikelen 1 en 2 van de wet van 12 juli 1931 betrekking hebbende op zekere akten van den burgerlijke stand alsmede op de bevoegdheid der diplomatieke en consulaire ambtenaren inzake burgerlijke stand. De wet van 12 juli 1931 betrekking hebbende op zekere akten van den burgerlijke stand alsmede op de bevoegdheid der diplomatieke en consulaire ambtenaren inzake burgerlijke stand, preciseert welke akten mogen worden opgemaakt: geboorteakten, overlijdensakten, akten van erkenning… H. DE PAGE et J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome II, “Les personnes”, volume I, Bruxelles, Bruylant, nr. 269.

7

De regels van fair play De regels van fair play

In dit deel 2 lichten wij met concrete gevallen de ombudsnormen toe. Welke ingesteldheid mag de burger verwachten vanwege de Directie Personenrecht? En in welke mate is de benadering van die administratie onbillijk of onrechtvaardig? We behandelen evenwel niet alle ombudsnormen - de federale Ombudsman heeft daarvan een transparante overzicht uitgewerkt, 15 normen in totaal - maar enkel diegene die herhaaldelijk werden miskend door de Directie Personenrecht. Elke norm wordt toegelicht met voorbeelden uit de dossiers die aan de federale Ombudsman werden voorgelegd.

2.1.

8

De reglementering naleven, ook de eigen omzendbrieven (overeenstemming met de rechtsregels)

De kleine Khalid is geboren in MaWanneer een wet in de rechtspraak en de rechtsleer een vaste, gebrui- rokko uit een Belgische vader en een kelijke interpretatie krijgt en wanneer die interpretatie gedeeld wordt Marokkaanse moeder. De ouders door alle administraties die de wet moeten toepassen, dan begrijpt de zijn getrouwd maar de heer Driss burger niet goed dat één administratie er haar eigen interpretatie aan Bensaïdi woont al een tiental jaar geeft, zonder rekening te houden met de gevolgen die deze heeft op in België terwijl zijn vrouw en Khade uitoefening van zijn grondrechten. lid nog altijd in Marokko verblijven tot ze hem kunnen vervoegen. Op vraag van de heer Bensaïdi maakt de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand een akte op voor de toekenning van de Belgische nationaliteit aan het kind: hij meent dat het vermoeden van vaderschap (artikel 315 B.W.) de vaderlijke afstamming van Khalid vaststelt, gezien zijn ouders gehuwd zijn. Waarom weigert de ambassade in Marokko plots om een Belgisch paspoort af te leveren aan Khalid? De Directie Personenrecht beweert dat de vaderlijke afstamming van Khalid niet vastgesteld is en dat de akte van toekenning van de Belgische nationaliteit dus niet geldig is. De ambtenaar van de burgerlijke stand had immers de toepassing van het vermoeden van vaderschap moeten afwijzen, gezien de ouders niet hetzelfde adres betrokken (artikel 316bis B.W.). De FOD Justitie en de ambtenaar van de burgerlijke stand verzekeren aan de heer Bensaïdi dat zijn vadershap wel degelijk vaststaat en dat Khalid Belg is: het afzonderlijke verblijf van het echtpaar doet geen afbreuk aan het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot. De Directie Personenrecht deelt aan de heer Bensaïdi mee dat zij het niet eens is met de lezing van de artikels 315 en 316bis van het Burgerlijk Wetboek, als aanbevolen door de FOD Justitie… Zij weigert gevolg te geven aan de aktes van toekenning van de Belgische nationaliteit die steunen op een vermoeden van afstamming ingeval de echtgenoten op een verschillend adres verblijven. De Directie Personenrecht eist dat de heer Bensaïdi Khalid erkent. In afwachting daarvan zit Khalid vast in Marokko.

Mevrouw Naïma Benhallal heeft bij de Belgische Ambassade in Tunis om een ‘Attest van geen huwelijksbeletsel (AGHB)’ gevraagd, want zij wil trouwen met de heer Abal in Tunesië. Dit document moet bevestigen dat zij aan de door de Belgische wet gestelde voorwaarden voldoet om te trouwen. Het Belgische recht kent echter geen AGHB en bepaalt dus a fortiori geen voorwaarden of procedure om een AGHB te verkrijgen. De FOD Buitenlandse Zaken heeft daarom aan zijn ambassades en consulaten richtlijnen gegeven die onder meer voorzien dat ingeval van vermoeden van een schijnhuwelijk, het advies moet worden gevraagd van het Parket van de Procureur des Konings. Indien het advies van het Parket negatief is, wordt het AGHB geweigerd. Maar in het dossier van Mevrouw Benhallal was het Parket van Wanneer een administratie een juridische lacune verhelpt via een omzendbrief of een interne richtlijn, dan moet die administratie de regels die zij zelf opstelde, naleven.

De regels van fair play

mening dat er een AGHB mocht worden afgeleverd. Waarom weigert de ambassade dan om dat document te geven aan Mevrouw Benhallal5?

2.2.

Handelen zonder vooroordelen (onpartijdigheid)

De heer Habana is Belg en vraagt De burger rekent op een objectieve behandeling van zijn dossier. Wanneer een Belgisch paspoort aan voor de administratie de burger ervan verdenkt de wet te willen omzeilen, dan Mark en James, zijn twee kindemoet ze ten minste de voorzorg nemen om haar verdenkingen onpartijdig ren die in het buitenland verblijven. te controleren, vooraleer zij een beslissing neemt die afbreuk doet aan Eerst roept de Directie Personenhet uitoefenen van de grondrechten van de burger. recht allerhande beletsels in rond het afleveren van de paspoorten, in verband met de geldigheid van de aktes van erkenning van de kinderen en van de verklaringsaktes tot toekenning van de Belgische nationaliteit. Uiteindelijk beweert de Directie Personenrecht dat er een stempel ontbreekt op de voorgelegde documenten van de burgerlijke stand, dat die dus niet echt zijn en dat er een reëel risico bestaat op medewerking aan kindersmokkel. In werkelijkheid heeft de Directie Personenrecht zich overhaast uitgesproken over de echtheid van de documenten, doordat ze enkel de kopieën heeft bestudeerd die in haar bezit waren en waarop een droogstempel nauwelijks zichtbaar is. Deze droogstempel was nochtans wel duidelijk zichtbaar op de originele documenten bij het gemeentebestuur en dat had de heer Habana ook gemeld aan de Directie Personenrecht. Die had dit alles moeten controleren alvorens ongegronde beschuldigingen te uiten. (Aanbeveling aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 11/05)6

2.3.

Discretionaire bevoegdheid niet op een onredelijke manier gebruiken (redelijkheid en evenredigheid)

Mariam is 11 jaar oud. Zij is de Wanneer de administratie een discretionaire bevoegdheid heeft, moet dochter van de heer Konaté die ze die oordeelkundig gebruiken en een redelijke keuze maken. Ze mag over een Belgische verblijfsvergunniet uitsluitend het algemeen belang nastreven, maar moet daarentegen ning beschikt. In 2009 komt ze sadit streefdoel afwegen tegen het individuele belang van de burger en men met haar moeder haar vader naar de meest rechtvaardige oplossing zoeken. De administratie moet vervoegen. In 2012 wordt de heer rekening houden met de grondrechten van de burger en met het hoger Konaté genaturaliseerd en Mariam belang van het kind, telkens zij een beslissing neemt die hen aanbelangt. krijgt de Belgische nationaliteit als gezamenlijk gevolg. Het echtpaar gaat echter uit elkaar en Mariam keert naar Guinee terug met haar moeder. Begin 2013 overlijdt haar moeder en de heer Konaté vraagt dus een Belgisch paspoort aan voor Mariam zodat zij naar haar vader in België kan reizen. Hoewel er nooit enige twijfel bestaan heeft over de vaderlijke afstamming van Mariam, vraagt de Directie Personenrecht zich af of via de geboorteakte van Mariam de vaderlijke afstamming kan worden vastgesteld naar Guinees recht. Ze schort dus het afleveren van het paspoort op. Is het redelijk om het afleveren van het paspoort op 5

6

Wij komen in het vervolg van onderhavig verslag niet terug op het probleem van de Attesten van geen huwelijksbeletsel (AGHB). In 2010 hebben wij aanbevolen om onmiddellijk een juridische basis in te voeren ter zake (Aanbeveling OA 10/05, bijlage VI). Sedertdien blijven wij met regelmaat klachten krijgen over de praktijken in kwestie van de FOD Buitenlandse Zaken. Op 26 april 2013 werd er een wetsontwerp aangenomen door de Kamer tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de wet van 31 december 1851 over de consulaten en de consulaire rechtsmacht, het Strafwetboek, het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen met het oog op de strijd tegen de schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen. Die voert een juridische basis in voor het afleveren van AGHB’s. Deze wet moet nog gepubliceerd worden. Bijlage II van dit verslag.

9


te schorten terwijl Mariam alleen in het buitenland vastzit, zij als Belg vermeld staat in het Rijksregister, zij gedurende meerdere jaren samen met de heer Konaté in België gewoond heeft en terwijl zowel de Dienst Vreemdelingenzaken als de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand enkele jaren voordien vastgesteld hebben dat Mariam wel degelijk zijn dochter was?

Wanneer de administratie het delicate evenwicht tussen het algemene en het individuele belang niet respecteert en zij op een evident onredelijke manier gebruik maakt van haar beoordelingsvrijheid, is er sprake van machtsoverschrijding.

10

Bij hun geboorte in juli 2010 heeft de heer Adama Mbendé zijn tweeling, Kynan en Erwin, erkend voor de Kameroense ambtenaar van de burgerlijke stand. In september 2010 wordt hij Belg. De ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn gemeente meldt hem dat de geboorteaktes en de aktes van erkenning de afstamming van zijn tweeling op een geldige manier vaststellen en dat zij dus Belg zijn geworden als gezamenlijk gevolg. De Directie Personenrecht weigert echter om Belgische paspoorten af te leveren aan de kinderen, want zij stelt de geldigheid van de buitenlandse erkenningsaktes in vraag: de Kameroense ambtenaar van de burgerlijke stand zou de formaliteiten als voorzien in het Kameroense recht niet correct hebben toegepast, daar de handtekeningen van de ouders en van de getuigen gezet werden in het erkenningsregister en niet op de akte zelf. De Directie Personenrecht heeft geen rekening gehouden met de toepassing door de Kameroense ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn eigen recht en heeft ook niet nagezien of, volgens het Kameroense recht, het niet naleven van de aangehaalde vormregels leidt tot de nietigheid van de akte in haar geheel. Bovendien wordt door niemand betwist dat de heer Mbendé de vader is van de kinderen en dat hij zijn kinderen erkend heeft met hun moeders instemming. Had hier het belang van de kinderen, namelijk het vaststellen van hun vaderlijke afstamming, niet moeten primeren? (Aanbeveling aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 12/02)7

2.4.

Handelen binnen een redelijke termijn

Grégoire wordt geboren in De administratie moet erop toezien dat de burger binnen een redelijke 2001 als de zoon van de heer Grange, Fransman, en Metermijn zekerheid krijgt over zijn burgerlijke staat of zijn nationaliteit. vrouw Sudré, Belg. Zij zijn niet getrouwd en verblijven in het buitenland. De buitenlandse aktes van erkenning die de ouders hebben laten opmaken om de vaderlijke afstamming van Grégoire vast te stellen zijn niet geldig ten aanzien van het Belgische recht, een onontbeerlijke voorwaarde voor het dragen van zijn vaders naam in België. Voor de Franse overheid draagt het kind daarentegen de naam van zijn vader. In 2010 laat het koppel dus nieuwe aktes van erkenning en toekenning van de naam van zijn vader opmaken in België. De Directie Personenrecht betwist echter de geldigheid ervan. Na twee jaar en na de interventie van de federale Ombudsman stemt ze erin toe, de aktes voor advies voor te leggen aan de FOD Justitie. En gezien diens gunstig advies erkent de Directie Personenrecht dat Grégoire de naam van zijn vader draagt. Op z’n elfde jaar mag hij eindelijk dezelfde achternaam dragen in België als in Frankrijk. Een dergelijke termijn is natuurlijk niet redelijk.

7

Bijlage III.


Sinds 2009 probeert de heer Simon Greeberg, een Belgisch-Turkse onderdaan, op de Belgische consulaire post in China — waar hij woont — zijn zoon Nicolas te erkennen, die geboren is uit z’n relatie met een Chinese vrouw. Aanvankelijk is het hoofd van de post van mening dat de akte niet kan worden opgemaakt als de nationaliteit van Nicolas niet gekend is. Volgens de Directie Personenrecht is de nationaliteit van het kind belangrijk om de naam van het kind te kunnen bepalen die vermeld moet staan op de erkenningsakte. Daar de heer Greeberg om diverse redenen de Chinese nationaliteit niet wenst aan te vragen voor zijn zoon, raadt de post hem uiteindelijk aan om de Turkse nationaliteit aan te vragen. Wanneer de heer Greeberg een Turks paspoort voorlegt voor het kind, is de Directie Personenrecht van mening dat hij ook moet bewijzen dat zijn kind de Chinese nationaliteit niet heeft. De heer Greeberg begrijpt niet waarom hij dat bewijs moet leveren, gezien hij bewezen heeft dat zijn zoon Turks is. Bovendien weigert de Chinese overheid hem dit bewijs te bezorgen en geniet Nicolas een verblijfsvergunning in China, wat wel degelijk bewijst dat hij geen Chinees is. Een mogelijke fout in de vermelding van de familienaam van het kind zou niet van die aard geweest zijn om de akte en de vastgestelde afstamming ongeldig te maken. De onzekerheid ter zake rechtvaardigde dus zeker niet een uitstel van meer dan drie jaar voor het opmaken van een erkenningsakte voor Nicolas. Einde 2012 overlijdt de heer Greeberg onverwacht. Hij heeft Nicolas tijdens zijn leven niet kunnen erkennen en Nicolas zal op basis van zijn vaderlijke afstamming de Belgische nationaliteit niet meer kunnen verwerven. Indien zijn moeder en zijn broers zijn afstamming willen laten vaststellen naar Belgisch recht, staat hen een lange en moeizame procedure te wachten. Als de administratie iets op de lange baan schuift, kan dit onherstelbare gevolgen hebben. De wet verbindt immers talrijke rechten en juridische gevolgen aan iemands burgerlijke staat of nationaliteit. De burger mag geen rechten worden ontzegd omdat de administratie laattijdig uitspraak doet.

2.5.

Een standvastige gedragslijn aannemen en zorgen dat de burgers daarop kunnen vertrouwen8 (rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen)

De heer Driss Bensaïdi heeft een Belgisch paspoort aangevraagd voor zijn zoon die in het buitenland verblijft. Daar de Directie Personenrecht twijfelt aan de afstamming en de Belgische nationaliteit van het kind, meldt de ambassade aan de heer Bensaïdi dat de akte tot toekenning van de Belgische nationaliteit niet in aanmerking kan genomen worden zonder de schriftelijke toestemming van de FOD Justitie. Maar wanneer de Directie Personenrecht echter een gunstig advies krijgt van de FOD Justitie, beslist zij dat advies niet te volgen, omdat zij het niet eens is met diens lezing van een bepaling uit het Burgerlijk Wetboek. De Directie Personenrecht kende nochtans het principestandpunt van de FOD Justitie. Waarom dan het advies van de FOD Justitie vragen om het vervolgens naast zich neer te leggen? De heer Bensaïdi krijgt de indruk dat er hem loze beloftes gedaan worden. De burger moet kunnen rekenen op een zekere standvastigheid van de administratieve praktijken. De administratie moet ook de gewettigde verwachtingen van de burger inlossen, die resulteren uit haar handelingen of beloftes. Belofte maakt schuld.

Om geen afbreuk te doen aan de rechtszekerheid moet de administratie ook vermijden dat oude aktes in vraag worden gesteld .…

8

In 1998 scheiden de heer Verlinden en Mevrouw Talbot, een Belgisch-Frans koppel, in Dubaï, waar zij al vele jaren wonen. Zij vragen meteen dat de scheiding wordt ingeschreven in de registers van de Belgische gemeente waar ze gehuwd zijn. Maar zowel de ambtenaar van de burgerlijke stand als het Parket van de Procureur des Konings twijfelen aan

Zie in die zin, Brussel (3de kamer), 11 april 2013, niet gepubliceerd.

11


de geldigheid van de echtscheiding, die een clausule bevat die discriminerend kan zijn voor de echtgenote. Vanaf 1999 wordt die clausule zonder voorwerp. In 2005 erkent de Franse overheid de echtscheiding en in 2006 schrijft de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand op zijn beurt de scheiding in, in de registers van de burgerlijke stand. Gedurende vier jaar handelt de Directie Personenrecht de zaak niet af en in 2010 vraagt ze een nieuw advies van het Parket. In afwachting van dit advies vermeldt de Directie Personenrecht de heer Verlinden en Mevrouw Talbot opnieuw als zijnde gehuwd in het Rijksregister. Het Parket van de Procureur des Konings antwoordt snel dat het de echtscheiding niet in vraag zal stellen. Het Parket meent dat de betwiste clausule mogelijks als niet tegenstelbaar kan beschouwd worden, maar dat zij niet de ontbinding van het huwelijk ongeldig zou maken. Het Parket voegt hieraan toe dat “gezien de tijd die verlopen is sinds de feiten en het bezit van staat — uit de echt gescheiden - dat de betrokkenen aldus verworven hebben” de administratie “hun rechtmatige verwachtingen niet meer kon dwarsbomen”. In december 2011 sluit de FOD Justitie zich aan bij dat advies. Meer dan 14 jaar na hun echtscheiding in Dubaï, worden de heer Verlinden (die vier kinderen heeft uit een nieuwe relatie) en Mevrouw Talbot (die wenst te hertrouwen) echter nog steeds als zijnde gehuwd beschouwd door de Directie Personenrecht (Aanbeveling aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 12/05)9.

De heer Oscar Delbarre werd in 1968 in Kongo geboren uit een Belgische vader en een Kongolese moeder en hij verblijft in Kongo. In december 2004 vernietigt de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel het huwelijk van zijn ouders, maar de huwelijksgevolgen blijven bestaan ten aanzien van de kinderen uit het huwelijk en dit krachtens artikel 202 van het Burgerlijk Wetboek. De vaderlijke afstamming van de heer Delbarre en de Belgische nationaliteit die daaruit voortvloeit, staan dus nog altijd vast. In 2006 levert de Belgische Ambassade in Kinsjasa hem een Belgisch paspoort af. Met dit paspoort vestigt hij zich in juli 2010 in België. Het gemeentebestuur geeft hem meteen een Belgische identiteitskaart. In januari 2011 stuurt de Directie Personenrecht plots een brief naar de gemeente waarin zij voorhoudt dat de heer Delbarre tot nu toe ten onrechte als houder van de Belgische nationaliteit beschouwd werd en dat hij dus als zijnde Kongolees moet beschouwd worden. De Directie verzoekt de gemeente de correcties aan te brengen die zij nodig acht. De gemeente verzoekt de heer Delbarre vervolgens zijn paspoort en zijn identiteitskaart te komen terugbrengen, zonder hem enige schriftelijke beslissing te laten geworden en zonder na te gaan of de analyse van de Directie Personenrecht pertinent en correct is. Inzake de Belgische nationaliteit is nochtans enkel de FOD Justitie, en niet de FOD Buitenlandse Zaken, bevoegd om advies uit te brengen. De FOD Justitie, die hierover ondervraagd wordt, besluit op 13 juni 2012 dat de belanghebbende de Belgische nationaliteit heeft. De gemeentelijke administratie bezorgt hem dan ook zijn identiteitspapieren terug. …of dat vroeger ingenomen standpunten zomaar herroepen worden

12

2.6.

Efficiënt en loyaal samenwerken met de andere betrokken openbare diensten (efficiënte coördinatie)

De administratie moet met de andere betrokken diensten overleg plegen wanneer ze een verschillende interpretatie van de reglementering vaststelt en moet de prerogatieven van andere overheden eerbiedigen.

9

Bijlage IV.

De Directie Personenrecht en de FOD Justitie hebben niet dezelfde lezing van artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling betreft de vaststelling van de vaderlijke afstamming ingeval de echtgenoten niet op hetzelfde adres verblijven. In plaats van te overleggen met de FOD Justitie om te


vermijden dat dit verschil afbreuk doet aan de rechtszekerheid, heeft de Directie Personenrecht, zonder de FOD Justitie hierover in te lichten, een nota bezorgd aan de verenigingen van ambtenaren van de burgerlijke stand, om haar interpretatie te verdedigen. De Directie Personenrecht heeft nochtans geen enkele bevoegdheid ten overstaan van de ambtenaren van de burgerlijke stand.

De heer Verlinden wacht sinds 1998 tot de Directie Personenrecht zijn echtscheiding erkent die in Dubaï werd uitgesproken. In 2006 en nadat hij aanvankelijk twijfelde aan de geldigheid van de echtscheiding, schrijft de ambtenaar van de burgerlijke stand de scheiding in de registers van de burgerlijke stand in. De Directie Personenrecht ondervraagt hem over de redenen van deze ommekeer, maar krijgt geen formeel antwoord. De Directie wacht vervolgens vier jaar voor ze aan het Parket vraagt om de annulering te vorderen van de inschrijving van de scheiding in het register. (Aanbeveling aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 12/05)10 De administratie mag zich niet verschuilen achter het stilzwijgen van een andere administratie om het eigen stilzitten te rechtvaardigen. De burger verwacht daarentegen dat ze alles in het werk stelt om de medewerking te krijgen van de dienst waar ze van afhangt voor het goede vervolg van het dossier.

2.7.

Beslissingen nemen met kennis van zaken, rekening houdend met alle relevante elementen (zorgvuldigheid)

De heer Habana vraagt einde De burger moet de administratie alle informatie bezorgen die zij zelf 2010 een Belgisch paspoort aan niet kan krijgen, zodat ze een beslissing kan nemen. De administratie voor zijn twee kinderen die in het buimoet echter vermijden om de stukken druppelsgewijs op te vragen. tenland verblijven. Gedurende meer De administratie mag hindernissen niet één voor één opwerpen, maar dan een jaar werpt de Directie Permoet er van bij het begin op toezien dat zij over alle gegevens beschikt sonenrecht een nieuw probleem op die nodig zijn om een beslissing te nemen. bij elke stap in het dossier. Bovendien onderneemt zij niets om belangrijke informatie te controleren rond de geldigheid van de aktes van de burgerlijke stand die haar maanden voordien door de heer Habana en door de diplomatieke post werden bezorgd. Dit kan bezwaarlijk zorgvuldig bestuur genoemd worden. De heer Habana heeft het gevoel dat hij door de administratie achtervolgd wordt (Aanbeveling aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 11/05)11.

2.8.

De beslissingen op een begrijpelijke en afdoende manier motiveren (afdoende motivering)

De administratie moet alle motieven aangeven die aan haar beslissing ten grondslag liggen, de inhoud meedelen van de adviezen waarop zij zich steunt en de mogelijkheden tot beroep vermelden die openstaan voor de betrokkene. Ze dient transparant te handelen en te rechtvaardigen waarom ze afgeweken is van elementen die gunstig waren voor de burger.

10 11

Bijlage IV. Bijlage II.

De heer Stéphane Verbecken wil in Marokko trouwen met een Marokkaanse. Het Belgische Consulaatgeneraal in Casablanca weigert hem het attest van geen huwelijksbeletsel, want het meent dat het om een schijnhuwelijk gaat. De heer Verbecken begrijpt deze beslissing niet. Ze bevat geen motivering in rechte, de

13


motivering in feite is nauwelijks onderbouwd, ze vermeldt niet dat het advies van het Parket van de Procureur des Konings werd gevraagd en bevat evenmin de inhoud van dat advies. Blijkt dan ook nog dat het advies van het Parket veel genuanceerder was dan de beslissing van de post.

14

De heer Eric Gustaaf, een Belgische Wanneer de administratie een beslissing neemt die het uitoefenen van onderdaan, dient zich aan bij de de grondrechten van de burger belemmert, moet ze hem een formele Belgische ambassade in Luxemburg beslissing meedelen, ook als de wet dat niet uitdrukkelijk voorschrijft. om Belgische paspoorten aan te De beslissing moet de onderliggende redenen vermelden, evenals de vragen voor zijn dochters. De post manier waarop de beslissing kan worden betwist. weigert de paspoorten af te leveren en meldt mondeling aan de familie dat de vaderlijke afstamming van de kinderen ten overstaan van de heer Gustaaf niet vastgesteld is, gezien de moeder van de kinderen nog met een Portugees getrouwd was op het ogenblik dat zij geboren zijn. Op verzoek van de familie levert de post enkel een attest af dat vermeldt dat de kinderen niet ingeschreven zijn in het consulaire bevolkingsregister van de ambassade. Bij onderzoek van het dossier stelt de federale Ombudsman vast dat de Belgische nationaliteit niet verworven werd, niet omdat de moeder van de kinderen nog met een Portugees getrouwd was, maar omdat de door de heer Gustaaf ondertekende erkenningsakte van het vaderschap niet conform is met het Belgisch recht. Niet alleen heeft de heer Gustaaf geen enkele schriftelijke beslissing gekregen waarin verklaard wordt waarom zijn dochters geen Belg zijn, evenmin werd hem gemeld wat hij kan doen om het probleem te verhelpen. Bovendien was de informatie die hij mondeling kreeg niet correct.

2.9.

De burger de kans geven zijn opmerkingen te doen kennen in de zaken die hem aanbelangen (hoorplicht)

Wanneer de Directie Personenrecht meent dat de heer Oscar Delbarre gedurende jaren ten onrechte een Belgisch paspoort heeft gehad, stelt zij voor aan de gemeentelijke administratie van de woonplaats van de betrokkene om de toestand te corrigeren. De heer Delbarre wordt door zijn gemeentebestuur opgeroepen om zijn Belgische identiteitsdocumenten binnen te brengen. De Directie Personenrecht heeft hem niet op de hoogte van haar tussenkomst gebracht en hij heeft niet de kans gehad om zijn standpunt te verdedigen… Wanneer de nationaliteit van een burger in vraag wordt gesteld, moet deze zijn opmerkingen kunnen formuleren, ook al is dit niet uitdrukkelijk voorzien in de wet.

2.10. Onder alle omstandigheden de elementaire beleefdheidsregels naleven en een professionele houding aannemen (hoffelijkheid) … noch heeft hij excuses gekregen van de Directie Personenrecht toen de FOD Justitie vaststelde dat de analyse van deze Directie fout was. De Als de administratie zich vergist, moet ze zich bij de burger verontschulheer Delbarre is wel degelijk Belg. digen om diens vertrouwen terug te winnen.


2.11. Transparant handelen en uit eigen beweging de burger zo duidelijk, objectief en uitgebreid mogelijk voorlichten (actieve en passieve informatieverstrekking) De heer Verlinden is in 1998 in Dubaï gescheiden, maar de Directie Personenrecht betwist de geldigheid van die echtscheiding. In 2006 heeft hij een kind erkend geboren uit zijn nieuwe relatie. Omdat de Directie Personenrecht van oordeel is dat de heer Verlinden nog altijd met zijn ex-vrouw is getrouwd, had de erkenningsakte volgens haar aan homologatie moeten onderworpen zijn. Zonder de betrokkene te informeren maakt de Directie Personenrecht de akte over aan het parket om voor de rechtbank de invoeging te vorderen van een voorbehoud van homologatie in de akte. De Directie Personenrecht laat na de aandacht van de gerechtelijke autoriteiten te vestigen op het bestaan van de betwiste echtscheiding. De burger heeft recht op correcte, volledige en ondubbelzinnige informatie. De administratie moet hem in alle transparantie alle inlichtingen geven waarmee hij zijn rechten optimaal kan verdedigen. Ze mag zich niet beperken tot het verstrekken van die informatie die haar standpunt ondersteunt.

15

Het algemeen belang en het individuele belang verzoenen Het algemeen belang en het individuele belang verzoenen

3. Het algemeen belang en het individuele belang verzoenen Uit wat de klagers meemaakten kunnen twee grote probleemstellingen gedistilleerd worden. Enerzijds zijn er de betwistingen over de burgerlijke staat van Belgen in het buitenland, en anderzijds, de betwistingen van de Belgische nationaliteit van een burger die zich tot een diplomatieke of een consulaire post wendt om een Belgisch paspoort te krijgen. De burgerlijke staat of de afstamming van een persoon kan voor problemen zorgen, losstaand van diens nationaliteit, wanneer bijvoorbeeld een diplomatieke post de in het Rijksregister bevatte inlichtingen moet updaten of zelf een akte van de burgerlijke stand moet opmaken. De gevallen van betwisting van de Belgische nationaliteit hadden allemaal te maken met een betwisting van de vaderlijke afstamming. Op het einde van elk onderdeel in dit derde punt doen wij aanbevelingen die wellicht de problemen kunnen verhelpen die we hebben vastgesteld. Al deze aanbevelingen willen uiteindelijk een administratieve praktijk bevorderen die een billijk evenwicht tussen het algemeen belang en het individueel belang van de burger nastreeft.

16

Deze aanbevelingen zijn niet uitsluitend bestemd voor de Directie Personenrecht, want die is niet altijd de meest aangewezen instantie om ze uit te voeren. In bepaalde gevallen zouden er op nuttige wijze maatregelen genomen kunnen worden door een andere administratieve overheid die bij de problematiek betrokken is, de FOD Justitie bijvoorbeeld. Soms zou ook een wetswijziging overwogen kunnen worden.

Het algemeen belang en het individuele belang verzoenen

3.1. De burgerlijke staat van Belgen in het buitenland Wanneer de Directie Personenrecht de burgerlijke staat van een Belg betwist, spreekt die zich uit over een akte van de burgerlijke stand die in het buitenland werd opgemaakt, of over een akte van de burgerlijke stand die in België werd opgemaakt. Wij zullen een onderscheid maken tussen die beide gevallen, want hoewel de Directie Personenrecht over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt in het eerste geval, heeft ze die geenszins in het tweede geval. In sommige gevallen kan de burgerlijke staat van een persoon ook eenvoudigweg resulteren uit de toepassing van de wet. Wij wijden een hoofdstuk aan het vaststellen van de vaderlijke afstamming door vermoeden van vaderschap van de echtgenoot ingeval één van de echtgenoten in het buitenland verblijft. Het vaststellen van de vaderlijke afstamming van het kind stelt immers problemen in dat geval, omwille van de sterk divergerende standpunten van de Directie Personenrecht en de FOD Justitie over het al dan niet toepassen van het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot, bij een onvrijwillige scheiding van de echtgenoten. Wij benadrukken tenslotte de voortvarende houding die het hoofd van een diplomatieke of consulaire post moet aannemen indien hij zelf een akte van burgerlijke stand moet opmaken.

a)

Als de Directie Personenrecht de geldigheid van een buitenlandse akte van burgerlijke stand betwist, moet ze redelijk blijven

Artikel 27, § 1 van het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR) stipuleert het volgende: Een buitenlandse authentieke akte wordt in België door alle overheden erkend zonder dat een beroep moet worden gedaan op enige procedure indien haar rechtsgeldigheid wordt vastgesteld overeenkomstig het krachtens deze wet toepasselijk recht, en meer bepaald met inachtneming van de artikelen 18 en 21 […] . Elke Belgische overheid die een buitenlandse akte voorgelegd krijgt spreekt zich dus autonoom uit over de rechtsgeldigheid ervan. Het is niet omdat administratie X de akte erkend heeft dat administratie Y aan die erkenning gehouden wordt. Ze kan wel degelijk beslissen om af te wijken van het standpunt dat de eerste administratie heeft ingenomen. Ingeval de akte niet erkend wordt, kan de burger beroep aantekenen bij de rechtbank van eerste aanleg om de juridische erkenning ervan te bekomen. De akte is dan tegenstelbaar aan iedereen. In 2008 hebben wij al de problemen aangekaart die dit mechanisme teweegbrengt, want het leidt soms tot kafkaiaanse toestanden voor de burger wanneer een Belgisch gemeentebestuur een buitenlandse akte van burgerlijke stand erkent, terwijl een ander gemeentebestuur die erkenning weigert. De gemeentebesturen moeten immers de geldigheid van een buitenlandse akte nakijken alvorens ze te vermelden op de kant van een akte van de burgerlijke stand, ze over te kunnen schrijven in een register van de burgerlijke stand of om de betrokkenen — op basis van die akte – in te schrijven in het Rijksregister. Om tegengestelde beslissingen te vermijden en de formele motivering van de beslissingen van de ambtenaren van de burgerlijke stand te verzekeren, hebben wij aanbevolen dat de minister van Justitie richtlijnen opstelt 12. De problematiek blijft actueel13. Er kwam zelfs een nieuw aspect aan het licht doorheen de klachten over de weigering van de Directie Personenrecht om een buitenlandse akte van burgerlijke stand te erkennen, terwijl alle andere betrokken administraties diezelfde akte erkend hadden.

12 13

Aanbevelingen aan het Parlement 08/02 en 08/03, bijlage V van onderhavig verslag. De algemene beleidsnota’s van 20 december 2011 inzake de hervorming van asiel en migratie en van 27 december 2012 inzake Justitie verwijzen reeds naar een register van buitenlandse akten die door een overheid erkend en geweigerd worden op basis van het Wetboek van internationaal privaatrecht.

17


Het gebruik van de beoordelingsbevoegdheid moet redelijk blijven

De voorbeelden in deel 2 van dit verslag illustreren genoegzaam het feit dat de burger zeer weinig begrip heeft voor de weigering van de Directie Personenrecht om een authentieke buitenlandse akte te erkennen, wanneer die akte, soms meerdere jaren voordien, als rechtsgeldig werd beschouwd door alle andere betrokken overheden (de Dienst Vreemdelingenzaken, de ambtenaar van de burgerlijke stand, de FOD Justitie, het Parket van de Procureur des Konings, de buitenlandse overheden…). Ook al is het zo dat met toepassing van artikel 27 van het WIPR de Directie Personenrecht niet noodzakelijk hetzelfde standpunt moet innemen als de andere overheden die de buitenlandse akte erkend hebben, toch dient ze die discretionaire bevoegdheid oordeelkundig, met gezond verstand te gebruiken. Een oude akte betwisten die door andere Belgische overheden werd erkend, doet afbreuk aan de rechtszekerheid

Wanneer het gaat om een oude akte en de andere betrokken overheden de akte maanden of zelfs jaren geleden erkend hebben, heeft de burger meestal zijn houding en gedrag afgestemd op zijn erkende burgerlijke staat en geniet hij hierdoor een ‘bezit van staat’14. Zijn burgerlijke staat in vraag stellen na zo veel jaar doet ernstig afbreuk aan de rechtszekerheid. De burger moet kunnen rekenen op de burgerlijke staat die hem werd toegekend. Bovendien is het ontegensprekelijk in het belang van derden en van de openbare overheden dat de burgerlijke staat van een burger niet voortdurend in vraag wordt gesteld, gezien er heel wat rechten en plichten uit resulteren (het recht van een gescheiden persoon om te hertrouwen, het recht van het kind van een Belg om ook die nationaliteit te krijgen, de onderhoudsplicht van zijn ouder…).

18

De belemmering van het uitoefenen van een grondrecht moet evenredig zijn

De administratie mag geen rigide en gedehumaniseerd gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid. In de praktijk doet de weigering van de Directie Personenrecht om een buitenlandse akte te erkennen vaak afbreuk aan het uitoefenen van een grondrecht, zoals het recht van een kind om samen te wonen met zijn beide ouders. Een voorbeeld: indien de buitenlandse akte van burgerlijke stand waarvan de geldigheid betwist wordt een voorwaarde is voor de Belgische nationaliteit van het kind, schort de Directie Personenrecht het afleveren op van een paspoort aan dat kind15. De stappen die de ouders dan moeten ondernemen om de betwisting uit de wereld te helpen, houden gewoonlijk een gedwongen scheiding in van het gezin en kunnen meerdere maanden of langer aanslepen16. Rekening houdend met de grondrechten die op het spel staan, moet de administratie een afweging maken tussen de gewichtigheid van de aantasting van het algemeen belang, die voortvloeit uit de ingeroepen onregelmatigheid van de akte, en de gewichtigheid van haar ingrijpen in de uitoefening van de fundamentele rechten van de burger. Elke belemmering van het uitoefenen van zijn grondrechten moet in redelijkheid verantwoord zijn. In deze belangenafweging, die in concreto moet gebeuren, moet het belang van het kind een primordiale overweging vormen17. Omwille van loutere onregelmatigheden die geen invloed hebben op de wezenlijke vereisten van de akte, weigeren een buitenlandse akte te erkennen, die nochtans door alle andere betrokken Belgische administraties erkend werd en er geen twijfel bestaat over de “gezinswaarheid” die ze vaststelt, is geen in redelijkheid verantwoorde en proportionele uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid 14 15 16

17

“Uiterlijk gedrag dat een rechthebbende, normaal gezien, aanneemt”, H. DE PAGE, op.cit., nr. 77 (Vrije vertaling). Zie infra, deel 3.2.a) In Brussel duurt de erkenningsprocedure van een buitenlandse akte voor de rechtbank van eerste aanleg nu meer dan een jaar. Soms is het mogelijk om in België een nieuwe akte op te maken (bv. een akte van vrijwillige erkenning van het kind), maar wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand de buitenlandse akte reeds heeft erkend, zal hij soms weigeren om er een nieuwe op te maken. Bovendien moeten er soms documenten van de burgerlijke stand in het buitenland gehaald worden en gelegaliseerd, … G. MATHIEU et A.-C. RASSON, “L’intérêt de l’enfant sur le fil — réflexions à partir des arrêts de la Cour constitutionnelle en matière de filiation”, J.T., 2013, pp. 425-436.


door de Directie Personenrecht. Wanneer de administratie de geldigheid van een buitenlandse akte nagaat, mag zij niet strenger optreden dan de hoven en rechtbanken doen wanneer die de geldigheid van een Belgische akte beoordelen. Het buitenlands recht toepassen volgens de in het betrokken land gevolgde interpretatie en geen buitensporige toepassing maken van het Belgische recht

Het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR) bepaalt in het licht van welk recht de geldigheid van een buitenlandse akte moet nagegaan worden, het betrokken buitenlands recht of het Belgisch recht. Het WIPR preciseert verder dat het buitenlands recht toegepast moet worden volgens de in het betrokken land gevolgde interpretatie18. Wij hebben nochtans vastgesteld dat de Directie Personenrecht soms haar eigen interpretatie van het buitenlands recht boven die van de plaatselijke overheden stelde. De buitenlandse ambtenaar van de burgerlijke stand maakt de akte op volgens de regels van zijn eigen recht. Wanneer luidens het WIPR de buitenlandse akte in het licht van het Belgische recht moet worden onderzocht, kan men natuurlijk niet verwachten dat zij voldoet aan de gebruikelijke Belgische vormvereisten. In dat opzicht hebben wij vastgesteld dat de vrijwillige erkenning van het vaderschap door een Belgische ouder voor steeds terugkerende problemen zorgt. Volgens het WIPR19 moet de geldigheid van de akte van erkenning worden nagegaan met toepassing van het Belgisch recht als de vader Belg is op het moment van de erkenning. Volgens het Belgisch recht moet voor een geldige erkenning van het kind, de moeder vooraf haar toestemming geven. De Directie Personenrecht eist dat deze toestemming wordt gegeven onder dezelfde vorm als wanneer de akte in België was opgesteld en dat ze dus uitdrukkelijk vermeldt dat de moeder toestemt in de erkenning. In de buitenlandse aktes wordt die toestemming echter zelden in die bewoordingen geformuleerd: soms vermeldt de akte gewoon dat de moeder bevestigt dat de heer x wel degelijk de vader is van haar kinderen of dat zij wenst dat ze zijn naam dragen. Welnu, vooreerst is er het feit dat de vorm van de vereiste toestemmingen gecontroleerd mag worden volgens het recht van de plaats waar de akte werd opgesteld20. Vervolgens is het daarenboven zo dat zelfs in het Burgerlijk wetboek niet voorzien is welke vorm deze toestemming moet aannemen. Er wordt enkel gezegd dat ze vooraf dient gegeven te worden. Wanneer uit het geheel van de buitenlandse akte en al haar accessoria volgens het buitenlandse recht kan afgeleid worden dat de moeder toegestemd heeft in de erkenning, menen wij dat deze instemming die naar Belgische normen slechts impliciet uit de akte naar voren komt voldoende moet zijn om de geldigheid van de buitenlandse akte te erkennen, a fortiori wanneer beide ouders vragen om ze in aanmerking te nemen: in dit geval is het buiten proportie om de ouders te verplichten de erkenning van de akte voor de rechtbank te vorderen of nieuwe aktes te laten opmaken21. De administratie moet een gemotiveerde beslissing meedelen

De weigering om een authentieke buitenlandse akte te erkennen vormt vaak een belemmering voor het uitoefenen van de fundamentele rechten van de betrokken persoon. Wij hebben echter vastgesteld dat de burger niet systematisch een schriftelijke motivering krijgt voor de weigering om de akte te erkennen. 18

19 20 21

Artikel 15 van het WIPR. Volgens de omzendbrief van 23 september 2004 betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeelsstatuut, “artikel 15 […] is vooral bestemd voor de rechter, maar moet indien nodig ook door de ambtenaar van de burgerlijke stand worden toegepast. Het bevestigt de huidige rechtspraktijk.”. Artikel 62 van het WIPR. Artikel 64 van het WIPR. Zo heeft de Rechtbank van eerste aanleg in Luik (Rb. Luik, 3de kamer, 12 juni 2009) het volgende geoordeeld: “Er zijn zeker voorwaarden van instemming [in het Belgisch recht] maar die moeten in onderhavig geval gegeven zijn, gezien alle belanghebbenden vragen dat er rekening gehouden wordt met deze erkenning.” (Vrije vertaling).

19


Het gaat ook niet om een verplichting die uitdrukkelijk voorzien is door artikel 27 van het WIPR 22. Een beslissing die mogelijks afbreuk doet aan een grondrecht mag nochtans niet impliciet, mondeling of informeel worden meegedeeld. Ze zou schriftelijk moeten worden meegedeeld, naar behoren gemotiveerd zijn en de mogelijkheden tot beroep vermelden. De burger moet kunnen begrijpen waarom hij zijn fundamentele rechten niet kan doen gelden en moet met kennis van zaken eventueel aan de bevoegde rechtbank kunnen vragen om de wettelijkheid en de evenredigheid van de administratieve beslissing na te gaan. Het gebrek aan een naar behoren gemotiveerde beslissing is duidelijk een belangrijke hinderpaal voor het uitoefenen van dit recht op beroep.

Aanbeveling TV 2013/01 De weigering tot erkenning van een authentieke buitenlandse akte grijpt rechtstreeks in in het leven en de staat van de betrokken persoon met mogelijks belangrijke gevolgen voor haar gezin en derden. Daarom is het onontbeerlijk dat de administratie bij dergelijke beslissing de grootste zorgvuldigheid aan de dag legt met de er bij horende redelijkheid en proportionaliteit. Het onderzoek naar de geldigheid van een authentieke buitenlandse akte moet dus 1. 2.

20

3. 4.

rekening houden met de erkenning van de akte door de andere bevoegde overheden en met de termijn die verstreken is sedert die erkenning, dit om geen afbreuk te doen aan de rechtszekerheid; oog hebben voor de gevolgen die de weigering om de akte te erkennen in concreto zullen hebben op de grondrechten van de burger en meer in het bijzonder op die van de kinderen, wiens belang doorslaggevend moet zijn; rekening houden met de interpretatie van het buitenlandse recht door de betrokken buitenlandse overheden; rekening houden met de goede trouw van de comparanten.

Wanneer de administratie weigert om de buitenlandse akte te erkennen op basis van dergelijk onderzoek, dan moet die beslissing 1. 2.

schriftelijk worden meegedeeld, naar behoren gemotiveerd zijn en de mogelijkheden tot beroep vermelden, ook al is dit niet uitdrukkelijk voorzien door de wet; binnen een redelijke termijn worden meegedeeld.

Indien de onregelmatigheid van de akte dusdanig is, dat ze onmogelijk erkend kan worden, moet de administratie er in de mate van het mogelijke op toezien dat er een voorlopige toestand geregeld wordt om te vermijden dat de stappen die moeten ondernomen worden om de burgerlijke staat correct vast te stellen, resulteren in een gedwongen scheiding van een gezin.

22

Zie ook de Aanbevelingen AA 08/02 en AA 08/03, bijlage V.


b)

Een Belgische akte van de burgerlijke stand mag niet geweerd worden

In tegenstelling tot wat het geval is met buitenlandse aktes van de burgerlijke stand, is er geen wettelijke bepaling die een diplomatieke of consulaire post (of enige andere administratie) de beoordelingsbevoegdheid toekent over de geldigheid van een akte die door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand werd opgemaakt of hem toelaat die akte te weren. Het gebeurt echter dat de Directie Personenrecht een instructie geeft aan de diplomatieke of consulaire post om geen rekening te houden met een Belgische akte van de burgerlijke stand, omdat zij meent dat de ambtenaar van de burgerlijke stand bij het opmaken van de akte de wet verkeerd heeft toegepast. Daarom is volgens de Directie Personenrecht de akte niet geldig en kan er geen enkel gevolg aan gehecht worden. De akte bestaat zolang ze niet nietig verklaard is: een kwestie van rechtszekerheid

Een Belgische akte van de burgerlijke stand heeft de bewijskracht van elke authentieke akte23. Een akte kan enkel worden nietig verklaard door een rechtbank. Zolang de rechter de akte niet heeft nietig verklaard of als een vervalsing heeft beoordeeld, is die akte voor iedereen bindend. Geen enkele wettelijke bepaling machtigt de Directie Personenrecht om een in België opgemaakte akte van de burgerlijke stand te weren, omdat de ambtenaar van de burgerlijke stand zich bij de opmaak ervan zou vergist hebben. Het is niet aanvaardbaar dat een administratie, om het even welke, uit eigen hoofde beslist om een akte te weren en zich de facto de bevoegdheid van een rechter aanmeet. Dergelijke praktijk is strijdig met de wet en miskent de rechtszekerheid die elke authentieke akte verschaft binnen de Belgische rechtsorde. De beslissing van de Directie Personenrecht leidt vaak tot lange en dure administratieve procedures voor de betrokkenen en een langere scheiding van het gezin, wat indruist tegen het uitoefenen van de grondrechten en het hoger belang van het kind ernstig schaadt. Behalve ingeval van kennelijke bedoeling om te frauderen, of indien er hogere belangen te verdedigen zijn, kan de weigering om rekening te houden met een Belgische akte van de burgerlijke stand en om aan die akte alle door de wet voorziene gevolgen toe te kennen, in geen geval verdedigd worden. Geen bevoegdheidsuitbreiding doen ten koste van andere overheden

Wanneer de Directie Personenrecht meent dat de ambtenaar van de burgerlijke stand een vergissing heeft begaan bij het opmaken van een akte, kan zij de akte overmaken aan het Parket van de Procureur des Konings, die als enige instantie desgevallend de annulering kan vorderen bij de rechtbank van eerste aanleg. In afwachting van de eventuele annulering van de akte, moet de Directie Personenrecht de bewijskracht van de akte ten volle eerbiedigen en mag ze de burger geen rechten ontzeggen die de wet aan de akte verbindt. Zoniet creëert haar houding rechtsonzekerheid, daar waar ze de eerbiediging van de wet wilde garanderen.

Aanbeveling TV 2013/02 Zolang een akte niet via gerechtelijke weg werd vernietigd, moet de administratie de bewijskracht eerbiedigen die elke Belgische akte van de burgerlijke stand heeft, en er alle gevolgen aan verbinden die de wet voorziet. 23

Artikel 1319 van het Burgerlijk Wetboek.

21


c)

Artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek of het vaststellen van de vaderlijke afstamming wanneer de echtgenoten (nog) niet dezelfde verblijfplaats betrekken

Artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek voorziet dat het kind dat tijdens het huwelijk geboren is de echtgenoot als vader heeft. Indien de geboorte in België werd aangegeven, staat hij als vader vermeld in de geboorteakte van het kind, zonder dat hij daar bijkomende stappen moet voor zetten24. Dit noemt men het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot. De wet van 1 juli 2006 heeft het Burgerlijk Wetboek gewijzigd en bepaalde uitzonderingen voorzien op dit wettelijke vermoeden van vaderschap van de echtgenoot “voor een aantal ‘verdachte’ categorieën kinderen, gelet op de onwaarschijnlijkheid van het vaderschap van de echtgenoot”25. Eén van die categorieën betreft het kind “dat geboren is meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten […] op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres” (artikel 316bis, 2°, van het Burgerlijk Wetboek). Achterliggend idee is dat wanneer de echtgenoten sedert meer dan 300 dagen gescheiden zijn, het weinig waarschijnlijk is dat de echtgenoot de vader is van het kind. Door een gezamenlijke verklaring op het ogenblik van de geboorteaangifte kunnen de echtgenoten echter vragen dat het vermoeden van vaderschap behouden blijft. Een omzendbrief van 7 mei 2007 legt aan de ambtenaren van de burgerlijke stand de draagwijdte uit van deze bepaling26 . Na heel wat klachten is gebleken dat de Directie Personenrecht systematisch een uitbreidende interpretatie gaf aan artikel 316bis, 2° van het Burgerlijk Wetboek.

22

Waarover gaat het?

Een Belg trouwt met een buitenlandse vrouw die later in het buitenland de geboorte van hun gemeenschappelijk kind aangeeft 27. Moeder en kind verblijven in het buitenland in afwachting dat zij hun man en vader in België kunnen vervoegen28. De Belgische echtgenoot gaat naar zijn gemeentebestuur om de Belgische nationaliteit van zijn kind te laten vaststellen. De ambtenaar van de burgerlijke stand legt hem uit, naargelang het geval, ofwel dat zijn kind Belg is door geboorte, ofwel dat hij een akte van verklaring tot toekenning van de Belgische nationaliteit moet opmaken29. De ouders vragen vervolgens een Belgisch paspoort aan voor het kind bij een Belgische diplomatieke of consulaire post in het buitenland, maar de post weigert het paspoort af te leveren. Het standpunt van de Directie Personenrecht

De Directie Personenrecht meent dat het vermoeden van vaderschap moet afgewezen worden met toepassing van artikel 316bis, 2°, van het Burgerlijk Wetboek, gezien de echtgenoten afzonderlijk wonen en zij geen gezamenlijke verklaring hebben afgelegd om het vermoeden te behouden. Omdat volgens de Directie Personenrecht de vaderlijke afstamming niet is vastgesteld, is de toekenning van 24 25 26 27

28

29

Artikel 57, 2° van het Burgerlijk Wetboek. P. SENAEVE, “De Vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, De hervorming van het afstammingsrecht — Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, p. 16. Omzendbrief van de minister van Justitie van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan. De vaststelling en de betwisting van het vaderschap worden geregeld door het recht van de Staat waarvan de vader de nationaliteit heeft op het ogenblik dat het kind geboren werd (artikel 62, § 1, van het WIPR). Wanneer de vader een buitenlander is en de moeder een Belgische, zal de vaderlijke afstamming vastgesteld worden volgens het buitenlandse recht en artikel 316bis zal dus niet van toepassing zijn. In sommige gevallen heeft de moeder van het kind reeds het visum gekregen in het kader van de gezinshereniging, maar ze heeft geldige reisdocumenten nodig voor het kind. In andere gevallen kan ze geen visum krijgen, want de Belgische echtgenoot beschikt niet over het inkomensplafond dat vereist is door de vreemdelingenwet. Deze inkomensvoorwaarde is daarentegen niet van toepassing indien de visumaanvraag gebaseerd is op de Belgische nationaliteit van het minderjarige kind. In beide gevallen heeft de vader van het kind er dus alle belang bij om de Belgische nationaliteit te vragen voor zijn kind. Deze akte is noodzakelijk wanneer de vader zelf in het buitenland geboren is. De akte dient te worden opgemaakt binnen de vijf jaar volgend op de geboorte.


de Belgische nationaliteit aan het kind volgens haar evenmin geldig. De Directie Personenrecht geeft dus aan de post opdracht om de aflevering op te schorten van het Belgische paspoort aan het kind. Zij vraagt aan de vader lang aanslepende stappen te ondernemen om recht te zetten wat zij beschouwt als een vergissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand. De vader moet zijn kind erkennen met de uitdrukkelijke toestemming van de moeder die in het buitenland verblijft, er moet eventueel een nieuwe akte van toekenning van de Belgische nationaliteit worden opgemaakt, nadat men de vorige heeft doen annuleren… Dit alles lijkt op een hindernissenkoers die zowel de vaststelling van de vaderlijke afstamming als de toekenning van de Belgische nationaliteit aan het kind aanzienlijk vertraagt. Niet zelden nemen dergelijke — bovendien erg dure — pogingen meerdere maanden, zelfs jaren in beslag. Niet te vergeten ook dat sommige gemeentebesturen weigeren om nieuwe aktes op te maken, omdat volgens hen de afstamming voortvloeide uit het huwelijk van de ouders. Maar ondertussen zit het kind vast in het buitenland. De ouders begrijpen niet dat er getwijfeld wordt aan de vaderlijke afstamming van het kind. Ze zijn getrouwd, het kind is tijdens het huwelijk geboren en de echtgenote heeft de gezinshereniging aangevraagd om haar echtgenoot te komen vervoegen. Hoe hadden zij trouwens een gezamenlijke verklaring kunnen afleggen om het vermoeden van vaderschap te behouden, gezien de aangifte van de geboorte gebeurde bij een buitenlandse overheid die dit mechanisme natuurlijk niet kent? Het standpunt van de FOD Justitie

Het Directoraat-generaal Wetgeving, Fundamentele Rechten en Vrijheden van de FOD Justitie, die bevoegd is voor de praktische toepassing van het burgerlijk recht, is meermaals om advies gevraagd door de Directie Personenrecht en door een aantal ambtenaren van de burgerlijke stand. Vanaf medio 2012 heeft Justitie een principestandpunt ingenomen rond de interpretatie die gegeven moet worden aan artikel 316bis, 2°, van het Burgerlijk Wetboek. Hierbij baseert de FOD Justitie zich op de geest van de wet, resulterend uit de voorbereidende werken, de ministeriële omzendbrief van 7 mei 2007 en de rechtsleer30. Volgens dit principestandpunt moet de uitzondering op de toepassing van het vermoeden van vaderschap een bijzonder strikte interpretatie krijgen en de ambtenaren van de burgerlijke stand mogen en moeten het vermoeden van vaderschap enkel afwijzen wanneer het gebrek aan een gezamenlijke verblijfplaats een uiting is van onenigheid tussen de echtgenoten. Wanneer de ouders in het buitenland trouwen, nooit op hetzelfde adres hebben gewoond, samen een kind krijgen, en er uit geen enkel element kan worden afgeleid dat zij willen scheiden, dan is er geen reden om te twijfelen aan het vaderschap van de echtgenoot en om het vermoeden van vaderschap af te wijzen. Doel van de wetgever

De wetgever stelde zich als doel, in te spelen op de maatschappelijke veranderingen, meer in het bijzonder op de enorme toename van het aantal feitelijke scheidingen en echtscheidingen31. Ingeval de wil van het koppel om uiteen te gaan tot uiting komt door de inschrijving op onderscheiden adressen, wilde de wetgever ook vermijden dat het vaderschap van een kind dat geboren wordt na deze scheiding, automatisch zou toekomen aan de echtgenoot van de moeder die waarschijnlijk niet de vader van het kind is. Voor een kind dat geboren werd uit de nieuwe relatie van de moeder vermeed 30

31

Zie onder meer P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, 2011, Leuven/Den Haag, ACCO, pp. 253-254.: “Een feitelijke scheiding die niet veruitwendigd wordt doet de vaderschapsregel niet uitschakelen, ongeacht de duur ervan bij de geboorte”; B. LANGENDRIES, “La désactivation de la présomption de paternité du mari lorsque les époux sont dans l’attente de se rejoindre: une double sanction?”, Newsletter ADDE nr. 84, februari 2013. Wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Commentaar bij de artikelen, Parl. St., Kamer, 2de sessie 2003-2004, nr. 0597/001, p. 6; Omzendbrief van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, punt II.1.a.

23


men op die manier het voeren van gerechtelijke procedure om het vaderschap van haar echtgenoot te betwisten. De Wetgever heeft het aantal artificiële geschillen willen verminderen. Bij het lezen van de voorbereidende werken is duidelijk dat de Wetgever de gevallen van vrijwillige scheiding beoogde, of het nu gaat om de feitelijke scheiding van de echtgenoten, een gerechtelijke scheiding of een echtscheiding32 /33. Het was zeker niet de bedoeling van artikel 316bis om echtgenoten die op verschillende adressen verblijven om andere redenen dan een gewenste scheiding, te verplichten om nog méér stappen te ondernemen om de vaderlijke afstamming van hun gemeenschappelijk kind vast te stellen. De Directie Personenrecht houdt de rechtsonzekerheid in stand

24

De FOD Justitie heeft zijn standpunt meermaals meegedeeld aan de Directie Personenrecht. De Directie Personenrecht kiest er niet enkel voor om het advies van de FOD Justitie te negeren, zij weigert eveneens om gevolg te geven aan de beslissing van de ambtenaren van de burgerlijke stand die menen dat de afstamming is vastgesteld conform de lezing van artikel 316bis zoals verdedigd door de FOD Justitie. Ze heeft na verloop van tijd ook voor de nodige verwarring gezorgd binnen de gemeentelijke administraties, waarvan er enkele — geconfronteerd met vragen tot rechtzetting van de burgerlijke staat vanwege de Directie Personenrecht — zich uiteindelijk aansloten bij haar interpretatie. Eerder dan alles in het werk te stellen om een einde te maken aan de controverse, heeft de Directie Personenrecht die op dat vlak geen enkele bevoegdheid heeft, zelfs een nota opgemaakt voor de verenigingen van ambtenaren van de burgerlijke stand, om haar interpretatie van artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek te verdedigen. Deze verwarring binnen de gemeentelijke administraties rond het vaststellen van de vaderlijke afstamming wanneer één van de echtgenoten in het buitenland verblijft, doet natuurlijk ernstig afbreuk aan de rechtszekerheid. Wij stelden vast dat de FOD Justitie de gemeentelijke administraties niet systematisch op de hoogte brengt van zijn principeadviezen. Om een eenvormige toepassing van artikel 316bis, 2°, van het Burgerlijk Wetboek aan te moedigen, hebben wij aan de FOD Justitie gevraagd om haar principestandpunt duidelijk mee te delen aan de parketten en aan de ambtenaren van de burgerlijke stand. De FOD Justitie bekijkt nu de meest geschikte manier om deze verduidelijking door te voeren. Een standpunt dat weinig rekening houdt met de grondrechten van de burger

In afwachting hiervan is het onaanvaardbaar dat de Directie Personenrecht een wettelijke bepaling interpreteert op een manier die afwijkt van de geest van de wet en die de bevoegdheden aantast van de ambtenaren van de burgerlijke stand en van de FOD Justitie. Op die manier zorgt de Directie voor heel wat onnodige controverse en rechtsonzekerheid. Verder handelt ze zonder enige eerbied voor de fundamentele rechten van de burger. Het is immers in het hoger belang van het kind dat de vaderlijke

32

33

Wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Commentaar bij de artikelen, Parl. St., Kamer, 2de sessie 2003-2004, nr. 0597/001, pp. 6-7: “Het vermoeden van vaderschap moet worden aangepast aan de maatschappelijke realiteit en in het bijzonder aan de aanzienlijke toename van het aantal scheidingen en echtscheidingen. […]. Zodoende geldt het vermoeden van vaderschap niet meer als een kind geboren wordt na een ‘verdachte’ periode van 300 dagen na de aanvang van een echtscheidingsprocedure, na een door de vrederechter aangetekende scheiding, of na een feitelijke scheiding. […].”; Wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Verslag vanwege de Commissie van Justitie, Parl.St., Sen., Sessie 2005-2006, nr. 3-1402/7, pp. 15-16: “Wat de afstamming van vaderszijde betreft, geldt altijd het vermoeden van het vaderschap van de echtgenoot. Dat vermoeden wordt echter afgezwakt. […].Dit is vooral het geval wanneer het kind geboren wordt meer dan 300 dagen na de datum waarop de ouders op verschillende adressen zijn ingeschreven, tenzij zij aan de gemeente meedelen dat deze toestand door andere beweegredenen is ingegeven dan de wil om te scheiden. Daardoor kan men een reeks processen voorkomen.” (verklaring van de Minister van Justitie). De omzendbrief van 7 mei 2007 preciseert dat het “beginsel van het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot […] behouden blijft. Enkel de toepassingsvoorwaarden ervan werden gewijzigd teneinde tegemoet te komen aan de maatschappelijke evolutie, onder andere de aanzienlijke stijging van het aantal scheidingen en echtscheidingen”. “De wetgever heeft het aantal artificiële geschillen willen beperken”.


afstamming zo snel mogelijk wordt vastgesteld34. Elke uitzondering op de basisregel van het wettelijke vermoeden van vaderschap moet strikt worden geïnterpreteerd en mag niet worden uitgebreid tot omstandigheden die de Wetgever niet uitdrukkelijk beoogde. Bovendien is het niet toelaatbaar dat deze polemiek en de bijkomende stappen die van de ouders geëist worden om de burgerlijke staat van het kind ‘recht te zetten’ de scheiding van een gezin nog verlengen.

Aanbevelingen TV 2013/03 De FOD Justitie moet een instructie verspreiden over de draagwijdte van artikel 316bis, 2, van het Burgerlijk Wetboek ter attentie van de parketten en van de ambtenaren van de burgerlijke stand, om een gelijke toepassing te garanderen van deze bepaling en de rechtszekerheid te herstellen. TV 2013/04 De Directie Personenrecht moet zich voortaan schikken naar de interpretatie van artikel 316bis, 2°, van het burgerlijk Wetboek, die de FOD Justitie heeft gegeven.

25

34

“Alle bepalingen m.b.t. de staat van de persoon moeten worden opgesteld in het licht van de rechtszekerheid […],niet alleen in het belang van het individu, doch ook in het belang van de maatschappij die zich te allen tijde van de rechtstoestand van haar burgers moet kunnen vergewissen. De artikelen 7 en 8 van het Internationaal Kinderrechtenverdrag bepalen overigens dat het kind vanaf zijn geboorte, voor zover mogelijk, o.a. het recht heeft zijn of haar ouders te kennen […]. De basisidee achter de grote hervorming van het afstammingsrecht in 1987 was de bekommernis van de wetgever om in zoveel mogelijk gevallen de afstamming te kunnen vaststellen. […].Het verlaten of afzwakken van de vaderschapsregel is volgens de Dienst Familierecht een verkeerde keuze en druist in tegen de bekommernis van de Belgische en Europese wetgever om in een zo groot mogelijk aantal gevallen de afstamming (of minstens een vermoeden van afstamming) vast te stellen in het belang van het kind, zijn ouders en de overheid.”. Wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Verslag namens de Subcommissie “Familierecht”, Parl. St., Kamer, 3de sessie 2004-2005, nr. 0597/024, p. 26.


d)

Als de diplomatieke post zelf een akte van burgerlijke stand opmaakt

Uit sommige dossiers van Belgen is gebleken dat zij problemen hadden om op een Belgische diplomatieke of consulaire post in het buitenland een akte van erkenning of van toekenning van de naam van de vader te laten opmaken voor hun kinderen. In die dossiers, haalde de Directie Personenrecht beletsels aan die het opmaken van de akte van burgerlijke stand vertraagden. Wanneer het hoofd van een diplomatieke of consulaire post optreedt als ambtenaar van de burgerlijke stand en, op verzoek van een Belg, zelf een akte van de burgerlijke stand dient op te maken, moet hij rekening houden met het belang van de burger om diens burgerlijke staat zo snel mogelijk af te stemmen op zijn daadwerkelijke situatie. Het gaat dus niet enkel om de rechtszekerheid en het algemeen belang. De burgerlijke staat van een persoon is immers voorwaarde voor heel wat — soms fundamentele — rechten, maar ook voor een aantal plichten.

26

Deze verplichting tot voortvarendheid moet vooral in acht worden genomen als de op te maken akte de afstamming van een kind moet vaststellen, want het is in het hoger belang van het kind dat zijn afstamming zo snel mogelijk gekend is. Uit de afstamming resulteren vele rechten, zoals de nationaliteit, de naam die het kind zal dragen, de mogelijkheid om te erven of onderhoudsgeld te krijgen van de vader. Wanneer de overheid laattijdig handelt, kan dat ernstige gevolgen hebben. Indien de vader overlijdt voor hij zijn kind heeft kunnen erkennen bijvoorbeeld, dan kan de moeder het vaderschap van haar kind enkel nog via gerechtelijke weg laten vaststellen. Deze procedure is echter lang en duur, des te meer daar ook de erfgenamen van de overledene gedagvaard moeten worden. En indien de moeder met haar kind in het buitenland verblijft, vormt dit een bijkomende hindernis. Sommige gevolgen kunnen bovendien niet meer worden rechtgezet. Wanneer het kind in het buitenland geboren is bijvoorbeeld, en de toekenning van de Belgische nationaliteit afhangt van een verklaring van de Belgische vader, kan het kind de Belgische nationaliteit niet langer toegekend krijgen na het overlijden van de vader. De belangen tegen elkaar afwegen

De inhoud van de aktes van de burgerlijke stand wordt bepaald door het Burgerlijk Wetboek: elke akte van de burgerlijke stand moet het jaar vermelden, de dag en het uur, de voornamen, namen, de leeftijd en de woonplaats van allen die erin genoemd worden35. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet alle door de wet voorgeschreven inlichtingen eisen en deze desnoods ambtshalve opzoeken36 . Verder mag hij niets eisen37. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet de akte opmaken, zodra aan alle door de wet vereiste voorwaarden voldaan is en hij mag enkel weigeren om ze op te maken als niet aan die voorwaarden voldaan werd. Wanneer er zich een beletsel voordoet bij het opmaken van een akte van de burgerlijke stand en er ernstige problemen zijn waardoor dit beletsel niet binnen een redelijke termijn kan worden opgeheven, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand zich de vraag stellen of de belemmering zo ernstig is, dat ze zou leiden tot de nietigheid van de akte. Hij moet de gevolgen inschatten op de geldigheid van de akte indien hij ze zonder meer opmaakt en deze gevolgen afwegen tegen het individuele belang van de burger die zijn burgerlijke staat of zijn afstamming vastgesteld wil zien. Ingeval van ernstige moeilijkheden heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand nog altijd de mogelijkheid het advies te vragen van de Procureur des Konings om er zich van te vergewissen dat hij de akte als dusdanig mag opmaken. En tenslotte is het enkel de rechter die oordeelt of een eventuele onregelmatigheid afbreuk doet aan de geldigheid van de akte. Het is zo, dat zonder ernstige gronden, er geen reden is om het instrument te 35 36 37

Art. 34 van het Burgerlijk Wetboek. H. DE PAGE en J.-P. MASSON, op.cit., nr. 286 (vrije vertaling) Art. 35. “De ambtenaren van de burgerlijke stand mogen in de akten die zij opmaken, niets invoegen, noch als aantekening, noch als vermelding, buiten hetgeen door de verschijnende partijen moet worden verklaard.”


vernietigen dat het enige wettelijke bewijs vormt voor de staat van een persoon38. De rechter zal rekening houden met de ernst van de onregelmatigheid en met de goede trouw van de verschijnende partijen. Hij zal een akte slechts annuleren ingeval de formaliteiten die onontbeerlijk zijn voor de geldigheid van de akte niet werden nageleefd (wezenlijke vormvereisten)39. Elke andere vergissing zal ten hoogste leiden tot het rechtzetten van de akte40 maar zal geen afbreuk doen aan de bewijskracht van de akte als dusdanig. Zo leidt de gedeeltelijke weglating of onjuistheid van vermeldingen rond de identiteit van de verschijnende partijen niet tot de nietigheid van de akte. Indien daarentegen de wet een termijn voorziet om de akte op te maken, en die termijn overschreden werd, zal de situatie niet meer kunnen worden rechtgezet41. In de dossiers die we bestudeerden, lag het probleem bij het bepalen van de naam/de voornaam van de kinderen in de akte. Het WIPR voorziet dat het bepalen van de naam en de voornaam van een persoon geregeld wordt door het recht van de Staat waarvan deze persoon de nationaliteit bezit42. Veronderstel dat de ambtenaar van de burgerlijke stand problemen heeft om de voornaam van een persoon te bepalen volgens het buitenlands recht of dat hij de nationaliteit van een persoon onmogelijk kan vaststellen43 en hij dus niet kan weten welk recht van toepassing is voor het bepalen van de naam. Indien deze hinderpaal niet snel uit de weg geruimd wordt, moet hij de akte opmaken, want de eventuele fout die hij zou maken heeft geen invloed op de geldigheid van de akte, maar leidt ten hoogste tot een rechtzetting. Als hij echter wacht om de akte op te stellen zijn de gevolgen veel ernstiger! In een van de gevallen die wij onderzochten, was de wettelijke termijn verstreken om akte te nemen van de toekenning van de naam van de vader. In het tweede geval overleed de Belgische vader vooraleer hij zijn kind kon erkennen, dat drie jaar voordien geboren werd.

Aanbeveling TV 2013/05 De hoofden van diplomatieke en consulaire posten moeten de aktes van burgerlijke stand met de vereiste voortvarendheid opmaken, rekening houdend met de fundamentele rechten die op het spel staan. Ze mogen het opmaken van een akte enkel uitstellen indien er een beletsel bestaat dat tot de nietigheid van de akte zou leiden indien het niet opgeheven wordt. Ingeval van twijfel over de geldigheid van de akte, moeten zij meteen het advies inwinnen van de Procureur des Konings.

38 39 40 41 42 43

H. De Page en J-P Masson, op.cit., nr. 300 (vrije vertaling). Ibidem, nr. 300. Via gerechtelijke weg of rechtstreeks door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de veronderstelling van een materiële fout. H. DE PAGE en J.-P. MASSON, op.cit, nr. 300. Artikel 37. Er dient genoteerd dat in dit geval, het WIPR de toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats voorziet (artikel 3, § 4).

27


3.2. Wanneer de Directie Personenrecht de Belgische nationaliteit van iemand betwist De betwisting van de Belgische nationaliteit van een burger die zich tot een diplomatieke of consulaire post wendt om een Belgisch paspoort aan te vragen, vloeit het vaakst voort uit een betwisting van diens afstamming. Indien de afstamming van een kind van de Belgische vader niet geldig is vastgesteld, kan ook de Belgische nationaliteit van het kind in vraag gesteld worden. De klachten die wij kregen zijn tweeërlei. In het eerste geval weigert de Directie Personenrecht het afleveren van een eerste Belgisch paspoort aan een — vaak zeer jonge — minderjarige die in het buitenland verblijft, omwille van een twijfel over zijn nationaliteit. In het tweede geval heeft een Belgische diplomatieke post in het verleden één of meerdere Belgische paspoorten afgeleverd aan een burger, maar de Directie Personenrecht meent plots dat die persoon niet langer Belg is of het nooit geweest is. Wij besluiten met het probleem van de administratieve betwisting van de nationaliteit in het algemeen . a)

Om het afleveren van een paspoort op te schorten of te weigeren

Artikel 7 van de wet van 14 augustus 1974 over de afgifte van paspoorten bepaalt dat in geval van twijfel omtrent de identiteit of nationaliteit van de aanvrager, kan de afgifte van het paspoort […] opgeschort worden, totdat de aanvrager of de overheid zijn identiteit of zijn Belgische nationaliteit hebben vastgesteld op grond van bewijskrachtige stukken of getuigenissen.

28

De woordkeuze van de Wetgever is hier van belang: in geval van twijfel rond de nationaliteit van een burger die zich tot een diplomatieke of consulaire post wendt om een paspoort te verkrijgen, kan de administratie — maar dat moet ze niet — de afgifte van een paspoort opschorten. Deze bewoording geeft duidelijk aan dat de administratie beschikt over een discretionaire bevoegdheid ter zake. Naar aanleiding van twee individuele dossiers waarin de Directie Personenrecht weigerde om paspoorten af te leveren aan minderjarige kinderen die gescheiden waren van hun Belgische vader, hebben wij al het volgende gepreciseerd: De administratie moet deze discretionaire bevoegdheid oordeelkundig uitoefenen, met respect voor de beginselen van behoorlijk bestuur en rekening houdend met de verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen met betrekking tot fundamentele rechten. In dit geval moet zij rekening houden met het hoger belang van het kind en diens recht om een effectief gezinsleven te leiden met zijn ouders44. Uw vaderschap staat niet vast: dit kind is dus geen Belg

Alle klachten die men ons sindsdien voorlegde, betreffen gevallen van jonge kinderen met een Belgische vader die in het buitenland geboren zijn. Aan de basis van de twijfel over de nationaliteit, die volgens de Directie Personenrecht een opschorting of een weigering rechtvaardigt van de afgifte van een paspoort aan het kind, ligt een betwisting van de afstamming van het kind ten opzichte van zijn Belgische vader. Deze afstamming vloeit voort uit een buitenlandse akte (een akte van erkenning die in het buitenland is opgesteld bijvoorbeeld), uit een Belgische akte (een akte van erkenning die in België is opgesteld), of uit de wet (de toepassing van het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot als de ouders getrouwd zijn). De Directie Personenrecht besluit dat het kind geen Belg is omdat zij de afstamming betwist. Want, zo meent de Directie Personenrecht, indien de afstamming niet vaststaat, kan het kind niet Belg zijn, of dat nu van rechtswege is door het feit dat het verwekt is door een Belgische vader die zelf in België

44

Aanbevelingen aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 11/04 en 11/05, bijlagen I en II van dit verslag.


geboren is45, als gezamenlijk gevolg46 of ingevolge een akte van toekenning van de Belgische nationaliteit, opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand in België47. Is de twijfel over de nationaliteit redelijk?

De Directie Personenrecht kan de nationaliteit van een kind niet redelijkerwijze in twijfel trekken indien haar twijfel over de afstamming niet redelijkerwijs gerechtvaardigd is. Wij zullen de redenering opgebouwd in het gedeelte over de burgerlijke staat van Belgen in het buitenland hier niet volledig herhalen48. Er moeten echter drie situaties worden onderscheiden: 1. De afstamming resulteert uit een erkenningsakte, opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand Deze akte moet volledig uitwerking hebben zolang ze niet werd nietig verklaard door de rechtbank van eerste aanleg, die als enige instantie gemachtigd is te oordelen over de geldigheid van een Belgische akte van de burgerlijke stand. De Directie Personenrecht moet de bewijskracht respecteren van een Belgische akte van de burgerlijke stand en het paspoort afleveren. In dit geval is er geen ruimte voor ‘twijfel’, gezien de in België opgemaakt akte de afstamming onomstotelijk vaststelt waardoor de voorwaarde vervuld is om de Belgische nationaliteit te krijgen. De Directie Personenrecht mag de akte van afstamming die werd opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand niet naast zich neerleggen. De Directie is niet bevoegd om een eventuele vergissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand te sanctioneren: enkel een rechtbank mag de opgemaakte akte nietig verklaren. In afwachting daarvan heeft de Directie Personenrecht geen enkele beoordelingsbevoegdheid over de akte en moet ze het paspoort afleveren aan het kind, behalve indien dit geweigerd wordt om een andere, wettelijke en naar behoren gestaafde reden. 2. De afstamming door het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot wordt als vaststaand beoordeeld door de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand Wij hebben het hier al uitgebreid gehad over de problematiek rond de lezing van artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek49. Ingeval de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand van oordeel was dat het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot moest worden toegepast, ondanks de geografische scheiding van de ouders en hij dan, op basis van die afstamming een akte van toekenning van de Belgische nationaliteit heeft opgemaakt (of dat de Belgische nationaliteit werd toegekend als gezamenlijk gevolg of gewoonweg door geboorte), kan de Directie Personenrecht geen twijfel meer inroepen over de nationaliteit van het kind om het afleveren van een paspoort op te schorten. Zoals reeds uiteengezet mag de Directie Personenrecht zijn interpretatie van het burgerlijke recht niet in de plaats stellen van die van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ze moet het kind een paspoort afleveren. 3. De afstamming vloeit voort uit een buitenlandse akte van de burgerlijke stand In dit geval mag de Directie Personenrecht oordelen over de geldigheid van de buitenlandse akte. Zoals hierboven reeds uiteengezet50, moet de twijfel over de geldigheid van die akte echter redelijk en proportioneel zijn om een opschorting of een weigering van het afleveren van een Belgisch paspoort te rechtvaardigen. De beslissing van de Directie Personenrecht om de afgifte van een paspoort op te schorten is niet in redelijkheid verantwoord wanneer ze niet het resultaat is van een 45 46 47 48 49 50

Artikel 8, § 1, 1 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. Artikel 12 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. Te noteren dat sinds 1 januari 2013 het kind dat in het buitenland verblijft niet langer Belg kan worden als gezamenlijk gevolg. Artikel 8, § 1, 2 b van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. Deel 3.1. Zie supra, punt 3.1.c). Zie supra, punt 3.1.a).

29


concrete afweging van het algemeen belang om een ongeldige akte te weren tegen het persoonlijk belang om een daadwerkelijk gezinsleven te leiden. Een proactieve houding

Indien de twijfel over de nationaliteit een opschorting van de afgifte van het paspoort rechtvaardigt, moet de Directie Personenrecht ten minste de redenen opgeven die haar twijfel rechtvaardigen. Ze moet ook een proactieve houding aannemen en met de belanghebbende samenwerken zodat de twijfel binnen een redelijke termijn opgeheven wordt. In de mate van het mogelijke moet zij alles in het werk stellen om te beletten dat de stappen die redelijkerwijs niet kunnen vermeden worden, noodzakelijk de gedwongen scheiding van een gezin als resultaat hebben. Indien de twijfel niet binnen een redelijke termijn kan worden opgeheven, moet de Directie Personenrecht het advies vragen van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie

Hoewel de FOD Buitenlandse Zaken bevoegd is om paspoorten af te leveren, heeft die instantie geen enkele bevoegdheid om uitspraak te doen over iemands nationaliteit. De enige administratieve overheid die deze bevoegdheid heeft is de minister van Justitie (via de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie) in hoedanigheid van bewaker van de nationaliteit51.

30

Wanneer de Directie Personenrecht een redelijkerwijs gerechtvaardigde twijfel blijft behouden52 over de nationaliteit van een persoon die in het buitenland een Belgisch paspoort aanvraagt, moet zij systematisch het advies vragen van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie en de belanghebbende daarover inlichten. Enkel een negatief advies geeft de Directie de mogelijkheid de afgifte van een paspoort te weigeren. Een schriftelijke beslissing, dat is vanzelfsprekend

Wanneer de Directie Personenrecht weigert een paspoort af te leveren ingevolge een negatief advies van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie, moet zij aan de aanvrager de redenen meedelen waarom het paspoort niet kan worden afgeleverd in de huidige stand van zaken. De weigering om een paspoort af te leveren doet immers afbreuk aan de uitoefening van de grondrechten van de burger, omdat diens nationaliteit in vraag wordt gesteld en vormt vaak een belemmering voor het uitoefenen van zijn recht op een gezinsleven. Wij hebben echter vastgesteld dat de ouders geen formele mededeling krijgen over de redenen die de weigering rechtvaardigen om hun kind een paspoort te bezorgen. Een beslissing die mogelijk afbreuk doet aan een fundamenteel recht mag echter niet impliciet, mondeling of informeel worden genomen en/of meegedeeld! De burger moet worden ingelicht over de inhoud van het advies van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie, evenals over het feit dat hij de kwestie van zijn nationaliteit aanhangig kan maken bij de rechtbank van eerste aanleg. Hoe kan anders de burger oordelen over de gegrondheid van de beslissing van de administratie en naar behoren gebruik maken van de beroepsmogelijkheden waar hij over beschikt?

51 52

C.-L. CLOSSET, Traité de la nationalité en droit belge, Larcier, 2de uitgave, 2004, Brussel, nr. 815. In de gevallen waar de Directie Personenrecht kennis heeft van een algemeen advies van de FOD Justitie, moet zij dit advies volgen en, behalve in omstandigheden die specifiek te maken hebben met het individuele dossier, vermijden dat dezelfde vraag opnieuw aan de Dienst Nationaliteit wordt voorgelegd.


Aanbeveling TV 2013/06 Wanneer haar gevraagd wordt om een Belgisch paspoort af te leveren, 1. mag de Directie Personenrecht de afgifte slechts opschorten ingeval van een in redelijkheid gerechtvaardigde twijfel over de Belgische nationaliteit van de belanghebbende; 2. moet ze de belanghebbende de redenen voor de opschorting schriftelijk meedelen en actief met hem samenwerken om te pogen de twijfel op te heffen; 3. moet ze het advies vragen van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie indien de twijfel niet opgeheven is binnen een redelijke termijn en zich schikken naar dat advies; 4. moet ze ingeval van een negatief advies dit aan de belanghebbende meedelen en hem melden dat hij zijn nationaliteitskwestie aanhangig kan maken bij de rechtbank van eerste aanleg.

31


b)

Om het paspoort in te trekken of de hernieuwing te weigeren

Het andere geval van nationaliteitsbetwisting waarmee wij te maken kregen is dat van een Belg die in het buitenland verbleef en aan wie de diplomatieke of consulaire post in het verleden één of meer paspoorten heeft afgeleverd. Plotseling meent de Directie Personenrecht dat die persoon ten onrechte als Belg werd beschouwd of dat hij jaren voordien al de Belgische nationaliteit verloren had. Indien de persoon nog steeds in het buitenland verblijft, vraagt de post hem om zijn paspoort terug te geven of weigert het te hernieuwen. Indien hij ondertussen in België is, deelt de Directie Personenrecht aan de gemeentelijke administratie van de woonplaats van de betrokkene haar vaststelling mee en vraagt hen de nodige maatregelen te nemen. De wet zegt niets over de houding die de administratie moet aannemen wanneer zij vaststelt dat ze een identiteitsdocument heeft afgeleverd aan een persoon die eigenlijk geen Belg was. In de wet van 14 augustus 1974 betreffende de afgifte van paspoorten staat dit geval eigenlijk niet vermeld bij de gevallen waarin de minister van Buitenlandse Zaken een paspoort mag intrekken. De administratie moet voorzichtig handelen

32

Uiteraard kan een persoon die geen Belg is of niet langer Belg is geen rechten (meer) putten uit die nationaliteit, zoals onder meer het houden van een Belgisch paspoort. De administratie moet er echter zeker van zijn dat ze zich vergist heeft. En los van de vraag of de betwisting van de nationaliteit al dan niet gerechtvaardigd is, moet de administratie het intrekken van het paspoort omkleden met een minimum aan procedurele waarborgen. Het is niet omdat de wet zwijgt, dat de administratie dat ook moet doen. Zij mag de rechtszekerheid niet in het gedrang brengen, noch het recht van de burger om gehoord te worden, door zijn paspoort zonder enige voorzorgsmaatregel in te trekken, en zodoende de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht te verwaarlozen. Ook al is de FOD Buitenlandse Zaken bevoegd voor het afleveren van paspoorten, hij heeft geen enkele bevoegdheid om zich uit te spreken over de nationaliteit van een persoon. De enige administratieve overheid met die bevoegdheid is de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie in haar hoedanigheid van bewaker van de nationaliteit53. Rekening houdend met de ernst van de beslissing om iemand zijn nationaliteit te ontnemen, zou de Directie Personenrecht systematisch het advies moeten vragen van de FOD Justitie. In afwachting van dat advies, zou er geen enkele maatregel genomen mogen worden die de burger zijn rechten ontneemt, verbonden aan zijn nationaliteit. Pas als de FOD Justitie bevestigt dat de persoon in kwestie geen Belg is mag de gemeentelijke administratie of de post overgaan tot het intrekken van het paspoort.

Aanbeveling TV 2013/07 Wanneer de Directie Personenrecht de Belgische nationaliteit betwist van een persoon die vroeger houder was van een Belgisch paspoort, moet zij het advies vragen van de FOD Justitie voor zij het paspoort intrekt.

53

C.-L. CLOSSET, op.cit., nr. 815.


c)

Administratieve fase van de betwisting van de Belgische nationaliteit: een juridisch vacuüm

Zoals wij net zagen in de twee voorafgaande punten, gebeurt het wel eens dat een gemeentelijke administratie of een diplomatieke of consulaire post in het buitenland de Belgische nationaliteit van een burger betwist, hem de afgifte van een eerste identiteitsdocument weigert of een bestaand document intrekt. In werkelijkheid kan deze nationaliteitsbetwisting echter uitgaan van elke administratie die belast is met het toekennen van een recht dat enkel aan Belgen wordt voorbehouden. Nationaliteit is een grondrecht

- Een ieder heeft het recht op een nationaliteit. Aan niemand mag willekeurig zijn nationaliteit worden ontnomen, noch het recht worden ontzegd om van nationaliteit te veranderen.” (Artikel 15 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens -, 1948)

Nationaliteit is een grondwettelijk 54 en fundamenteel recht. Een persoon zijn Belgisch staatsburgerschap ontnemen is een handeling die zware gevolgen heeft, want zij ontneemt de persoon alle rechten die aan Belgen zijn voorbehouden en kan soms van die persoon een staatloze maken. Indien de administratie soms terecht iemands Belgische nationaliteit betwist, zagen we toch ook dat zij zich kan vergissen55. Alles moet dan ook in het werk worden gesteld om de foutrisico’s te beperken en om er zeker van te zijn dat er binnen een redelijke termijn een beslissing wordt genomen over de betwisting van de Belgische nationaliteit, met eerbied voor de fundamentele rechten van de burger en de ombudsnormen. Traditioneel is het de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie die zich uitspreekt over nationaliteitskwesties in opdracht van de minister van Justitie, bewaker van de nationaliteit. De rol van die dienst was vroeger marginaal. In de 21ste eeuw, met de toename van het personenverkeer, zijn er steeds meer gemengde gezinnen. De burgerlijke staat wordt steeds complexer, wordt meer en meer in het buitenland verworven en is daardoor vaak de bron van mogelijke betwistingen van iemands nationaliteit. Ook het onderzoek van die betwistingen wordt complexer, omdat het vaak buitenlands recht impliceert en dus een specifieke kennis vereist van het internationaal privaatrecht. Als een gevolg hiervan wordt het onontbeerlijk dat het onderzoek rond die betwistingen gecentraliseerd wordt bij de overheidsinstantie die de bewaker is van de nationaliteit, dit om een coherente benadering te garanderen. Om de Dienst Nationaliteit de mogelijkheid te bieden deze opdracht naar behoren te vervullen, moet die dienst bevestigd worden in zijn rol en de nodige middelen toegekend worden zodat hij zich binnen een redelijke termijn over die betwistingen kan uitspreken.

54 55

Art. 8 van de Grondwet, titel II, De Belgen en hun rechten: “De staat van Belg wordt verkregen, behouden en verloren volgens de regelen bij de burgerlijke wet gesteld.” Zie het aangehaalde voorbeeld onder punt 2.5.

33


Aanbeveling

TV 2013/08 De administratieve fase van de nationaliteitsbetwisting consolideren door 1. de centrale rol van de FOD Justitie hierin te bevestigen; 2. erop toe te zien dat tijdens deze administratieve fase, de burger zijn recht op verdediging kan uitoefenen, dat de betwisting binnen een redelijke termijn beslecht wordt, dat de burger een met redenen omkleed advies krijgt dat hem tevens informeert dat hij zich kan wenden tot de rechtbank van eerste aanleg om uitspraak te doen over zijn nationaliteit indien hij niet akkoord gaat met het advies; 3. de adviezen met algemene draagwijdte van de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie te verspreiden om de ambtenaren van de burgerlijke stand ondersteuning te geven; 4. de Dienst Nationaliteit van de FOD Justitie de nodige middelen te geven om zijn taak uit te voeren.

34

Slotaanbeveling Slotaanbeveling

4. Slotaanbeveling Dit verslag illustreert dat de Directie Personenrecht soms blijk geeft van een ernstig gebrek aan dienstverleningscultuur. Meer dan eens neemt deze directie standpunten in die radicaal indruisen tegen die van de andere betrokken overheden of die zelfs afbreuk doen aan de bevoegdheden van die andere instanties. Ze veroorzaakt op die manier een gebrekkige dialoog met de burger, die bovendien zijn vertrouwen verliest in de overheid in het algemeen. Het meest verontrustend is echter vast te stellen dat in de dossiers die aan de grondslag liggen van dit verslag, de fundamentele rechten van de burger en die van zijn gezin in het gedrang kwamen, zonder dat de Directie Personenrecht nog maar probeerde om de inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de betrokken burgers te beperken of het belang van het kind zo goed mogelijk te waarborgen. In veel gevallen was haar beslissing kennelijk onredelijk en leidde deze tot een onevenredige schending van de grondrechten van de burgers. De Directie Personenrecht moet alles in het werk stellen om deze toestand te verhelpen. Ze dient erop toe te zien dat de ombudsnormen — opgesomd in deel 2 van dit verslag — worden nageleefd. Zij moet niet enkel handelen volgens de wet, maar ze moet ook blijk geven van fair play! Het gaat hier immers om de geloofwaardigheid van de openbare diensten in het algemeen.

Aanbeveling TV 2013/09 De federale Ombudsman beveelt de Directie Personenrecht aan, om blijk te geven van fair play in haar relaties met de burgers en zich zonder uitstel een echte cultuur van dienstverlening eigen te maken.

35

Bijlagen

Aanbevelingen 2011 en 2012 aan de FOD Buitenlandse Zaken Bijlage 1

Aanbeveling OA 11/04: zonder uitstel Belgische paspoorten afgeven aan de kinderen Saïdou en Emmanuel

Bijlage II

Aanbeveling OA 11/05: zonder uitstel Belgische paspoorten afgeven aan de kinderen Mark en James

Bijlage III

Aanbeveling OA 12/02: de akten van vaderschap, opgemaakt op 30 juli 2010 door de Kameroense autoriteiten, voor de kinderen Erwin en Kynan Mbendé erkennen en hen zonder verwijl een Belgisch paspoort toekennen

Bijlage IV

Aanbeveling OA 12/05: de echtscheiding erkennen die in 1998 is tot stand gekomen tussen de heer Verlinden en mevrouw Talbot

Aanbevelingen 2008 en 2010 aan het Parlement Bijlage V

Aanbeveling AA 08/02: De nodige maatregelen treffen om de tegenstrijdigheid op te heffen die voortvloeit uit de gezamenlijke toepassing van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van artikel 31 van het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR). Aanbeveling AA 08/03: Richtlijnen uitvaardigen die een uniforme toepassing garanderen van artikel 31 van het Wetboek Internationaal Privaatrecht, conform de habilitatie van de minister van Justitie, zodat tegenstrijdige beslissingen onmogelijk gemaakt worden bij de al of niet erkenning van een akte van de burgerlijke stand en de formele motivering verzekerd wordt van de beslissingen tot weigering van een vermelding op de kant van een akte van de burgerlijke stand, van overschrijving in een bevolkingsregister of van de inschrijving, op basis van die akte, in bevolkings-, vreemdelingen- en wachtregister.

Bijlage VI

Aanbeveling AA 10/05: onmiddellijk een juridische basis invoeren voor de afgifte van de attesten geen huwelijksbeletsel aan de Belgen die in het buitenland wensen te huwen

Reactie van de minister van Buitenlandse Zaken op het ontwerp verslag Bijlage VII

Brief van 10 juli 2013

39

Bijlage I – Aanbeveling 2011 aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 11/04: zonder uitstel Belgische paspoorten afgeven aan de kinderen Saïdou en Emmanuel. Resultaat: Saïdou en Emmanuel hebben voorlopige reisdocumenten ontvangen om hun ouders in België te vervoegen. De feiten De heer Diagana is in België aangekomen in 2002 en heeft toen verklaard dat hij op 30 december 1993 gehuwd was met mevrouw Senou, van Mauritaanse nationaliteit. Hij verkreeg het statuut van vluchteling, en vervolgens de Belgische nationaliteit. Gezien België geen diplomatieke vertegenwoordiging heeft in Mauritanië, hebben zijn echtgenote en zijn vier uit het huwelijk geboren kinderen zich in maart 2011 aangeboden in de Ambassade van België te Dakar om daar de nodige stappen te zetten om de heer Diagana in België te vervoegen. In september 2011 reikte de Ambassade van België te Dakar een visum voor gezinshereniging uit aan de echtgenote en de oudste twee kinderen.

40

Voor de jongste twee kinderen, Saïdou en Emmanuel (geboren op 13 augustus 2007 en op 10 juli 2010), heeft de heer Diagana een verklaring tot toekenning van de Belgische nationaliteit afgelegd op basis van artikel 8 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. De ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn gemeente heeft daarvoor de akte opgemaakt op 2 maart 2011. In april 2011 werden deze akten voorgelegd op de Ambassade van België te Dakar met het oog op de aflevering van de Belgische paspoorten aan de beide kinderen. De diplomatieke post heeft geweigerd om Belgische paspoorten af te leveren, met als argument dat het vaderschap van de heer Diagana niet geldig was aangetoond naar Belgisch recht op het moment waarop hij de verklaring tot toekenning van de nationaliteit heeft afgelegd. Immers, voor kinderen geboren na 30 juni 2007, vervalt het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot zoals beschreven in artikel 315 B.W. wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum van inschrijving van beide echtgenoten op verschillende adressen (artikel 316bis B.W.). Terwijl de vaderlijke afstamming van de oudste kinderen, geboren voor 30 juni 2007, vaststaat op basis van het huwelijk van hun ouders, gaat dit niet op voor Saïdou en Emmanuel. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft dus een vergissing begaan in de toepassing van het Belgisch recht, door de verklaring tot toekenning van de Belgische nationaliteit aan de beide kinderen in te schrijven op basis van het vermoeden van vaderschap van de heer Diagana. De diplomatieke post heeft de heer Diagana uitgelegd dat hij zijn kinderen diende te erkennen opdat ze aanspraak zouden kunnen maken op de Belgische nationaliteit. De post zou ook aan zijn echtgenote gesuggereerd hebben om zich naar België te begeven om in te stemmen met de erkenning van de kinderen, die vervolgens hun ouders snel zouden kunnen vervoegen op basis van een correct vastgestelde vaderschapsband. Zij is aangekomen in België op 30 september 2011 samen met de oudste twee kinderen. Saïdou en Emmanuel had ze toevertrouwd aan één van haar kennissen te Dakar, in de veronderstelling dat dit slechts voor enkele dagen zou zijn. Op 5 oktober 2011 heeft de heer Diagana Saïdou en Emmanuel erkend voor de ambtenaar van burgerlijke stand, waarna hij de akten van erkenning heeft overgemaakt aan de diplomatieke post te Dakar, zodat de Belgische paspoorten hun konden worden afgeleverd. De ambassade blijft echter weigeren om de paspoorten af te leveren, omdat de akten van toekenning van de nationaliteit voorafgaan aan de erkenningsakten. De ambtenaar van burgerlijke stand van zijn kant meent dat hij geen nieuwe akten tot toekenning van de Belgische nationaliteit kan opmaken, zolang de eerste akten tot toekenning niet zijn geannuleerd door de Rechtbank van Eerste Aanleg. Saïdou en Emmanuel, respectievelijk 4 jaar en anderhalf, zitten dus vast in Dakar. Naast het feit dat zijn kinderen geen Mauritaans paspoort hebben, is het inkomen van de heer Diagana onvoldoende om voor hen een visum aan te vragen op basis van het nieuwe artikel 40ter van de wet van 15 december 1980 met betrekking tot het recht op gezinshereniging dat in werking getreden is op 22 september 2011.

Uiteenzetting De FOD Buitenlandse Zaken is het ermee eens dat het hem niet toekomt om de geldigheid aan te vechten van een akte tot toekenning van nationaliteit, opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand. Hij is daarentegen van mening dat het hem is toegestaan om er niet onmiddellijke gevolgen aan te verbinden, van zodra hij constateert dat ze werd opgemaakt op basis van een afstammingsband die niet gelidg aangetoond zou zijn. In dergelijk geval maakt de FOD Buitenlandse Zaken het dossier over aan de FOD Justitie voor advies. Als de FOD Justitie van oordeel is dat de akte onregelmatig tot stand is gekomen, zal hij het dossier overmaken aan het parket dat de vernietiging van de akte kan vragen via de rechtbank. De FOD Buitenlandse Zaken meent dat hij in afwachting hiervan de afgifte van de Belgische paspoorten aan de kinderen moet opschorten, overeenkomstig artikel 7 van de wet van 14 augustus 1974 betreffende de afgifte van paspoorten. Deze bepaling stelt dat 'in geval van twijfel omtrent de identiteit of nationaliteit van de aanvrager, kan de afgifte van het paspoort [...]opgeschort worden totdat de aanvrager of de overheid zijn identiteit of zijn Belgische nationaliteit hebben vastgesteld op grond van bewijskrachtige stukken of getuigenissen.' De FOD Justitie werd gevraagd zich uit te spreken over de waarde van een eventueel onregelmatige akte van verklaring van toekenning van nationaliteit en heeft onderstreept dat de akten van toekenning van nationaliteit akten zijn van de burgerlijke stand. Wanneer een dergelijke akte werd opgemaakt terwijl de veronderstelde afstammingsband niet rechtsgeldig werd vastgesteld, moet deze vernietigd zijn door de Rechtbank van Eerste Aanleg voor er een nieuwe akte kan worden opgemaakt. De federale Ombudsman onderzoekt momenteel met de FOD Justitie welke maatregelen zouden moeten genomen worden om dergelijke situaties te vermijden. Onafhankelijk van het resultaat van deze analyse, blijkt dat in dit geval de houding van de FOD Buitenlandse Zaken niet in overeenstemming is met hetgeen de burger mag verwachten van een billijke administratie. 1. Door de aflevering van de paspoorten op te schorten in afwachting van het opmaken van nieuwe akten van toekenning van nationaliteit, wetende dat de juridische procedure om dit te bekomen maanden, zoniet jaren zal duren, weigert de FOD Buitenlandse Zaken de facto om de geldigheid van de beide akten en de gevolgen die daaruit voortvloeien te erkennen. Het recht om akten te vernietigen behoort echter exclusief de rechtbank toe. Er is op dit moment niets dat erop wijst dat de rechtbank deze akten wel degelijk zal vernietigen. De erkenning heeft een declaratief karakter: Bijgevolg mag worden gesteld dat er sinds de geboorte een afstammingsband heeft bestaan tussen de kinderen en hun vader. 2. Artikel 7 van de wet van 14 augustus 1974 bepaalt dat de afgifte van paspoorten kan worden opgeschort en niet dat deze moet opgeschort worden in het geval er twijfel is over de nationaliteit van de aanvrager. De administratie moet deze discretionaire bevoegdheid oordeelkundig uitoefenen, met respect voor de beginselen van behoorlijk bestuur en rekening houdend met de verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen met betrekking tot fundamentele rechten. In dit geval moet zij rekening houden met het hoger belang van het kind en diens recht om een effectief gezinsleven te leiden met zijn ouders. De vergissing die begaan werd door de ambtenaar van de burgerlijke stand kan niet verweten worden aan de klagers die op geen enkel moment geprobeerd hebben om de Belgische autoriteiten te misleiden. De FOD Buitenlandse Zaken betwist niet dat de kinderen momenteel de voorwaarden vervullen die vereist zijn door het Wetboek van de Belgische nationaliteit om hen de Belgische nationaliteit toe te kennen. Enkel het feit dat de omstreden akten nog bestaan verhindert dat er nieuwe, regelmatige akten worden opgemaakt. De twijfel over de Belgische nationaliteit van de kinderen lijkt dus niet voldoende ernstig in vergelijking met het hoger belang van de kinderen om een paspoort te krijgen waarmee zij hun ouders en de rest van het gezin in België kunnen vervoegen.

41

3. In dit stadium heeft de FOD Buitenlandse Zaken geen enkel gevolg gegeven aan het voorstel van de federale Ombudsman dat de diplomatieke post overlegt met de dienst Vreemdelingenzaken om na te gaan of een ander reisdocument zou kunnen worden uitgereikt aan de kinderen, zodat ze hun ouders zouden kunnen vervoegen in afwachting van de regularisatie van de akten van toekenning van hun nationaliteit. De post schiet dus ook tekort in zijn opdracht om bijstand te verlenen aan een Belgisch onderdaan, wiens kinderen al sinds meerdere weken alleen vastzitten in het buitenland. De federale Ombudsman beveelt de FOD Buitenlandse Zaken dan ook aan om zonder uitstel Belgische paspoorten af te leveren aan Saïdou en Emmanuel.

42

Bijlage II – Aanbeveling 2011 aan de FOD Buitenlandse Zaken

OA 11/05: zonder uitstel Belgische paspoorten afgeven aan de kinderen Mark en James. Resultaat: de FOD Buitenlandse Zaken heeft de aanbeveling van de federale Ombudsman niet gevolgd maar de kinderen zijn uiteindelijk met hun moeder naar België kunnen komen dankzij een visum kort verblijf dat door een andere lidstaat van de Europese Unie uitgereikt werd.

De feiten De kinderen Mark en James zijn geboren op 15 oktober 2009 in Zuid-Afrika, uit de relatie tussen hun moeder en de heer Habana, een Belgisch onderdaan. Hij is niet gehuwd met de moeder en erkent de kinderen vrijwillig. Op 7 oktober 2010 legt hij een verklaring van toekenning van nationaliteit af voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn gemeente die hiertoe de akte opmaakt op basis van artikel 8 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. Hij verzoekt het Consulaat-generaal van België te Johannesburg vervolgens om Belgische paspoorten af te leveren aan de tweeling. De diplomatieke post weigert om de paspoorten uit te reiken, met als argument dat de akten waarin de kinderen werden erkend niet geldig zouden zijn naar Belgisch recht, omdat de toestemming van de moeder ontbreekt. Op 27 juni 2011 laat de vader een nieuwe erkenningsakte opstellen door de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn gemeente, op basis van een notariële akte, opgemaakt in Zuid-Afrika, waarin de moeder haar toestemming geeft voor de erkenning. De ambtenaar van de burgerlijke stand maakt op 28 juli 2011 twee nieuwe akten van toekenning van de Belgische nationaliteit op voor Mark en James. Het Consulaat-generaal van België te Johannesburg weigert echter opnieuw om Belgische paspoorten af te geven, omdat de nieuwe akten van erkenning ook niet zouden beantwoorden aan artikel 329bis, § 2 B.W. Volgens het Consulaat-generaal, bevestigt de Zuid-Afrikaanse notariële akte niet op een duidelijke, precieze en niet voor interpretatie vatbare manier dat de moeder haar toestemming geeft voor de erkenning van haar kinderen door de vader. In de akte verklaart de moeder dat de heer Habana de biologische vader is van Mark en James, en dat deze zijn naam mogen dragen. De ambtenaar van de burgerlijke stand is echter van mening dat de toestemming van de moeder voldoende blijkt uit de Zuid-Afrikaanse notariële akte en dat het bijgevolg niet nodig is om een derde akte van erkenning op te maken.

Uiteenzetting De FOD Buitenlandse Zaken is het ermee eens dat het hem niet toekomt om de geldigheid aan te vechten van een akte van toekenning van nationaliteit, opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand. Hij is daarentegen van mening dat het hem is toegestaan om er niet onmiddellijk gevolgen aan te verbinden, van zodra hij constateert dat ze werd opgemaakt op basis van een afstammingsband die niet geldig aangetoond zou zijn. In dergelijk geval maakt de FOD Buitenlandse Zaken het dossier over aan de FOD Justitie voor advies. Als de FOD Justitie van oordeel is dat de akte onregelmatig tot stand is gekomen, zal hij het dossier overmaken aan het parket dat de vernietiging van de akte kan vragen via de rechtbank. De FOD Buitenlandse Zaken meent dat hij in afwachting hiervan de afgifte van de Belgische paspoorten aan de kinderen moet opschorten, overeenkomstig artikel 7 van de wet van 14 augustus 1974 betreffende de afgifte van paspoorten. Deze bepaling stelt dat 'in geval van twijfel omtrent de identiteit of nationaliteit van de aanvrager, kan de afgifte van het paspoort [...]opgeschort worden totdat de aanvrager of de overheid zijn identiteit of zijn Belgische nationaliteit hebben vastgesteld op grond van bewijskrachtige stukken of getuigenissen.' De FOD Justitie werd gevraagd om zich uit te spreken over de waarde van een eventueel onregelmatige akte van verklaring van toekenning van nationaliteit en heeft onderstreept dat de akten van toekenning van nationaliteit

43

akten zijn van de burgerlijke stand. Wanneer een dergelijke akte werd opgemaakt terwijl de veronderstelde afstammingsband niet rechtsgeldig werd vastgesteld, moet deze vernietigd zijn door de Rechtbank van Eerste Aanleg voor er een nieuwe akte kan worden opgemaakt. In dit geval heeft de ambtenaar van burgerlijke stand aanvaard om nieuwe akten op te maken ter vervanging van de eerste betwiste akten, rekening houdend met de manifeste vergissing bij het opmaken van de initiële erkenningsakten. Hij weigert dit echter een tweede keer te doen. De federale Ombudsman onderzoekt momenteel met de FOD Justitie welke maatregelen zouden moeten genomen worden om dergelijke situaties te vermijden. Onafhankelijk van het resultaat van deze analyse, blijkt dat in dit geval de houding van de FOD Buitenlandse Zaken niet in overeenstemming is met hetgeen de burger mag verwachten van een billijke administratie. 1. Door de aflevering van de paspoorten op te schorten in afwachting van het opmaken van nieuwe akten van toekenning van nationaliteit, wetende dat de juridische procedure om dit te bekomen maanden, zoniet jaren zal duren, weigert de FOD Buitenlandse Zaken de facto om de geldigheid van de beide akten en de gevolgen die daaruit voortvloeien te erkennen. De bevoegdheid om akten te vernietigen behoort echter exclusief de rechtbank. Er is op dit moment niets dat erop wijst dat de rechtbank deze akten wel degelijk zal vernietigen. 2. Artikel 7 van de wet van 14 augustus 1974 bepaalt dat de afgifte van paspoorten kan worden opgeschort en niet dat deze moet opgeschort worden in het geval er twijfel is over de nationaliteit van de aanvrager. De administratie moet deze discretionaire bevoegdheid oordeelkundig uitoefenen, met respect voor de beginselen van behoorlijk bestuur en rekening houden met de verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen met betrekking tot fundamentele rechten. In dit geval moet zij rekening houden met het hoger belang van het kind en diens recht om een effectief gezinsleven te leiden met zijn ouders.

44

De eventuele vergissingen die begaan werden door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de opeenvolgende akten kunnen niet worden verweten aan de klagers die op geen enkel moment geprobeerd hebben om de Belgische autoriteiten te misleiden. Voor wat de tweede akte van erkenning betreft, was de ambtenaar van de burgerlijke stand van ordeel dat de toestemming van de moeder voldoende blijkt uit haar verklaringen die werden opgenomen in de ZuidAfrikaanse notariële akte. Niet alleen houdt de FOD Buitenlandse Zaken er een betwistbare lezing van de verklaringen van de moeder van de kinderen op na, ook is het niet te verantwoorden dat hij zijn interpretatie van de geldigheid van de toestemming van de moeder in de plaats stelt van die van de ambtenaar van de burgerlijke stand, en op basis daarvan weigert de gevolgen te erkennen die voortvloeien uit deze Belgische akte van burgerlijke stand van vaderlijke erkenning, zolang deze niet werd vernietigd door een rechtbank. Het opstellen van nieuwe akten van erkenning en van nieuwe akten van toekenning van de Belgische nationaliteit door de ambtenaar van de burgerlijke stand om zijn initiële vergissing ongedaan te maken, zal voor een moeilijk juridisch debat zorgen over de rechtsgeldigheid van de verschillende opeenvolgende akten. De rechtbank zal zich hierover moeten uitspreken. In het licht van het hoger belang van de kinderen om hen vader te kunnen vervoegen in België volstaat de twijfel die hierdoor veroorzaakt wordt over hun nationaliteit niet om de afgifte van de paspoorten voor deze kinderen uit te stellen tot er een eind komt aan de juridische procedures. De federale Ombudsman beveelt de FOD Buitenlandse Zaken dan ook aan om zonder uitstel Belgische paspoorten af te leveren aan de kinderen Mark en James.

Bijlage III – Aanbeveling 2012 aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 12/02: de akten van vaderschap, opgemaakt op 30 juli 2010 door de Kameroense autoriteiten, voor de kinderen Erwin en Kynan Mbendé erkennen en hen zonder verwijl een Belgisch paspoort toekennen. Resultaat: Omdat Buitenlandse Zaken aanvankelijk weigerde om de aanbeveling uit te voeren, heeft de federale Ombudsman zelf het advies gevraagd van de FOD Justitie, die tot de Belgische nationaliteit van Erwin en Kynan heeft besloten. De Directie Personenrecht heeft vervolgens instructies gegeven aan de post om hen Belgische paspoorten uit te reiken. De feiten Erwin en Kynan zijn op 14 juli 2010 geboren uit de relatie van mevrouw Foa en de heer Mbendé, beide Kameroens en ongehuwd. Op 30 juli 2010 bieden de beide partners zich aan bij de Kameroense ambtenaar van de burgerlijke stand (ABS) om er een verklaring van vaderschap en geboorte te laten opmaken. Het Kameroense recht vereist de voorafgaande instemming van de moeder en de aanwezigheid van twee getuigen bij een erkenning door de vader. 56 De heer Mbendé, die in België woont, wordt op 29 september 2010 Belg. Wanneer hij zich in april 2012 aanbiedt bij het gemeentebestuur om er de toekenning van de Belgische nationaliteit te vragen voor zijn kinderen, hoort hij van de ambtenaar van de burgerlijke stand dat hij geen stappen dient te ondernemen. Zijn kinderen zijn immers samen met hem Belg geworden als gezamenlijk gevolg. 57 In april 2012 vragen de ouders aldus de inschrijving van de kinderen in het consulaire register van het Belgisch Consulaat te Yaoundé en de afgifte van Belgische paspoorten. Zij leggen een kopie voor van het ‘erkenningsregister’ getekend door de partijen (vader, moeder en de getuigen), alsook handgeschreven kopieën58 van de geboorteakten en van de akte van erkenning ondertekend door de Kameroense ABS. De post vraagt hen evenwel fotokopieën van de originele akte van erkenning met de handtekening van alle aanwezigen bij de erkenning. De post gaat bovendien na of de vader in Kameroen aanwezig was ten tijde van de verwekking van de kinderen, wat inderdaad zo was. De heer Mbendé antwoordt dat, naar Kameroense gewoonte, alleen de ABS de erkenningsakte ondertekent. De ouders en de getuigen tekenen enkel het ‘erkenningsregister’, waarvan hij een fotokopie voorlegde. Dit register bevat benevens de handtekeningen, het nummer van de verklaring tot erkenning, de persoonsgegevens van de ouders en van de getuigen, de naam, voornaam en geboortedatum van het kind, evenals het nummer van zijn geboorteakte. De erkenning van het vaderschap staat vermeld op de achterzijde van de geboorteakte, met de vermelding “ingevolge artikel 44 van de ordonnantie nr. 81/002”59 Op 14 juni 2012 informeert de post het Directoraat-generaal Consulaire Zaken (DGC) van de FOD Buitenlandse Zaken in verband met de afstamming naar Kameroens recht: “De toegepaste procedure lijkt weinig 56

57 58 59

Artikel 44 van de Ordonnantie nr 81/002 van 29 juni 1951 betreffende de organisatie van de burgerlijke stand en diverse bepalingen betreffende de staat van natuurlijke personen: “Nonobstant les dispositions de l’article 41 ci-dessus, la reconnaissance des enfants nés hors mariage peut être faite par déclaration devant l’officier de l’état civil au moment de la déclaration de naissance. Dans ce cas, la déclaration du père prétendu est reçue par l’officier d’état civil après le consentement de la mère et en présence de deux témoins. L’officier d’état civil identifie les parents de l’enfant et consigne la déclaration dans un registre coté, paraphé par le Président du Tribunal de Première Instance et destiné à cet effet. Cette déclaration est signée par le père, la mère, les témoins et l’officier d’état civil avant l’établissement de l’acte de naissance. […]” Hoofdstuk II, afdeling 4 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit (zoals van toepassing tot 31 december 2012): Verwerving van de Belgische nationaliteit als gezamenlijk gevolg van een akte van verkrijging. In Kameroen geven de ambtenaren van de burgerlijke stand normaal gezien geen fotokopieën van akten, maar handgeschreven kopijen waarbij zij met de hand de akte overschrijven op een nieuw formulier, dat zij ondertekenen. Zie voetnoot 1.

45

orthodox, maar het is moeilijk vast te stellen of dit een invloed heeft op de verwantschap met de vader (naar Kameroens recht). Er zal moeten beroep gedaan worden op een expert om hierop een antwoord te geven en, naargelang de expert, kunnen uiteenlopende antwoorden verkregen worden in de stijl van: “de verwantschap met de vader werd niet vastgesteld omdat de voorziene procedure niet werd toegepast” of “niettegenstaande de normale procedure niet werd toegepast kan worden aangenomen dat de bevoegde autoriteiten de band de facto erkend hebben”. Het DGC meent dat, krachtens het Kameroens recht, de erkenningsakten door de ouders hadden moeten worden ondertekend en dat de erkenning bijgevolg ongeldig is. Volgens het DGC is de verwantschap met de vader dus niet vastgesteld en kunnen de kinderen geen aanspraak maken op het gezamenlijk gevolg van de verkrijging van de Belgische nationaliteit door de heer Mbendé. De federale Ombudsman vraagt de Belgische Consul te Yaoundé om de beweringen van de heer M. over de Kameroense administratieve praktijk na te gaan. Deze antwoordt op 22 augustus dat de stelling dat enkel het register door de partijen wordt ondertekend onjuist is en herhaalt dat de betrokkene een kopie van de ondertekende erkenningsakten dient voor te leggen. Op 24 september 2012 overhandigt de heer Mbendé originele erkenningsakten aan de post, ondertekend door de aangevers, de getuigen en de Kameroense ABS en gedateerd op 30 juli 2010. Argwanend over de authenticiteit van deze akten zendt de post een onderzoeker ter plaatse om de registers na te kijken.

46

Het verslag van de onderzoeker, aan de post overgemaakt op 5 oktober 2012 stelt vast dat de administratieve praktijk van het Centrum van de burgerlijke stand te Douala 5 wel degelijk deze is die door de heer Mbendé beschreven werd.60 De ouders ontvangen een handgeschreven kopie van de niet-getekende erkenningsakte gericht aan de Kameroense sociale zekerheid, waarbij een fotokopie van het erkenningsregister is gevoegd. Wat de in september voorgelegde nieuwe akten betreft, stelt hij dat deze opnieuw moesten opgemaakt worden op verzoek van de vader en dit op aandringen van ons Consulaat en in het uitdrukkelijke bijzijn van getuigen (vereiste van de ambtenaar). Hij besluit dat de erkenningsakten authentiek en geldig zijn. In zijn commentaar bij het verslag ter attentie van het DGC vermeldt de diplomatieke post dat “de ambtenaar van de burgerlijke stand te Douala 5 inderdaad een eigen werkwijze heeft inzake erkenningen (…). De heer Mbendé was initieel slachtoffer van het door deze ambtenaar ingestelde systeem. Hij deed het nodige om de kinderen te erkennen en bezorgde ons de enige documenten waarover hij kon beschikken.” Wat de in september 2012 voorgelegde nieuwe documenten betreft oordeelt hij dat de bevindingen van de onderzoeker onjuist zijn en dat het om vervalsingen gaat omdat ze, weliswaar opgesteld door de Kameroense ABS en authentieke handtekeningen dragend, nagemaakt en geantidateerd zijn “na ons aandringen om een kopie van de akte in de vereiste vorm te krijgen getekend door de partijen en de ambtenaar van de burgerlijke stand”. Op 25 oktober 2012 stelt de Kameroense ABS een verklaring op waarin hij bevestigt dat de nieuwe erkenningsakten authentiek zijn en licht toe dat naar Kameroense wetgeving op straffe van nietigheid geen enkele andere datum dan deze van de erkenning van de kinderen door de vader, nl. 30 juli 2010, mag vermeld worden als datum van vaststelling van de verklaringen van erkenning. De FOD Buitenlandse Zaken weigert om de akten te erkennen krachtens de artikelen 27 en 21 van het Wetboek van Internationaal Privaatrecht (WIP).

60

Uittrekseluithetverslag: “(…) j’ai constaté que les parents et les témoins signalaient leur présence à une reconnaissance en signant un grand registre régulièrement estampillé du sceau de l’administration territoriale qui régit les Actes civils et, qu’aucune déclaration de Reconnaissance dans les registres de ce centre n’était signé des parents , ni des témoins. Cependant, Celle-ci est régulièrement signée des l’Officier et jointe aux souches des actes. Les mentions des reconnaissances sont alors portées au dos des Actes de naissance.”

Uiteenzetting 1. Artikel 27 van het WIP bepaalt dat een authentieke buitenlandse akte in België door elke overheid erkend wordt, zonder gebruik te maken van enige procedure als ze rechtsgeldig is overeenkomstig het toepasselijk recht (in casu, het Kameroens recht). Elke overheid, gevat om te oordelen over een buitenlandse akte oordeelt autonoom over haar geldigheid. Aldus, en in tegenstelling tot de DGC, heeft de Dienst Vreemdelingenzaken (eerder gevat voor een visumaanvraag tot gezinshereniging voor de kinderen) de verwantschap met de vader erkend en de visa aan de kinderen toegekend in juni 2011 steunend op de Kameroense akten die indertijd zonder enig commentaar door het consulaat werden overgemaakt.61 Bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid over de geldigheid van akten moet de administratie de ombudsnormen in acht nemen, meer bepaald de zorgvuldigheid en het beginsel van de redelijkheid en de evenredigheid.62 Om de overeenstemming van de akten met het Kameroens recht te beoordelen mag de administratie zich niet beperken tot een strikt letterlijke toepassing van de wettelijke bepalingen. Zij dient eveneens oog te hebben voor de door de bevoegde Kameroense autoriteiten gegeven interpretatie over het toepasselijke recht en mag haar lezing niet in de plaats stellen van de hunne. In casu heeft de Kameroense ABS op 30 juli 2010 de akten van erkenning opgemaakt in overeenstemming met zijn gebruikelijke praktijk, volgens zijn interpretatie van het nationaal recht.63 Hij heeft de ouders geïdentificeerd, de instemming van de moeder met de erkenning door de vader ingewonnen, de verklaring van de vader in het bijzijn van getuigen ontvangen, elkeen het register van erkenningen laten tekenen en tenslotte de erkenningsakten opgemaakt die hij tekende in zijn hoedanigheid van ABS. Deze praktijk lijkt niet noodzakelijk onverenigbaar met de Kameroense wettekst; alle voorwaarden ten gronde werden trouwens nageleefd. Wat de door de ABS gevolgde procedure betreft, deze vormt niet noodzakelijk een aantasting van de afstamming naar Kameroens recht, zoals de Belgische consul stelde in zijn advies van juni 2012. Het DGC neemt elk document apart in ogenschouw, enerzijds het door de partijen getekende register en anderzijds de door de ABS ondertekende erkenningsakte, om te oordelen dat geen van beide overeenstemt met de door de Kameroense wet gestelde vereisten. Bij een benadering van het erkenningsproces in globo dient men vast te stellen dat de op 30 juli 2010 opgemaakte documenten het een na het ander opgesteld werden, de geboorteakte incluis en dat alle door de Kameroense wet voorgeschreven formaliteiten vervuld werden. De FOD Buitenlandse Zaken kan dus niet met stelligheid oordelen dat deze praktijk “manifest in strijd is met het Kameroense recht”, à fortiori gelet op het advies van het consulaat dd. juni 2012. In België hebben rechters, gevat om zich uit te spreken over de rechtsgeldigheid van een akte van de burgerlijke stand, oog voor de goede trouw van de comparanten en de ABS en vernietigen een akte slechts bij frauduleuze niet-naleving van substantiële formaliteiten.64 Het is aldus onredelijk om bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een buitenlandse akte van de burgerlijke stand strenger te werk te gaan dan bij deze van een Belgische akte. De aanwezigheid van de vader ten tijde van de verwekking van de kinderen is bevestigd werd, aan alle voorwaarden ten gronde is tegemoet gekomen die het Kameroense recht stelt bij erkenning door de vader en de authenticiteit van de in april 2012 voorgelegde documenten wordt niet betwist. De weigering om de erkenningsakten te erkennen om de enige reden dat de handtekeningen van de ouders en van de getuigen geplaatst werden in het erkenningsregister en niet op de akte zelve lijkt buitensporig ten aanzien van het hoger belang van de kinderen om hun verwantschap met hun vader erkend te zien.

61 62 63 64

In 2008 legde de federale Ombudsman een aanbeveling voor aan het Parlement, meer bepaald ter vermijding van tegenstrijdige beslissingen in verband met erkenningen van buitenlandse akten van de burgerlijke stand. (AA 08/03, Jaarverslag 2008, p.131) Zie www.federaalombudsman.be voor een definitie van deze normen. Cfr supra, voetnoot 1. H. De Page et J-P Masson, Traité élémentaire de droit civil belge; Tome 2, “Les personnes”, vol. I, 4 èmeéd., Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 299, n°300.

47

Wat de nieuwe in september 2012 door de Kameroense ABS opgestelde akten betreft, getekend door de ouders en de getuigen, lijkt de beschuldiging door de FOD Buitenlandse Zaken van valsheid in geschrifte misplaatst. Het zijn immers de hardnekkige weigering om geloof te hechten aan de verklaringen van de heer Mbendé over de praktijk van de ABS te Douala 5 en het uitblijven van een nazicht van deze praktijk door de diplomatieke post in een eerste fase, met schending van het beginsel van de zorgvuldigheid, die de betrokkenen er toe gebracht hebben om bij de ABS aan te dringen om akten te verkrijgen die in overeenstemming zijn met de eisen van het Consulaat. Gelet op de toelichting van de Kameroense ABS, had de heer K. geen enkel bedrieglijk voornemen. Wat er ook van zij, de eventuele nietigheid van de tweede opgemaakte akten brengt niet de nietigheid mee van de initieel door de heer Mbendé en de moeder van de kinderen ingediende erkenningsakten. 2. Artikel 21 WIP laat de Belgische autoriteiten toe om de toepassing van een bepaling van buitenlands recht naast zich neer te leggen zo zij tot een resultaat zou leiden dat manifest onverenigbaar is met de Belgische internationale openbare orde, als “expression de principes fondament aux qui doivent être considérés comme étant communs à toute l’humanité ou essentiels à l’ordre moral, politique ou économique selon la volonté du législateur”65. Het DGC wijst niet aan welke bepaling van het Kameroense recht hij om deze reden wil opzijschuiven en evenmin welke andere bepaling van het Kameroense recht, desgevallend van het Belgische recht, hij toepast om dit te verhelpen. Uit zijn antwoord kan nochtans afgeleid worden dat dit artikel ingeroepen wordt om de nieuwe akten die in september 2012 door de ouders werden voorgelegd niet te erkennen.

48

Echter, uit de voorgaande uiteenzetting blijkt dat de op aandringen van het consulaat voorgelegde akten overbodig waren en dat de in april 2012 ingediende documenten volstonden om vast te stellen dat de verklaring van de heer Mbendé tot erkenning van zijn kinderen wel degelijk rechtsgeldig op 30 juli 2010 opgemaakt werd wat het Kameroense recht betreft zoals het lokaal wordt toegepast door de bevoegde ABS.

Bijgevolg, 1. Vaststellende dat er geen betwisting over bestaat dat de heer M. en de moeder van de kinderen samen waren ten tijde van de verwekking van de kinderen; 2. dat niet betwist wordt dat de heer Mbendé op 30 juli 2010 het nodige deed om zijn kinderen te erkennen bij de Kameroense ABS; 3. dat niet betwist wordt dat de moeder van de kinderen op 30 juli 2010 voor de ABS haar instemming gaf met de vaststelling van de vaderlijke afstamming en dat de ABS de erkenningsakten opmaakte; 4. Overwegende dat de door het DGC ingeroepen bedenkingen over de op 30 juli 2010 opgestelde verklaringen tot erkenning betrekking hebben op het niet-nakomen van vormvereisten (handtekening van de partijen in een register en niet op de akte zelve) waarbij het niet vast staat dat dit naar Kameroens recht de nietigheid van de erkenning met zich meebrengt; 5. Overwegende dat bij twijfel over de rechtsgeldigheid van deze akten naar Kameroens recht en inzoverre geen enkele frauduleuze intentie kon worden vastgesteld in hoofde van degene die deze erkenningen gedaan heeft het hoger belang van de kinderen om hun vaderlijke afstamming erkend te zien, dient te primeren op een buitensporig formalisme; de federale Ombudsman beveelt de FOD Buitenlandse Zaken aan om de verwantschap tussen de heer Mbendé en de kinderen Erwin en Kynan te erkennen en hen zonder verwijl een Belgisch paspoort uit te reiken door toepassing van het gezamenlijk gevolg voorzien in artikel 12 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit. 65

Brussel; 15 januari 2002, arrest 2000/AR/2849 en de aanhaling: Cass. 27 februari 1986, R.C.J.B. 1989, p. 56.

Bijlage IV – Aanbeveling 2012 aan de FOD Buitenlandse Zaken OA 12/05: de echtscheiding erkennen die in 1998 is tot stand gekomen tussen de heer Verlinden en mevrouw Talbot. Resultaat: De Directie Personenrecht heeft nog steeds de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot niet erkend, en heeft het dossier opnieuw voor advies voorgelegd aan de FOD Justitie. De feiten Op 1 april 1998 scheiden de heer Verlinden, die de Belgische nationaliteit bezit, en mevrouw Talbot, die de dubbele Belgisch-Franse nationaliteit bezit, voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten (VAE). Zij verblijven daar sinds meerdere jaren. Zij vragen onmiddellijk de overschrijving van hun echtscheiding in België, bij de ambtenaar van de burgerlijke stand (ABS) van de gemeente Sint-AgathaBerchem, waar zij in het huwelijk getreden waren. Op vraag van de ABS brengt het Parket van de Procureur des Konings een advies uit in oktober 1998, waarin hij stelt dat op basis van de voorgelegde documenten en zonder bijkomende informatie, het hem niet aangewezen lijkt om de echtscheiding over te schrijven. Hij baseert zijn voorbehoud op twee punten: — hij vraagt zich af of het vonnis wel degelijk een echtscheiding betreft, en niet eerder de homologatie is van een overeenkomst in onderlinge toestemming, anders gezegd of het huwelijk wel degelijk werd ontbonden; — één van de clausules in de echtscheiding lijkt hem tegenstrijdig met de Belgische internationale openbare orde. Volgens deze clausule houdt de heer Verlinden het paspoort van mevrouw Talbot in zijn bezit, verbindt zich ertoe om haar visum niet te annuleren en om het haar te overhandigen op haar loutere vraag. Anderzijds engageert mevrouw Talbot zich om niet te hertrouwen zolang haar visum afhangt van dat van de heer Verlinden. De ABS deelt het advies mee aan de betrokkenen, en vraagt hen om bijkomende bewijzen om tegemoet te komen aan het voorbehoud van de Procureur. De immigratieregels in de VAE vereisen dat vreemdelingen die zich in de Emiraten willen vestigen, moeten afhangen van een sponsor die zelf gevestigd is in de VAE. In 1998 had mevrouw Talbot de toelating om in de VAE te verblijven als echtgenote van de heer Verlinden, onder het “sponsorship” van deze laatste. Door de omstreden clausule kan mevrouw Talbot dus verder in de VAE verblijven samen met de twee gemeenschappelijke kinderen van het koppel, in afwachting van een aanpassing in haar verblijfssituatie. In juni 1999 brengt de Ambassade van België te Abu Dhabi het Directoraat-generaal van Consulaire Zaken (DGC) van de FOD Buitenlandse Zaken ervan op de hoogte dat mevrouw Talbot “voortaan in de VAE verblijft met haar Frans paspoort onder het sponsorship van het bedrijf (…) waarvoor zij werkt en dus niet meer op basis van haar Belgisch paspoort onder het sponsorship van haar ex-echtgenoot”. De post voegt eraan toe dat de heer Verlinden hertrouwd is in de VAE en dat er binnen dit huwelijk een kind is geboren. Hij vraagt dan ook aan de centrale diensten om de burgerlijke stand van de betrokkenen te bepalen. Op 10 januari 2000 wijst de DGC de diplomatieke post erop dat de echtscheiding uitgesproken tussen de heer Verlinden en mevrouw Talbot niet geldig is volgens het Belgisch recht, op grond van het advies van de Procureur des Konings van oktober 1998. In tegenstelling hiermee geeft de procureur van de Franse Republiek op 27 mei 2005 de opdracht om het vonnis van echtscheiding over te schrijven nadat mevrouw Talbot hiertoe de nodige stappen heeft gezet bij de Franse diplomatieke autoriteiten. Mevrouw Talbot brengt de Belgische Ambassade hiervan op de hoogte, die aan de DGC vraagt of deze erkenning van de echtscheiding door de Franse autoriteiten zijn positie wijzigt. De DGC blijft echter bij zijn standpunt en vraagt aan de post om Frankrijk hiervan op de hoogte te brengen.

49

Op 18 april 2006 laat de diplomatieke agent uit Abu Dhabi de DGC weten dat er contact werd opgenomen met de Franse autoriteiten, en dat deze hun erkenning van de echtscheiding van het koppel Verlinden-Talbot handhaven. In dezelfde correspondentie herinnert de agent de DGC eraan dat het Parket zijn advies had uitgebracht onder voorbehoud van bijkomende inlichtingen, en dat het zich niet definitief had uitgesproken over de erkenning van de echtscheiding. Hij voegt aan zijn brief namelijk een verklaring toe van de advocaten van het koppel, volgens de welke hun echtscheiding in kracht van gewijsde is getreden in de VAE, en benadrukt dat het Parket en de ABS mogelijk hun twijfels als opgelost kunnen beschouwen en de echtscheiding zouden kunnen erkennen indien ze op de hoogte waren van de volgende bijkomende elementen in dit dossier: — — — —

de lokale juridische context op het vlak van immigratie in de VAE (sponsorship van de ex-echtgenoot); het feit dat mevrouw Talbot inmiddels in de VAE volledig onafhankelijk van de heer Verlinden werkt en verblijft, en dat zij kan reizen zonder enige belemmering; het feit dat Frankrijk de echtscheiding heeft erkend; het feit dat de heer Verlinden hertrouwd is, dat er vier kinderen zijn geboren uit deze nieuwe verbintenis, en dat dit nieuwe huwelijk erkend is door de autoriteiten van de VAE.

Op 25 augustus 2006 maakt de ABS van Sint-Agatha-Berchem melding van het vonnis van echtscheiding in de rand van de huwelijksakte. De heer Verlinden en mevrouw Talbot denken dat hun echtscheiding hierdoor definitief erkend is door de Belgische autoriteiten. In het rijksregister staan ze effectief vermeld als gescheiden sinds 1 april 1998.

50

Hiervan op de hoogte gebracht door de diplomatieke post, vraagt de DGC aan de ABS om welke redenen hij dacht de echtscheiding te kunnen erkennen. Deze vraag zal onbeantwoord blijven. Bijna vier jaar later, in juni 2010, beslist de DGC om het advies van het Parket van de Procureur des Konings te vragen over de overschrijving van de echtscheiding door de ABS. In afwachting van het antwoord wijzigt hij het rijksregister van de beide echtgenoten, waardoor ze er opnieuw als gehuwd in vermeld staan. Op 23 juli 2010 antwoordt het Parket van de Procureur des Konings als volgt aan het DGC: “Ik stel van mijn kant de echtscheiding van het koppel Verlinden-Talbot zoals deze werd geacteerd in Dubai in 1998 en nadien werd geregistreerd door de ABS van Sint-Agatha-Berchem, niet in vraag. Wat de grond van de zaak betreft ging het er voor de echtgenoten wel degelijk over dat ze de “beëindiging” van hun huwelijk willen regelen, en ik zie niet in op welke manier de gevolgde procedure onregelmatig zou zijn aangezien het gaat, in navolging van een onderlinge toestemming naar Belgisch recht, om een overeenkomst tot echtscheiding die werd geratificeerd en uitvoerbaar gemaakt door de rechter. Voor wat de eventuele “buitensporige” bepalingen van het akkoord betreft, al zijn deze op zich niet tegenstelbaar, toch tasten zij de geldigheid van de ontbinding van het huwelijk niet aan. Gelet op de tijd die verlopen is sinds de feiten en het bezit van staat — van echtgescheidenen – die de betrokkenen zo verworven hebben, komt er in dit geval nog het verbod bij dat op de administratie rust om de legitieme verwachtingen van de betrokkenen niet teniet te doen (principe van het gerechtvaardigd vertrouwen).” Niet akkoord gaand met deze analyse, verkrijgt de DGC, tijdens een vergadering van 21 september 2010 met de FOD Justitie over omstreden dossiers op het vlak van nationaliteit, dat dit dossier samen met andere wordt voorgelegd aan de procureur-generaal van het Hof van Beroep te Brussel. Op 6 december 2011 wijst de FOD Justitie de DGC er echter op dat hij het dossier niet zal voorleggen aan het Parket-Generaal, aangezien hij heeft vastgesteld dat er in dit dossier geen probleem is wat nationaliteit betreft, maar enkel wat de burgerlijke stand aangaat en dat hij zich aansluit bij het advies van de Procureur des Konings van 23 juli 2010. Hij verzoekt de DGC om enkele punten in de behandeling van dit dossier te verduidelijken, in het bijzonder het feit dat er blijkbaar geen vraag om advies geweest is aan de diplomatieke post over de exacte betekenis van het vonnis uit de VAE. Daarnaast verzoekt hij om elementen aan te brengen die het advies van de Procureur des Konings tegenspreken als hij wenst dat de FOD Justitie desalniettemin de gerechtelijke annulering van de inschrijving van de echtscheiding door de ABS voortzet.

Intussen weigert de post in oktober 2011 om een notariële volmacht te ontvangen die de heer Verlinden toelaat om vertegenwoordigd te worden in de procedure van de verdeling van de erfenis van zijn ouders, omdat hij erin vermeld wordt als uit de echt gescheiden. Van haar kant komt mevrouw Talbot, die wenst te hertrouwen, in opstand tegen de FOD Buitenlandse Zaken, omdat na al die jaren en alle gegeven uitleg aangaande de betwiste clausule, haar echtscheiding nog steeds niet erkend is door de Belgische diplomatieke autoriteiten. In december 2012, uiteindelijk reagerend op de laatste brief van de FOD Justitie, herhaalt de DGC zijn weigering om de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot te erkennen en roep daarvoor een nieuw element in dat zij haalt uit de akte van overschrijving van het beschikkend gedeelte van een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel van 2009. De beschikking schrijft voor dat de akte van 17 april 2006 waarin de heer Verlinden zijn vierde kind erkent, wordt aangevuld met de vermelding “onder voorbehoud van homologatie”. Volgens de DGC is de rechter “hierdoor van mening dat de heer Verlinden nog steeds door een huwelijk verbonden was met een andere vrouw dan de moeder van het kind op de dag van de erkenning van dit laatste”. Zij besluit daaruit dat een bijkomende analyse door de FOD Justitie vereist is en dat de betrokkenen tot bewijs van het tegendeel beschouwd blijven als gehuwd voor wat het Belgisch recht betreft. Dit vonnis werd uitgesproken op eenzijdig verzoek van de FOD Buitenlandse Zaken, tot rechtzetting van de akte van erkenning opgemaakt door de post, vonnis waarvan de betrokkenen stellen dat ze niet op de hoogte werden gebracht.

Uiteenzetting Krachtens het Belgisch recht66 beslist elke administratieve overheid autonoom over de geldigheid van buitenlandse gerechtelijke beslissingen die betrekking hebben op de staat van personen, indien zij uitvoerbaar zijn in de Staat waarin zij genomen werden. Het hoofdprobleem in dit dossier vloeit voort uit de weigering van de DGC, gebaseerd op het advies van de Procureur des Konings uitgebracht in oktober 1998, om het vonnis van echtscheiding uit de VAE te erkennen. Het eerste voorbehoud dat in 1998 werd gemaakt door de Procureur des Konings was in werkelijkheid slechts een vraag aangaande de exacte aard van het vonnis en het feit of dit wel degelijk de ontbinding van het huwelijk heeft uitgesproken. Het was in principe aan de Belgische diplomatieke post om de juistheid van dit gegeven na te gaan in het licht van het plaatselijk recht, en we moeten vaststellen dat deze vraag vervolgens nooit meer werd opgeworpen. Zowel de Franse autoriteiten, de ABS van Sint-Agatha-Berchem als het Parket van de Procureur des Konings in zijn tweede advies van 2010, zijn het eens om te besluiten dat het wel degelijk gaat over een vonnis van echtscheiding, dat gelijk staat aan echtscheiding met wederzijdse toestemming. Het tweede gemaakte voorbehoud t in het advies van de Procureur des Konings van 1998 betreft de strijdigheid van een clausule in de echtscheiding met de Belgische internationale openbare orde, wat één van de redenen is tot weigering van de erkenning van een buitenlandse gerechtelijke beslissing voorzien in artikel 25 van het wetboek van Internationaal Privaatrecht (IPR). De beslissing van het DGC van 10 januari 2000 berust dus op één van de motieven voorzien door de wet. Zij voldoet echter als zodanig niet aan de eisen van een behoorlijk bestuur 67 zoals zorgvuldigheid, afdoende motivering, efficiënte coördinatie, de redelijke termijn, het vertrouwen en het principe van de redelijkheid en de evenredigheid.

66 67

Zowel voor of na het inwerking treden van het Wetboek Internationaal Privaatrecht (WIPR) op 1oktober 2004. Deze vereisten zijn door de federale Ombudsman vertaald in een overzicht van ombudsnormen, te raadplegen opwww.federaalombudsman.be.

51

Zorgvuldigheid en afdoende motivering De administratie toont niet aan dat zij haar beslissing heeft genomen, rekening houdend met alle relevante elementen van het dossier. De beslissing van 10 januari 2000, die tot op de dag van vandaag wordt gehandhaafd, berust op het initiële advies van de Procureur des Konings van oktober 1998, zonder rekening te houden met het feit dat dit niet definitief was en de mogelijkheid openhield om zijn standpunt te herzien op basis van bijkomende informatie. Niets laat toe zich ervan te verzekeren dat het DGC rekening heeft gehouden met de toelichtingen die de diplomatieke post geleverd heeft vanaf 1999 over de betwiste clausule t en met de latere ontwikkelingen in het dossier, noch te begrijpen waarom hij deze eventueel heeft genegeerd. Het nieuwe element dat in december 2012 door de DGC uit de rechtzetting van een akte van vaderlijke erkenning van 2006 werd gehaald, steunt enkel op de akte van overschrijving door de diplomatieke post van het beschikkend gedeelte van het vonnis. Het vonnis zelf bevindt zich niet in het administratief dossier. Het beschikkend gedeelte van het vonnis op zich laat niet toe te bevestigen of een Belgische rechter zich er incidenteel al dan niet heeft over uitgesproken of het echtscheidingsvonnis uit de VAE geldig is naar Belgisch recht. De federale Ombudsman heeft dus het vonnis opgevraagd bij de gerechtelijke autoriteiten. Het bevat geen enkele vermelding met betrekking tot de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot. Het is daarenboven niet zeker of dit vonnis onherroepelijk is, aangezien het eventueel nog vatbaar is voor derdenverzet van de heer Verlinden of evengoed rechtzetting door het Parket.

52

Efficiënte coördinatie De samenwerking en de uitwisseling van informatie met de andere betrokken overheidsdiensten was niet afdoende. Wanneer de diplomatieke post de DGC in april 2006 informeert over de talrijke elementen die de twijfels van het Parket en van de ABS zouden kunnen wegnemen voor wat de geldigheid van de echtscheiding betreft, geeft de DGC daar geen enkel gevolg aan. In de plaats van zich te informeren over de elementen op basis waarvan de Franse autoriteiten hebben besloten om de echtscheiding te erkennen, beperkt zij (de DGC) zich ertoe om hen te bevestigen dat de Belgische autoriteiten hun standpunt handhaven. Het uitblijven van een antwoord van de ABS op de vraag van de DGC om uitleg te geven over de overschrijving van de echtscheiding kan geen rechtvaardiging zijn voor vier jaar inactiviteit in dit dossier. Wanneer de DGC zich in 2010 tot de FOD Justitie richt met de vraag om het dossier voor te leggen aan het Parket-Generaal, nadat het Parket van de Procureur des Konings had geweigerd om de annulering van de overschrijving te vervolgen, brengt hij de FOD Justitie niet op de hoogte van het geheel van de elementen die werden aangebracht door de diplomatieke post. Het ontbreken van het advies van de post over het vonnis uit de VAE wekte trouwens de verwondering van de FOD Justitie.

Redelijke termijn Zoals het Parket van de Procureur des Konings naar voor heeft geschoven in 2010, moet men rekening houden met het verloop van de tijd bij het beoordelen van een situatie. De redelijke termijn is ruimschoots overschreden wanneer de FOD Buitenlandse Zaken in 2010 aan het Parket vraagt om de overschrijving van de echtscheiding door de ABS in 2006, en waarvan hij onmiddellijk op de hoogte was gebracht, te doen annuleren.

Gerechtvaardigd vertrouwen De echtscheiding is sinds 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, en tussen 2006 en 2010 stonden de betrokkenen in het rijksregister vermeld als uit de echt gescheiden. Het Parket onderlijnt dat het de administratie niet toegestaan is om de aldus gewekte legitieme verwachtingen van de betrokkenen te dwarsbomen.

Redelijkheid en evenredigheid De informatie die door de diplomatieke post mevrouw Talbot werd geleverd laat toe om vast te stellen dat de door het Parket in 1998 geviseerde clausule de fundamentele rechten van deze laatste niet in gevaar brachten, maar er in tegendeel op gericht was om haar recht op verblijf te vrijwaren in de VAE. De onverenigbaarheid van een bepaling met de openbare orde moet met name beoordeeld worden rekening houdend met de ernst van de gevolgen die deze met zich meebrengt. In dit geval kan men zich afvragen welk(e) wezenlijk(e) belang(en) de FOD Buitenlandse Zaken denkt te beschermen door zijn weigering. Het uitblijven van de erkenning van de echtscheiding van de betrokkenen in België, vormt daarentegen een obstakel om hun recht op huwelijk uit te oefenen, en is een aanslag op het respect voor hun privé en gezinsleven. Tenslotte is het van belang vast te stellen dat de FOD Buitenlandse Zaken totaal geïsoleerd staat met zijn weigering om de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot te erkennen. Of het nu gaat om het Parket, de ABS, de FOD Justitie of de Franse autoriteiten, alle geraadpleegde autoriteiten staan gunstig tegenover de erkenning van deze echtscheiding of ze hebben deze simpelweg reeds erkend.

Daarom, Vaststellend dat de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot definitief geworden is in de VAE op 1 april 1998; Vaststellend dat de Franse autoriteiten deze echtscheiding hebben erkend; Vaststellend dat de ABS van Sint-Agatha-Berchem deze echtscheiding heeft erkend en heeft ingeschreven in de kantlijn van de huwelijksakte; Vaststellend dat het Parket van de Procureur des Konings van Brussel van mening is dat deze echtscheiding geldig is naar Belgisch recht; Vaststellend dat de FOD Justitie het advies van het Parket van de Procureur des Konings deelt en het dossier niet zal voorleggen aan de gerechtelijke instanties; Vaststellend dat de heer Verlinden en mevrouw Talbot moeilijkheden ondervonden en blijven ondervinden om hun familiale en patrimoniale zaken te regelen; beveelt de federale Ombudsman de FOD Buitenlandse Zaken aan om de echtscheiding van de heer Verlinden en mevrouw Talbot van 1 april 1998 te erkennen en de vermeldingen die hij in 2006 uit het rijksregister heeft verwijderd te herstellen.

53

Bijlage V – Aanbevelingen 2008 aan het Parlement AA 08/02: De nodige maatregelen treffen om de tegenstrijdigheid op te heffen die voortvloeit uit de gezamenlijke toepassing van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van artikel 31 van het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR). AA 08/03: Richtlijnen uitvaardigen die een uniforme toepassing garanderen van artikel 31 van het Wetboek Internationaal Privaatrecht, conform de habilitatie van de minister van Justitie, zodat tegenstrijdige beslissingen onmogelijk gemaakt worden bij de al of niet erkenning van een akte van de burgerlijke stand en de formele motivering verzekerd wordt van de beslissingen tot weigering van een vermelding op de kant van een akte van de burgerlijke stand, van overschrijving in een bevolkingsregister of van de inschrijving, op basis van die akte, in bevolkings-, vreemdelingen- en wachtregister. Resultaat: De algemene beleidsnota van 20 december 2011 inzake de hervorming van asiel en migratie en de algemene beleidsnota van 27 december 2012 inzake justitie vermelden de oprichting van een centraal register van de buitenlandse akten die door een overheid erkend of geweigerd worden op grond van het Wetboek van internationaal privaatrecht. Bovendien staan deze aanbevelingen op de agenda van de werkgroep “Buitenlandse akten” van de Dienst Administratieve Vereenvoudiging.

54

AA 08/02 Het gebeurt dat verschillende overheden, elk in het kader van hun eigen bevoegdheden, zich moeten uitspreken over de erkenning van eenzelfde buitenlandse authentieke akte. Artikel 27 van de wet van 16 juli 2004 houdende het WIPR laat inderdaad toe dat ze allemaal onafhankelijk van elkaar, kunnen beslissen om die akte al dan niet te erkennen. Artikel 27, §1, WIPR bepaalt dat: "een[wordt] erkend zonder dat een beroep moet[...]". Positief is dat het systeem van artikel 27 WIPR inhoudt dat de erkenning van de buitenlandse authentieke akte van rechtswege gebeurt door om het even welke overheid en zonder enige ingewikkelde procedure. Dat lijkt eenvoudig voor de aanvrager..., tenminste, zolang geen enkele overheidsdienst weigert om zijn buitenlandse akte te erkennen. Het systeem mondt in een aantal situaties immers uit in een erkenning van een buitenlandse akte door sommige Belgische overheidsdiensten, terwijl andere weigeren om dezelfde akte te erkennen. Een ambtenaar van de burgerlijke stand kan beslissen om in de registers van de burgerlijke stand de akte over te schrijven van een in het buitenland aangegane huwelijksverbintenis tussen een Belg en een vreemdeling die in het buitenland woont. De gewijzigde burgerlijke staat wordt vervolgens ook in de bevolkingsregisters geacteerd. Daar de meeste Belgische administraties zich doorgaans steunen op de gegevens van het Rijksregister zullen zij deze partners dan ook als gehuwd aanzien; zo bijvoorbeeld, de fiscale administratie, de sociale zekerheidsinstanties, enz. De dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) kan nadien toch weigeren om een visum 'gezinshereniging' toe te kennen aan de 'echtgenoot' die nog steeds in het buitenland verblijft. Dit gebeurt als de DVZ meent dat de akte geen gevolgen kan sorteren in de Belgische rechtsorde. De betrokkenen kunnen deze tegenstrijdige beslissingen van de Belgische overheden meestal maar moeilijk aanvaarden en moeten bovendien zelf ook de nodige stappen ondernemen om een oplossing te vinden voor hun situatie. Bij weigering van een administratie om een buitenlandse authentieke akte te erkennen, hebben zij inderdaad de mogelijkheid om de zaak gerechtelijk in te leiden bij de Rechtbank van eerste aanleg, die als enige bevoegd is om definitief uitsluitsel te geven over de geldigheid van de authentieke akte binnen het Belgisch recht. Deze procedure, die vaak pas na maanden van onzekerheid wordt aangevat, kan soms lang aanslepen en ook de kosten kunnen oplopen. Bovendien blijkt dat een aantal rechtbanken er een verschillende lezing van het artikel 27 van het WIPR op na houden.

Nog zorgwekkender is de situatie van de vreemdelingen die als partner, op basis van een 'visum' naar België komen. Op het ogenblik van hun aankomst met dit visum heeft de DVZ gezinshereniging reeds onderzocht of alle voorwaarden daartoe vervuld zijn en is dus ook de huwelijksakte al door de DVZ erkend. De betrokken partner moet zich dan bij zijn aankomst in België aanbieden bij de gemeente om een aanvraag tot verblijf in te dienen. Na controle van de woonplaats reikt de gemeente dan in principe onmiddellijk de verblijfsvergunning uit, overeenkomstig de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna de vreemdelingenwet genoemd). Bij sommigen weigert de gemeente echter om de aanvragen te noteren of om ze in overweging te nemen als ze twijfelt aan de geldigheid van de huwelijksakte. Hoewel deze mensen op basis van een geldig visum gezinshereniging naar België gekomen zijn, hebben ze in dat geval ofwel helemaal geen document (als de gemeente hen mondeling meedeelt dat ze de aanvraag niet wil noteren) ofwel krijgen ze een beslissing tot weigering van in overwegingname, die evenmin een recht op verblijf opent of enig ander recht dat uit dat verblijf zou kunnen voortvloeien (recht op werk, sociale zekerheid ...). Beide houdingen zijn evenwel in strijd met de vreemdelingenwet. Die wet laat eerst en vooral in geen geval toe dat een gemeente een aanvraag niet noteert. En ten tweede kan een beslissing tot weigering van inoverwegingname enkel genomen worden als de betrokkene geen gelegaliseerde huwelijksakte voorlegt. In het geval dat ons zorgen baart, legt de betrokkene een gelegaliseerde huwelijksakte voor, maar twijfelt de gemeente toch aan de geldigheid ervan en vraagt alvorens er zich definitief over uit te spreken, het advies van de Procureur des Konings. De gemeenten rechtvaardigen hun houding als volgt. Enerzijds hebben zij op basis van artikel 27 WIPR de mogelijkheid om onafhankelijk te beslissen over de geldigheid van de voorgelegde huwelijksakte, terwijl die reeds erkend is door de DVZ. Anderzijds verbiedt artikel 31 WIPR de gemeente om een partner die België binnenkomt met een geldig visum, in te schrijven in het vreemdelingenregister zolang de gemeente zich niet zelf uitgesproken heeft over de geldigheid van die akte overeenkomstig de voorwaarden in artikel 27 WIPR. In artikel 31 WIPR staat: § 1: Een buitenlandse authentieke akte betreffende de burgerlijke stand kan slechts worden vermeld op de kant van een akte van de burgerlijke stand, worden overgeschreven in een register van de burgerlijke stand of als basis dienen voor de inschrijving in een bevolkingsregister, een vreemdelingenregister of een wachtregister, na onderzoek van de voorwaarden bedoeld in artikel 27, §1. [...] Als de gemeente twijfelt aan de geldigheid van een akte van de burgerlijke stand die haar voorgelegd wordt, dan stuurt ze die door naar het Parket van de procureur des Konings, dat er vaak maanden (in sommige gerechtelijke arrondissementen duurt het soms nog langer) over doet om zijn advies te geven. § 2. Dit onderzoek gebeurt door de bewaarder van de akte of van het register. De Minister van Justitie kan richtlijnen opstellen die de eenvormige toepassing waarborgen van de voorwaarden bedoeld in § 1. De bewaarder van de akte of van het register kan bij ernstige twijfel bij de beoordeling van de voorwaarden bedoeld in § 1, de akte of de beslissing voor advies overzenden aan het openbaar ministerie dat, indien nodig, aanvullend onderzoek verricht. §3. [...]” Zolang de gemeente het advies van het Parket niet ontvangen heeft, meent ze de vreemdelingenwet niet te kunnen toepassen op basis waarvan ze eigenlijk verplicht is om de betrokken vreemdeling in te schrijven in het vreemdelingenregister en om hem een verblijfsvergunning uit te reiken zodra zijn woonplaats gecontroleerd is. Artikel 31 WIPR verplicht de gemeente immers om de geldigheid van de huwelijksakte na te gaan en verbiedt om de partner intussen in te schrijven in het vreemdelingenregister! Omdat ze niet uit het dilemma raken, kiezen sommige gemeenten ervoor om de aanvraag tot verblijf niet te noteren, waardoor de betrokken vreemdeling in een rechteloze situatie terecht komt. De gemeenten negeren zo gewoonweg de verplichtingen die de vreemdelingenwet hen oplegt. De buitenlandse partner is dan in België zonder verblijfsvergunning, terwijl de DVZ zijn huwelijk heeft erkend! Deze situatie schendt de grondrechten van de partners, want zo wordt meer bepaald hun recht op bescherming van het gezinsleven miskend dat gewaarborgd is door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Ze werkt bovendien ook rechtsonzekerheid in de hand en houdt een inbreuk in op het gewettigde vertrouwen.

55

De federale Ombudsman beveelt aan om, met het oog op de effectieve bescherming van het recht op een gezinsleven zoals voorzien in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden, de maatregelen te treffen die nodig zijn om de tegenstrijdigheid op te heffen die voortvloeit uit de gezamenlijke toepassing van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van artikel 31 van het Wetboek van internationaal privaatrecht. De buitenlandse partner die met een geldig visum 'gezinshereniging' naar België komt mag niet, eens hij in België is, in een toestand van rechteloosheid geplaatst worden.

AA 08/03 In het verlengde van de problematiek uit de vorige aanbeveling stelden wij ook vast dat de ambtenaren van de burgerlijke stand van twee verschillende gemeenten er een andere mening kunnen op nahouden wat de erkenning van één welbepaalde authentieke akte betreft. Neem het voorbeeld van een koppel van Marokkaanse origine dat in België feitelijk gescheiden leeft en in twee verschillende gemeenten woont, dat zich naar Marokko begeeft om hun huwelijk te laten ontbinden door verstoting. Eén van de ambtenaren van de Burgerlijke Stand stemde er mee in om de vrouw als uit de echt gescheiden te aanzien (zij kan dus opnieuw huwen), terwijl de gemeente van de man weigert om de verstoting als echtscheiding te erkennen. Hij kan dus niet opnieuw huwen in België en ... als hij in Marokko hertrouwt, zal zijn nieuwe echtgenote geen visum gezinshereniging krijgen.

56

In die omstandigheden creëert de overheid totale rechtsonzekerheid en draagt er de volledige verantwoordelijkheid van. Meer nog, wanneer een gemeente weigert een akte over te schrijven in de registers van de burgerlijke stand of weigert het huwelijk of de echtscheiding in te schrijven in het bevolkings- of vreemdelingenregister, betekent ze geen formeel gemotiveerde beslissing aan de betrokken persoon. Hij krijgt geen informatie over de precieze reden waarom zijn buitenlandse akte niet kan erkend worden. Het ontbreken van een formeel gemotiveerde beslissing is in strijd met de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.

Bijlage VI – Aanbeveling 2010 aan het Parlement AA 10/05: onmiddellijk een juridische basis invoeren voor de afgifte van de attesten geen huwelijksbeletsel aan de Belgen die in het buitenland wensen te huwen. Resultaat: Op 26 april 2013 heeft de Kamer een wetsontwerp gestemd met het oog op de strijd tegen de schijnhuwelijken en de schijn-wettelijke samenwoningen, dat een wettelijke basis invoert voor het afleveren van een AGHB. Deze wet moet nog gepubliceerd worden. De huwelijksbevoegdheid wordt geregeld door de nationale wet van elk van de toekomstige echtgenoten. Vele landen vragen van de Belgische huwelijkskandidaat die in hun land wil trouwen een attest van de Belgische overheid dat bevestigt dat hij/zij aan de voorwaarden van de Belgische wet voldoet om een huwelijk te kunnen aangaan. De afgifte van dit document raakt aan de uitoefening van het recht op huwelijk, opgenomen in artikel 12 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens. Immers, als de Belgische huwelijkskandidaat dit attest niet kan voorleggen, is de kans groot dat de buitenlandse overheid zal weigeren om het huwelijk te sluiten. Dit document, gewoonlijk “Attest geen huwelijksbeletsel (AGHB)” genoemd, wordt afgegeven door de consulaire beroepsposten. Er is in het Belgisch recht evenwel geen wettelijke basis te vinden die de consulaire posten de bevoegdheid geeft om dergelijk attest af te geven en de voorwaarden en de procedure voor afgifte ervan vastlegt. In het internationaal recht is de afgifte van deze attesten geregeld door het Verdrag nr. 20 van de Internationale Commissie van de Burgerlijke Stand, waar België partij bij is. Dit verdrag is echter nog niet in werking getreden omdat België het nog niet ratificeerde68. Het verdrag verplicht de staten die partij zijn om geen politiek te voeren die strijdig is met de bepalingen van het verdrag. Omdat er geen wettelijke regeling bestaat, heeft de FOD Buitenlandse Zaken de afgifte van de AGHB geregeld in interne instructies aan de Belgische ambassades en consulaten. Deze consulaire instructies worden evenwel niet gepubliceerd en de Belgische onderdanen kunnen ze dan ook niet kennen. De laatste jaren zijn deze instructies ingrijpend gewijzigd zonder enige vorm van wettigheidscontrole. Er kwam een volledige ommezwaai in de kwalificatie van de aard van de akte en van de hoedanigheid waarin het posthoofd dit attest afgeeft. Dit had belangrijke gevolgen voor de behandeling van de aanvraag, de motieven om het attest te weigeren en de beroepsmogelijkheden van de aanvrager. Lange tijd werd het AGHB beschouwd als een eenvoudig consulair attest, afgegeven door de ambtenaar in de post in het kader van zijn algemene consulaire bevoegdheden. Er werd geen enkele beroepsmogelijkheid meegedeeld aan de aanvrager in geval van weigering en het Hoofdbestuur gebruikte zijn injunctierecht ten aanzien van de consulaire ambtenaren. De federale Ombudsman kwam een eerste keer tussen in 2004. Zijn interventie was gesteund op de rechtspraak van het Hof van Beroep te Brussel69. De FOD Buitenlandse Zaken ging hierop in en herzag zijn instructies70. Vanaf dan werd het AGHB beschouwd als een document dat door het posthoofd wordt afgegeven in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de burgerlijke stand. Verder werd er verwezen naar de instructies van de Minister van Justitie over de strijd tegen de schijnhuwelijken in België. Als het posthoofd het nodig achtte, kon hij het advies van de Procureur des Konings vragen maar hij kon in deze materie geen instructies krijgen van het Hoofdbestuur. Zijn beslissing moest afdoende gemotiveerd zijn en aangeven dat er mogelijkheid is om een beroep in te stellen bij de rechtbank van eerste aanleg. 68 69 70

Internationale Commissie van Burgerlijke stand: Verdrag nr. 20 ondertekend te München op 5 september 1980. Brussel, (1ste K), 24 november 1998. Omzendbrief TC 567 van 14 september 2004.

57

De herziening van 2004 was voor de FOD Buitenlandse Zaken de aanleiding om zijn praktijk inzake afgifte van de AGHB grondig te onderzoeken in het licht van het bestaande recht en de rechtspraak. In 2006 resulteerde dit in een nieuwe omzendbrief 71. Deze nieuwe instructie beperkt de draagwijdte van het AGHB tot de controle door de post dat er voor de toekomstige Belgische echtgenoot geen wettelijke beletsels zijn, zonder de andere huwelijkskandidaat in aanmerking te nemen. Vanaf dan moet de post de intentie van de beide toekomstige echtgenoten niet meer beoordelen. Deze controle moet enkel gebeuren door de overheid die het huwelijk sluit72. De toenmalige minister van Buitenlandse Zaken gaf aan dat het vermoeden dat het om een schijnhuwelijk gaat, geen reden kan zijn om de afgifte van het attest te weigeren. Het hoofdbestuur van Buitenlandse Zaken heeft geen wettelijke bevoegdheid om een onderzoek ten aanzien van de huwelijkskandidaat in te stellen73 Zonder dat er sinds de omzendbrief van 2006 ook maar iets veranderd was - er werd geen wetgevend werk verricht in deze materie74 en er was evenmin nieuwe rechtspraak - wijzigde de FOD Buitenlandse Zaken in 2009 zijn praktijk ingrijpend. Een omzendbrief van 12 mei 200975 vernietigt en vervangt de omzendbrief van 2006 en decreteert zonder enige verdere motivering dat het AGHB niet tot de persoonlijke bevoegdheid van het posthoofd behoort in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de burgerlijke stand en dat het vervullen van de voorwaarden om een huwelijk aan te gaan een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is voor het verkrijgen van een AGHB.

Voortaan gelden de volgende regels: –

58

– – –

het posthoofd moet ook nagaan of er geen vermoeden is van schijnhuwelijk in de zin van artikel 146bis van het burgerlijk Wetboek of van gedwongen huwelijk in de zin van artikel 146ter van het Burgerlijk Wetboek. als het posthoofd, nadat hij beide huwelijkskandidaten afzonderlijk heeft ondervraagd, het vermoeden heeft dat het om een schijnhuwelijk of een gedwongen huwelijk gaat, moet hij een omstandig verslag overmaken aan het Directoraat-generaal Consulaire Zaken (DGC) te Brussel76 . het DGC zendt het volledige dossier aan de Procureur des Konings. Het attest zal geweigerd worden bij een negatief advies van de Procureur des Konings77. de betekening van de weigering moet gemotiveerd zijn en de mogelijkheid aangeven dat er een beroep tegen de FOD Buitenlandse Zaken kan worden ingesteld bij de rechtbank van eerste aanleg.

Er bestaat geen bijzonder georganiseerd beroep bij de rechtbank van eerste aanleg. De beroepsmogelijkheid behoort tot de algemene bevoegdheid van deze rechtbank. Het beroep tegen een weigering tot afgifte van het AGHB kent dan ook niet dezelfde waarborgen van doeltreffendheid, als het beroep dat kan ingesteld worden tegen de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand om de huwelijksaangifte op te stellen in België, dat volgens de regels van het kortgeding verloopt. De huidige juridische leemte bij de afgifte van het AGHB is een ernstige schending van de rechtszekerheid en houdt een belangrijke belemmering in van de uitoefening van het fundamenteel recht op huwelijk. Het is dus dringend om een wetgevend initiatief te nemen in deze materie. De federale Ombudsman beveelt aan om onmiddellijk een wettelijk kader te creëren voor de afgifte van de attesten geen huwelijksbeletsel om de rechtszekerheid te waarborgen en om de Belgische onderdaan een doeltreffende beroepsmogelijkheid te verzekeren in geval van inbreuk op zijn recht tot huwen.

71 72 73 74 75 76 77

Omzendbrief TC 2006/49 van 23 januari 2006. Vraag nr. 306 van mevrouw Nahima Lanjri van 4 januari 2006, Vr. en Antw., Kamer, 2005-2006, nr. 113, pp. 21624 e.v.. Vraag nr. 13 220 van mevrouw Nahima Lanjri van 9 januari 2007, Int. Versl., Kamer, 2006-2007, 51 COM 1149, pp. 11 e. v. Er werden verschillende wetsvoorstellen ingediend bij de Kamer van volksvertegenwoordigers in dit verband. Omzendbrief TC 2009/326 van 12 mei 2009 - attest geen huwelijksbeletsel, vervolledigd door Omzendbrief TC 2010/0576 van 12 juli 2010 en gewijzigd door Omzendbrief TC 2010/770 van 14 oktober 2010. Behalve als de aanvrager niet in België verblijft. In dat geval kan de post de AGHB onmiddellijk weigeren op basis van het resultaat van het interview. Wat dit betreft kan men zich afvragen op welke wettelijke grondslag of omzendbrief de procureurs zich steunen om hun advies te geven.

Bijlage VII – Brief van 10 juli 2013

59

60

61

62

63

64

65

66

Leuvenseweg 48 bus 6 1000 Brussel T. 0800 99 962 02 289 27 27 F. 02 289 27 28 E. [email protected] www. federaalombudsman.be

De burgerlijke staat van de Belgen in het buitenland en de nationaliteitsbetwistingen

Recommend Documents