UNIVERSITEIT GENT
FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE ACADEMIEJAAR 2014 – 2015
BURGERRECHTELIJKE EN FISCALE ASPECTEN VAN MAATSCHAP EN STICHTING ALS VEHIKEL IN DE FAMILIALE VERMOGENSPLANNING Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van
Master of Science in de Handelswetenschappen
Alexander D’havé
onder leiding van Mevr. Sarah Van Bree
Vertrouwelijkheidsclausule
Vertrouwelijkheidsclausule PERMISSION Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag geraadpleegd en/of gereproduceerd worden, mits bronvermelding.
Alexander D’havé
I
Woord vooraf
Woord vooraf Geachte lezer,
Voor u ligt de masterproef die het finaal werkstuk vormt van mijn opleiding Master in de Handelswetenschappen, optie Accountancy en Fiscaliteit, aan de Faculteit Economie en Bedrijfskunde van de Universiteit Gent.
Bij het schrijven van deze masterproef heb ik getracht om de relevante rechtsleer zo accuraat mogelijk weer te geven in het voetnotenapparaat. Het was geenszins de bedoeling om een encyclopedische benadering te bekomen, doch om alle tegenstellingen en verschillende standpunten weer te geven. Dit finaal werk probeert een afspiegeling te zijn van een goed theoretisch onderbouwd kader met verwijzingen naar de praktische aanwendingsmodaliteiten van de maatschap en de private stichting in de vermogensplanning.
Graag had ik bij de aanvang van deze masterproef enkele mensen bedankt. Meer in het bijzonder gaat een woord van dank uit naar mijn promotor, mevrouw SARAH VAN BREE, voor de goede opvolging en ondersteuning. Daarnaast had ik ook graag de heer JAN DERMAUX (Director Tax & Legal) van kantoor Vandelanotte bedankt voor het uitgebreid beantwoorden van mijn vragen. Ten slotte gaat ook een bijzonder woord van dank uit naar LOUISE BERRIER. Naast de nuttige hulp bij de redactie van dit werk zorgde zij voor een omvangrijke meerwaarde door het verstrekken van haar kritische visie op de inhoud.
Alexander D’havé
II
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave VERTROUWELIJKHEIDSCLAUSULE ....................................................................................... I WOORD VOORAF ..................................................................................................................... II INHOUDSOPGAVE .................................................................................................................. III LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN .............................................................................. VII INLEIDING ................................................................................................................................. 1 DEEL I: DE MAATSCHAP ALS VEHIKEL IN DE FAMILIALE VERMOGENSPLANNING ........ 2 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ......................................................................................................... 2 HOOFDSTUK 2: DEFINITIE EN WETTELIJK KADER ........................................................................ 4 HOOFDSTUK 3: KENMERKEN ..................................................................................................... 6 Afdeling 1: Het intuïtu personae-karakter ............................................................................ 6 Afdeling 2: Het maatschapsvermogen als doelgebonden onverdeeldheid ........................... 6 Afdeling 3: Gebrek aan rechtspersoonlijkheid...................................................................... 9 HOOFDSTUK 4: OPRICHTING ................................................................................................... 11 Afdeling 1: Formele geldigheidsvereisten .......................................................................... 11 Afdeling 2: Materiële geldigheidsvereisten ........................................................................ 12 §1 Meerhoofdigheid ........................................................................................................................................ 12 §2 Inbreng ...................................................................................................................................................... 15 §3 Winstoogmerk ........................................................................................................................................... 16 §4 Winstverdeling ........................................................................................................................................... 17 §5 Affectio societatis....................................................................................................................................... 18
Afdeling 3: Burgerlijk doel .................................................................................................. 19 Afdeling 4: Maatschappelijke zetel en benaming ............................................................... 20 Afdeling 5: Toepassing ...................................................................................................... 21 HOOFDSTUK 5: BESTUUR EN VERTEGENWOORDIGING .............................................................. 22 Afdeling 1: De zaakvoerder ............................................................................................... 22 §1 Algemeen .................................................................................................................................................. 22 §2 Soorten zaakvoerders en aanstelling ........................................................................................................ 23 §3 Afzetting en ontslag ................................................................................................................................... 24
Afdeling 2: Bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid .............................................. 27 Afdeling 3: Algemene vergadering..................................................................................... 29 Afdeling 4: Toepassing ...................................................................................................... 30 HOOFDSTUK 6: AANSPRAKELIJKHEID ...................................................................................... 31 Afdeling 1: Aansprakelijkheid van de vennoten ................................................................. 31 §1 Schuldeisers van de vennootschap ........................................................................................................... 31
III
Inhoudsopgave §2 Persoonlijke schuldeisers .......................................................................................................................... 33
Afdeling 2: Aansprakelijkheid van de zaakvoerder............................................................. 34 §1 Interne aansprakelijkheid ten aanzien van de vennoten ............................................................................ 34 §2 Externe aansprakelijkheid ten aanzien van derden ................................................................................... 35
HOOFDSTUK 7: AANDELEN ..................................................................................................... 36 Afdeling 1: Begrip .............................................................................................................. 36 Afdeling 2: Omvang ........................................................................................................... 36 Afdeling 3: Disproportionele toebedeling van de aandelen als planningstechniek ............. 38 HOOFDSTUK 8: ONTBINDING ................................................................................................... 40 Afdeling 1: Nietigheid van de maatschapsovereenkomst ................................................... 40 Afdeling 2: Ontbinding van rechtswege ............................................................................. 40 §1 Verstrijken van de duur.............................................................................................................................. 40 §2 Eenhoofdigheid ......................................................................................................................................... 41 §3 Overlijden of onbekwaamverklaring van een vennoot ............................................................................... 42
Afdeling 3: Gerechtelijke ontbinding .................................................................................. 43 Afdeling 4: Conventionele ontbinding en ontbinding door opzegging ................................. 44 Afdeling 5: Enkele andere ontbindingsgronden ................................................................. 45 Afdeling 6: Vereffening en scheidingsaandeel ................................................................... 45 HOOFDSTUK 9: CONTINUÏTEITSCLAUSULES.............................................................................. 46 Afdeling 1: Verhouding continuïteitsclausule – verboden erfovereenkomst ....................... 46 §1 Verblijvingbeding ....................................................................................................................................... 47 §2 Voortzettingbeding..................................................................................................................................... 48 §3 Beding van aanwas ................................................................................................................................... 49
HOOFDSTUK 10: BURGERLIJKE MAATSCHAP EN SCHENKING: HET PERFECTE HUWELIJK ............. 50 Afdeling 1: Meerwaarde maatschap .................................................................................. 50 Afdeling 2: Schenking als planningstechniek ..................................................................... 51 §1 Aan de oprichting voorafgaande schenking ............................................................................................... 51 §2 Schenking na de oprichting ....................................................................................................................... 55
Afdeling 3: Toepassing ...................................................................................................... 55 HOOFDSTUK 11: FISCAALRECHTELIJKE ASPECTEN VAN DE MAATSCHAP ................................... 56 Afdeling 1: De boekhouding .............................................................................................. 56 Afdeling 2: De oprichting fiscaalrechtelijk .......................................................................... 57 §1 Registratierechten ..................................................................................................................................... 57 §2 Inkomstenbelastingen................................................................................................................................ 60
Afdeling 3: De werking fiscaalrechtelijk.............................................................................. 64 §1 Inkomstenbelastingen................................................................................................................................ 64 §2 Registratierechten ..................................................................................................................................... 69
Afdeling 4: De ontbinding fiscaalrechtelijk ......................................................................... 69 §1 Registratierechten ..................................................................................................................................... 69
IV
Inhoudsopgave DEEL II: DE PRIVATE STICHTING ALS VEHIKEL IN DE FAMILIALE VERMOGENSPLANNING ....................................................................................................... 70 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ....................................................................................................... 70 HOOFDSTUK 2: DEFINITIE EN WETTELIJK KADER ...................................................................... 72 HOOFDSTUK 3: KENMERKEN ................................................................................................... 74 Afdeling 1: Omschrijving van artikel 27 V&S-Wet .............................................................. 74 Afdeling 2: Onderscheid met vereniging zonder winstoogmerk.......................................... 74 Afdeling 3: Onderscheid met stichting van openbaar nut ................................................... 76 HOOFDSTUK 4: WETTELIJKE SPECIALITEIT............................................................................... 78 Afdeling 1: Omschrijving .................................................................................................... 78 Afdeling 2: Belangeloos doel ............................................................................................. 78 Afdeling 2: Uitkeringsverbod .............................................................................................. 79 Afdeling 3: Mogelijkheden tot aanwending in de familiale vermogensplanning .................. 81 HOOFDSTUK 5: OPRICHTING ................................................................................................... 83 Afdeling 1: Rechtshandeling van één of meer personen .................................................... 83 Afdeling 2: Authentieke akte .............................................................................................. 84 Afdeling 3: Het verwerven van rechtspersoonlijkheid ......................................................... 85 Afdeling 4: Statutaire specialiteit ........................................................................................ 86 Afdeling 5: Maatschappelijke zetel en benaming ............................................................... 87 Afdeling 6: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind ........... 88 HOOFDSTUK 6: VORMING VAN HET DOELVERMOGEN ................................................................ 89 Afdeling 1: Vermogen bij de oprichting .............................................................................. 89 Afdeling 2: Vereiste van minimumvermogen...................................................................... 90 Afdeling 3: De inbreng ....................................................................................................... 91 §1 Aard en modaliteiten van de inbreng ......................................................................................................... 91 §2 Juridische kwalificatie van de inbrenghandeling ........................................................................................ 94 §3 Verhouding inbreng – reservataire erfgenamen ........................................................................................ 97
Afdeling 4: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind ........... 97 HOOFDSTUK 7: INTERNE ORGANISATIE .................................................................................... 99 Afdeling 1: Raad van bestuur ............................................................................................ 99 §1 Collegiaal orgaan....................................................................................................................................... 99 §2 Bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid ...................................................................................... 100 §3 Benoeming en ontslag ............................................................................................................................. 101 §4 Duur van het mandaat en opvolging ........................................................................................................ 103 §5 Belangenconflict ...................................................................................................................................... 104 §6 Vergoeding .............................................................................................................................................. 104
Afdeling 2: Dagelijks bestuur ........................................................................................... 105 §1 Facultatief orgaan .................................................................................................................................... 105 §2 Bevoegdheid en vertegenwoordiging ...................................................................................................... 105
V
Inhoudsopgave Afdeling 3: Orgaan van vertegenwoordiging .................................................................... 106 Afdeling 4: Andere organen ............................................................................................. 107 Afdeling 5: Aansprakelijkheid van bestuurders en dagelijks bestuurders ......................... 107 §1 Aansprakelijkheid ten aanzien van de stichting ....................................................................................... 107 §2 Aansprakelijkheid ten aanzien van de medecontractant van de stichting en ten aanzien van derden .... 108
Afdeling 6: Statutenwijziging ............................................................................................ 110 Afdeling 6: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind ......... 111 HOOFDSTUK 8: ONTBINDING ................................................................................................. 113 Afdeling 1: Verplichte rechterlijke tussenkomst ................................................................ 113 Afdeling 2: Belangeloze bestemming van het liquidatiesaldo en terugnamerecht ............ 115 Afdeling 3: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind ......... 117 HOOFDSTUK 9: FISCAALRECHTELIJKE ASPECTEN VAN DE PRIVATE STICHTING ......................... 119 Afdeling 1: Oprichting van een private stichting ............................................................... 119 Afdeling 2: Vermogensaffectatie ...................................................................................... 119 §1 Schenking................................................................................................................................................ 119 §2 Legaat ..................................................................................................................................................... 121 §3 Inbreng om niet........................................................................................................................................ 121 §4 Inbreng onder bezwarende titel ............................................................................................................... 122
Afdeling 3: Bestaan en werking van de private stichting .................................................. 123 §1 Rechtspersonenbelasting of vennootschapsbelasting ............................................................................. 123 §2 BTW ........................................................................................................................................................ 124 §3 Taks tot vergoeding van de successierechten ......................................................................................... 124 §4 Uitkeringen door de stichting ................................................................................................................... 125
Afdeling 4: Ontbinding van de private stichting met recht van terugname ........................ 127 Afdeling 5: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een handicapt kind ............. 128 HOOFDSTUK 10: AANWENDING VAN DE STICHTING ALS ADMINISTRATIEKANTOOR..................... 129 Afdeling 1: Uitgangshypothese – overdracht aandelen van familiebedrijf ........................ 129 Afdeling 2: Certificatie van aandelen – basisbegrippen en werking ................................. 130 Afdeling 3: Concentratie van de macht, gelijke verdeling van financiële belangen ........... 131 §1 Continuïteit van het bestuur – aanwendingsopportuniteit private stichting .............................................. 131 §2 Overdracht gecertificeerde aandelen en certificaten ............................................................................... 132 §3 Decertificering of “royering” ..................................................................................................................... 132
Afdeling 4: Specifieke fiscale gevolgen bij de aanwending als administratiekantoor ........ 133 §1 Overdracht van de aandelen ................................................................................................................... 133 §2 Rechtspersonenbelasting of vennootschapsbelasting ............................................................................. 133 §3 Fiscale transparantie ............................................................................................................................... 134 §4 Taks tot vergoeding van de successierechten ......................................................................................... 134 §5 Gunstige regeling inzake schenking en vererving van certificaten .......................................................... 134
Afdeling 5: Verhouding met erfrechtelijke reserve............................................................ 135 Afdeling 6: België versus Nederland ................................................................................ 135
VI
Inhoudsopgave ALGEMEEN BESLUIT ........................................................................................................... 138 LIJST VAN DE GERAADPLEEGDE WERKEN ...................................................................... VIII DE MAATSCHAP ................................................................................................................ VIII Wetgeving ........................................................................................................................ VIII Rechtspraak ..................................................................................................................... VIII Rechtsleer .......................................................................................................................... IX DE STICHTING................................................................................................................... XIV Wetgeving ....................................................................................................................... XIV Rechtspraak ..................................................................................................................... XV Rechtsleer ........................................................................................................................ XV
VII
Lijst met gebruikte afkortingen
Lijst met gebruikte afkortingen BTW
Belasting over de Toegevoegde Waarde
Bvba
Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW
Burgerlijk Wetboek
CBN
Commissie van Boekhoudkundige Normen
CommIB
Commentaar op het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992
Cvba
Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DVB
Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken
Faill.W.
Faillissementswet
Ger.W.
Gerechtelijk Wetboek
KB
Koninklijk besluit
OM
Openbaar Ministerie
V&S-Wet
Wet van 2 mei 2002 betreffende de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen en de stichtingen
Vzw
Vereniging zonder winstoogmerk
WAO
Wet betreffende de Arbeidsovereenkomsten
WBTW
Wetboek van de Belasting over de Toegevoegde Waarde
WIB
Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992
W.Succ.
Wetboek der Successierechten
W.Venn.
Wetboek van Vennootschappen
VII
Inleiding
Inleiding 1. Familiale vermogensplanning is een brandend actueel onderwerp. De wetgeving wordt steeds complexer en onverzichterlijker, denk hierbij bijvoorbeeld aan de regionalisering van de fiscaliteit. Vermogende families wensen hun vermogen zo te organiseren dat zij de overdracht ervan naar de volgende generatie op een fiscaalvriendelijke manier kunnen laten gebeuren zonder dat zij de controle erover verliezen. Hiervoor doen zij veelal beroep op een vehikel dat rechtszekerheid – en bijgevolg gemoedsrust – met zich meebrengt. Een dusdanige planning kan zowel bij leven als bij overlijden effect sorteren.
2. Waar het doel van de maatschap er meestal in bestaat om roerende goederen, zoals een beleggingsportefeuille, over te dragen naar de volgende generatie mits behoud van de controle tijdens het leven, wordt een stichting vaak aangewend als administratiekantoor. In deze bijdrage wordt betracht na te gaan in welke mate het interessant is om te kiezen voor een burgerlijke maatschap dan wel een private stichting. 3. In het eerste deel wordt de burgerlijke maatschap besproken. Het vehikel wordt gedefinieerd en het toepasselijk wettelijk kader wordt onder de loep genomen. Ook wordt nagegaan welke kenmerken de maatschap typeren. Vervolgens komen de relevante vennootschapsrechtelijke aspecten aan bod zoals formele en materiële geldigheidsvereisten bij de oprichting, bestuur en vertegenwoordiging, alsook de ontbinding wordt uitgebreid besproken. Evenwel wordt er uiteengezet in welke mate de vennoten en de zaakvoerder gehouden zijn jegens elkaar en jegens derden. Gelet op het praktisch belang wordt er een hoofdstuk gewijd aan de aandelen van de maatschap. Men kan hier immers een planning mee opzetten door de “techniek van de disproportionele toebedeling”. Daarnaast wordt besproken welke meerwaarde een maatschap heeft ten aanzien van een schenking met modaliteiten. Ten slotte worden de fiscaalrechtelijke aspecten uitgediept, zowel bij de oprichting als bij de werking en ontbinding. 4. Het tweede deel wordt de stichting behandeld. Essentiële begrippen zoals de wettelijke en statutaire specialiteit worden van naderbij bekeken. In deze context wordt dieper ingegaan op wat de wetgever precies bedoelt met ‘belangeloos doel’. De uitlegging van deze notie zal de stichting immers maken of kraken als planningsvehikel. Daarnaast wordt er in het bijzonder stilgestaan bij het vermogen van de stichting, haar bestuur en haar ontbinding. Net zoals bij de maatschap wordt als laatste ook nagegaan wat de fiscale gevolgen van dit alles zijn.
1
Deel I – Hoofdstuk 1: Inleiding
DEEL I: DE MAATSCHAP ALS VEHIKEL IN DE FAMILIALE VERMOGENSPLANNING Hoofdstuk 1: Inleiding 5. In de familiale vermogensplanning is de burgerlijke maatschap een vaak aangewende controlestructuur. Vermogende families zijn op zoek naar een vehikel dat toelaat om hun vermogen zodanig te structureren dat de overgang naar de volgende generatie zo gunstig mogelijk kan gebeuren op fiscaal vlak. Niettegenstaande het voorgaande wensen zij vaak een zo absoluut mogelijke controle te blijven uitoefenen over dit vermogen. Bijkomend maar niet onbelangrijk is het kostenplaatje en de discretie van deze controlestructuur. Het is immers niet de bedoeling dat een substantieel deel van het vermogen naar ‘bijkomende’ overdreven onderhoudskosten gaat. Daarnaast wordt er veelal naar een uiterst discreet vehikel gezocht. Om privacyredenen verkiezen sommige families vaak voor een gelijkaardige buitenlandse rechtsfiguur. De centrale vraag is of de maatschap aan deze vereisten kan tegemoetkomen.
6. Het eerste deel van deze masterproef gaat na of de maatschap kan fungeren als een solide instrument in de familiale vermogensplanning. Zowel de burger- en vennootschapsrechtelijke aspecten als de fiscale implicaties komen aan bod.
7.
Om
bepaalde
aandachtspunten
bij
de
aanwending
van
de
maatschap
als
planningsinstrument praktisch toe te lichten, wordt gebruik gemaakt van een uitgangshypothese in de vorm van een casus. Het is niet de intentie om een volledig overzicht te geven van alle specifieke juridische vragen en problemen, doch ligt het in de ambitie van deze praktische aanwending om bepaalde cruciale aandachtspunten toepassingsgericht weer te geven. 8. Jasper en Murielle, respectievelijk 45 en 50 jaar oud, zijn gehuwd onder het wettelijk stelsel, bij gebreke aan een huwelijkscontract. Zij hebben één kind: Maarten (17 jaar oud). Maarten is een goede student en zit in zijn laatste jaar Economie-Wiskunde. Jasper is geïnteresseerd in de beurs. Hij krijgt iedere dinsdag “De Belegger” in zijn brievenbus en leest dit magazine met volle aandacht. Dit laat hem geen windeieren na. Door de jaren heen heeft hij een aanzienlijke portefeuille kunnen opbouwen. De waarde bedraagt € 800 000. Dit behoort tot het gemeenschappelijk vermogen van het echtpaar. Jasper en Murielle beseffen dat
2
Deel I – Hoofdstuk 1: Inleiding in geval van hun overlijden de successierechten, die hun kind zal dienen te betalen, substantieel zullen zijn.
Deze substantiële successierechten kunnen vermeden worden door (een deel van) het vermogen reeds te schenken. De nalatenschap waarop de successierechten berekend worden, zal immers veel kleiner zijn. Het echtpaar is bereid om te schenken maar zij willen volledige controle behouden over het beheer van de effectenportefeuille. Ook wensen zij de vruchten ervan te dragen teneinde zichzelf te voorzien in levensonderhoud. Indien de omstandigheden het toelaten, wensen ze tevens om de drie jaar een cruise naar de Bahamas te maken.
3
Deel I – Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader
Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader 9. De maatschap is slechts beperkt geregeld door de wet en bovendien zijn de bestaande wettelijke bepalingen voor het grootste deel suppletief van aard. Dit impliceert dat een afwijkende regeling in de statuten mogelijk is. Zo kan de structuur aangepast worden aan de specifieke vereisten van de partijen.1 Wanneer van deze wettelijke bepalingen niet statutair wordt afgeweken, vigeert het gemeen recht.2 10. Vandaag vindt de burgerlijke maatschap haar juridische grondslag in het Wetboek van Vennootschappen.3 Voor de invoering van dit wetboek4 werd de regeling van de vroegere maatschap als burgerlijke vennootschap opgenomen in de artikelen 1831-1871 BW.5 Aangezien de vroegere burgerlijke vennootschap ook een commercieel doel kon hebben, was de mogelijkheid tot verwarring niet veraf. Zo koos de vennootschapswetgever er voor om de nieuwe benaming “maatschap” over te nemen uit het Nederlandse recht.6 Dit is dan ook de verklaring voor het feit dat in de rechtsleer daterend van vóór de invoering van het Wetboek van Vennootschappen, over de “burgerlijke vennootschap” wordt gesproken in plaats van over de “maatschap”. 11. Artikel 46 W.Venn. definieert de maatschap als volgt: “De maatschap is een vennootschap met een burgerlijk of handelsdoel die geen rechtspersoonlijkheid bezit.” Verder hanteert het wetboek de volgende begripsomschrijving: “Een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks voordeel te bezorgen.”7 Deze begripsbepaling vormt dan ook het gemeen recht voor alle vennootschapstypes.8
1
D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 11; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 265; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 2, nr. 2; B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 11. 2 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 265. 3 Wet van 7 mei 1999 houdende het Wetboek van Vennootschappen, BS 6 augustus 1999. 4 In werking getreden op 6 februari 2001. 5 M. DELBOO “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 265; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 265. 6 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 267. 7 Art. 1 W.Venn. 8 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 267.
4
Deel I – Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader 12. Wanneer een maatschap wordt gebruikt in de familiale vermogensplanning zal het doel in de regel burgerrechtelijk van aard zijn. Daarom spreekt men over een burgerlijke maatschap.9
9
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 4, nr. 5.
5
Deel I – Hoofdstuk 3: Kenmerken
Hoofdstuk 3: Kenmerken 13. De burgerlijke maatschap heeft drie belangrijke kenmerken die bepaalde typische burgerrechtelijke gevolgen hebben. Deze zijn het intuïtu personae-karakter, de doelgebonden onverdeeldheid die ontstaat bij de inbreng door de vennoten en de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid. Afdeling 1: Het intuïtu personae-karakter 14. Het persoonsgebonden karakter van de burgerlijke maatschap houdt in dat de maatschapsovereenkomst wordt geacht te zijn afgesloten door ieder van de vennoten vanwege de identiteit van de andere vennoten. Dit wordt uitgedrukt met de term ‘intuïtu personae’.10 Het concrete gevolg hiervan is dat derden slechts vennoot kunnen worden mits akkoord van de andere vennoten.11 Anders gezegd zullen de aard en de hoedanigheid van de medevennoten doorslaggevende factoren zijn bij het aangaan van het samenwerkingscontract.12 15. Omwille van dit persoonsgebonden karakter zijn de aandelen in beginsel niet overdraagbaar, behoudens met unanimiteit van de vennoten. De vennootschap eindigt13 bij het overlijden, het kennelijk onvermogen of bij de onbekwaamheidsverklaring van één der vennoten.14 Niettemin is het ten stelligste aan te raden hier statutair van af te wijken. Afdeling 2: Het maatschapsvermogen als doelgebonden onverdeeldheid 16. Artikel 46 W.Venn. bepaalt dat de burgerlijke maatschap niet beschikt over rechtspersoonlijkheid. Om die reden vormen de door de vennoten gedane inbrengen een onverdeeldheid of een “propriété collective”, ook “maatschapsvermogen” genoemd.15 De rechtsleer is het erover eens dat het niet om een gewone zakenrechtelijke onverdeeldheid gaat maar om een doelgebonden onverdeeldheid.16 DELBOO, DEKNUDT en NELIS spreken over “een
10
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 96. 11 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1313, nr. 2560. 12 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 16. 13 Art. 39 W.Venn. 14 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 96; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 271-272. 15 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 10, nr. 18. 16 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 10, nr. 18. Vgl. onder meer met M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 272; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A.
6
Deel I – Hoofdstuk 3: Kenmerken onverdeeldheid met een vennootschapsrechtelijk jasje rond”.17 Het gaat immers om een duurzame en vrijwillig georganiseerde vorm, aangegaan in het gemeenschappelijke belang van de vennoten.18 Dit laatste overstijgende kenmerk wordt omvat onder de notie affectio societatis. 17. Wanneer de statuten geen afwijkende regeling bevatten, zijn een aantal regels met betrekking tot de gemeenrechtelijke onverdeeldheid, zoals bepaald in artikel 577-2 BW, van toepassing op het maatschapsvermogen.19 Artikel 577-2, § 1 BW voorziet immers dat “bij ontstentenis van overeenkomsten en bijzondere bepalingen de eigendom van een zaak die onverdeeld aan verscheidene personen toebehoort, geregeld wordt door de bepalingen in de paragrafen die volgen”. Zo zou volgens een deel van de rechtsleer artikel 577-2, § 2 BW uitwerking hebben op deze doelgebonden onverdeeldheid. Daarnaast zouden de artikelen 5772, § 3 BW en 577-2, § 7 BW ook van toepassing zijn.20
Artikel 577-2, § 3 BW stelt dat elke mede-eigenaar deel heeft in de rechten en bijdraagt in de lasten van de eigendom naar verhouding van zijn aandeel. De wetgever bepaalt in artikel 577-2, § 7 BW dat iedere mede-eigenaar bijdraagt in de nuttige uitgaven tot behoud en onderhoud, alsook in de kosten van beheer, de belastingen en andere lasten betreffende de gemeenschappelijke zaak. Deze twee paragrafen betreffen een participerend kenmerk van de zakenrechtelijke onverdeeldheid dat evenzeer van toepassing is op de burgerlijke maatschap. Iedere vennoot moet, behoudens afwijkende statutaire bepalingen, naar verhouding van zijn aandeel delen in de winst en bijdragen in de verliezen en lasten.21 In deze context dient steeds rekening te worden gehouden met het verbod op het zogenaamd leonijns beding.
VERBEKE, "Statuten van een Burgerlijke Maatschap”, TEP 2006, 34, nr. 30; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 611-612. 17 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 96; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 141. 18 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 96; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 272; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 611-612. 19 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, "Statuten van een Burgerlijke Maatschap”, TEP 2006, 34, nr. 30; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 610. 20 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 10, nr. 18 en de verwijzingen aldaar. 21 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 610.
7
Deel I – Hoofdstuk 3: Kenmerken 18. Zoals reeds vermeld zijn slechts een aantal regels van de gemeenrechtelijke onverdeeldheid
van
toepassing
op
de
doelgebonden
onverdeeldheid
die
het
maatschapsvermogen uitmaakt. De bepalingen die geen toepassing vinden, zijn namelijk strijdig met de essentiële kenmerken van een vennootschapsovereenkomst waarbij het gemeenschappelijke belang primeert boven het individuele belang van de vennoten.22 In die zin gelden enerzijds de artikelen 577-2, § 8 BW, 815 BW en 1561 Ger.W. en anderzijds artikel 5772, § 4 BW niet voor de onverdeeldheid van de burgerlijke maatschap.23 De rechtsleer24 is het er over eens dat artikel 577-2, § 8 juncto artikel 815 BW niet zomaar kan doorgetrokken worden naar de doelgebonden onverdeeldheid van de burgerlijke maatschap. Bij het aangaan van een vennootschapsovereenkomst hebben partijen voor ogen een vermogensbestanddeel voor een langere termijn in te brengen. Deze duurzaamheid als hoger doel is echter niet verenigbaar met het feit dat elke deelgenoot eenvoudigweg te allen tijde de uit onverdeeldheidtreding zou kunnen eisen. Artikel 577-2, § 8 BW schrijft voor dat de verdeling van de gemeenschappelijke zaak25 onderworpen is aan de regels die gelden voor erfenissen. Er wordt verwezen naar artikel 815 BW. Dit artikel bepaalt dat in beginsel niemand kan genoodzaakt worden om in onverdeeldheid te blijven. De verdeling kan te allen tijde gevorderd worden behoudens hiermee strijdige verbodsbepaling of overeenkomst. De tweede paragraaf van hetzelfde artikel zorgt niettemin voor enige mildering. Het schept de mogelijkheid een overeenkomst te sluiten die de verdeling voor een bepaalde tijd uitstelt. Een dusdanige overeenkomst mag evenwel niet langer dan vijf jaar bindend zijn. Er is wel een mogelijkheid tot hernieuwing.
Zowel de mogelijkheid om uit onverdeeldheid te treden (artikel 815, lid 1 BW) als het sluiten van een pactum van onverdeeldheid voor maximum vijf jaar (artikel 815, lid 2 BW) zijn niet van toepassing op de burgerlijke maatschap. De wetgever legt nergens een beperkte duur op voor de maatschap maar bepaalt expliciet dat deze pas eindigt na het verstrijken van de duur
22
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270. D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 10, nr. 18. 24 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 273; J. VANANROYE, Technieken van vermogensafscheiding, vermogensovergang en vermogensvereffening in het burgerlijk- en ondernemingsrecht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Onverdeelde boedel en rechtspersoon in Vennootschaps- en Financieel Recht, Kalmthout, Biblio, 2014, 246-257, nr. 341-348; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 610612. Vgl. ook met W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 542-543, nr. 1016. 25 Hiermee wordt het einde van de zakenrechtelijke onverdeeldheid bedoeld: De onverdeeldheid wordt als het ware verdeeld onder de mede-eigenaars. 23
8
Deel I – Hoofdstuk 3: Kenmerken waarvoor ze is aangegaan, ook al bedraagt deze langer dan vijf jaar.26 In de eerder uitzonderlijke situatie waarin de maatschap werd opgericht voor een onbepaalde duur, zal deze in principe slechts eindigen bij de opzegging ervan.27 In het kader van successieplanning zal de duur veelal gekoppeld worden aan de het overlijden van de schenker.28 Afdeling 3: Gebrek aan rechtspersoonlijkheid 19. Zoals aangegeven heeft de burgerlijke maatschap geen rechtspersoonlijkheid. Zij kan als dusdanig geen rechten en plichten verwerven, bezitten of afdwingen omdat zij geen afzonderlijke juridische entiteit is.29 De oprichtingsovereenkomst zal steeds in hoofde van de vennoten tot stand komen. Bijgevolg zijn zij drager van rechten en plichten ten aanzien van het ingebrachte maatschapsvermogen. De burgerlijke maatschap kan dan ook niet als dusdanig optreden in het kader van een procedure.30 Zo zal een derde die de maten van de burgerlijke maatschap wenst te dagvaarden in principe verplicht zijn om hen allen afzonderlijk te dagvaarden en dus niet de burgerlijke maatschap op zich, tenzij hij er in slaagt het bestaan van een mandaat vanwege de gezamenlijke maten aan één van hen te achterhalen.31
20. De mogelijkheid bestaat dat de verschillende maten aan elkaar of aan één van hen een volmacht verlenen om vorderingen te stellen namens hen. Doorgaans wordt een dusdanige volmacht verleend aan de zaakvoerder. Hierbij dient wel rekening gehouden te worden met het adagium ‘Nul ne plaide par procureur’, wat betekent dat een anonieme vordering niet mogelijk is. De namen van de lastgevers moeten bekend gemaakt worden. De vertegenwoordiger treedt immers op in naam van de maten-lastgevers en niet in naam van de maatschap als zodanig.32 21. De activa van de maatschap maken deel uit van het vermogen van de maten zelf, net zoals zij met hun persoonlijk vermogen instaan voor het passief van de vennootschap.33 Sinds kort
26
S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 273. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270. 28 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 97. 29 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 12; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140. 30 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140; A. VAN ZANTBEEK en S. SLAETS, “Keuze voor een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid” in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 200, nr. 283. 31 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 141. 32 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140. 33 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 12. 27
9
Deel I – Hoofdstuk 3: Kenmerken wordt in de rechtsleer34 veel aandacht besteed aan het statuut van het maatschapsvermogen.35 Vroeger werd integraal aangenomen dat de maatschap niet over een eigen afgescheiden vermogen beschikte.36 Een strekking in de recente rechtsleer nuanceert dit laatste.37 Gelet op het doelgebonden karakter van het maatschapsvermogen, zou de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid niet wegnemen dat de maatschap toch over een soort afgescheiden vermogen beschikt.
34
35
36
37
Zie bijvoorbeeld J. VANANROYE, “Technieken van vermogensafscheiding, vermogensovergang en vermogensvereffening in het burgerlijk en ondernemingsrecht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Onverdeelde boedel en rechtspersoon in Vennootschaps- en Financieel Recht, Kalmthout, Biblio, 2014, 411 p; J. VANANROYE, “Slingerende toerekening: de zakelijke rechten van een maatschap”, TRV 2014, 233-259. D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 11-12, nr. 20. D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 12-13. Zie bijvoorbeeld ook: A. VAN ZANTBEEK en S. SLAETS, “Keuze voor een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid” in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 200, nr. 283. Zie bijvoorbeeld J. VANANROYE, “Technieken van vermogensafscheiding, vermogensovergang en vermogensvereffening in het burgerlijk en ondernemingsrecht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Onverdeelde boedel en rechtspersoon in Vennootschaps- en Financieel Recht, Kalmthout, Biblio, 2014, 411 p; J. VANANROYE, “Slingerende toerekening: de zakelijke rechten van een maatschap”, TRV 2014, 233-259.
10
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting
Hoofdstuk 4: Oprichting Afdeling 1: Formele geldigheidsvereisten 22. De burgerlijke maatschap is een consensueel contract dat zijn oorsprong vindt in het loutere akkoord tussen de oprichters. Anders gezegd kan een maatschap opgericht worden enkel op basis van een wilsovereenstemming tussen de oprichtende partijen, zonder naleving van enige vormvereiste.38 Om die reden kan een burgerlijke maatschap bestaan zonder dat de partijen zich daarvan rekenschap geven. Van het moment dat in hoofde van deze partijen een affectio societatis (zie infra) kan vastgesteld worden, kunnen de door hen bedongen afspraken als vennootschapscontract kwalificeren.39 Dit heeft ook tot gevolg dat de potentiële akte van oprichting niet hoeft verleden te worden voor een notaris. Wanneer een in België gelegen onroerend goed wordt ingebracht is dit echter wel het geval.40
Omwille van het bovenstaande is zelfs een mondelinge overeenkomst voldoende, een geschreven onderhands contract is dus niet noodzakelijk. Toch is een (onderhandse) akte, overeenkomstig artikel 1325 BW, aangewezen met het oog op de bewijsvoering. Een geschrift is, conform artikelen 49 W.Venn. juncto artikel 1341 BW, vereist voor het bewijs van het bestaan van de burgerlijke maatschap als de waarde van de akte hoger ligt dan 375 euro. 41 Vermits de maatschap ingevolge artikel 46 W.Venn. niet over rechtspersoonlijkheid beschikt, is dit bewijs van primordiaal belang. Derden kunnen het contract bewijzen met alle middelen van recht. 42 23.
Aangezien
er
geen
openbaarmakingsverplichtingen
met
betrekking
tot
de
vennootschapsovereenkomst of een latere wijzing ervan gelden, fungeert de burgerlijke maatschap als een zeer discreet controlevehikel binnen de familiale vermogensplanning. Evenmin dient er een jaarrekening te worden opgesteld. De enige verplichting tot registratie die
38
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 8, nr. 13; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 271; B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 22. 39 M. MOREAU en J. VANOVERBEKE, De burgerlijke vennootschap. De oplossing voor familiale vermogensplanning, Diegem, Ced. Samsom, 1997, 40. 40 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 18; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 97; M. MOREAU en J. VANOVERBEKE, De burgerlijke vennootschap. De oplossing voor familiale vermogensplanning, Diegem, Ced. Samsom, 1997, 40. 41 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 8, nr. 13; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271; B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 23. 42 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 271.
11
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting de maatschap kent, bestaat uit de inbreng van een onroerend goed. (zie infra) Dit heeft naast de zeer hoge mate van discretie eveneens een kostenbesparend effect tot gevolg. Ook de fiscale transparantie (zie infra) die gepaard gaat met de burgerlijke maatschap draagt bij tot het vertrouwelijk karakter van deze vennootschapsvorm.
43
Daarnaast wordt er in heel wat statuten
een uitdrukkelijke discretieverplichting tussen de vennoten opgenomen.44 Afdeling 2: Materiële geldigheidsvereisten 24. Gelet op het feit dat de burgerlijke maatschap een contract is, moet er voldaan worden aan de algemene geldigheidsvereisten45 uit het verbintenissenrecht, met name een geldige wilsovereenstemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak. 25. Bovendien is het merendeel van de rechtsleer46 het eens dat, behoudens uitzonderingen, aan vier vennootschapsrechtelijke voorwaarden moet voldaan worden om te kunnen spreken van een
valabele
vennootschapsovereenkomst.
Deze
zijn meerhoofdigheid,
inbreng,
winstoogmerk en winstverdeling. Naast deze vier kenmerken die voortvloeien uit artikel 1 W.Venn.
wordt
ook
de
affectio
societatis
besproken.
Samen
vormen
zij
de
vijf
geldigheidsvereisten waaraan een maatschap dient te voldoen. §1 Meerhoofdigheid 26. De maatschap vereist minstens twee contractanten, wat de meerhoofdigheid van dit samenwerkingsverband inhoudt. De pluraliteitsvereiste van dit contract is een kenmerk van openbare orde en is fundamenteel voor het bestaan en voortbestaan van de vennootschap.47 Wanneer de maatschap in een situatie van eenhoofdigheid terecht komt, heeft dit de ontbinding van rechtswege tot gevolg.48 Een voorzettings- of verblijvingsbeding kan een oplossing bieden om het eenhoofdig worden en kan derhalve de ontbinding van rechtswege voorkomen. 27. Op grond van de letterlijke interpretatie van het begrip ‘eenhoofdigheid’, is een maatschap eenhoofdig wanneer één persoon het eigendomsrecht bezit van alle aandelen. Volgens DELBOO, DEKNUDT en NELIS mag de eenhoofdigheid van een maatschap niet al te letterlijk
43
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 97-98. 44 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270. 45 Art. 1108 BW. 46 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 8, nr. 6 met verwijzing aldaar. 47 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 268. 48 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 268; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93.
12
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting worden opgenomen.49 Ook bij meerdere hoofden, kan er volgens deze auteurs sprake zijn van eenhoofdigheid. Gelet op het belang voor de praktijk, wordt hierna dieper op ingegaan. 28. In beginsel beschikt een vennoot over zowel lidmaatschapsrechten als vermogensrechten die verbonden zijn aan een aandeel. Aldus voorgaande auteurs stelt zich een probleem in het geval de rechten van een aandeel verdeeld zijn over meerdere personen. Dit is bijvoorbeeld zo bij een opsplitsing van de delen in vruchtgebruik en blote eigendom onder verschillende personen.
Het vruchtgebruik, dat recht geeft op het ontvangen van dividenden en winsten, is een vermogensrecht en niet louter een lidmaatschapsrecht.50 Bijgevolg stelt zich geen probleem in het kader van eenhoofdigheid bij het opdelen van de rechten over de aandelen tussen meerdere naakte eigenaars en vruchtgebruikers aangezien niet alle vermogensrechten in het bezit van eenzelfde persoon zijn.
In de situatie waarbij slechts één persoon het vruchtgebruik heeft over alle aandelen en één andere persoon de naakte eigendom over alle aandelen zou de maatschap kunnen beschouwd worden als eenhoofdig. De naakte eigenaar en de vruchtgebruiker hebben immers samen de rechten die één volle eigenaar zou hebben. In dezelfde context zouden er zich ook problemen voordoen in een situatie met één blote eigenaar en meerdere vruchtgebruikers. Zij voeren per slot van rekening allen samen de rechten uit van één volle eigenaar. 51
Omwille van het voorgaande is het aangewezen om minstens twee blote eigenaars te hebben. Zo stelt het probleem van de eenhoofdigheid zich niet.
29. Daarnaast is extra voorzichtigheid aangewezen wanneer twee echtgenoten een inbreng doen. Als een bestanddeel bestaande uit louter gemeenschappelijk vermogen ingebracht wordt, zouden de echtgenoten samen gezien kunnen worden als één inbrenger en overeenkomstig als één vennoot.52 In dit geval kan een situatie van eenhoofdigheid ontstaan.
49
50
51
52
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 102. M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 102. M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 102-103. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268-269; K. VERHEYDEN, “De burgerlijke maatschap bij de familiale opvolging”, in Fiscaal Praktijkboek 2003-2004 – Indirechte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2004, 166; L. W EYTS, “Vennootschappen en patrimoniaal familierecht”, TPR 1985, 268 e.v.
13
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting Deze hypothese doet zich mogelijk voor wanneer de ouders eerst een burgerlijke maatschap oprichten door middel van een inbreng die uitsluitend bestaat uit gemeenschappelijk vermogen en vervolgens de delen van deze maatschap schenken aan hun kinderen. Als de inbreng ook eigen goederen bevat, stelt dit probleem zich niet aangezien deze onder het exclusieve beheer van elke echtgenoot vallen.53 Evenwel is er geen sprake van eenhoofdigheid als samen met gemeenschappelijke goederen van de echtgenoten, eveneens een inbreng wordt gedaan door een derde, bijvoorbeeld een toekomstige begiftigde.54 30. Door de wet van 1 april 198755 werd een vijfde lid toegevoegd aan artikel 1401 BW waarin bepaald wordt dat “de lidmaatschapsrechten verbonden aan gemeenschappelijke aandelen in vennootschappen waarin alle aandelen op naam zijn, indien die toebedeeld zijn aan of ingeschreven zijn op naam van één echtgenoot alleen, eigen zijn.”56
Ouders die een inbreng doen met gemeenschappelijke goederen zullen als afzonderlijke vennoten beschouwd worden als aan de twee voorwaarden van voorgaande bepaling is voldaan.57 Enerzijds dienen de delen van de burgerlijke maatschap op naam te zijn, wat geen probleem vormt aangezien er geen mogelijkheid meer bestaat om toonderstukken uit te geven. Anderzijds dienen de delen van de burgerlijke maatschap toegekend te zijn aan iedere echtgenoot afzonderlijk of ingeschreven te zijn in het delenregister op naam van iedere echtgenoot apart. De stemrechten die verbonden zijn aan de aandelen dienen bijgevolg verdeeld te worden over beide echtgenoten. Anders gezegd: iedere echtgenoot oefent zijn stemrecht individueel uit.58
De betreffende bepaling voorziet niet in een expliciete regeling van de vermogensrechten van de aandelen. Volgens MAELFAIT mag ervan uitgegaan worden dat zij onderdeel zijn van het gemeenschappelijk vermogen, ongeacht het toebehoren van de stemrechten tot het eigen vermogen.59 DELBOO stelt dienaangaande dat “de vermogensrechten van de delen dus nog perfect in het gemeenschappelijke vermogen van beide echtgenoten mogen vallen, zonder dat het risico bestaat dat de maatschap vervalt in een situatie van eenhoofdigheid”. 60
53
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 100. 55 Wet 1 april 1987, BS 22 april 1987. 56 Art. 1401, 5° lid BW. 57 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268. 58 Ibid. Zie ook: A. MAELFAIT, “Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen?” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 477, nr. 12. 59 A. MAELFAIT, “Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen?” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 477, nr. 12. 60 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269. 54
14
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting 31. Over de interpretatie van artikel 1401, lid 5 BW en over de toepassing van deze bepaling op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid zoals de burgerlijke maatschap bestaat er echter geen eensgezindheid.61 Zoals reeds aangegeven is het in deze context aan te raden om naast gemeenschapsgoederen ook een (eventueel kleine) inbreng van eigen vermogen te doen. Zo is er geen discussie mogelijk. §2 Inbreng 32. Er kan slechts sprake zijn van een burgerlijke maatschap wanneer er door de vennoten een inbreng van een vermogensbestanddeel plaatsvindt. Overeenkomstig artikel 19 W.Venn. kan een inbreng bestaan uit geld, andere goederen of nijverheid. Alles met een vermogenswaarde kan het voorwerp van de inbreng uitmaken. Zo kunnen bijvoorbeeld immateriële activa zoals een niet-concurrentieverbintenis ingebracht worden.62 33. De verbintenis tot inbreng berust louter op de aanwezigheid van een wilsovereenstemming 63 en heeft bijgevolg geen zakelijk karakter.64 Een materiële overhandiging (traditio) is dus niet nodig om de inbreng te doen ontstaan.65 Dit betekent in concreto dat er geen onmiddellijke volstorting dient te gebeuren, wat nuttig kan zijn in het geval dat de schenker twijfelt aan de bereidwilligheid tot medewerking van de begiftigde bij de oprichting van de maatschap (zie infra).66 34. Het is geen vereiste dat de inbreng evenwaardig, proportioneel of gelijkaardig is aan de inbreng van een andere vennoot maar toch betreft zij een noodzakelijkheid om vennoot te worden van de maatschap.67 Na de toezegging van de inbrenger om een inbreng te doen, wordt hij schuldenaar van de andere vennoten tot op het moment van de effectieve terbeschikkingstelling van het vermogensbestanddeel.68 Afwijkend van het gemeen recht bepaalt artikel 23 W.Venn. dat de inbrenger van een geldsom van rechtswege en zonder ingebrekestelling interest is verschuldigd op die som, te rekenen van de dag dat deze betaald moest worden.
61
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 103. 62 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 63 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 64 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 6, nr. 8. 65 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 66 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266 en 268. 67 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 68 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269.
15
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting 35. Zowel een inbreng in eigendom als een inbreng in genot zijn uitvoerbaar. Een inbreng in genot kan bestaan uit het inbrengen van enerzijds een zakelijk recht (bv. vruchtgebruik) en anderzijds een persoonlijk genotsrecht. Bij de inbreng van een persoonlijk genotsrecht dient er extra aandacht besteed te worden aan de vergoeding van de inbrenger. Deze mag niet vast zijn. De uitkering dient immers afhankelijk te zijn van de winst of het verlies (zie infra), anders bestaat de mogelijkheid dat de inbreng als een lening of huur wordt gekwalificeerd.69
36. Een inbreng in nijverheid is mogelijk onder de vorm van een toezegging door de inbrenger van een persoonlijk vorderingsrecht op zijn inkomen uit een activiteit die hij in eigen naam uitvoert. Daarnaast zou de inbrenger zijn nijverheid rechtstreeks ter beschikking kunnen stellen aan de vennootschap. In dit geval int de vennootschap rechtstreeks de inkomsten. Een combinatie van de twee methodes is ook mogelijk.70 37. Wanneer de aard van de inbreng niet vastgelegd wordt in het vennootschapscontract zou er mogelijks twijfel kunnen ontstaan of de betreffende inbreng in eigendom dan wel in genot werd gedaan. Zo is het aangewezen om in de statuten te verduidelijken wat de aard van de inbreng is.71 De wet bevat immers geen aanvullende regeling hierover. Het probleem omtrent de aard van de inbreng doet zich vooral voor bij roerende goederen. Bij een inbreng van een onroerend goed zal de notariële akte zorgen voor duidelijkheid. Wanneer er onduidelijkheid heerst, zal via feitelijke aanwijzingen moeten aangetoond worden of de inbreng in eigendom dan wel in genot plaatsvond. Het tijdelijk karakter van de vennootschap zou bijvoorbeeld kunnen aangeven dat het om een inbreng in genot gaat.72 Het is dus aangewezen om de aard van de inbreng statutair te verduidelijken. §3 Winstoogmerk 38. Artikel 1 W.Venn. omschrijft het winstoogmerk als “het oogmerk van de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen”. Dit is een zeer ruime definiëring. Er wordt aangenomen dat een risicospreiding en het oogmerk om kosten te besparen ook kunnen kwalificeren als winstoogmerk.73 Deze vereiste wordt echter niet altijd gerespecteerd zoals bijvoorbeeld in het arrest Malou.74 In deze zaak ging het om een burgerlijke
69
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 70 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 71 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269. 72 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 269-270. 73 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 92; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270. 74 Cass. 30 juli 1868, Pas. 1869, I., 249.
16
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting vennootschap, de huidige maatschap, die opgericht werd met als doel “het bevorderen van de opvoeding der jeugd”75. 39. Het bezit van een winstoogmerk is het element dat de burgerlijke maatschap onderscheidt van een gewone onverdeeldheid (zie supra). In die zin is het dan ook raadzaam om dit uitdrukkelijk weer te geven in de statuten. Zo kan men vermijden om te vervallen in de gewone zakenrechtelijke
onverdeeldheid,
wat
ongewenste
gevolgen
heeft
voor
de
familiale
vermogensplanning. Zoals reeds vermeld is artikel 577-2, § 8 juncto artikel 815 BW toepasselijk op de gewone onverdeeldheid. Op die manier zou iedere vennoot een einde kunnen maken aan de onverdeeldheid.76 Dit is echter niet verenigbaar met het doel dat de oprichting van een burgerlijke maatschap beoogt, namelijk het familiaal vermogen op een duurzame wijze beheren en structureren. 40. Ondanks het opnemen van een winstoogmerk in de statuten, moet de activiteit steeds burgerrechtelijk van aard blijven (zie infra bij doel). §4 Winstverdeling 41. Naast het bezitten van een winstoogmerk moet het ook de bedoeling zijn om de winst te verdelen onder de vennoten (of een bijdrage te leveren in het verlies).77 Artikel 30 W.Venn. schrijft voor dat het aandeel van een vennoot in de winst, behoudens andersluidende statutaire bepalingen, evenredig is aan zijn inbreng in de maatschap. Als het aandeel van een inbreng in nijverheid niet nader bepaald is, wordt dit door het tweede lid van hetzelfde artikel gelijk gesteld aan het aandeel van de vennoot die de kleinste inbreng deed. Wanneer afgeweken wordt van deze wettelijke verdeling moet er echter rekening worden gehouden met het verbod op een societas leonina of leeuwenbeding.78 Zo is de volledige vennootschapsovereenkomst nietig wanneer via een beding alle winst wordt toegekend aan één vennoot. Omgekeerd gesteld spreekt men ook van een leeuwenbeding wanneer één vennoot wordt ontslagen van de verplichting om bij te dragen in het gerealiseerde verlies.79 In de klassieke leer wordt aanvaard
75
R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. DU MONGH, J. BAEL, R. DE BLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 728-753, nrs. 1-46. 76 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 609. 77 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93-94; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 6, nr. 10; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270. 78 J. VAN BAEL, “De inbreng in een maatschap”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. W EYTS (eds.), Notariële clausules: liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 423, nr. 6. 79 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93-94; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 6, nr. 10; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270.
17
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting dat dit verbod van openbare orde80 is en bijgevolg de absolute nietigheid als sanctie moet toegepast worden. Afwijking is niet mogelijk. Een andere strekking stelt, in tegenstelling tot de klassieke leer, dat het slechts om louter dwingend recht gaat en het gevolg dus enkel de relatieve nietigheid kan zijn. Noch het Hof van Cassatie, noch het hof van beroep sprak zich echter uit over de aard van de nietigheid.81
Met het bovenstaande in gedachten, zou het in theorie mogelijk zijn om een winstverdeling te stipuleren met een verhouding van 90%-10%. Dit terwijl de inbrengverhouding omgekeerd was. Het is echter aangewezen om de marge der redelijkheid voor ogen te houden bij het bepalen van een winstverdeling.82 Zo wordt het risico verkleind aangaande het verbod op het leeuwenbeding.
42. Verder dient er bijzondere aandacht besteed te worden aan het feit dat de bepaling van het winst- en verliesaandeel van iedere vennoot niet automatisch de delenverhouding tussen de vennoten vastlegt. (zie infra) §5 Affectio societatis 43. De affectio societatis wordt vaak omschreven als een synthesebegrip voor de essentiële kenmerken van de burgerlijke maatschap: de doelgebonden inbreng, het winstoogmerk en de winstverdeling.83
Strikt
gezien
vormt
het
geen
afzonderlijke
geldigheidsvereiste. 84
Artikel 19, lid 1 W.Venn. verwoordt dit als het gemeenschappelijk belang maar nergens in de wet wordt een substantiële begripsomschrijving gegeven. Het feit dat de belangen van de vennoten niet tegengesteld dienen te zijn maar juist op elkaar afgestemd, is de meest nadere omschrijving.85 Het Hof van Cassatie86 omschrijft het begrip als “de wil om enerzijds iets in gemeenschap te brengen en anderzijds de winst die daaruit kan ontstaan onder elkaar te verdelen”.
80
Zie ook: Brussel 3 december 1986, T.B.H. 1988, 25, noot D. VAN GERVEN. N. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 32 W.Venn.” in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2012, losbl. met verwijzingen aldaar. 82 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270. 83 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 11; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270; M. MOREAU en J. VANOVERBEKE, De burgerlijke vennootschap. De oplossing voor familiale vermogensplanning, Diegem, Ced. Samsom, 1997, 69. 84 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270. 85 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 270. 86 Cassatie 26 oktober 1989, R.W. 1989-90, 964. 81
18
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting 44. Hieruit kan afgeleid worden dat enerzijds iedere vennoot vrijwillig deelneemt aan de burgerlijke maatschap en anderzijds zich akkoord verklaart met de statuten. Alle partijen zijn het erover eens dat dit voor hen een geschikte methode is om winst na te streven en te verdelen onder elkaar.87 Afdeling 3: Burgerlijk doel 45. Wanneer de maatschap een burgerlijk doel heeft spreken we over een burgerlijke maatschap aangezien de burgerlijke of handelsaard van een vennootschap bepaald wordt door haar doel (zie supra).88 Het is belangrijk dat een maatschap die aangewend wordt in het kader van de familiale vermogens- en successieplanning een dusdanig doel heeft en geen handelsdoel. Zo valt een commerciële maatschap onder de toepassing van de faillissementswet en dient een inschrijving te gebeuren in de Kruispuntbank van Ondernemingen, dit is niet het geval voor een burgerlijke maatschap. Daarnaast geldt het bewijsrecht in handelszaken, is de rechtbank van koophandel bevoegd en zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk (zie infra).89 Wanneer het doel niet volkomen burgerlijk van aard is, verliest de maatschap mogelijkerwijze haar transparant karakter (zie supra). Het spreekt voor zich dat voorgaande elementen de voordelen van de maatschap als planningsvehikel voor een groot stuk ontkrachten. 46. Rekening houdend met het bovenstaande is het aan te raden om de burgerrechtelijke aard van het doel te verankeren in de statuten. Een eerste methode bestaat erin om te beklemtonen dat de vennootschap zich dient te onthouden van elke industriële, handels- of andere commerciële activiteit.90 Dit laatste sluit echter niet uit dat de maatschap kan beleggen in vennootschappen die een dergelijke activiteit uitoefenen.91 Daarnaast is het ook mogelijk om het doel op een positieve wijze te omschrijven, door de beoogde activiteiten op te sommen.
47. De wet en de rechtspraak brengen geen duidelijkheid of naar het statutair dan wel het werkelijk doel moet worden gekeken om de aard van de vennootschap te bepalen. Aangezien
87
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 269. Art. 3 § 2 W.Venn. 89 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 139; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 275. 90 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 140; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94. 91 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 140. 88
19
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting de maatschap onder meer gekenmerkt wordt door geringe publiciteit, lijkt het logisch dat derden mogen uitgaan van de werkelijke activiteit om de aard van de vennootschap te beoordelen.92 Afdeling 4: Maatschappelijke zetel en benaming 48. Door het gebrek aan rechtspersoonlijkheid beschikt de burgerlijke maatschap niet over een maatschappelijke zetel in de eigenlijke zin van het woord. De vennoten zullen een woonstkeuze moeten doen om de correspondentie te laten toekomen. Omwille van praktische redenen wordt de woonplaats van de zaakvoerder meestal gekozen maar dit is geen verplichting.93 49. De afwezigheid van rechtspersoonlijkheid leidt er ook toe dat de maatschap in principe geen naam draagt. Om problemen inzake vertegenwoordiging te voorkomen, worden de namen van alle vennoten best gemeld aan derden waarmee de maatschap handelingen betrekt.94 50. Niettemin is het in de praktijk toch nuttig om de maatschap te voorzien van een naam. Zo kan onder meer een bankrekening geopend worden op naam van de vennootschap. Ook zorgt het voor een discreter optreden. De benaming heeft een invloed op het doel van de vennootschap. Derden mogen immers uitgaan van de naam om het doel van de maatschap te achterhalen. Er dient opgemerkt te worden dat het gebruik van een vennootschapsnaam maar aanvaard wordt in de mate dat voldoende duidelijk uit de gebruikelijke relatie of uit de feiten blijkt wie wordt vertegenwoordigd.95
92
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 140; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 94; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 275. 93 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271. 94 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271. 95 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 278.
20
Deel I – Hoofdstuk 4: Oprichting Afdeling 5: Toepassing 51. Gelet op het feit dat Maarten een minderjarig kind is, zal het aangewezen zijn om de ouders eerst de burgerlijke maatschap te laten oprichten. Nadien zullen de delen van de maatschap aan Maarten worden geschonken. Op die manier wordt vermeden dat bijzondere plichtsplegingen
dienen
te
worden
vervuld.
Wanneer
een
minderjarige
of
een
handelsonbekwame wil toetreden tot een onverdeeldheid is immers een voorafgaand akkoord van de vrederechter nodig.
52. Sedert de invoeging van artikel 1401, lid 5 BW zouden in principe geen problemen in verband met de vereiste van meerhoofdigheid ontstaan als de inbreng van Jasper en Murielle louter uit gemeenschappelijk vermogen bestaat. Aangezien de rechtsleer niet eensgezind is hierover, zou bovenop de gemeenschappelijke inbreng, een kleine inbreng uit het eigen vermogen van één van de ouders extra zekerheid kunnen bieden. 53. In de oprichtingsakte wordt de inbreng nauwkeurig omschreven. De gedetailleerde omschrijving wordt gedocumenteerd met de nodige portefeuilleoverzichten en kopieën. Zo is er geen discussie mogelijk over wie welke inbreng deed. Ook is er tijdens de duur van de maatschap geen twijfel over het feit of de ingebrachte activa tot de burgerlijke maatschap behoren of niet.
54. Ook het burgerlijk doel wordt, naast het winstoogmerk, statutair benadrukt door het volgende op te nemen: “Het doel van de maatschap is burgerlijk van aard. De maatschap zal zich onthouden van enige handels-, industriële of ambachtelijke activiteit of enige andere die de burgerlijke aard van de handelingen in het gedrang zou brengen. De maatschap onthoudt er zich in beginsel ook van actieve controleparticipaties aan te houden waaraan actieve beheersen managementfuncties in haren hoofde gekoppeld zouden zijn. De maatschap mag evenmin handelingen van vermogensbeheer en/of beleggingsadvies stellen.”96
96
A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, "Statuten van een Burgerlijke Maatschap”, TEP 2006, 6.
21
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid
Hoofdstuk 5: Bestuur en vertegenwoordiging 55.
De
maatschap
is
slechts
beperkt
wettelijk
geregeld
door
het
Wetboek
van
Vennootschappen en het Burgerlijk Wetboek. Deze regeling is van aanvullend recht waardoor tussen partijen een zeer soepele statutaire regeling overeengekomen kan worden naargelang de wensen en noden van iedere familie.97 Meer in het bijzonder betreft gaat het om de mogelijkheid om het zaakvoerderschap – en dus de controle over het ingebrachte vermogen – naar eigen voorkeur te regelen. Dit zowel met betrekking tot bevoegdheden als personen.98 Afdeling 1: De zaakvoerder §1 Algemeen 56. Het Wetboek van Vennootschappen voorziet niet in een bestuursorgaan voor de maatschap. De vennoten kunnen zelf bepalen hoe de vennootschap dient bestuurd te worden.99 Zo is het gebruikelijk om te kiezen voor een organisatie van het bestuur naar analogie met de wetsbepalingen voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, zoals bijvoorbeeld de BVBA of de NV.100 Verder omvatten de artikelen 33-36 W.Venn. een aanvullende regeling voor het bestuur van de maatschap. Bijgevolg kan hier contractueel van worden afgeweken.
57. De wetgever staat toe om het bestuur van de maatschap te regelen in de vennootschapsovereenkomst of in een latere akte.101 Wanneer van beide mogelijkheden geen gebruik wordt gemaakt, worden de vennoten geacht elkaar wederkerig volmacht te hebben verleend voor het beheer en zijn zij van rechtswege zaakvoerder.102 58. Het spreekt voor zich dat een dergelijke situatie niet dienstig is in het kader van de familiale vermogensplanning. Elke vennoot-zaakvoerder zou de burgerlijke maatschap kunnen besturen en zou over een vetorecht beschikken aangezien er bij wijze van unanimiteit zou moeten gestemd worden. (zie infra)103 Dit is dan ook de reden waarom meestal één of slechts een beperkt aantal personen uitdrukkelijk wordt aangesteld als zaakvoerder. Deze aangestelde 97
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271. M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 97. 99 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 275. 100 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 697, nr. 402; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 612. 101 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 12, nr. 21. 102 Art. 36, lid 1 W. Venn. 103 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 128. 98
22
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid zaakvoerders hoeven per definitie geen vennoten te zijn van de burgerlijke maatschap.104 Dit volgt uit de ontstentenis van een wettelijke bepaling waarbij alleen vennoten als zaakvoerder kunnen aangeduid worden.105 §2 Soorten zaakvoerders en aanstelling 59. Vaak wordt in het vennootschapscontract een afwijkende bestuursregeling voorzien door de aanstelling van een of meerdere zaakvoerders. Dit kan op twee verschillende manieren. Het Wetboek van Vennootschappen maakt immers een onderscheid tussen een statutaire zaakvoerder en een gewone zaakvoerder.106 Het verschil is van belang voor de toepasselijke bepalingen met betrekking tot de afzetting (zie infra). In die zin is het aangewezen om als schenker een statutaire zaakvoerder aan te stellen teneinde de controle en het beheer over het geschonken vermogen te vrijwaren.
107
De zaakvoerder kan zowel een natuurlijk persoon als
108
een rechtspersoon zijn.
60. De eerste mogelijkheid is het aanstellen van een statutaire zaakvoerder. Dit is een volmachtdrager die in het vennootschapscontract zelf wordt aangesteld. De aanstelling gebeurt in beginsel met eenparigheid van stemmen.109 Het is mogelijk hier statutair van af te wijken door te bepalen dat slechts een gewone meerderheid vereist is.110 Zowel een vennoot als een derde kunnen in de statuten als zaakvoerder benoemd worden.111 Men spreekt respectievelijk over een statutair zaakvoerder-vennoot en een statutair zaakvoerder niet-vennoot. 61. Een tweede optie is het aanstellen van een gewone zaakvoerder. Deze aanstelling heeft geen neerslag in de oprichtingsakte of in de statuten van de vennootschap, wel in een afzonderlijke akte. Deze zaakvoerders worden krachtens de statuten, maar niet in de statuten als lasthebber aangeduid.112 Ook de gewone niet-statutaire zaakvoerder wordt in beginsel bij unanimiteit benoemd.113
104
J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 612. 105 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, nr. 63. 106 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 12-13, nr. 21. 107 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272. 108 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 262, nr. 479. 109 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 128; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 110 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 275. 111 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 262, nr. 478; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 612. 112 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 262, nr. 478. 113 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276.
23
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid 62. Op de duur van het mandaat van de zaakvoerder staat in beginsel geen begrenzing. Het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat de statutaire zaakvoerder aangesteld is voor de duur van de vennootschap.114 Niettemin is een alternatieve regeling mogelijk. Zo kan bijvoorbeeld gewerkt worden met een beurtrol. Wanneer het mandaat van de zaakvoerder eindigt, herneemt het bestuursrecht van de vennoten.115 Het is dus belangrijk om in vervanging te voorzien. Op die manier kan het nuttig zijn om in de statuten een successieve volgorde van zaakvoerders te stipuleren. Een veel voorkomend voorbeeld van een dergelijke volgorde is het aanstellen van vader of moeder als statutair zaakvoerder, vervolgens de langstlevende van deze twee en als het wenselijk is kan men voorzien dat daarna iemand anders statutair zaakvoerder wordt.116 Zodoende is het mogelijk het statutair zaakvoerderschap op maat uit te werken. §3 Afzetting en ontslag 63. De analyse van de afzetting en het ontslag wordt afzonderlijk benaderd voor de statutaire zaakvoerder-vennoot, de statutaire zaakvoerder niet-vennoot en de gewone niet-statutaire zaakvoerder. Statutaire zaakvoerder-vennoot 64. De statutaire zaakvoerder-vennoot is in de regel niet afzetbaar.117 Ook beschikt hij in beginsel niet over de mogelijkheid om ontslag te nemen. Aangezien zijn aanstelling een elementair onderdeel is van de vennootschap, leidt zijn wegvallen tot de ontbinding (zie infra).118 Niettemin is de statutaire zaakvoerder-vennoot afzetbaar als hierover een unanieme consensus wordt bereikt. Hij zal dus zelf moeten instemmen met de herroeping van zijn mandaat en bijgevolg beschikt hij over een vetorecht. Het is mogelijk hiervan af te wijken. 65. Een andere uitzondering op de niet afzetbaarheid van de statutaire zaakvoerder-vennoot is de afzetting of het ontslag om wettige redenen.119 DELBOO, DEKNUDT en NELIS omschrijven dit begrip als “een omstandigheid die zo ernstig is dat van de vennoten redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij de burgerlijke maatschap verder laten beheren door deze
114
Art. 33, eerste lid W.Venn. H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 263-264, nr. 482 116 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 130; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 697-698, nr. 402. 117 Art. 33, tweede lid W.Venn. 118 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 265, nr. 487. 119 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 265, nr. 487; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 115
24
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid zaakvoerder”.120 Het gaat om ernstige redenen zoals ziekte, langdurige onbekwaamheid, grof wanbeleid en verlating van functie.121 Gelet op het feit dat deze wettelijke redenen dienen te steunen op objectieve en zwaarwichtige feiten, is het aangewezen om dit begrip contractueel te omschrijven. Het verlies van vertrouwen in de zaakvoerder volstaat immers niet.122 De wettige redenen die leiden tot het ontslag moeten door de rechter worden uitgesproken. Iedere vennoot kan individueel de vordering in rechte tot beëindiging instellen.123 De zaakvoerder die ontslag neemt zonder opgave van wettige redenen is aansprakelijk ten aanzien van de vennootschap (zie infra).124 66. In bepaalde situaties kan het wenselijk zijn om van bovenstaande regeling af te wijken in de statuten. Zo zou men een leeftijdsgrens kunnen verbinden aan de uitoefening van het mandaat van
zaakvoerder.125
Daarnaast
zou
men
statutair 126
meerderheidsbeslissing volstaat voor zijn afzetting.
kunnen
vastleggen
dat
een
Om de ontbinding tegen te gaan kan er
ook met een voortzettingsbeding (zie infra) gewerkt worden. Een andere optie bestaat uit de consensus van alle vennoten om de vennootschap verder te zetten en derhalve een nieuwe zaakvoerder aan te stellen.127 67. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat het afwijken van de voorafgaandelijke tussenkomst van de rechter in het geval van een herroeping van het mandaat van de statutaire zaakvoerder om wettige redenen mogelijk is. Hiervoor dienen verschillende voorwaarden strikt vervuld te worden. Enerzijds moet de zaakvoerder uitdrukkelijk in kennis gesteld worden van de wettige reden die aan de basis van zijn afzetting ligt. Anderzijds moet de reden in die mate ernstig zijn dat een onmiddellijk ontslag gerechtvaardigd is. De rechter kan nadien de vervulling van deze voorwaarden toetsen. Andere gevallen waarin de vennoten de zaakvoerder afzetten zijn onwettig. Nochtans kan de zaakvoerder op dat moment zijn mandaat niet meer uitoefenen tot de rechter de onwettigheid van dit ontslag uitspreekt.128
120
DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129. 121 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 265, nr. 487. 122 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129. 123 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 265, nr. 487 124 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 265, 487. 125 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 126 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 266, nr. 488. 127 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 266, nr. 488. 128 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129.
25
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid Statutaire zaakvoerder niet-vennoot 68. De statutaire zaakvoerder die geen vennoot is, kan worden afgezet zonder zijn instemming. Hij beschikt immers niet over een vetorecht bij de unanimiteitsstemming. Dit heeft ook tot gevolg dat wettige redenen niet vereist doch mogelijk zijn in het kader van zijn afzetting. 129 De afzetting of het ontslag van de statutaire zaakvoerder niet-vennoot heeft niet de ontbinding tot gevolg.
Zijn
aanstelling
wordt
namelijk
niet
beschouwd
als
essentieel
voor
het
vennootschapscontract.130 69. In het kader van de familiale vermogensplanning kan het gevaar op afzetting van de statutaire zaakvoerder opvangen worden door hem minstens één aandeel in de maatschap toe kennen of te laten behouden (zie ook “schenking van de delen van de maatschap”). Voor zover geen meerderheidsbeslissing werd gestipuleerd, beschikt hij zo over een vetorecht tegen een statutenwijziging en dus ook tegen zijn afzetting. Wanneer hij onwettig zouden worden afgezet (zie supra), kan in dit verband een ontbindende voorwaarde van onwettige of onrechtmatige afzetting van de zaakvoerder in de schenkingsakte worden opgenomen. Het geschonken vermogen keert in geval van onwettig of onrechtmatig ontslag automatisch terug naar de schenker.131 Niet-statutaire zaakvoerder 70. De afzetting van een gewone niet-statutaire zaakvoerder vereist geen statutenwijziging. Ook wettige redenen dienen per definitie niet voor handen te zijn. Het betreft dus een mandaat dat herroepbaar is zoals een eenvoudige lastgeving.132 Deze lastgeving kan ad nutum beëindigd worden conform artikel 2003 BW 133 Hij kan dus ten allen tijde ontslag nemen of afgezet worden zoals een gewone lasthebber en dit zonder opgave van redenen. In dit kader vraagt een deel van de rechtsleer zich af of het hier niet gaat om een lastgeving van gemeenschappelijk belang134 die normaal gezien onherroepbaar is.135 Verder beschikt de gewone zaakvoerdervennoot niet over een vetorecht in verband met zijn afzetting, dit in tegenstelling tot de statutaire 129
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 130; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 266, nr. 489. 130 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 266, nr. 489. 131 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129-130. 132 Art. 33, lid 2 W.Venn. 133 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 128; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 697, nr. 402 en 744, nr. 450. 134 Zie hiervoor: A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang”, RW 1993-94, 1426 ev. 135 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 613.
26
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid zaakvoerder in het geval geen wettige redenen voor handen zijn (zie supra).136 Volgens DEVOS heeft de gewone zaakvoerder-vennoot geen vetorecht omdat “alleen de lastgevers-vennoten de bevoegdheid hebben een lasthebber te herroepen en men bezwaarlijk kan stellen dat de gewone zaakvoerder lastgever is van zichzelf”.137 Hiervan afwijkend houden BRAECKMANS en HOUBEN voor dat, indien de gewone niet-statutaire zaakvoerder tevens vennoot is, zijn instemming toch vereist is voor zijn afzetting.138 Volgens laatstgenoemde auteurs beschikt de gewone zaakvoerder-vennoot wel degelijk over een dusdanig vetorecht. Ten slotte moet hierbij worden opgemerkt dat er ook sprake kan zijn van onherroepelijkheid bij een gewone nietstatutaire zaakvoerder als dit uitdrukkelijk gestipuleerd wordt in de aanstellingsakte.139 Afdeling 2: Bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid 71. De al dan niet statutaire zaakvoerder zal zijn opdracht moeten uitoefenen binnen zijn mandaat. Meer concreet zal hij bij zijn handelen moeten uitgaan van de belangen van de vennoten en moeten optreden in functie van het vooropgestelde doel.140 Hiervoor kan hij alle daden verrichten die tot zijn beheer141 horen, zonder de instemming van andere vennoten.142 In het geval dat er geen statutaire bepalingen zijn over de bestuursbevoegdheid, is er geen eenduidigheid in de rechtsleer143 wat betreft de bevoegdheid van de zaakvoerder aangaande het stellen van (verregaande) daden van beschikking144. Evenwel bestaat er geen twijfel voor zover het gaat om daden van beheer.145 72. Wanneer er in de statuten niets werd bepaald over het bestuur schrijft artikel 36 W.Venn. voor dat alle vennoten bevoegd zijn(zie supra). Dit brengt met zich brengt dat iedere vennoot beschikt over een zogenaamd anticipatief vetorecht.146 De vennoten kunnen zich met andere 136
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 272; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 137 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 138 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 266-267, nr. 490. 139 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129. 140 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 135; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 277. 141 Daden van beheer beogen de normale toekomstige vruchtdraging van het vermogen te verzekeren. (Bv. een huis verhuren voor minder dan 9 jaar) zie: G. VERSCHELDEN, S. LUST, Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2011, 67. 142 Art. 33 W.Venn. 143 Zie H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 260, nr. 473. 144 Daden van beschikking zijn rechtshandelingen waarbij de samenstelling van het vermogen wordt gewijzigd. Meestal verlaat een vermogensbestanddeel definitief of voor een lange periode het vermogen. (Bv. verkopen, wegschenken, een dading afsluiten, een hypotheek toestaan, verhuren voor meer dan 9 jaar) Zie: G. VERSCHELDEN, S. LUST, Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2011, 67. 145 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 129; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 14, nr. 24. 146 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 261, nr. 475; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 14, nr. 24.
27
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid woorden verzetten tegen een voorgenomen bestuurshandeling. Als de bestuursdaad gesteld wordt vóór de uitoefening van het vetorecht, is de vennootschap alsnog gebonden. Vandaar spreekt men over anticipatief verzet. De in strijd met het vetorecht gestelde handeling verbindt de maatschap niet, tenzij de derde waarmee gehandeld werd redelijkerwijs op de hoogte was of moest zijn van het vetorecht. In deze context geldt de vertrouwensleer. Als de derde niet op de hoogte kon zijn van het vetorecht, zal de maatschap de verbintenis toch moeten nakomen. Hetzelfde geldt voor het geval waarin een vennoot zijn vetorecht stelde ten aanzien van een bepaalde bestuurshandeling maar waarbij nadien de handeling werd bekrachtigd door andere vennoten.147 73. Wanneer in de maatschap meerdere zaakvoerders aangesteld zijn, hebben zij op basis van artikel 34 W.Venn. volledige bestuursbevoegdheid. Evenwel kunnen de statuten hiervan afwijken. Zo kan het dienstig zijn om een college van zaakvoerders aan te stellen waarin een meerderheidsregel geldt.148 Andere voorbeelden van dit laatste zijn meerhandtekeningclausules en kwalitatieve bevoegdheidsbeperkingen.149
74. Het zij duidelijk dat men er goed aan doet om ook wat betreft de bestuurshandelingen van de zaakvoerder alles klaar en duidelijk vast te leggen in de statuten. Er zou bijvoorbeeld kunnen vastgelegd worden dat de zaakvoerder het stemrecht uit mag oefenen dat kleeft aan de aandelen die tot het vermogen van de maatschap behoren.150
75. Gelet op het belang voor de praktijk dient aangemerkt te worden dat de statutaire omschrijving van de bevoegdheden ook bindend is voor derden met wie de vennootschap overeenkomsten afsluit. De bestuursbevoegdheid valt immers in de regel samen met de vertegenwoordigingsbevoegdheid.151 Een goed voorbeeld hiervan is de bepaling dat het vermogen defensief belegd moet worden. In dergelijk geval zou de bank in principe geen beleggingsportefeuille met hoog risico mogen aanvaarden. De zaakvoerder heeft hier geen mandaat voor en kan bijgevolg niet rechtsgeldig beslissen.152
147
H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 261, nr. 475. Zie ook K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 745, nr. 452. 148 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 264, nr. 484; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 15, nr. 26. 149 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 264, nr. 484. 150 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 135. 151 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 745, nr. 452. 152 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 135-136.
28
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid Opdat de vennoten gebonden zouden zijn door de handelingen gesteld door de zaakvoerder is vereist dat hij enerzijds optreedt in naam en voor rekening van de maatschap en anderzijds gehandeld heeft binnen zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid, die zoals reeds opgemerkt behoudens andersluidend beding samenvalt met zijn bestuursbevoegdheid.153 Hier kan uit afgeleid worden dat kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen, opgenomen in de statuten, in beginsel tegenwerpelijk zijn aan derden.154 Ook dient nog expliciet opgemerkt te worden dat de bestuursbevoegdheid intern kan blijven en niet noodzakelijk de bevoegdheid inhoudt om in naam van de vennoten op te treden.155 Afdeling 3: Algemene vergadering 76. Naast het aanstellen van één of meerdere zaakvoerders is het mogelijk om een algemene vergadering op te richten die exclusief bevoegd is voor het nemen van bepaalde beslissingen. In tegenstelling tot wat geldt voor de zaakvoerders kan de algemene vergadering enkel uit vennoten bestaan en niet uit derden. Deze vennoten kunnen via hun stemrecht onder andere controle uitoefenen en beslissen over fundamentele beleidslijnen.156 Meer concreet kan door de oprichting van dit orgaan in een burgerlijke maatschap tegemoetgekomen worden aan de bedoeling van vele ouders om te verzekeren dat zij voldoende zeggenschap zullen hebben over het ingebrachte vermogen.157 De ouders zullen meer bepaald aangesteld worden als zaakvoerder terwijl de familieleden gezamenlijk deel uitmaken van de algemene vergadering. Hierdoor behouden de ouders de dagdagelijkse leiding van het vermogen ondanks het feit dat de juridische eigendom van dit vermogen zich reeds voor een groot stuk bij de kinderen bevindt. De algemene vergadering wordt namelijk slechts bevoegd gemaakt voor zaken die buiten de bevoegdheden van de zaakvoerder vallen.158 De ouders-zaakvoerders worden echter niet volledig vrijgelaten in hun beleid. De algemene vergadering kan controle uitoefenen op de zaakvoerder door bijvoorbeeld te bepalen dat de vennoten jaarlijks kwijting dienen te geven over de werkzaamheden van de zaakvoerder in het voorbije jaar. Deze controle is mogelijk omdat de zaakvoerder geen orgaan is van de vennootschap maar de gemandateerde van alle vennoten. De betrekking zaakvoerder-vennootschap steunt immers op de figuur van de
153
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 15, nr. 27. 154 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 277; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 747, nr. 452. 155 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 765, nr. 463. 156 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 613. 157 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, “De maatschap als instrument van successieplanning”, in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 14, nr. 23. 158 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 613.
29
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid lastgeving.159 Doordat de burgerlijke maatschap niet over rechtspersoonlijkheid beschikt, staan alle vennoten in rechtstreeks contractueel verband met de zaakvoerders. 160 Afdeling 4: Toepassing 77. Aangezien de ouders controle willen behouden over de effectenportefeuille worden zij benoemd tot statutair zaakvoerder. Zo zijn zij belast met een onherroepelijk mandaat voor de duur van de burgerlijke maatschap. Dit onherroepelijk mandaat kan in principe alleen wegens wettige redenen worden herroepen. 78. Er wordt een ruime bevoegdheidsomschrijving in de statuten vastgelegd. De zaakvoerder kan alle handelingen stellen die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van het doel van de maatschap. Daarnaast kan de zaakvoerder daden van beschikking stellen, zoals de aankoop van een onroerend goed. 79. Om ervoor te zorgen dat alleen Jasper en Murielle de bankverrichtingen kunnen uitvoeren, wordt een kopie van de statuten van de maatschap aan de bank bezorgd. Zo kan het echtpaar ook na de schenking de beleggingspolitiek autonoom bepalen.
159
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, “De maatschap als instrument van successieplanning”, in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17, nr. 29; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271. 160 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 612.
30
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid
Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid Afdeling 1: Aansprakelijkheid van de vennoten §1 Schuldeisers van de vennootschap 80. Door het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de maatschap zijn de vennoten in beginsel persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap.161 Dit heeft tot gevolg dat de maten ook met hun persoonlijk vermogen instaan voor de gezamenlijke schulden, wat niet wilt zeggen dat een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geen vennoot van de maatschap zou kunnen zijn. Het is dus mogelijk om onbeperkt aansprakelijk te zijn met een beperkt vermogen.162
81. De onbeperkte aansprakelijkheid in de maatschap kan als nadeel ervaren worden. In de praktijk moet dit enigszins gerelativeerd worden aangezien deze problematiek zich slechts stelt in de mate dat verbintenissen worden aangegaan in naam of voor rekening van de maatschap. In de context van de familiale vermogensplanning zal een optreden naar derden toe eerder uitzonderlijk zijn.163 82. De externe aansprakelijkheid van de vennoten ten aanzien van derden (obligatio) wordt onderscheiden van de interne aansprakelijkheid in relatie tot de andere vennoten (contributio).164 GEENS en W YCKAERT geven het volgende voorbeeld weer: “De vennoot die zijn gelijk deel (bv. 1/3 of 4/12) heeft bijgedragen in de gemeenschappelijke schuld, maar wiens contributio lager lag (bv. 1/4 of 3/12) kan van zijn medevennoten het teveel betaalde (bv. 1/3 – 1/4 = 1/12) terugvorderen, naar evenredigheid van ieders winst- en verliesaandeel (art. 29 W.Venn.)” 165
161
Art. 46 en 48 W.Venn.; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 273; R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in VERBEKE, A. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 115, nr. 143. 162 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 163 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. VERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 115, nr. 143. 164 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in VERBEKE, A. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 115, nr. 143. 165 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 775, nr. 468.
31
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid A. Externe aansprakelijkheid ten aanzien van derden (obligatio) 83. Zoals eerder aangehaald zijn de vennoten onbeperkt aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Hun volledige persoonlijke vermogen, dus niet enkel hun inbreng, kan aangesproken worden voor die verbintenissen. Bij een burgerlijke maatschap zijn de vennoten echter slechts aansprakelijk voor gelijke delen166 (“part virile”) en niet voor het geheel van de gezamenlijke verbintenissen.167 Het risico op insolvabiliteit van één van de vennoten ligt met andere woorden niet bij de andere vennoten, wat wel het geval is bij een maatschap met een handelsdoel, maar bij de andere schuldeisers gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid die met een commercieel doel gepaard gaat.168 Niettemin is het mogelijk om hiervan af te wijken door met een schuldeiser een andersluidend beding conform artikel 52 W.Venn. te stipuleren.169 Daarnaast zal elke vennoot toch voor het geheel aansprakelijk zijn wanneer de verbintenis ondeelbaar is.170
84. Het is noodzakelijk dat de verbintenis toegerekend kan worden aan de gezamenlijke vennoten voordat er externe aansprakelijkheid mogelijk is. De maatschap moet met andere woorden geldig verbonden zijn of er moet sprake geweest zijn van schijnvertegenwoordiging.171 In het geval van “vertegenwoordigingsmacht” zijn de vennoten toch verbonden ook al werd buiten
de
perken
van
de
verleende
volmacht
gehandeld.
Er
is
sprake
van
“vertegenwoordigingsmacht” in drie gevallen: ten eerste als de zaak de vennootschap tot voordeel gestrekt heeft, ten tweede als de handeling nadien bekrachtigd wordt door de vennoten en ten slotte als de derde rechtmatig kon vertrouwen op de schijnbare vertegenwoordigingsbevoegdheid.172
166
Art. 52, lid 1 W.Venn. D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17. 168 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726, nr. 433; R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. V ERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 116, nr. 145. 169 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. VERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 116, nr. 147. 170 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17, nr. 30; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726, nr. 433. 171 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. VERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 116, nr. 148. 172 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. VERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 117, nr. 151. 167
32
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid B. Interne aansprakelijkheid ten aanzien van de overige vennoten (contributio) 85. Het is gebruikelijk dat de schulden aangegaan voor rekening van de maatschap betaald worden met het gemeenschappelijk vennootschapsvermogen. Wanneer de optredende vennoot echter individueel een vennootschapsschuld heeft betaald, kan hij aanspraak maken op de terugbetaling. Als de middelen van de kas van de vennootschap onvoldoende zijn, kan hij eveneens de verrekening met de andere vennoten eisen. Behoudens andersluidend beding bepaalt artikel 30 W.Venn. dat iedere vennoot een onderlinge bijdrageplicht in de schuld heeft naar verhouding met de door hem gedane inbreng.173 Indien afwijkende regelen bepaald worden moet men steeds waakzaam zijn voor het verbod op leeuwenbeding.174 86. Voor de volledigheid moet opgemerkt worden dat het reeds eerder vermelde onderscheid tussen aansprakelijkheid voor gelijke delen en hoofdelijke aansprakelijkheid hier niet van belang is. §2 Persoonlijke schuldeisers 87. De vraag of persoonlijke schuldeisers van een van de vennoten een effectieve aanspraak op diens aandeel kunnen maken, vergt een genuanceerd antwoord. Om effectief beslag op het deel van een maat in de maatschap mogelijk te maken is vereist dat het deel aanwijsbaar gemaakt wordt. Hiervoor zal de verdeling en ontbinding onvermijdelijk plaatsvinden zodat beslag gelegd kan worden op het uitgekeerde aandeel.175 88. Dienaangaande circuleren twee stellingen in de rechtsleer. Volgens een eerste stelling zou elke persoonlijke schuldeiser de verdeling kunnen bekomen. De onverdeeldheid moet namelijk ten aanzien van persoonlijke schuldeisers als een mede-eigendom gezien worden. Anders hierover besluiten zou een strijdigheid met artikel 8 van de Hypotheekwet dat stelt dat de goederen van de schuldenaar tot de gemeenschappelijke waarborg van de schuldeisers strekt, doen
ontstaan.176
Volgens
een
tweede
stelling
van
DEVOS
zorgt
de
doel-
en
beschikkingsgebondenheid van het maatschapsvermogen voor een afgescheiden karakter. De doelgebonden onverdeeldheid onderscheidt zich van een gewone onverdeeldheid juist omdat een deelgenoot slechts met unanimiteit van de vennoten zijn deel kan overdragen. Bijgevolg kan hij in principe de verdeling er niet van vorderen. Gelet op het feit dat de schuldeiser niet
173
K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 774-775, nr. 468. 174 R. TAS, "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in A. VERBEKE (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 118, nr. 153. 175 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 273. 176 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 274.
33
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid zijdelings177 kan vorderen wat de deelgenoot zelf niet kan vorderen, kan ook hij de verdeling niet eisen. Daardoor besluit de voornoemde auteur dat het doelgebonden onverdeeld vermogen van de maatschap een afgescheiden vermogen ten opzichte van de persoonlijke schuldeisers vormt.178 89. Concluderend179 kan gesteld worden dat slechts uitvoerend beslag kan gelegd worden op de dividenden en andere tegoeden die door de vennoot zelf bij de vennootschap opvorderbaar zijn, eventueel kan bewarend beslag gelegd worden op het onverdeeld aandeel. Afdeling 2: Aansprakelijkheid van de zaakvoerder 90. Ook bij de aansprakelijkheid van de zaakvoerders dient, net zoals bij de gewone vennoten, een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds interne aansprakelijkheid ten aanzien van de vennoten en anderzijds de externe aansprakelijkheid ten aanzien van derden.180 §1 Interne aansprakelijkheid ten aanzien van de vennoten 91. De verhouding tussen de zaakvoerder en de vennoten wordt geregeld door de gemeenrechtelijke figuur van de lastgeving.181 De zaakvoerder is bijgevolg de gemandateerde van alle vennoten. Hij heeft een afzonderlijke contractuele verhouding met elke vennoot.182 Op basis van artikel 1993 BW kan iedere lastgever-vennoot verantwoording en rekenschap vragen aan de zaakvoerder voor het voeren van zijn beleid. Daarbij dient hij aan te tonen dat hij gehandeld heeft zoals een zorgvuldig en normaal zaakvoerder in de context van dezelfde omstandigheden.183
92. Elke beleidsfout kan aanleiding geven tot aansprakelijkheid, al zal de fout van een onbezoldigd zaakvoerder minder streng beoordeeld worden dan de fout van een bezoldigd
177
Art. 1166 BW. S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 274.
178 179
Niet alle auteurs zijn het eens met deze stelling. Zie S. D EVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276 met verwijzingen aldaar. 180 DELBOO, M., DEKNUDT, G., en NELIS, S., Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142. 181 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17, nr. 30; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 697, nr. 402. 182 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142. 183 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 17, nr. 29.
34
Deel I – Hoofdstuk 6: Aansprakelijkheid zaakvoerder.184 Hierbij dient opgemerkt te worden dat bij een maatschap die opgericht wordt in het kader van de familiale vermogensplanning, de zaakvoerder meestal onbezoldigd zal zijn. 93. De vordering om schadevergoeding te verkrijgen kan door elke individuele lastgevervennoot ingesteld worden. Het is echter niet volledig duidelijk of de vennoot de vordering kan instellen enkel voor zijn deel of voor de gehele som ten voordele van de maatschap. Beide hypothesen hebben een ander gevolg. In het eerste geval zal de vordering het privévermogen van de vennoot ten goede komen, in het tweede geval zal het onverdeelde gemeenschappelijk vermogen baat hebben.185 §2 Externe aansprakelijkheid ten aanzien van derden 94. De externe aansprakelijkheid op grond van artikel 1382 e.v. BW is relevant voor het geval waarin de zaakvoerder een bestuursfout begaat waardoor ook derden schade lijden. Derden kunnen de zaakvoerder persoonlijk aanspreken in het geval hij handelingen stelde buiten zijn bevoegdheid en voor zover deze derden de grenzen van het mandaat niet kenden en redelijkerwijs ook niet dienden te kennen.186
184
Art. 1992, lid 2 BW; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142. 185 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142. 186 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142-143.
35
Deel I – Hoofdstuk 7: Aandelen
Hoofdstuk 7: Aandelen Afdeling 1: Begrip 95. Wat betreft de aandelen kan vooreerst verwezen worden naar de bespreking van de inbreng en de onverdeeldheid die hierdoor ontstaat (zie supra). In ruil voor de gedane inbreng krijgt elke vennoot een aandeel in de maatschap.187 GEENS en W YCKAERT omschrijven het begrip aandeel188 als “het geheel van verbintenissen die voortvloeien uit de hoedanigheid van vennoot”.189
Voornoemde
auteurs
maken
een
onderscheid
tussen
enerzijds
de
lidmaatschapsrechten en anderzijds de patrimoniale rechten verbonden aan het aandeel. De patrimoniale rechten kunnen verder opgesplitst worden in zakelijke en economische deelgerechtigheden. Met een zakelijke deelgerechtigheid wordt een recht van mede-eigendom bedoeld (zie supra onverdeeldheid), terwijl het tweede begrip verwijst naar het recht op terugname van de inbreng bij het einde van de vennootschap en naar het aandeel in de winst van het liquidatiesaldo (zie supra/infra).190
Afdeling 2: Omvang 96. Over de omvang van het aandeel is de rechtsleer niet eenduidig. De meerderheid191 houdt voor dat de in artikel 577-2, § 2 BW bepaalde regel dat de delen van de mede-eigenaars gelijk zijn, ook van toepassing is op het aandeel van de maten.192 Zo zou de omvang van de inbreng geen invloed hebben op het verkregen aandeel. Hierbij wordt vervolgens het belang van een uitdrukkelijke statutaire regeling omtrent deze aangelegenheid benadrukt. Er zou immers onterecht kunnen gedacht worden dat door de bepaling van het winst- en verliesaandeel de delenverhouding automatisch wordt vastgelegd. DELBOO geeft volgend praktisch voorbeeld 187
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 8, nr. 15. 188 In de zin van art. 38 W.Venn. Zie GEENS, K. en W YCKAERT, M., Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726, nr. 433. 189 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726, nr. 433. 190 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726, nr. 433. 191 Contra: K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726,-727, nr. 433. 192 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270, 271, 274 en 280; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 96; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 141; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 272; . VAN BAEL, “De inbreng in een maatschap”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. W EYTS, (eds.), Notariële clausules: liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 423, nr. 6; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 609.
36
Deel I – Hoofdstuk 7: Aandelen weer: “Stel dat de ouders een voorafgaande schenking zouden doen aan hun enige kind van 100 en daarna samen met dit kind een burgerlijke maatschap zouden oprichten, waarbij de ouders 2 inbrengen en het enige kind de geschonken 100. Indien enkel het winst- en verliesaandeel wordt bepaald, kan worden vermoed dat alle vennoten in dezelfde mate eigenaar zijn van de delen van de maatschap. De beide ouders zullen dan elk 34 delen hebben en het enige kind ook 34. Hierdoor wordt de gedane successieplanning ten belope van 68 op 100 teruggedraaid. Immers, bij overlijden van één van de ouders zullen zijn of haar 34 delen dan ook in de nalatenschap vallen en aan successierechten onderworpen zijn.”193 Dit voorbeeld geeft ook duidelijk weer dat de fiscus een bijzondere belangstelling kan hebben voor de opgestelde statuten.
97. De verhouding tussen artikel 30 W.Venn. en de artikelen 577-2, § 2 BW en 577-2, § 3 BW is opmerkelijk. Artikel 30 W.Venn. bepaalt dat de verdeling van de winst in beginsel afhangt van de omvang van de inbreng (zie supra), terwijl artikel 577-2, § 3 BW aangeeft dat de winstdeelname naar verhouding van de aandelen gebeurt. Hieruit zou dus kunnen afgeleid worden dat de grootte van het aandeel afhankelijk is van de inbreng. Dit is niet consistent met artikel 577-2, § 2 BW, waarin bepaald wordt dat de aandelen, behoudens andersluidend beding, vermoed worden gelijk te zijn. Het antwoord op deze consternatie is te geven door een verschil te maken tussen de economische en zakenrechtelijke deelgerechtigheid. Artikel 30 W.Venn. en artikel 577-2, § 3 BW hebben betrekking op dit eerste begrip, in tegenstelling tot artikel 577-2, § 2 BW. Deze laatste bepaling handelt over de zakenrechtelijke deelgerechtigdheid. Dit is het aandeel van iedere vennoot in de verschillende goederen van het gemeenschappelijke vermogen.194 Bovenstaande uiteenzetting toont nogmaals het belang van goed opgestelde statuten aan.
98. Door het persoonsgebonden karakter (zie supra) van de maatschap zijn de aandelen in beginsel niet overdraagbaar tenzij alle vennoten met de overdracht instemmen.195 In dit opzicht is het strikt genomen niet nodig om in de statuten de overdraagbaarheid van het aandeel te beperken.196 Omgekeerd is het mogelijk om van het principe van de niet-overdraagbaarheid af te wijken in de vennootschapsovereenkomst.197 Wanneer een overdracht plaatsvindt, moeten
193
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 270. Zie ook: K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 726,-727, nr. 433. 195 Art. 38, lid 2 W.Venn. 196 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 9, nr. 17. 197 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 116; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 140; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, 194
37
Deel I – Hoofdstuk 7: Aandelen de formaliteiten198 die voorzien zijn bij de overdracht van een schuld en schuldvordering nageleefd worden.199 99. Voor de goede orde dient vermeld te worden dat een zogenaamde croupierverhouding mogelijk is.200 Bij een dergelijk overeenkomst zal een derde, de croupier, deelgenoot worden van het aandeel van de vennoot, zonder dat hij zelf aandeelhouder wordt.201 Veelal zal de toepassing van een dusdanige overeenkomst statutair uitgesloten worden, gelet op het doel van de familiale vermogensplanning. 100. Als de statuten voorzien in vrije overdraagbaarheid, zal dit in het kader van de familiale vermogensplanning vaak beperkt worden tot welbepaalde categorieën van personen. Zoals de vennoten onderling of aan hun afstammelingen.202 101. Daarnaast is het ook aan te raden om een uitdrukkelijke regeling overeen te komen wat de stemrechten en de dividendrechten betreft die aan de delen verbonden zijn voor de situatie waarbij er een opsplitsing is gemaakt tussen het vruchtgebruik en de blote eigendom van de betreffende aandelen.203 Wanneer hieromtrent niets bepaald werd, is het immers niet geheel duidelijk wie de stemrechten in een dergelijk geval mag uitoefenen.204
Afdeling 3: Disproportionele toebedeling van de aandelen als planningstechniek 102. Zoals hierboven uiteengezet is het mogelijk en zelfs aangewezen om de delenverhouding tussen de vennoten statutair vast te leggen. Het feit dat deze verhouding niet noodzakelijk overeen hoeft te stemmen met de inbreng gedaan door de vennoten, biedt een mogelijkheid om zonder schenking te werken bij de vermogensplanning. Zo zou een disproportionele toebedeling van de aandelen van de maatschap aan de kinderen, vergeleken met hun inbreng,
De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 727-728, nr. 434. 198 Art. 1690 BW 199 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 727-728, nr. 434; B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 62. 200 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 10, nr. 17. 201 Zie hiervoor: R. HOUBEN en H. BRAECKMANS, “Afwenteling van aandeelhoudersrisico”, in Over grenzen. Liber Amicorum H. Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011, 1316-1317. 202 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 116. 203 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 146. 204 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 114.
38
Deel I – Hoofdstuk 7: Aandelen mogelijk zijn.205 Aldus is het mogelijk dat de ouders bijvoorbeeld 1000 inbrengen en de kinderen 10 maar dat de ouders 10 delen krijgen en de kinderen 1000.206 Evenwel dient er steeds rekening gehouden te worden met het verbod op een leeuwenbeding (zie supra).
Daarnaast zou er ook kunnen gestipuleerd worden dat de aandelen grotendeels aan de kinderen toekomen en de winsten grotendeels aan de ouders.207 Deze laatste krijgen in ruil voor hun inbreng een eerder beperkte deelname in het kapitaal maar daartegenover is het mogelijk om hen te voorzien in een levenslange (belangrijke) winstparticipatie.208 Voorgaande techniek beantwoordt aan de eisen van een solide familiale successieplanning: de juridische eigendom wordt overgeheveld naar de kinderen terwijl de ouders levenslang worden voorzien van inkomsten en zeggenschap over het vermogen.209
Niettemin is het, bij het gebruik van deze techniek, aangewezen om een zekere redelijkheid voor ogen te houden bij de verhouding van de inbrengen van kinderen en ouders. De vennootschapsovereenkomst zou echter in extremis kunnen geherkwalificeerd worden tot een verdoken schenking waardoor de driejarige termijn van artikel 2.7.1.0.5 VCF van toepassing zou zijn.210 Ook zou mogelijks een verhoogd tarief van toepassing kunnen zijn bij het aanbieden ter registratie (zie infra fiscaal).
205
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 280; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1312, nr. 2562; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 625-625. 206 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 280. 207 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1312, nr. 2562. 208 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 625. 209 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 625. 210 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 625.
39
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding
Hoofdstuk 8: Ontbinding 103. Om een duurzaam beheer van het weggeschonken vermogen te vrijwaren, is het niet onbelangrijk om stil te staan bij de ontbindingsgronden van de burgerlijke maatschap. Het zal doorgaans de bedoeling zijn van de schenker om een zo groot mogelijke controle te behouden over het weggeschonken vermogen tot aan zijn overlijden en in sommige gevallen zelfs nog iets langer. De voornaamste risico’s die kunnen zorgen voor een voortijdige beëindiging van de maatschap worden besproken.
Afdeling 1: Nietigheid van de maatschapsovereenkomst 104. Het risico op een nietige vennootschapsovereenkomst, werd reeds uitvoerig besproken onder de formele en materiële geldigheidsvereisten. Het feit dat één van de vennoten werd gedwongen tot de instap in de maatschap of de ontstentenis van een voorafgaande machtiging van de vrederechter in geval dat één van de oprichters een minderjarig kind is, zijn mogelijke redenen die daartoe kunnen worden opgeworpen.211
Afdeling 2: Ontbinding van rechtswege 105. De ontbinding van rechtswege houdt in dat de maatschap als automatisch ontbonden moet worden beschouwd. §1 Verstrijken van de duur 106. De maatschap kan voor bepaalde of voor onbepaalde duur worden aangegaan. Wanneer zij voor onbepaalde duur wordt aangegaan, wordt zij geacht te zijn aangegaan voor de duur van het leven van de vennoten.212 Niettemin is het verboden om zich voor altijd te verbinden. Zo voorziet artikel 43 W.Venn. dat iedere vennoot eenzijdig kan opzeggen bij een maatschap met onbepaalde duur en dit zonder de vereiste van een wettige reden. Deze mogelijkheid kan niet statutair beperkt worden, maar moet wel tijdig en te goeder trouw gebeuren.213 Het zou echter wel mogelijk zijn om in het vennootschapscontract overeen te komen dat gedurende een bepaalde periode, bijvoorbeeld het eerste jaar, het recht tot eenzijdige opzegging niet kan 211
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 146. 212 Art. 21 W.Venn. 213 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 118; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 280; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 104, nr. 128.
40
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding worden uitgeoefend. Bij de bepaling van de voorgenoemde periode moet wel een zekere redelijkheid voor ogen gehouden worden.214 107. Met het oog op een duurzaam beheer van het familiale vermogen, is het aangewezen om de maatschap aan te gaan voor een bepaalde of bepaalbare duur. Een deel van de rechtsleer215 is van mening dat de maximumduur begrensd is tot 30 jaar, terwijl andere auteurs216 in een bepaalde duur van 99 jaar geen problemen zien.217 De maatschap kan in deze situatie, behoudens wettige redenen, niet eenzijdig opgezegd worden. Zij is immers aangegaan voor een overeengekomen tijd.218 108. De duur van de maatschap koppelen aan het (successief – zie supra) zaakvoerderschap vormt een doeltreffend instrument in de vermogensplanning. De ouders blijven zaakvoerder tot aan hun overlijden waarna de maatschap ophoudt te bestaan. Zo zou kunnen voorzien worden in een bepaalde duur die loopt tot aan het overlijden van de langstlevende ouder, die tot dat moment ook statutair zaakvoerder blijft. Op die manier behouden de ouders levenslang controle over het geschonken vermogen.219 §2 Eenhoofdigheid 109. Wanneer de maatschap eenhoofdig wordt, is zij van rechtswege ontbonden (zie supra). Ouders die wensen dat de maatschap nog een bepaalde tijd blijft bestaan maar waarbij na hun overlijden er slechts één kind-vennoot is, kunnen dit probleem oplossen door een vertrouwenspersoon één aandeel te laten verwerven.220 Verder is het ook mogelijk om te bepalen dat het vennootschapsvermogen verblijft aan de overblijvende vennoot en dat de scheidende vennoot slechts recht heeft op een kleiner scheidingsaandeel. Wanneer hieromtrent niets
bepaald
wordt
hieromtrent
vindt
immers
de
verdeling
plaats
van
de
maatschapsgoederen.221
214
D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 18, nr. 32; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 280; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 104, nr. 128. 215 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 105, nr. 129. 216 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273. 217 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 18, nr. 32. 218 Art. 45 W.Venn. 219 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273. 220 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 146-147. 221 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 108, nr. 135.
41
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding §3 Overlijden of onbekwaamverklaring van een vennoot 110. Gelet op het intuïtu personae-karakter (zie supra) van de maatschap, bepaalt artikel 39, 3° W.Venn. dat de maatschap wordt ontbonden bij het overlijden van één der vennoten. Het is mogelijk hier statutair van af te wijken (zie infra).222 111. De ontbinding wegens onbekwaamverklaring van een maat is eveneens van aanvullend recht.223 Zo is het aangewezen om in de statuten het begrip ‘onbekwaamverklaring’ accuraat te omschrijven, alsook de gevolgen ervan te bepalen. Vertegenwoordiging van de betreffende vennoot door zijn wettelijke vertegenwoordiger, een uittreding met scheidingsaandeel (zie infra) of een bevriezing van bepaalde lidmaatschapsrechten van de onbekwame vennoot zijn hiervan praktische voorbeelden.224 A. Faillissement of kennelijk onvermogen van een vennoot 112. Het kennelijk onvermogen van een vennoot leidt tot de ontbinding van de maatschap.225 Het faillissement van een van de vennoten wordt hiermee gelijkgesteld. Pas na de ontbinding van de maatschap kunnen de schuldeisers het deel van de gefailleerde uitwinnen (zie supra – aansprakelijkheid t.a.v. persoonlijk schuldeisers). Niettemin is het mogelijk om statutair te bepalen dat in voorgaand geval de maatschap toch wordt verder gezet. In een dusdanige situatie
heeft
de
curator
van
de
gefailleerde
vennootschapsovereenkomst verder te zetten.
226
de
keuze
om
al
dan
niet
de
De bevoegdheid van de curator blijft echter
beperkt tot wat vereist is voor het goed beheer van de boedel en de vrijwaring van de gelijkheid van de schuldeisers. Als hij ervoor kiest om de maatschap niet voor te zetten, leidt dit evident tot de ontbinding.227 113. Het is aangewezen om de gevolgen van het kennelijk onvermogen of het faillissement van een vennoot statutair te beperken tot een gedeeltelijke of partiële ontbinding ten aanzien van die vennoot. De vennootschap wordt bijgevolg verder gezet met de twee of meer overige vennoten.228 De curator, die optreedt in naam van de schuldeisers van de gefailleerde vennoot,
222
J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 102, nr. 125. 223 Art. 39, 4° W.Venn; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 102, nr. 125. 224 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 103-104, nr. 126. 225 Art. 39, 4° W.Venn. 226 Art. 46 Faill.W.; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 122; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 104, nr. 127. 227 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 122. 228 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 118.
42
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding zal dan recht hebben op een scheidingsdeel. De omvang van dit scheidingsaandeel mag in principe lager zijn dan de werkelijke waarde van zijn deel, maar dient even hoog te zijn dan in andere situaties van uittreding. Is dit niet het geval, kan dit beschouwd worden als een bedrieglijke benadeling van de schuldeisers.229 Wanneer bij de beperking van het scheidingsaandeel rekening werd gehouden met een zekere mate van redelijkheid, zullen de schuldeisers van de gefailleerde zich deze beperking moeten laten tegenwerpen.230
Afdeling 3: Gerechtelijke ontbinding 114. De burgerlijke maatschap kan ook ontbonden worden door middel van een rechterlijke tussenkomst, wegens zogenaamde wettelijke redenen. Hiermee worden redenen bedoeld die zo ernstig zijn dat van de vennoten niet kan verwacht worden dat zij de burgerlijke maatschap nog samen verderzetten.231 Het is mogelijk om in de statuten een clausule op te nemen waarin bepaald wordt dat de ontbinding wegens wettige redenen beperkt blijft tot de betreffende vennoot. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat deze beperking het recht om de ontbinding te vorderen niet volledig uitsluit. De clausule reduceert de gerechtelijke ontbinding tot een subsidiaire maatregel, wat betekent dat deze gerechtelijke ontbinding enkel nog zou toegepast worden indien de uittreding of uitsluiting van de vennoot in kwestie geen adequate oplossing meer biedt. Het is met andere woorden een laatste redmiddel.232 115. Het is dienstig om aan de vennoten de mogelijkheid te geven om te kunnen uitstappen indien er gegronde redenen zijn zoals wanprestaties van één of meer van de andere vennoten. In dit opzicht is het aangewezen dat men in geval van uittreding door een vennoot om wettige redenen het scheidingsaandeel niet lager bepaalt dan de werkelijke waarde. Als hier rekening mee gehouden wordt, is het risico kleiner dat de uittredende vennoot de ontbinding van de vennootschap alsnog vordert.233
229
Art. 1167 BW; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 146-147. J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 104, nr. 127. 230 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 104, nr. 127. 231 Misbruik van het vetorecht kan een wettige reden zijn overeenkomstig art. 45 W.Venn. Zie H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 261, nr. 475. 232 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 147; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 106, nr. 131. 233 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 147; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 107, nr. 132.
43
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding Het dient te worden aangemerkt dat een vennoot normaliter niet uit de burgerlijke maatschap kan treden als er zich geen wanprestatie voordoet. Ook zijn delen kan hij niet ten gelde maken tijdens de duur van de maatschap.234 116. Tegenover de uittreding op basis van gegronde redenen staat de uitsluiting van een maat wegens wanprestatie of een andere gegronde reden. Dit houdt een ontbinding in wegens een gegronde reden t.a.v. de vennoot die de oorzaak vormt van de gegronde reden.235 Er vindt met andere woorden een gedeeltelijke ontbinding plaats t.a.v. die vennoot. Volgens TILLEMAN is een dergelijke uitsluiting onmogelijk omdat op die manier de gerechtelijke ontbinding de facto niet uitgesproken wordt door een rechter.236 Om aan deze kritiek tegemoet te komen zouden de statuten kunnen bepalen dat de uitsluiting aan een voorafgaandelijke controle van een rechter dient te worden onderworpen.237
Afdeling 4: Conventionele ontbinding en ontbinding door opzegging 117. Wanneer de vennoten unaniem hun toestemming geven, is het mogelijk om de maatschap vervroegd stop te zetten. Ook is het mogelijk om in de statuten een beding te voorzien waardoor een meerderheidsbeslissing voldoende is om te beslissen over de ontbinding. Bij de ontstentenis van een soortgelijke clausule heeft de schenker die tevens vennoot is, een vetorecht tegen de eventuele beslissing om vervroegd de vennootschap te ontbinden. Wanneer de schenker na zijn dood zou willen dat de maatschap nog blijft voort bestaan onder het zaakvoerderschap van een vertrouwenspersoon is het aangewezen om de vertrouwenspersoon reeds deelgenoot te maken van de maatschap. Zo beschikt hij ook over een dergelijk vetorecht.238
118. Zoals reeds aangehaald (zie supra) onderscheidt de maatschap voor onbepaalde duur zich van de maatschap voor bepaalde duur door het feit dat bij het eerste een eenzijdige opzeg volstaat. De maten van een maatschap voor bepaalde duur kunnen hiervan afwijken door te
234
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 119. 235 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 107, nr. 133. 236 B. TILLEMAN, Ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, 198, nr. 385; J. V ANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 107, nr. 133. 237 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 107, nr. 133. 238 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 147-148; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 280.
44
Deel I – Hoofdstuk 8: Ontbinding bedingen dat de maatschap kan worden stopgezet met een al dan niet bijzondere meerderheid zonder dat het vooropgezette doel van de vennootschap reeds bereikt werd. 239
Afdeling 5: Enkele andere ontbindingsgronden 119. Wanneer de maatschap haar doel realiseert, zal zij automatisch ontbonden zijn. Bij een dusdanige realisatie verdwijnt haar voorwerp immers. Dit is ook het geval wanneer het materieel of juridisch onmogelijk is om het doel te verwezenlijken. Evident zal zij ook ontbonden zijn na afloop van de duur waarvoor zij is aangegaan.240
Afdeling 6: Vereffening en scheidingsaandeel 120. Indien er geen regeling in de statuten werd voorzien, wordt het positieve saldo bij de ontbinding verdeeld onder de vennoten conform de delenverhouding. Bij statutaire afwijkingen dient altijd rekening gehouden te worden met de beperkingen van het leeuwenbeding (zie supra).
Het scheidingsaandeel wordt in beginsel op dezelfde manier berekend.
239
S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 280. S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 279; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 108, nr. 135-136.
240
45
Deel I – Hoofdstuk 9: Continuïteitsclausules
Hoofdstuk 9: Continuïteitsclausules 121. De hierboven besproken ontbindingsgronden kunnen niet zomaar uitgesloten worden in de vennootschapsovereenkomst. Het zijn enkele van de weinige regels van dwingend recht die van toepassing zijn op de maatschap. Hierdoor kan de idee ontstaan dat de maatschap een onzeker en instabiel vehikel is ten opzichte van de volkomen rechtspersonen. Door het moduleren van deze ontbindingsgronden in de statuten kan men toch voor de nodige stabiliteit zorgen. Het zijn immers niet de regels inzake de ontbinding zelf die van dwingend recht zijn, maar wel deze die aan de basis liggen van de ontbinding.241 Het persoonsgebonden karakter van de maatschap is met andere woorden van suppletief recht.242 Wel dient men steeds voor ogen te houden dat de voortzetting op absolute wijze uitgesloten is wanneer de maatschap eenhoofdig geworden is (zie supra).243 Afdeling 1: Verhouding continuïteitsclausule – verboden erfovereenkomst 122. De vennootschapswetgever geeft met artikel 42 W.Venn. uitdrukkelijk de mogelijkheid om de statuten te voorzien van continuïteitsclausules:244 “Indien bedongen is dat de vennootschap in geval van overlijden van een van de vennoten zal voortduren met zijn erfgenaam, of alleen tussen de overlevende vennoten, moeten deze bepalingen worden nagekomen: in het tweede geval heeft de erfgenaam van de overledene enkel recht op de verdeling van de vennootschap, overeenkomstig de toestand waarin zij zich ten tijde van het overlijden bevond, en hij deelt in de latere rechten slechts voor zover die een noodzakelijk gevolg zijn van hetgeen verricht werd vóór de dood van de vennoot wiens erfgenaam hij is.”
241
J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 101, nr. 124. 242 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 281. 243 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 281. 244 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 116; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 281; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 18-19, nr. 33; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 790-791, nr. 481; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 102, nr. 125.
46
Deel I – Hoofdstuk 9: Continuïteitsclausules 123. Een dergelijke clausule moet getoetst worden aan het verbod om overeenkomsten te sluiten over niet opengevallen nalatenschappen, zoals bepaald in artikel 1130, lid 2 BW. Zowel de rechtspraak245 als de rechtsleer246 geven weer dat elk beding dat louter eventuele rechten op een niet-opengevallen nalatenschap toekent, absoluut nietig is.247 Volgens DEVOS zal er in casu sprake zijn van zulke rechten “wanneer het onzeker is of het aandeel in de maatschap op het moment van het overlijden nog aanwezig zal zijn in de nalatenschap”. 248 Het komt er op neer dat de vennoot zich moet verbinden zijn aandeel in de maatschap niet te vervreemden of de verdeling te vorderen. Wanneer hij dit doet, kan hij immers niet beschikken over zijn aandeel. In deze situatie zou artikel 42 W.Venn. een ruime wettelijke uitzondering zijn op artikel 1130 BW.249
124. Artikel 42 W.Venn. onderscheidt twee situaties. Wanneer de vennootschap zou ontbonden worden omwille van het sterven van een vennoot of de aantasting van een persoonsgebonden element van een vennoot (zie supra) kan de maatschap voortgezet worden onder de overige vennoten door middel van een verblijvingbeding. Daarnaast kan de vennootschap verder gezet worden met de erfgenamen van de vennoot door het redigeren van een voortzettingsclausule in de statuten.250 §1 Verblijvingbeding 125. Wat betreft de maatschap aangegaan voor een onbepaalde duur, waarbij een eenzijdige opzegging door een vennoot steeds mogelijk is (zie supra), kan in artikel 42 W.Venn. daadwerkelijk een uitzondering op het verbod betreffende erfovereenkomsten gelezen worden. Hetzelfde geldt voor de maatschap voor bepaalde duur waarbij de mogelijkheid tot eenzijdige opzegging werd opgenomen in de statuten. In deze twee situaties heeft de vennoot immers een beschikkingsrecht over zijn aandeel. Gelet op de bewoording van het laatst genoemde artikel, kan gesteld worden dat de wetgever een uitzondering voorzag en dat het verblijvingsbeding geenszins een verboden erfovereenkomst zal uitmaken.251
245
Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 1979-80, 996, noot, Pas. 1980, I, 991, noot, Rec.gén.enr.not. 1982, nr. 22824, noot, Bull. 1980, 991. 246 Zie verwijzingen bij D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 19, nr. 34; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 247 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 248 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 249 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 19, nr. 34 250 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 251 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 273; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 790-791, nr. 481.
47
Deel I – Hoofdstuk 9: Continuïteitsclausules 126. De erfgenamen hebben een schuldvordering ten aanzien van de andere vennoten betreffende de vergoeding van de waarde van het aandeel van de overleden vennoot.252 Dit is het zogenaamde scheidingsaandeel.253 Het zij duidelijk dat bij een dusdanig beding de erfgenamen niet over het recht om toe te treden tot de vennootschap beschikken.254 127. Ondanks het feit dat artikel 42 W.Venn. enkel de voorzetting van de maatschap behandelt in geval van overlijden van een vennoot is de rechtsleer het erover eens dat ook in geval van faillissement of kennelijk onvermogen van een vennoot, een verblijvingsbeding de van rechtswege intredende ontbinding kan verhelpen.255 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de persoonlijke schuldeisers het scheidingsaandeel van de vennoot die failliet of kennelijk onvermogend is, zijdelings kunnen opvorderen zonder dat zij de ontbinding van de vennootschap kunnen eisen.256 §2 Voortzettingbeding 128. Volgens een bepaalde strekking in de rechtsleer is het voortzettingsbeding, dat voorziet in het toetredingsrecht van de erfgenamen tot de vennootschap, een verboden erfovereenkomst indien niet alle erfgenamen worden betrokken in de voortzetting.257 Deze auteurs stellen dat de een dergelijk beding naast het lot van de vennootschap eveneens het lot van de nalatenschap regelt. Artikel 42 W.Venn. heeft het immers over “de erfgenaam”. De meerderheidsstrekking ziet in een voortzettingsbeding met slechts bepaalde erfgenamen een regeling van de vennootschap en niet van de toekomstige nalatenschap. In dit opzicht zou de clausule met een beperkt aantal erfgenamen geldig zijn.258 Volgens VANANROYE kan een voortzettingsbeding gezien worden als een combinatie van een verblijvingsbeding met een beding ten behoeve van derden dat de overblijvende maten het recht ontneemt zich te verzetten tegen de toetreding van de betrokken erfgenamen.259 Deze stelling volgend, vormt het voortzettingsbeding geenszins een verboden erfovereenkomst, maar wel een toegelaten beding dat de vennootschap regelt.
252
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 274; K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 792, nr. 481. 253 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 274. 254 K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 792, nr. 481. 255 Zie S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282 en verwijzingen aldaar. 256 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 257 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282; J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over nietopengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 260-261. Zie ook K. GEENS en M. W YCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 794, nr. 481. 258 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 274; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 271; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. V ERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 103, nr. 125. 259 J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 103, nr. 125.
48
Deel I – Hoofdstuk 9: Continuïteitsclausules §3 Beding van aanwas 129. Om de familiale continuïteit van de (exploitatie)vennootschap te verzekeren wordt in de praktijk frequent de techniek van de aanwas gebruikt.260 Het voortzettings- en verblijvingsbeding zoals hierboven gesproken worden vaak toegepast om vennootschapscontract na het overlijden te regelen en te laten voortbestaan.261
Het beding van aanwas is bedoeld om het familiaal karakter van de (exploitatie)vennootschap over de verschillende generaties te behouden. De pater familias brengt zijn aandelen tijdens zijn leven in de maatschap in om vervolgens zijn aandeel door verkoop of schenking over te dragen aan de familieleden of toekomstige erfgenamen die betrokken moeten blijven in de (exploitatie)vennootschap. Om de continuïteit van die vennootschap te behouden worden zowel een verblijvings- als voortzettingsbeding opgenomen in de statuten. Het verblijvingsbeding treedt pas in werking als de overleden vennoot geen afstammelingen nalaat. Het verblijvingsbeding wordt geformuleerd als een beding van aanwas wat inhoudt dat bij het overlijden van de vennoot zijn aandeel van rechtswege voor gelijke delen door de andere vennoten verkregen wordt. Met andere woorden kan gesteld worden dat het beding van aanwas eigenlijk een verkrijging van aandelen onder opschortende voorwaarde is. Opmerkelijk is dat de erfgenamen van de overledene geen aanspraken meer hebben op het aandeel van de overleden vennoot, het aandeel komt door dit beding namelijk niet in de nalatenschap terecht.262
130. De maatschap loopt door de combinatie van het verblijvings- en voortzettingsbeding wel het risico om eenhoofdig te worden waardoor de van rechtswege ontbinding van de vennootschap kan optreden.263 Daartegenover staat het grote voordeel dat het verblijvings- en voortzettingsbeding op het niveau van de maatschap kan voorzien worden in plaats van op het niveau van de (exploitatie)vennootschap via een overeenkomst tussen de vennoten of een statutaire bepaling.264
260S.
LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 121, nr. 157. 261S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. V ERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 122, nr. 159. 262S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. V ERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 126, nrs. 163-164. 263S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. V ERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 126, nr. 165. 264S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. V ERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 127, nr. 166.
49
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk
Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk Afdeling 1: Meerwaarde maatschap 131. De vraag kan gesteld worden wat de meerwaarde van de burgerlijke maatschap als controlevehikel is ten aanzien van een schenking waaraan uitgebreide voorwaarden, lasten en modaliteiten worden verbonden. Zo zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan een voorbehoud van vruchtgebruik of last tot afstand van de vruchten, een ontbindende voorwaarde,
een
vervreemdingsverbod, 265
zaakvervangingsclausule.
een
uitsluitingsclausule
en
een
Deze vraag vergt een genuanceerd antwoord.
132. Eerst en vooral biedt de maatschap een meerwaarde wanneer de schenkers veel verder willen gaan in hun controlebeleid dan het louter opleggen van enkele voorwaarden. Veelal is het de intentie om als schenker zelf nog actieve en autonome beslissingen te kunnen maken over de eventuele aanwending en bestemming van het vermogen. In dit kader is het wenselijk om een structuur te geven aan het vermogen door het in te brengen in een controlevehikel. Zo kan in dit vehikel een zaakvoerder aangesteld worden die bevoegd is (binnen de grenzen van de statutaire bepalingen) voor het beheer van het ingebrachte vermogen.
Daarnaast kan de controle over het vermogen ook na het overlijden van de schenker behouden blijven. Er kan immers voorzien worden in een opvolgende zaakvoerder. Wanneer een schenking met vervreemdingsverbod gebruikt werd als techniek, zou een dergelijke controle niet langer mogelijk zijn.266 133. Bij de oprichting van de maatschap is er unanimiteit tussen de vennoten vereist over de statuten. Voor latere wijzigingen van het vennootschapscontract, kunnen de statuten een andere regeling opleggen.267 134. De burgerlijke maatschap gaat ten slotte de verbrokkeling van het vermogen over verschillende personen tegen. Een op zichzelf staande schenking heeft immers tot gevolg dat het vermogen verspreid geraakt over meerdere begunstigden. Dit zou kunnen aanzien worden
265
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 124. 266 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 124-125. 267 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271.
50
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk als een belemmering voor een sterk controlebehoud. Er kan slechts optimaal controle uitgeoefend worden indien het vermogen op een overzichtelijke manier in kaart is gebracht.268
Afdeling 2: Schenking als planningstechniek 135. Het zij duidelijk dat de oprichting van een burgerlijke maatschap niet zorgt voor een eigendomsoverdracht. Deze overdracht zal doorgaans plaatsvinden door middel van een schenking. Er vinden bijgevolg twee verschillende rechtshandelingen plaats: de oprichting van de maatschap en de schenking van het vermogen. Afhankelijk van de omstandigheden zal de schenking van het vermogen plaatsvinden vóór de oprichting van de maatschap of omgekeerd.269 Voor de goede orde dient hier ook nog vermeld te worden dat een eigendomsoverdracht ook mogelijk is door de maatschapsovereenkomst zo op te stellen dat zij een onrechtstreekse schenking impliceert.270 (zie infra/supra) In die zin vindt slechts één rechtshandeling plaats. §1 Aan de oprichting voorafgaande schenking 136. De meest voorkomende techniek bestaat erin de oprichting van de maatschap te laten vooraf gaan door een schenking van een deel van het vermogen aan de kinderen.271 Veelal wordt voor deze methode gekozen omwille van fiscale motieven. Op deze manier is het immers mogelijk om schenkings- en successierechten te vermijden via een handgift of bankgift.272 Ook een buitenlandse notariële akte opgesteld in een land (bijvoorbeeld Nederland of Zwitserland) waar geen schenkingsrechten betaald dienen te worden door niet-inwoners is mogelijk.273 Bij deze laatste optie zullen uiteraard notariskosten verschuldigd zijn, wat niet het geval is bij het gebruik van een hand- of bankgift. 137. Bij een handgift274 staat de traditio centraal. Dit is de materiële overdracht van hand tot hand. De schenker verarmt zich in het voordeel van de begunstigde die de geschonken zaak
268
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 125. 269 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 21, nr. 37; A. VAN ZANTBEEK en S. SLAETS, “De maatschap in combinatie met de schenking: wat eerst?”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek Estate Planning – Algemeen deel, nr. 3, Larcier, Gent, 2009, 233. 270 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 280; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 290-291; A. VAN ZANTBEEK en S. SLAETS, “De maatschap in combinatie met de schenking: wat eerst?”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek Estate Planning – Algemeen deel, nr. 3, Larcier, Gent, 2009, 233. 271 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 278; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 617. 272 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 271; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 617-618. 273 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 279. 274 Gelet op de opzet van dit werk, wordt de concrete manier van werken bij een bank- en handgift niet besproken.
51
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk aanneemt. DELBOO, DEKNUDT en NELIS omschrijven de traditio als “de handeling waarbij de schenker zich onmiddellijk, onherroepelijk en definitief ontdoet van het geschonken goed ten voordele van de begiftigde, die het exclusieve bezit en aldus de feitelijk heerschappij over het geschonken goed verkrijgt”.275 Door de vereiste aanwezigheid van de traditio kunnen alleen lichamelijke roerende goederen en onlichamelijke roerende goederen waarvan het recht in de titel is geïncorporeerd, geschonken worden via een handgift.276 Onroerende goederen kunnen niet het voorwerp van een handgift uitmaken aangezien zij middels een authentieke akte overgedragen worden. 138. Gelden of beleggingen op rekeningen bij financiële instellingen kunnen via een bankgift worden geschonken.277 Bij een bankgift wordt gebruik gemaakt van een andere rechtshandeling dan de schenking. Bijgevolg zijn de vormvereisten van de “gewone” schenking niet van toepassing.278 De bankgift is met andere woorden een onrechtstreekse schenking. 139. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de zogenaamde “verdachte periode” van artikel 2.7.1.0.5 VCF. Als een schenking binnen de drie jaar voor het overlijden van de schenker heeft plaatsgevonden, zijn er successierechten verschuldigd indien er geen schenkingsrechten werden voldaan.279 Dit betekent concreet dat er erfbelasting verschuldigd is in het geval de bank- of handgift (of het bewijs ervan) niet vrijwillig ter registratie werd aangeboden. 140. Als begunstigden verwerven de kinderen de juridische eigendom van de geschonken goederen.280 Wanneer de schenking de oprichting van de maatschap voorafgaat, zal men er doorgaans voor zorgen dat het grootste gedeelte van het vermogen zich juridisch na de schenking bij de kinderen bevindt.281 In dit opzicht zou erop vertrouwd moeten worden dat de kinderen bereid zijn om mee te werken aan de oprichting van de burgerlijke maatschap en zodoende het geschonken vermogen in te brengen in het planningsvehikel. Toch is er een mogelijkheid voor handen om problemen omtrent de bereidwilligheid tot medewerking van de kinderen te voorkomen. Zo wordt vaak een last aan de schenking verbonden waardoor de inbreng van het vermogen in de maatschap wordt opgelegd. De niet-uitvoering van de last tot inbreng geeft de schenker twee mogelijkheden. Enerzijds kan hij de uitvoering vorderen. 275
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 16. 276 Ibid.; 19. 277 Ibid.; 20. 278 Ibid.; 17. 279 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 279; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 76-78; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 618. 280 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 617-618. 281 Ibid.; 618.
52
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk Anderzijds is het mogelijk om de schenking te herroepen met terugwerkende kracht wegens niet-vervulling van de voorwaarden.282 Verder dient opgemerkt te worden dat de mogelijkheden inzake voorwaarden, lasten en modaliteiten gekoppeld aan een bank- en handgift beperkter zijn dan bij een notariële schenking.283 Gelet op de vereiste van de traditio, is het bijvoorbeeld onmogelijk om het voorbehoud van vruchtgebruik te koppelen aan de handgift.284
Wanneer aan de schenking de last wordt verbonden om de geschonken goederen in te brengen in de maatschap, moet men rekening houden met het adagium “donner et retenir ne vaut”. Dit principe betekent in de eerste plaats dat de schenker niet zomaar eenzijdig de schenking kan herroepen.285 Artikel 894 BW vereist immers een onherroepelijke verarming ten voordele van de begunstigde. Aangezien dit een grondvoorwaarde van de schenking betreft, heeft een schending van dit principe de absolute nietigheid tot gevolg. Dit houdt in dat iedere belanghebbende partij de nietigheid kan inroepen, dus ook de fiscus. Bij het overlijden van de schenker zullen de geschonken activa in de belastbare basis van de successierechten terecht komen.286 Dit is uiteraard niet de bedoeling bij het opzetten van een goede planning. Het merendeel287 van de rechtsleer288 stelt dat de last van inbreng van de geschonken goederen niet altijd onverzoenbaar is met het adagium “donner et retenir ne vaut”. Hierbij is het volgens die auteurs van fundamenteel belang dat de statuten van de maatschap op een evenwichtige wijze zijn opgesteld. Zo zou een dergelijk pacte adjoint geen eenzijdige herroeping van de schenking inhouden. Daarnaast zou het beding niet in strijd zijn met de vereiste van de animus donandi. De statuten zijn op een evenwichtige wijze geredigeerd wanneer zij voorzien in zorgvuldig beheer van het vermogen. Om een schending tegen het adagium te voorkomen, zouden ook de
282
Art. 953-954 B.W.; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 22, nr. 39. 283 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 107. 284 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 279; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 38. 285 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 22, nr. 39; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619. 286 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267. 287 Zie contra: J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 423-424, nr. 71. 288 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267-268 en 279; A. MEYUS en S. W ILIKENS, “De gemodaliseerde hand- en bankgift – Een instrument voor successieplanning”, AFT 2001, 174; PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 13141315, nr. 2562; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619-620.
53
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk beheersbevoegdheden van de ouders-schenkers statutair moeten beperkt worden.289 VANOVERBEKE brengt aan dat wanneer de ouders het geschonken vermogen op een speculatieve wijze beheren in de hoedanigheid van zaakvoerders, er gesteld kan worden dat zij op een arbitraire wijze blijven beschikken over dit vermogen.290 In dergelijke situaties zou men kunnen aannemen dat de schenking nooit heeft plaatsgevonden.291 Als de statuten de twee hiervoor genoemde voorwaarden vervullen, kan ervan uitgegaan worden dat de opgelegde last niet strijdig is met het adagium “donner et retenir ne vaut” maar a contrario in het belang van de kinderen-begunstigden werd bedongen.292 Een ander argument dat de conformiteit met het adagium kan bevestigen is het voorzien in een winstuitkering die proportioneel is ten opzichte van het aandeel in de onverdeeldheid.293 Daarnaast wordt hierbij opgemerkt dat bijgeval van een goede verstandhouding tussen de ouders en de kinderen, men beter kiest om een dusdanige last niet te verbinden aan de schenking. Zo worden potentiële discussie vermeden over een schending van het adagium.294
Voor de volledigheid dient opgemerkt te worden dat een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik geen inbreuk is op het hierboven vermelde adagium. Voor andere vormen van lasten, zoals bijvoorbeeld de verplichting om maandelijks of jaarlijks een bepaalde som aan de ouders-schenkers
te
betalen
om
hen
zo
te
verzekeren
van
een
welvaartsvaste
levensvoorziening, moet steeds rekening gehouden worden met de marge der redelijkheid.295
289
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267; A. MEYUS en S. W ILIKENS, “De gemodaliseerde hand- en bankgift – Een instrument voor successieplanning”, AFT 2001, 174; PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010; 1315; nr. 2562; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619 290 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619. 291 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619. 292 Ibid. 293 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 23, nr. 39. 294 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 268; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 23, nr. 39; A. VAN ZANTBEEK en S. SLAETS, “De maatschap in combinatie met de schenking: wat eerst?”, in A. V ERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek Estate Planning – Algemeen deel, nr. 3, Larcier, Gent, 2009, 235. 295 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 619-623.
54
Deel I – Hoofdstuk 10: Burgerlijke maatschap en schenking: het perfecte huwelijk §2 Schenking na de oprichting 141. Gelet op het feit dat de inbreng niet direct volstort moet worden (zie supra), kan het nuttig zijn om eerst de burgerlijke maatschap op te richten alvorens over te gaan tot de schenking. In een situatie waar geen goede verstandhouding bestaat met de kinderen is deze methode aangeraden. De maatschap wordt opgericht onder de verbintenis om bepaalde goederen in te brengen. Deze goederen worden dan achteraf geschonken aan de kinderen. Op die manier kunnen de begiftigde kinderen de verbintenis tot inbreng voldoen.296 Vanaf het moment van toezegging tot inbreng zijn de medevennoten schuldeiser van de inbrenger tot het moment dat de ingebrachte goederen effectief ter beschikking gesteld worden.297 Om nog meer zekerheid te verkrijgen, zouden de ouders eventueel een vervreemdingsbeding kunnen koppelen aan de schenking.298 De verbintenis om bepaalde goederen in te brengen is een onderdeel van het vennootschapscontract en niet van de schenking. Daarom kan dit volgens DELBOO geenszins een schending van het adagium “donner et retenir ne vaut” uitmaken.299 142. Daarnaast kunnen de ouders ook zelf, zonder de kinderen, een maatschap oprichten en het betreffende vermogen inbrengen. Zodoende worden zij eigenaar van de delen van de maatschap. De kinderen zijn met andere woorden geen mede-oprichters. Aangezien bij deze techniek het vermogen reeds ingebracht werd door de ouders, worden naderhand de delen van de maatschap geschonken aan de kinderen. Zij worden dus achteraf mede-vennoot.
Afdeling 3: Toepassing 143. De ouders maken gebruik van de tweede methode. Zij brengen elk € 400.000 euro in en schenken bijgevolg de delen onder voorbehoud van vruchtgebruik aan Maarten. De winst die wordt uitgekeerd zal bijgevolg aan hen toekomen. Evenwel kan de algemene vergadering bepalen om geen winst uit te keren in het geval de ouders geen financiële behoefte hebben. Alles wat terug in hun vermogen komt, zal belast worden via de erfbelasting bij hun overlijden.
296
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 266 en 279; D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 23, nr. 39. 297 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 93; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 276. 298 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 23, nr. 39. 299 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 267 en 279.
55
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap
Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap Afdeling 1: De boekhouding 144. Er zijn geen wettelijke bepalingen die ervoor zorgen dat de burgerlijke maatschap een boekhouding moet voeren. De maatschap wordt veelal aangewend als vehikel net omwille van de ontstentenis van bepalingen die formele vereisten met zich meebrengen, zoals het verplicht voeren van een boekhouding. (zie supra formele geldigheid) Doorgaans zal een burgerlijke maatschap toch statuten hebben, hoewel dit niet wettelijk verplicht is. In deze statuten kan worden gestipuleerd dat de zaakvoerder een jaarrekening moet opstellen. Het is hierbij aangewezen om niet te verwijzen naar de wet op de jaarrekening. Een simpele staat van actief en passief met een bijhorende resultaatverwerking is afdoende. Het is de bedoeling om te weten hoeveel winst er exact werd gerealiseerd om onder meer deze winst tussen de maten te kunnen verdelen. Hierbij is het dienstig om het winstbegrip accuraat te omschrijven in de statuten. Worden enkel de dividenden en interesten in rekening gebracht of wordt er ook rekening gehouden met de meer- en minderwaarden? Meestal opteren de maten om de winst, of in voorkomend geval het verlies, te omschrijven als “alles meer (of minder) op 31 december van een jaar ten aanzien van 1 januari van dat jaar”.300
Wanneer aandelen van familiale vennootschappen werden ingebracht, wordt aangeraden om voor deze activa de latente meer- of minderwaarden niet op te nemen in de winstbepaling. Deze familiale vennootschappen zouden anders elk jaar opnieuw gewaardeerd moeten worden. Als deze aandelen effectief gerealiseerd worden, ontstaat hoe dan ook winst of verlies.301 145. Het is aangewezen om gebruik te maken van de mogelijkheid om in de statuten vast te leggen wat er met de winst van het jaar dient te gebeuren. Zo zou er bijvoorbeeld kunnen voorzien worden dat deze winst aangroeit bij het kapitaal van de maatschap.302 Hierbij moet opgemerkt worden dat het reserveren of uitkeren van deze winst geen fiscale implicaties heeft gelet op de fiscale transparantie van de burgerlijke maatschap (zie infra).
146. Ten slotte moet gewezen worden op het feit dat de statuten effectief nageleefd dienen te worden. Als er bedongen werd dat de zaakvoerder een jaarrekening of een ander soort
300
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 178-179; B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 89 301 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 178-179 302 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 275.
56
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap overzicht van het vermogen en de inkomsten moet opstellen, dan is het belangrijk dat dit werkelijk gebeurt. Wanneer jarenlang zou verzaakt worden aan deze statutaire verplichting, zou men eventueel kunnen stellen dat deze statuten niet meer afdwingbaar zijn. Wat op zijn beurt zou kunnen leiden tot de herkwalificatie van het mandaat van de zaakvoerder tot een gewone volmacht die ten allen tijde herroepbaar is.303 Afdeling 2: De oprichting fiscaalrechtelijk 147. De fiscale implicaties bij de oprichting van de maatschap worden besproken met betrekking tot de eventueel verschuldigde registratierechten en met betrekking tot voor de eventueel verschuldigde inkomstenbelastingen.
148. Aangezien de maatschap in de context van de familiale vermogensplanning een doel heeft dat zuiver burgerrechtelijk van aard is (zie supra), ontstaan er geen implicaties betreffende de B.T.W.304 Wel dient opgemerkt te worden dat wanneer een B.T.W.-plichtige een inbreng zou doen, deze inbreng conform artikel 10 W.B.T.W. een levering inhoudt.305 Verder wordt hier niet op ingegaan aangezien de inbreng in het kader van de familiale vermogensplanning normaliter gebeurt door personen die niet onderworpen zijn aan de B.T.W.-plicht. §1 Registratierechten 149. Inzake de registratierechten wordt een onderscheid gemaakt naargelang het onroerende dan wel louter roerende goederen betreft. A. Roerende goederen 150. Eén van de redenen van het discrete karakter van de maatschap is het feit dat de oprichtingsakte niet verplicht ter registratie dient aangeboden te worden, behoudens bij de inbreng van een onroerend goed.306 Als er voor gekozen wordt om te werken met een notariële oprichtingsakte, dient deze akte altijd verplicht te worden geregistreerd.307 Sinds 1 januari 2006 werden de registratierechten voor verrichtingen die een inbreng van roerende goederen betreffen, teruggebracht van 0,5% naar 0%.308 Niettemin zal de Ontvanger der Registratie een
303
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 179. 304 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 147. 305 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 284. 306 Art. 19, lid 2 W.Reg. 307 Art. 19, lid 1 W.Reg.; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 180; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 284. 308 Art. 115 W.Reg. zoals gewijzigd door art. 20 Wet van 22 juni 2005, BS 30 juni 2005, in werking getreden op 1 januari 2006; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 180; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-
57
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap algemeen vast recht van 50 euro innen.309 De vraag is of hiervoor een rechtsgrond bestaat.310 De heffing van een algemeen vast tarief is bedoeld voor akten en geschriften die geen tarief toegewezen kregen door de wet. Het tarief van 0% is echter blijven bestaan. Los daarvan kan gesteld worden dat de registratie van de oprichtingsakte, in het geval er geen onroerende goederen worden ingebracht, amper fiscale gevolgen heeft.
151. Dit laatste geldt echter niet altijd wanneer gebruik werd gemaakt van de planningstechniek waarbij de aandelen disproportioneel worden toebedeeld (zie supra). Zoals reeds vermeld, kan de inbreng hierbij mogelijks gekwalificeerd worden als een onrechtstreekse schenking. In voorkomend geval werd de zogenaamde “marge der redelijkheid” niet gerespecteerd bij de respectieve inbreng van zowel de ouders als de kinderen.311 Bijgevolg zal een dusdanige herkwalificatie er toe leiden dat schenkingsrechten verschuldigd zijn bij het aanbieden van de oprichtingsakte ter registratie.312 Het tarief van deze rechten bedraagt 3% of 7%, naargelang de verwantschap tussen schenker en begiftigde.313 B. Onroerende goederen 152. Wanneer onroerende goederen worden ingebracht moet eerst en vooral een onderscheid worden gemaakt tussen onroerende goederen die bestemd of aangewend worden voor bewoning en alle andere onroerende goederen. Zo vallen gronden en commerciële panden onder de groep “alle andere onroerende goederen”. De inbreng van dergelijke onroerende goederen gebeurt sinds 1 januari 2006 vrij van registratierechten op basis van artikel 115bis W.Reg.314 Het inbrengrecht werd immers, zoals bij roerende goederen, teruggebracht van 0,5% naar 0% (zie supra). De inbreng van buitenlandse onroerende goederen geschiedt tegen een algemeen vast recht van 50 euro.315
2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 146; A. MAELFAIT, “Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen?” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 472, nr. 4; J. VAN BAEL, “De inbreng in een maatschap”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. W EYTS, (eds.), Notariële clausules: liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 430, nr. 11. 309 Art. 11 W.Reg.; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 180. 310 J. DE GREEF, “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 2011-2012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 280. 311 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 625. 312 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 146. 313 Art. 2.8.4.1.1, § 2 VCF 314 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 180. 315 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. DU MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 750, nr. 40.
58
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap 153. De inbreng van onroerende goederen bestemd of aangewend voor bewoning, valt onder de artikelen 44 e.v. W.Reg. Gelet op enerzijds de plaats van deze artikelen in het wetboek, d.i. onder de afdeling “Overdrachten onder bezwarende titel van onroerende goederen” en anderzijds op de bewoording316, kan gesteld worden dat voor de toepassing van het verkooprecht uit deze artikelen een eigendomsoverdracht vereist is. De ligging van de onroerende goederen bepaalt het tarief, zijnde 10% in Vlaanderen en 12,5% in Brussel of Wallonië.317 De heffingsgrondslag bestaat uit de als vergoeding van de inbreng toegekende maatschappelijke rechten. Dit mag niet lager zijn dan de verkoopwaarde van het ingebrachte onroerend goed.318 154. Wanneer een onroerend goed wordt ingebracht, is er geen sprake van een eigendomsoverdracht in het geval dat de door de vennoten verkregen deelrechten in de maatschap proportioneel gelijk zijn aan hun respectievelijk aandeel in de onverdeeldheid die reeds bestond voor de inbreng van het betreffende onroerend goed. Anders gezegd, als de verhouding van het aantal maatschappelijke rechten (die men ontvangt naar aanleiding van de inbreng) ten overstaan van het aantal onverdeelde rechten in het onroerend goed (dat men inbrengt) 1 op 1 is, vindt er geen eigendomsoverdracht plaats. De administratie bepaalt dat in een dusdanige situatie de inbreng een aanwijzend319 karakter heeft.320
Door de ontstentenis van een eigendomsoverdracht is er geen verkooprecht verschuldigd op basis van artikel 1.1.0.0.2, lid 1, 24° VCF Ook op grond van artikel 115bis W.Reg. is de taxatie niet mogelijk aangezien de wetgever het in dit artikel heeft over “onroerende goederen, andere dan die welke gedeeltelijk of geheel tot bewoning aangewend worden of bestemd zijn”. Er is met andere woorden ook geen inbrengrecht verschuldigd.321
316
De wetgever heeft het in art. 44 W.Reg. over “de verkoop, de ruiling en iedere overeenkomst tot overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen”. Zie hiervoor: J. VAN BAEL, “De inbreng in een maatschap”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. W EYTS, (eds.), Notariële clausules: liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 431, nr. 12. 317 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 180-181. 318 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 294. 319 Een akte die louter in feite een zakelijk recht overdraagt, is een aanwijzende akte. Een overdragende akte is deze die juridisch en werkelijk een zakelijk recht van het ene hoofd op het andere doet overgaan. Zie: J. DE GREEF, “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 2011-2012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 276. 320 Besliss. 25 mei 2007, Rep RJ, R 44/44-01 en R 115bis/06-01; J. DE GREEF, “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 20112012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 277; J. RUYSSEVELDT, “Inbreng vastgoed in burgerlijke maatschap”, Registratierechten 2007, afl. 4, 7-9. 321 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 181.
59
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap 155. Een bepaalde strekking in de rechtsleer twijfelt over de registratieplicht die artikel 19, 2° W.Reg. voorziet in de situatie waarbij een onroerend goed wordt ingebracht in een maatschap waarvan alle maten alsook mede-eigenaar zijn van dat onroerend goed. Volgens DE GREEF ondergaat het mede-eigendomsrecht bij de inbreng “een dusdanige zakenrechtelijke wijziging dat een verhouding an sich niet meer bepaald kan worden, zodat eigenlijk niet kan geweten zijn wat overgedragen of aangewezen wordt”.322 Een onverdeeld aandeel in een onroerend goed is immers niet hetzelfde als een onverdeeld recht op een vermogen bestaande uit een onroerend goed.323 Deze gedachtegang wordt niet gevolgd door de administratie (zie supra). Het weze ten slotte herhaald dat wanneer de inbreng gebeurt via een notariële akte, er sowieso een verplichting is tot registratie.324
156. Ter volledigheid wordt opgemerkt dat evenmin een registratieplicht en een legitieme grondslag tot heffing van evenredige registratierechten aanwezig zijn in het geval dat onroerende goederen ingebracht worden ten titel van beheer, dus niet in eigendom.325 §2 Inkomstenbelastingen 157. In het kader van de inkomstenbelastingen zou de meerwaarde die ontstaat bij de inbreng van goederen in de maatschap belast kunnen worden. Eerstvolgend wordt de belastbare basis van de meerwaarde besproken en vervolgens wordt weergegeven onder welke categorie van belastbare inkomsten deze meerwaarde geclassificeerd zou kunnen worden. 158. Als er geen eigendomsoverdracht bij de inbreng plaatsvindt, d.i. in het geval de vennoten zich voorafgaandelijk aan de inbreng reeds in onverdeeldheid bevonden en hun aandeel in de rechten van de maatschap is proportioneel gelijk aan hun aandeel in die onverdeeldheid (zie supra), wordt geen meerwaarde gerealiseerd.326 Realisatie van een meerwaarde veronderstelt immers een daad van beschikking.327
322
J. DE GREEF; “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 2011-2012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 279. 323 J. DE GREEF; “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 2011-2012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 278. 324 Art. 19, lid 1 W.Reg. 325 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 181. 326 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 746, nr. 32; A. HAELTERMAN, Fiscale Transparantie, Kalmthout, Biblo,1992, 199. 327 Cass. 2 juni 1964, Pas. 1964, I, 1039. De term “beschikken” betekent “het vervreemden of bezwaren van een goed”. Zie hiervoor: R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Intersentia, Antwerpen, 2009, 7 ev.
60
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap Dienaangaande bepaalt de CBN in haar advies328 dat er sprake is van een gedeeltelijke realisatie “in de mate dat de andere vennoten onverdeelde eigendomsrechten op de ingebrachte goederen verkrijgen”.329 Het bovenstaande kan verduidelijkt worden met een voorbeeld van DEBLAUWE: “als A een portefeuille van € 100.000 inbrengt in een maatschap, en B een bedrag van € 100.000, tegen gelijke maatschappelijke rechten, dan heeft A zijn portefeuille voor de helft gerealiseerd”.330 De mogelijke latente meerwaarde, d.i. de nietuitgedrukte en niet-verwezenlijkte meerwaarde, wordt dus gerealiseerd ten belope van het gedeelte van de goederen waarvan de eigendom wordt afgestaan aan de andere vennoten.331 Dit kan verder geïllustreerd worden met bovenstaand voorbeeld: Zoals gesteld gebeurt de inbreng door A van de beleggingsportefeuille aan € 100.000. Stel dat de beleggingsportefeuille aangekocht werd door A voor een prijs van € 80.000, ontstaat een latente meerwaarde van € 20.000. Gelet op het feit dat de helft van de portefeuille gerealiseerd wordt bij de inbreng, ontstaat een gerealiseerde meerwaarde van € 10.000. LALEMAN merkt hierbij op dat vragen kunnen gesteld worden over de aard en de omvang van de werkelijke realisatie van de latente meerwaarde op dezelfde soortgoederen die ingebracht worden door verschillende vennoten.332 Voor de goede orde en de volledigheid wordt nog aangehaald dat ComIB nr. 24/55 vermeldt dat het mogelijk is dat de inbreng van een goed in een vennootschap een meerwaarde verwezenlijkt.333 159. De aldus gerealiseerde meerwaarde zou kunnen belast worden als beroepsinkomsten of als diverse inkomsten.334 De classificatie onder beroepsinkomsten is mogelijk in de hypothese waarbij beroepsactiva335 werden ingebracht in de maatschap. De meerwaarde wordt in dat geval belast conform de artikelen 41 e.v. WIB.
328
CBN-advies 2012/8 van 6 juni 2012, De boekhoudkundige verwerking van de inbreng in eigendom in een Belgische burgerlijke maatschap die niet de rechtsvorm heeft aangenomen van een handelsvennootschap, beschikbaar op http://www.cnc-cbn.be/files/news/link/CBN_advies_2012_8.pdf 329 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 32, nr. 53; S. VAN CROMBRUGGE, “Boekhoudkundige verwerking van inbreng in burgerlijke maatschap”, Balans, nr. 670, 15 maart 2012, 5. 330 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 747, nr. 33. 331 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 32, nr. 53; S. VAN CROMBRUGGE, “Boekhoudkundige verwerking van inbreng in burgerlijke maatschap”, Balans, nr. 670, 15 maart 2012, 5. 332 P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 333 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 746, nr. 33. 334 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 747, nr. 34. 335 Art. 41 W.I.B. bepaalt welke activa steeds als beroepsactiva worden beschouwd.
61
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap De meerwaarde kan ook terecht komen in de belastbare categorie “diverse inkomsten”. De inbreng moet voor de toepassing van deze hypothese eerst en vooral voortkomen uit het privévermogen van de inbrenger.336 Ook hier wordt voor de duidelijkheid een opsplitsing gemaakt tussen roerende en onroerende goederen. Artikel 90, 1° WIB bepaalt dat “onverminderd het bepaalde in 8° en 10°, winst of baten, hoe ook genaamd,
die
zelfs
occasioneel
of
toevallig,
buiten
het
uitoefenen
van
een
beroepswerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen, diverse inkomsten zijn”. In beginsel zou de meerwaarde die gerealiseerd wordt bij de inbreng van een roerend goed in een burgerlijke maatschap, belastbaar zijn op grond van dit artikel. De DVB, ook rulingcommissie genoemd, stelt dienaangaande in de beslissing nr. 600.439 dat “de meerwaarde die bij de inbreng van een beleggingsportefeuille in een burgerlijke maatschap
wordt
vastgesteld,
niet
het
gevolg
is
van
speculatie
als
bedoeld
in
artikel 90, 1° WIB”.337 In dezelfde “ruling” kwalificeert de DVB de handeling die de inbreng in de maatschap betreft, als een “verrichting” in de zin van artikel 90, 1° WIB. Tevens wordt bevestigd dat bij een dusdanige verrichting wel degelijk een gerealiseerde meerwaarde kan ontstaan.338 Volgens LALEMAN mag ervan worden uitgegaan dat de bevestiging van de meerwaarderealisatie door de commissie geen afbreuk doet aan het transparant karakter (zie infra) van de burgerlijke maatschap. 339 De meerwaarderealisatie is het gevolg van het onverdeeld maken van de ingebrachte vermogensbestanddelen.340
160. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de inbreng van een roerend goed in een burgerlijke maatschap geen speculatief karakter heeft en kadert in het normaal beheer van het privévermogen van een natuurlijk persoon.341 Gelet op de voorwaarden van artikel 90, 1° en
336
R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 747, nr. 34. 337 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 600.439 d.d. 19 december 2006; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 338 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 600.439 d.d. 19 december 2006; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 339 P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 340 W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 169, nr. 243; P. L ALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 341 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 181-182; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke
62
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap 9° WIB geschiedt er geen belastingheffing. Niettegenstaande het voorgaande, merkt HAELTERMAN daarbij op dat er wel degelijk een belastbaar moment optreedt in hoofde van de inbrengers, zonder dat er een effectieve belastingheffing plaatsvindt.342 Dit laatste is evenwel consistent met de bevestiging van de DVB van het mogelijks ontstaan van een gerealiseerde meerwaarde bij de inbreng van een roerend goed.
161. In de situatie waarbij onroerende goederen werden ingebracht, kan de mogelijks gerealiseerde meerwaarde bij inbreng belast worden wanneer voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 90, 8° WIB of artikel 90, 10° WIB.343 Het volstaat dus niet dat de verrichting die de inbreng betreft, kadert in de de sfeer van het normaal beheer van het privévermogen van een goede huisvader opdat de bij inbreng gerealiseerde meerwaarde niet belastbaar zou zijn.344
Wanneer in België gelegen ongebouwde onroerende goederen, hierbij wordt gedacht aan bouwgronden,345 worden ingebracht binnen acht jaar na verkrijging onder bezwarende titel en binnen drie jaar na de akte van de schenking, is de gerealiseerde meerwaarde belastbaar conform artikel 90, 8° WIB. Voor in België gelegen gebouwde onroerende goederen zijn de termijnen respectievelijk vijf en acht jaar. Wanneer de belastingplichtige een gebouw heeft opgetrokken op een ongebouwd onroerend goed binnen de vijf jaar te rekenen vanaf de verkrijging van dat goed en dit vervreemt binnen de vijf jaar na de eerste ingebruikname of verhuring, is de gerealiseerde meerwaarde evenwel belastbaar.346 Het is duidelijk dat ook hierbij het probleem van het al dan niet plaatsvinden van een vermogensverschuiving zich stelt. Voor de toepasbaarheid van de laatst genoemde artikelen is duidelijk een vermogensverschuiving nodig, gelet op de tekstuele interpretatie ervan.347
successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 147; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309; W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 169, nr. 243; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 342 W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 169, nr. 243. 343 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276. 344 M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 181-182. 345 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 749, nr. 36. 346 Art. 90, 8° WIB; art. 90, 10° WIB. 347 R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. D U MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 749, nr. 36.
63
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap 162. De vraag moet steeds gesteld worden of er eigenlijk wel meerwaarde ontstaat bij de inbreng van een goed in een burgerlijke maatschap(zie supra). Is dit niet het geval, kan er geen belasting worden geheven, ook niet wanneer de grenzen van het normaal beheer van het privévermogen werden overschreden.348
Afdeling 3: De werking fiscaalrechtelijk §1 Inkomstenbelastingen 163. Na het samenlezen van artikel 2 § 1, 5° WIB en artikel 179 WIB kan gesteld worden dat de burgerlijke maatschap niet valt onder het stelsel van de vennootschapsbelasting en bijgevolg geen afzonderlijke fiscale aangifte moet indienen.349 De maatschap wordt immers gekenmerkt door haar fiscaal transparante karakter, wat een gevolg is van haar burgerrechtelijke transparantie (supra “geen rechtspersoonlijkheid).350 Door het gebrek aan rechtspersoonlijkheid is zij ook niet aan de rechtspersonenbelasting onderworpen.351
Concreet betekent fiscale transparantie dat de inkomsten direct belast worden in hoofde van de vennoten, alsof er geen burgerlijke maatschap is opgericht. De inkomsten van de maatschap worden geacht rechtstreeks ontvangen te zijn door de deelgenoten.352 HEYVAERT omschrijft fiscale transparantie als “het verschijnsel waarbij voor fiscale doeleinden geheel of gedeeltelijk geen rekening gehouden wordt met het lichaam dat tussenkomt in een rechtshandeling”.353
De toerekening van inkomsten aan de vennoten ten gevolge van de fiscale transparantie wordt geregeld door artikel 29 § 1 WIB. Dit artikel zorgt echter alleen voor een specifieke fiscale regeling indien het gaat om winsten of baten354: “In burgerlijke vennootschappen of verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid die winst of baten verkrijgen, worden de opnemingen van de vennoten of leden en hun deel in de verdeelde of onverdeelde winst of baten, als winst
348
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 182. 349 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 33, nr. 54. 350 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 169, nr. 242; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 269, nr. 310; K. VERHEYDEN, “De burgerlijke maatschap bij de familiale opvolging”, in Fiscaal Praktijkboek 2003-2004 – Indirechte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2004, 176. 351 P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 268, nr. 309. 352 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 284-285; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 353 W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in A. VERBEKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 161, nr. 244. 354 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 269, nr. 310.
64
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap of baten van de vennoten of leden aangemerkt.” Ingevolge de formulering van voorgaand artikel kan worden gesteld dat deze bepaling alleen van toepassing is op vennootschappen of verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid die winst of baten verkrijgen.355 164. Gelet op het burgerlijk doel (zie supra) van de maatschap, zal zij doorgaans geen winsten of baten356 realiseren.357 Toch zeker niet in het geval zij strikt haar statutair doel volgt en zich bijgevolg beperkt tot het beheren van privévermogen in het kader van de familiale vermogensplanning.358 Door de hieruit volgende niet-toepasbaarheid van artikel 29, § 1 WIB,359 is de burgerlijke maatschap volkomen fiscaal transparant.360 Dit betekent dat er geen inkomensconversie is in bedrijfsinkomen: de inkomsten behouden hun roerende of onroerende aard.361 Normaliter zal de burgerlijke maatschap geen divers inkomen verkrijgen, rekening houdend met het statutair doel bij vermogensplanning.362
Ook de Rulingcommissie bevestigt dat de burgerlijke maatschap als volkomen fiscaal transparant moet worden beschouwd. In verschillende rulings363 bekrachtigt de commissie hierbij de toerekening van onroerende en roerende inkomsten aan de vennoten. Zo lijkt zij de terughoudendheid te verlaten van een oudere ruling364 waarin het volgende werd bepaald: “Het feit dat twee of meer personen zich organiseren met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen, is wel een ernstige indicatie dat het inkomen dat gehaald wordt uit dergelijke organisatie (in casu een burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid)
een bedrijfsinkomen vormt.”
Daarbovenop bevestigt
de fiscale
355
R. DE BLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in J. DU MONGH, J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 741-742, nr. 26. 356 Deze begrippen worden gedefinieerd in art. 24 WIB en art. 27 WIB. 357 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 34, nr. 54. 358 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276. 359 VAN BREEDAM vermeldt expliciet dat art. 29 WIB geen toepassing vindt voor de burgerlijke maatschap in de context van de familiale vermogens- en successieplanning. Zie hiervoor: S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 360 Contra: B. SMETS en J.P. VINCKE, De maatschap. De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 67. 361 S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 362 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 148. 363 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 500.157 d.d. 24 november 2005; nr. 600.439 d.d. 19 december 2006; nr. 800.096 d.d. 3 maart 2009; P. L ALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 270, nr. 311; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 364 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 400.374 d.d. 21 april 2005; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 270, nr. 311; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7.
65
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap administratie uitdrukkelijk de volkomen fiscale transparantie wat onroerende en roerende goederen betreft.365 165. In diezelfde sfeer zou kunnen gesteld worden dat de inkomsten verworven door de maatschap
altijd
als
beroepsinkomsten
kunnen
worden
gekwalificeerd 366
geldigheidsvereiste van winstoogmerk (zie supra). Volgens DELBOO
door
de
moet er een onderscheid
gemaakt worden tussen het laatst vermelde winstoogmerk en het winstoogmerk zoals bedoeld in artikel 23 § 1, 1° en 2° WIB. De door artikel 23 WIB bedoelde winst wordt gerealiseerd door middel van uitoefening van een nijverheids-, handels- of landbouwactiviteit.367 Om hieraan te voldoen, zou de burgerlijke maatschap een handelsactiviteit moeten uitvoeren. Door de toepassing van artikel 37 WIB zou in een dusdanige situatie alle winst die door de maatschap wordt gerealiseerd, belast worden als beroepsinkomen. Het is dus aangewezen om enkel handelingen van burgerrechtelijke aard te stellen en alsook het statutair doel voor ogen te houden. Zo worden problemen met betrekking tot een potentiële herkwalificatie vermeden. 166. De rechtspraak368 houdt rekening met een aantal criteria bij de beoordeling of al dan niet beroepsinkomsten worden behaald. Het bedrag van de verrichting, de tijdspanne waarbinnen de handelingen worden gesteld, de frequentie van de handelingen en het al dan niet werken met vreemd vermogen zijn criteria die samen met de concrete situatie toelaten om de aard van de inkomsten te beoordelen.369 Volgens LALEMAN geeft de loutere organisatie van het beheer van privévermogen geen aanleiding tot een beroepskarakter, “zelfs niet indien het “goed huisvaderschap”
wordt
uitgeoefend
met
hulp
van
professionele
adviseurs
(vermogensbeheerders enz.) of op een ernstige, zakelijke manier”.370
167. Omwille van het volkomen transparant karakter worden de inkomsten, met behoud van hun aard, rechtstreeks en direct belast bij de deelgenoten.371 De roerende en onroerende inkomsten die de maatschap verkrijgt, worden in hoofde van elke vennoot afzonder belast, in functie van de verdeelsleutel voorzien in de statuten.372 Dat mogelijks bepaalde maten slechts
365
Com. IB nr. 179/28. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 277. 367 Art. 24 WIB 368 Cass. 18 mei 1977, Bull.Bel., nr. 572, 617; Brussel, 29 oktober 1993, F.J.F. n° 94/189; Antwerpen, 2 februari 1993, F.J.F. n° 93/186; Antwerpen, 18 november 1997, F.J.F. n° 98/42; Luik, 19 december 1991, Bull. Bel., nr. 723, 121; Luik 26 maart 1999, F.J.F. n° 99/190, 518-520; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 277. 369 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 277. 370 P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 270, nr. 311. 371 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 284-285; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 372 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 183. 366
66
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap vruchtgebruiker of blote eigenaar zijn van de delen van de maatschap, heeft geen invloed op de fiscale transparantie.373 Daarnaast heeft ook de aard van de inbreng, roerend dan wel onroerend, geen effect op de transparantie. Iedere vennoot wordt proportioneel belast op het deel van de verkregen inkomsten. Het weze herhaald dat er geen inkomensconversie in bedrijfsinkomen plaatsvindt: dividenden worden belast als dividenden en intresten als intresten.374
Wat het voorgaande betreft, is het standpunt van ANECA, DEMAN en BLONDE zeker vermeldenswaardig. Deze auteurs stellen dat, gezien de restrictieve interpretatie van het fiscaal recht, de fiscale transparantie voor winsten en baten zoals bepaald in artikel 29 WIB, niet zomaar mag doorgetrokken worden naar alle overige categorieën van inkomsten. Er bestaan immers geen wetteksten die duidelijk hierin voorzien. Bijgevolg moet aldus deze auteurs, om de categorie van de belastbare inkomsten te bepalen, gekeken worden naar de aard van de inbreng. Zo zou een vennoot die geld inbracht, roerende inkomsten verkrijgen.375 Hiermee gelijklopend kan dus gesteld worden dat de deelgenoot die een verhuurd appartement inbracht, onroerend inkomen verkrijgt. 168. In de rechtsleer bestaat geen eensgezindheid over het belastbare tijdstip van de inkomsten die door de burgerlijke maatschap worden verkregen.376 Artikel 364 WIB bepaalt dat het geheel van de winst of de baten in een burgerlijke vennootschap, geacht aan de vennoten te zijn toegekend op de datum van de afsluiting van de jaarrekening waarop het boekjaar betrekking heeft. Indien geen boekhouding wordt gevoerd, voorziet het artikel dat het deel van de niet uitgekeerde winst of baten geacht wordt aan ieder lid te zijn toegekend op 31 december. De inkomsten worden toegekend volgens de regels van de winstverdeling zoals bepaald in de statuten. Is er geen statutaire verdeling gestipuleerd, wordt de verdeling geacht te gebeuren volgens hoofdelijk aandeel.377 169. Een deel van de auteurs378 schrijft dat artikel 364 WIB geen toepassing heeft op de roerende en onroerende inkomsten die de burgerlijke maatschap verkrijgt omdat de bepaling
373
M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 183; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 374 P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 269-270; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 375 D. ANECA, J. DEMAN en W. BLONDE, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 74-75. 376 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 285. 377 Art. 364 WIB; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 277. 378 A. HAELTERMAN, Fiscale Transparantie, Kalmthout, Biblo, 1992, 207-208; M. MOREAU en J. VANOVERBEKE, De burgerlijke vennootschap. De oplossing voor familiale vermogensplanning, Diegem, Ced. Samsom, 1997, 50-53.
67
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap enkel spreekt over winsten en baten. Er zou in dit opzicht een inkomstenreservering en een daaruit volgend uitstel van belasting – ook wel tax deferral genoemd – mogelijk zijn. Deze auteurs koppelen hieraan wel een voorwaarde. De beslissing tot het al dan niet uitbetalen, alsook de toekenning van de inkomsten dient autonoom af te hangen van een bestuursorgaan van de vennootschap. Het al dan niet uitbetalen en toekennen van de inkomsten kan op die manier niet geacht worden voort te komen uit de overeenkomst tussen de genieter en de uitbetaler. Zo zou dus een reservering in de vennootschap mogelijk zijn.
DELBOO merkt op dat artikel 364 WIB daadwerkelijk niet van toepassing is op de burgerlijke maatschap, gelet op het louter burgerrechtelijk doel. Niettemin is er volgens hem geen mogelijkheid om door een dusdanige reservering een tax deferral te bereiken. Door de transparantie dient de fiscus immers geen rekening te houden met het tussenniveau dat de maatschap schept. Het feit dat de winst niet wordt uitgekeerd, beïnvloedt de belastbaarheid in hoofde van de vennoten niet. De auteur stelt ten slotte dat, indien er anders wordt over geoordeeld, de transparantie van de burgerlijke maatschap in vraag wordt gesteld.379
170. Als laatste dient hierbij opgemerkt te worden dat het zogenaamde regime van de roerende inkomsten onverkort van toepassing is op de burgerlijke maatschap en omwille van de transparantie, op de vennoten. Wanneer de vennoten natuurlijk persoon en Belgisch rijksinwoner zijn, is de roerende voorheffing geheven op de intresten en dividenden die worden gerealiseerd op het ingebrachte vermogen, meteen de eindheffing.380 De financiële tussenpersoon381 zal bijgevolg roerende voorheffing inhouden alsof het vermogen rechtstreeks wordt aangehouden door de vennoten zelf. De maten zijn bijgevolg ook niet verplicht deze inkomsten te vermelden op hun individuele aangifte. Het netto saldo komt vervolgens in de maatschap terecht, waarna het overeenkomstig de statutaire verdeelsleutel kan worden uitgekeerd aan de vennoten zonder een bijkomende inhouding van roerende voorheffing.382 Als deze roerende inkomsten van buitenlandse oorsprong zijn, dienen ze in de aangifte
379
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 277-278. Zie ook: D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 35, nr. 54; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 614. 380 Men spreekt van “liberatoire of bevrijdende roerende voorheffing”. S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 285; K. VERHEYDEN, “De burgerlijke maatschap bij de familiale opvolging”, in Fiscaal Praktijkboek 2003-2004 – Indirechte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2004, 177. 381 Voor een ruime bespreking van de verplichtingen van financiële tussenpersonen in het kader van de burgerlijke maatschap als planningsvehikel, zie: D. COVELIERS, “De burgerlijke maatschap: verplichtingen van financiële tussenpersonen”, TEP 2006, 48-64. 382 D. DE MAREZ en B. KEIRSBILCK, "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 34-35, nr. 54; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap – Een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 614-615
68
Deel I – Hoofdstuk 11: Fiscaalrechtelijke aspecten van de maatschap personenbelasting te worden opgenomen.383 Wanneer de vennoot een rechtspersoon onderworpen aan de vennootschapsbelasting is, kan mogelijks de zogenaamde “DBI-aftrek”384 van toepassing zijn.385 §2 Registratierechten 171 Zie supra oprichting Afdeling 4: De ontbinding fiscaalrechtelijk §1 Registratierechten 172 Er is slechts een verplichting tot registratie wanneer er bij de ontbinding van de burgerlijke maatschap onroerende goederen tot het vermogen horen.386 Daarnaast is er vanzelfsprekend een registratieverplichting in het geval de ontbinding wordt neergelegd in een notariële akte, ook al bestaat het vermogen volledig uit roerende goederen.387
383
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 276; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 184; S. VAN BREEDAM, “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173, 7. 384 Gelet op het bestek van deze masterproef, wordt hier niet dieper op ingegaan. Voor de voorwaarden van de DBIaftrek: zie art. 203 WIB. 385 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 285; K. VERHEYDEN, “De burgerlijke maatschap bij de familiale opvolging”, in Fiscaal Praktijkboek 2003-2004 – Indirechte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2004, 177. 386 Art. 19, 2° W.Reg. 387 Art. 19, 1° W.Reg.
69
Deel II – Hoofdstuk 1: Inleiding
DEEL II: DE PRIVATE STICHTING ALS VEHIKEL IN DE FAMILIALE VERMOGENSPLANNING
Hoofdstuk 1: Inleiding 173. De figuur van de private stichting naar Belgisch recht werd op 2 mei 2002388 in het leven geroepen. Zij kende een moeilijke start. Naast het feit dat haar publicatie in het Belgisch Staatsblad werd geannuleerd, vervangen en gewijzigd, kende zij ook geen denderend succes inzake haar aanwending. Zo werden slechts een driehonderd stichtingen in het leven geroepen de eerste vier jaar na de inwerkingtreding van de wet.389 Toch stijgt haar aantal gedurig. Medio 2014 zagen een kleine duizend Belgische private stichtingen het levenslicht.390 174. Het tweede deel van deze masterproef bespreekt de aanwending van de private stichting in het kader van de familiale vermogensplanning, meer in het bijzonder wordt de aandacht gevestigd op het gebruik van de stichting als vehikel in een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking. Een zorgenkind wordt naast het probleem van het beheer van zijn vermogen geconfronteerd met een erfprobleem, een fiscaal probleem én een financieel probleem.391 Het kind heeft in de meeste situaties zelf geen afstammelingen en wil zijn vermogen bestemmen aan zijn naaste verwanten, maar hij is niet bekwaam om een testament op te stellen. Daarnaast erven zijn broer(s) en zus(sen) aan een hoger tarief inzake successierechten dan in de rechte lijn het geval zou zijn. Ten slotte zou het schenken van vermogen
aan
het
kind
problemen
kunnen
opleveren
wat
betreft
de
financiële
tegemoetkomingen van de overheid.
In dit deel wordt nagegaan in hoe verre de private stichting een mogelijke oplossing biedt in het kader van een vermogensplanning voor een zorgenkind. Het theoretisch raamwerk wordt naast de praktische aanwendingen voorzien van een case. 175. Gelet op het praktisch belang wordt het laatste hoofdstuk gewijd aan de aanwending van de private stichting als administratiekantoor. De wetgever heeft immers gedeeltelijk zijn
388
Wet van 2 mei 2002 betreffende de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen en de stichtingen, BS 11 december 2002 (in werking getreden op 1 juli 2003). 389 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in PINTENS, W. en DECLERCK, C. (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 299-300. 390 R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 108. 391 Naar D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 3.
70
Deel II – Hoofdstuk 1: Inleiding inspiratie gehaald bij de Nederlandse stichting-administratiekantoor, maar is de Belgische variant daadwerkelijk een afdoend alternatief?
71
Deel II – Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader
Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader 176. Zoals vermeld in de inleiding werd de rechtsfiguur van de Belgische private stichting op 2 mei 2002 in het leven geroepen. Het gaat om een vehikel met rechtspersoonlijkheid, zonder aandeelhouders of leden, waarin men een vermogen inbrengt dat moet worden aangewend voor een bepaald doel, volgens de instructies van de stichter.392 Artikel 27 V&S-Wet geeft een duidelijke omschrijving van de private stichting: “Een stichting wordt opgericht door een rechtshandeling van één of meer natuurlijke personen of rechtspersonen waarbij een vermogen wordt aangewend ter verwezenlijking van een bepaald belangenloos (sic) doel. De stichting mag geen stoffelijk voordeel verschaffen aan de stichters, de bestuurders of enig ander persoon, behalve, in het laatste geval, indien het kadert in de verwezenlijking van het belangenloos (sic) doel.” 177. De wetgever had met de invoering van de private stichting twee doelstellingen voor ogen.393 Ten eerste wou hij, naast de instelling van openbaar nut, een tweede rechtsvorm creëren waarbij aan een bepaald vermogen een bestemming wordt gegeven om een “belangeloos” doel te verwezenlijken. Het verschil tussen de private stichting en de instelling van openbaar nut bestaat uit het feit dat het nagestreefde doel bij de private stichting niet van algemeen nut hoeft te zijn.394
Ten tweede beantwoordde de private stichting aan het grote succes van het Nederlands administratiekantoor ter certificering van aandelen. Een administratiekantoor is een juridische entiteit, aangewend in het kader van een certificeringsoperatie. Bij het certificeren van een bepaald goed wordt de juridische eigendom van dit goed overgedragen aan een “administratiekantoor”, hetwelk in ruil voor deze juridische eigendom certificaten uitgeeft. Op deze manier verkrijgt het administratiekantoor de controle of het zeggenschap over het gecertificeerde goed, terwijl de certificaathouder de vermogensrechten op dit goed behoudt door middel van een persoonlijk vorderingsrecht op het administratiekantoor.395
392
R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 437. N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 57-58; R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 438. Zie ook D. VAN GERVEN en E. JANSSENS, “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 53-55. 394 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 57. 395 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 151. 393
72
Deel II – Hoofdstuk 2: Definitie en wettelijk kader Ten slotte merkt TAS op dat de concrete aanleiding voor de invoering van de private stichting gelegen was in het gebruik als administratiekantoor voor certificering maar dat de structurering van de stichting meer aangepast blijkt te zijn aan het bestemmen van een vermogen voor een bepaald doel en bijgevolg vooral lijkt te zijn afgestemd op de stichting van openbaar nut. Hierdoor is de Belgische private stichting een soort kruising geworden tussen het Nederlandse administratiekantoor en de stichting van openbaar nut.396
396
R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 438.
73
Deel II – Hoofdstuk 3: Kenmerken
Hoofdstuk 3: Kenmerken Afdeling 1: Omschrijving van artikel 27 V&S-Wet 178. Uit de definitie van artikel 27 V&S-Wet kunnen vijf kenmerken afgeleid worden, zijnde: rechtshandeling van een of meer personen, belangeloos doel en het verbod op het verschaffen van een stoffelijk voordeel aan stichters, bestuurders of derden, de ontstentenis van leden of vennoten, doelvermogen en het bezit van rechtspersoonlijkheid. Deze verschillende elementen komen doorheen de bespreking van de stichting ruim aan bod.
Afdeling 2: Onderscheid met vereniging zonder winstoogmerk397 179. Artikel 1 V&S-Wet omschrijft de vzw als volgt: “De vereniging zonder winstoogmerk is die, welke niet nijverheids- of handelszaken drijft, en welke niet tracht een stoffelijk voordeel te verschaffen aan haar leden.” 180. De vzw heeft net zoals de stichting een belangeloos doel, met dien verstande dat zij enkel commerciële activiteiten mag uitoefenen voor zover deze kwantitatief ondergeschikt zijn aan haar belangeloos doel. Zij kan dus winstgevende activiteiten uitoefenen op voorwaarde dat het gaat om nevenactiviteiten verricht naast een niet-winstgevende hoofdactiviteit. Bovendien moeten de nevenactiviteiten verband houden met de niet-winstgevende activiteit. De winst die erdoor wordt behaald moet volledig worden bestemd voor de verwezenlijking van het belangeloos doel van de vereniging.398 De stichting mag daarentegen onbeperkt economische activiteiten uitvoeren als deze bijdragen tot de verwezenlijking van haar belangeloos doel. De vzw mag geen rechtstreekse vermogensvoordelen verschaffen aan haar leden399, terwijl de stichting geen stoffelijke voordelen mag verschaffen aan de stichters, de bestuurders of aan derden, tenzij voor wat betreft deze laatsten, wanneer dit kadert in de belangloze doelstelling.400
397
Voor een uitgebreide vergelijking zie F. DUBOIS en K. VAN ECHELPOEL, De private stichting in de praktijk – Balans na 5 jaar bestaan, Kortrijk-Heule, Uga, 2008, 52-58. 398 A. VAN ZANTBEEK, “VZW” in VERBEKE, A. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 235, nr. 301. 399 Art. 1 V&S-Wet. 400 Art. 27 V&S-Wet; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 7-8, nr. 16.
74
Deel II – Hoofdstuk 3: Kenmerken 181. De vzw kan worden opgericht zonder authentieke akte behoudens in het geval er onroerende goederen worden ingebracht. Een stichting wordt daarentegen altijd opgericht bij authentieke akte.401 182. Zoals de stichting bezit ook de vzw rechtspersoonlijkheid. Ze zijn allebei onderworpen aan dezelfde boekhoudkundige verplichtingen. Daarnaast zijn ze aan dezelfde vereisten onderworpen wat betreft de jaarrekening.402 183. Zoals omschreven in artikel 27 V&S-Wet, kent de stichting geen ledenorgaan. Zij heeft enkel een raad van bestuur die uit minimaal drie personen bestaat. De vzw heeft twee verplichte organen: de algemene vergadering van de leden en de raad van bestuur die eveneens minstens drie personen moet tellen.403 184. In tegenstelling tot de stichting kan de vzw het voorwerp uitmaken van een vrijwillige ontbinding. De stichting kan immers enkel ontbonden worden door de rechtbank van eerste aanleg om een aantal limitatief in de V&S-wet opgesomde redenen404. Ze dienen wel allebei het vermogen405 bij de sluiting van de vereffening te bestemmen tot een ideëel doel dat gelijkaardig is aan het doel van de ontbonden rechtspersoon.406 Niettemin kan bij de stichting statutair bepaald worden dat het geaffecteerd vermogen terugkeert wanneer het doel van de stichting is verwezenlijkt.407
185. De vzw is een quasi onvervangbaar instrument voor de non-profit sector. Haar aanwending in het kader van de vermogensplanning is eerder beperkt. Zij wordt naar voor geschoven als vehikel voor de Belgische certificering. Daarnaast wordt zij aangewend in de context van de testamentaire planningstechniek van het duo-legaat.408 Voor alle andere gevallen is zij perfect vervangbaar door de private stichting.409
401
R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 8, nr. 17. 402 Art. 17 V&S-Wet; Art. 37 V&S-Wet; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 7-8, nr. 19. 403 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 8, nr. 19. 404 Art. 39 V&S-Wet. 405 Na vereffening van alle schuld, d.i. het zogenaamde “netto-actief”. 406 Art. 2, 9° V&S-Wet; Art. 28, 6° V&S-Wet. 407 Art. 28, 6° V&S-Wet; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 8, nr. 20. 408 Zie hiervoor uitgebreid A. MAELFAIT, “Duo-legaat en successierechten”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal vermogensbeheer, Antwerpen, Intersentia, 2004, 87-135, nrs. 133-202. 409 A. VAN ZANTBEEK, “VZW” in VERBEKE, A. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 235, nr. 301.
75
Deel II – Hoofdstuk 3: Kenmerken Afdeling 3: Onderscheid met stichting van openbaar nut 186. Het Belgisch recht kende voor de invoering van de V&S-Wet reeds een aantal vormen van stichtingen. Deze voorzagen echter niet in de mogelijkheid om een doelvermogen met rechtspersoonlijkheid aan te wenden voor privédoeleinden.410 Het meest bekende voorbeeld hiervan is de “stichting van openbaar nut”, waarbij een persoon een bepaald vermogen bestemt voor filantropische, religieuze, wetenschappelijke, artistieke of pedagogische doeleinden.411 Doorgaans kon de instelling van openbaar nut in het kader van de familiale vermogensplanning niet worden aangewend omdat het vermogen niet van die aard was dat het in stand houden of de bescherming ervan voldeed aan de vereiste om van “openbaar nut” te zijn. Daarnaast ging de aanwending van dit vehikel gepaard met zeer hoge kosten en formaliteiten.412 187. De stichting van openbaar nut mag enkel aangewend worden voor een “idealistisch” doel zoals opgesomd in artikel 27, lid 4 V&S-Wet. Economische en commerciële doelstellingen zullen niet verenigbaar zijn met deze limitatieve wettelijke opsomming. Bijgevolg zal zij niet kunnen
aangewend
worden
als
administratiekantoor.
Ook
het
beheren
van
een
aandelenportefeuille is niet mogelijk. In tegenstelling tot de stichting van openbaar nut mag de private stichting voor om het even welk doel in het leven geroepen worden, zolang zij haar belangeloos doel behoudt.413 188. Een ander groot nadeel van de stichting van openbaar nut is dat een wijziging in de statutaire bepalingen dient goedgekeurd te worden bij KB. Wanneer de statuten van de private stichting worden gewijzigd is echter geen inmenging van de overheid nodig.414 189. De private stichting is onderworpen aan een vermogensbelasting, de zogenaamde “taks tot vergoeding van de successierechten” . Dit is niet het geval voor de openbare stichting.415 190. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat een private stichting zonder onderbreking van rechtspersoonlijkheid kan worden omgezet in een openbare stichting. Het omgekeerde is niet mogelijk.416 De procedure voor de omzetting ligt vervat in artikel 44 V&S-Wet.
410
N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 57; R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 437. 411 Limitatieve opsomming in art. 27, lid 4 V&S-Wet. 412 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 57. 413 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 573-574, nr. 4. 414 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 573-574, nr. 4. 415 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 573-574, nr. 4.
76
Deel II – Hoofdstuk 3: Kenmerken
416
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 573-575, nr. 4-5; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 3536, nr. 13. Zie ook F. DUBOIS en K. VAN ECHELPOEL, De private stichting in de praktijk – Balans na 5 jaar bestaan, Kortrijk-Heule, Uga, 2008, 47-48.
77
Deel II – Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit
Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit Afdeling 1: Omschrijving 191. De private stichting kan enkel worden opgericht voor de “verwezenlijking van een bepaald belangenloos (sic) doel”.417 Ze mag in ieder geval “geen stoffelijk voordeel verschaffen aan de stichters, de bestuurders of enig ander persoon, behalve, in dit laatste geval, indien dit kadert in de verwezenlijking van het belangenloos (sic) doel.”418 De notie “wettelijke specialiteit van de stichting” omvat het belangeloos doel en het uitkeringsverbod.419
Het is belangrijk om stil te staan bij de wettelijke specialiteit van de private stichting om te beoordelen of zij een geschikt vehikel kan vormen in het kader van de familiale vermogensplanning. Dit zal in de eerste plaats afhangen van de manier waarop het begrip “belangeloos doel” geïnterpreteerd moet worden. Daarnaast dient te worden nagegaan welke uitkeringen, en aan wie, een stichting mag doen.420
Afdeling 2: Belangeloos doel 192. Verschillende auteurs zijn van mening dat de wetgever zijn intentie beter had kunnen verwoorden door in plaats van het woord “doel” het woord “oogmerk” te gebruiken in artikel 27 V&S-Wet.421 Er zou namelijk onterecht kunnen gedacht worden dat de term “doel” betrekking heeft op de statutaire omschrijving van de activiteiten die aangewend worden om het doel te bereiken. De juiste benadering is de volgende: zoals een vennootschap met winstoogmerk moet opereren, dient een stichting, net zoals een vzw, een belangeloos oogmerk na te streven. De stichting mag een economische, zelfs een commerciële activiteit ontwikkelen zolang de inkomsten worden aangewend voor uitkeringen in het kader van het belangeloos doel. In principe mag dus een onderneming in de Belgische private stichting worden uitgebaat, zolang
417
Art. 27, lid 1 V&S-Wet. Art. 27, lid 1 V&S-Wet; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 47, nr. 22. 419 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 23, nr. 65. 420 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 582, nr. 16. 421 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 582, nr. 16; D. VAN GERVEN, “Private stichting als instrument voor estate planning”, TEP 2005, 182, nr. 230; D. VAN GERVEN en E. JANSSENS, “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 54. 418
78
Deel II – Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit de statuten aangeven dat de inkomsten zullen dienen voor een belangeloos doel, bijvoorbeeld de uitkering aan een gehandicapt kind. 422 193. Evenwel dient opgemerkt te worden dat er wel degelijk een verband is tussen wettelijke en statutaire specialiteit423: een stichting mag geen statutaire activiteiten hebben die onverenigbaar zijn met het belangeloos oogmerk dat al haar handelingen moet animeren.424 Buiten het feit dat een stichting daden van koophandel mag stellen, kunnen de activiteiten vergeleken worden met die van de vzw.425
VAN BOVEN stelt dienaangaande dat het belangeloos oogmerk enkel dient te bestaan in hoofde van de stichting en dat aan deze verplichting wordt voldaan zodra de stichting geen winst nastreeft voor zichzelf, wat niet betekent dat zij geen winstgevende activiteiten mag ontplooien. Het is volgens de auteur onwaarschijnlijk dat de wetgever ook de intentie had het belangloze oogmerk op te leggen in hoofde van de stichters. In dit geval zou het vehikel geenszins dienstig zijn in het kader van de familiale (vermogens)planning. Ook het gebruik als administratiekantoor zou in het gedrang komen, het behoud van zeggenschap is immers geen belangeloos oogmerk in hoofde van de stichters. Ten slotte zou ook de aanwending in het belang van een gehandicapt kind niet mogelijk zijn. De ouders hebben er immers belang bij dat ze een duurzame toekomst kunnen verzekeren voor hun zorgenkind.426
Afdeling 2: Uitkeringsverbod 194. Het verbod om vermogensvoordelen te verschaffen aan stichters en bestuurders is een precisering door de wetgever zelf van wat hij bedoeld heeft met de term “belangeloos doel”.427 De intentie van de wetgever bestond er immers in te vermijden dat de stichter of de bestuurders de stichting zouden misbruiken om zelf als begunstigde van de activiteit van de stichting te
422
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 582-583, nr. 16. 423 Het statutair doel bepaalt de statutaire specialiteit, d.i. het soort van bedrijvigheid dat de stichting kan ontwikkelen of voeren. Zie D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 47, nr. 22 en vooral 55-58, nrs. 27-29. 424 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 583, nr. 16. 425 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 302. 426 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 24, nr. 67. 427 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 583, nr. 17.
79
Deel II – Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit worden aangemerkt.428 Dit verbod betreft enkel de rechtstreekse materiële vermogensvoordelen verstrekt aan stichters en bestuurders. Evenzeer worden ook derden geviseerd behoudens indien de uitkering kadert in de verwezenlijking van het belangeloos doel.429 195. Uit de wetgevende stukken en rechtsleer blijkt dat het echter wel mogelijk is om onrechtstreekse vermogensvoordelen toe te kennen.430 Zo kan gedacht worden aan de kosteloze terbeschikkingstelling van een ingebracht onroerend goed of het kosteloze genot van een verzameling kunstwerken.431 Daarnaast zou ook een (indirecte) kostenbesparing die ontstaat doordat het onderhoud en de renovatie van een goed overgedragen wordt aan de private stichting geen verboden stoffelijk voordeel vormen.432
196. Het verbod om vermogensvoordelen uit te keren aan de stichter of een bestuurder heeft enkel betrekking op vermogensvoordelen zonder tegenprestatie. Zo is het uitbetalen van een vergoeding aan een bestuurder voor diens geleverde prestatie niet strijdig met het uitkeringsverbod. Het is eveneens toegelaten dat de stichter die voor rekening van de stichting diensten levert, wordt vergoed.433 197. Zoals reeds aangehaald is het mogelijk om binnen het kader van het belangeloos doel uitkeringen te doen aan derden. Belangrijk om hierbij op te merken is dat de erfgenamen van de stichter worden beschouwd als derden. Op die manier is het mogelijk om uitkeringen te doen aan een gehandicapt kind.
198. Samenvattend kan gesteld worden dat uitkeringen gedaan door een stichting geldig zijn indien rekening wordt gehouden met een dubbele beperking. Enerzijds moeten deze uitkeringen verenigbaar zijn met het belangeloos doel van de stichting en anderzijds mogen geen stoffelijke voordelen aan de stichter en bestuurder worden toegekend.434 Daarnaast mag 428
D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 55, nr. 26. 429 Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/16, 170; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 26-27, nr. 71. 430 Zie N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 60. 431 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 60; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 27, nr. 72; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 83. 432 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 60. 433 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 54-55, nr. 26. 434 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 52, nr. 24; A. VAN ZANTBEEK, “Behoud van controle door familie – De Belgische Private Stichting”, in A. Verbeke, H. DERYCKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 40-41, nr. 50.
80
Deel II – Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit een stichting een economische activiteit voeren, maar niet met een winstzoekend oogmerk. De inkomsten moeten immers aangewend worden voor het belangloos doel dat in de statuten werd omschreven. Wel is het mogelijk om in dat kader, rekening houdend met de hiervoor genoemde grenzen, deze gelden uit te keren aan derden.435
Afdeling 3: Mogelijkheden tot aanwending in de familiale vermogensplanning 199. Uit de Voorbereidende Werkzaamheden436 kan afgeleid worden dat “belangeloos doel” een vaag begrip is dat op meerdere manieren kan geïnterpreteerd worden. Zo zou de stichting onder meer kunnen aangewend worden voor “de instandhouding van een collectie kunstwerken, het verlenen van steun aan de ontwikkeling van een regio, het creëren van een prijs, het handhaven van het familiale karakter van een onderneming door een beroep te doen op de techniek van certificering, het behoud van de integriteit van elementen van het patrimonium, de bijstand aan gehandicapte kinderen”.437 Daarnaast houdt ook de rechtsleer438 voor dat het begrip “belangeloos doel” ruim dient geïnterpreteerd te worden. Meer in het bijzonder kan de stichting worden aangewend voor “het onderhoud en/of de opvoeding van minder- en/of meerderjarigen; voor het samenstellen van een studiebeurs, bestemd voor de leden van de familie; voor het onderhoud van een kasteel, dat eigendom is van de familie; voor de promotie en ondersteuning van een bepaalde religie, alsook voor de instandhouding van een postzegelverzameling”.439
200. De aanwending van de private stichting om het familiaal karakter van een vennootschap te vrijwaren kadert moeilijk in de enge, traditionele benadering van het onderscheid tussen winstoogmerk en belangeloos doel. Het mag niet de hoofdbedoeling zijn om de vermogenspositie van de desbetreffende familie te verbeteren. Het hoofddoel moet de stabiliteit of het behoud van het familiaal karakter van de vennootschap zijn. Een potentiële
435
D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 50-51, nr. 23. 436 MvT, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1854/1, 24; Verslag van de Commissie voor de Justitie, Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/16, 146; Parl.St Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 39. 437 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 24, nr. 68; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 52, nr. 23. 438 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 53, nr. 6; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 24, nr. 68 met verwijzing aldaar. 439 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 27, nr. 72 met verwijzingen aldaar.
81
Deel II – Hoofdstuk 4: Wettelijke specialiteit vermogensverbetering is dan een nevendoel. Enkel in dat geval heeft de stichting geen winstoogmerk.440
De stichting kan bijgevolg eveneens worden aangewend voor het beheer van een familiaal patrimonium, voor zover de instandhouding of het voorkomen van het uiteenvallen ervan wordt beoogd. Het mag dus niet de bedoeling zijn om de groei van het ingebrachte patrimonium te maximaliseren. VAN GERVEN geeft het volgende voorbeeld weer: “Ouders die belangrijke bosgronden hebben wensen dit niet op te splitsen of te verkavelen. Zij wensen de integriteit van de bosgronden te bewaren. Zij brengen het bos onder in een private stichting, die voor betaling van de kosten van beheer de toelating heeft een bepaald deel ervan te verkavelen. Het bos is enkel ter beschikking van de familie. De openstelling voor het publiek is niet nodig voor een belangeloos oogmerk. Dit kan ook zo worden opgezet voor andere activa, zoals een collectie kunstwerken of een kasteel.”441 Het merendeel van de rechtsleer houdt ten slotte voor dat de stichting niet kan bestaan uit de zuivere overdracht van een vermogen naar een volgende generatie.442
440
D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 51, nr. 23. 441 D. VAN GERVEN, “Private stichting als instrument voor estate planning”, TEP 2005, 186, nr. 234. 442 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 586, nr. 20; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 25, nr. 66; A. VAN ZANTBEEK, “Behoud van controle door familie – De Belgische Private Stichting”, in A. Verbeke, H. DERYCKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 39, nr. 49.
82
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting
Hoofdstuk 5: Oprichting Afdeling 1: Rechtshandeling van één of meer personen 201. Aan de basis van de oprichting van een stichting ligt een rechtshandeling van één persoon, de stichter. Evenwel is het mogelijk dat meerdere personen samen zich verbinden om een stichting op te richten. Volgens W EYTS wordt het dan een meerzijdige rechtshandeling.443 Ingeval van meerdere stichters is het volgens VAN GERVEN eveneens mogelijk dat naast een meerzijdige
rechtshandeling,
een
geheel
van
eenzijdige
wilsuitingen 444
vermogensaffectatie voor dezelfde stichting uitdrukken, effect sorteren.
die
een
In beide gevallen
moet worden voldaan aan de geldigheidsvereisten die van toepassing zijn voor dergelijke soorten van rechtshandelingen.445 Niettemin moet de overeenkomst tot oprichting van de stichting worden onderscheiden van de stichtingsakte zelf: de stichting vloeit niet voort uit een overeenkomst, maar uit meerdere eenzijdige wilsuitingen die op een gemeenschappelijk doel gericht zijn, wat te vergelijken valt met de beslissingen van de algemene vergadering van een vennootschap. Los van het feit dat de stichting zelf geen overeenkomst is446, zijn toch een aantal regels toepasbaar die normaal gezien alleen op overeenkomsten toepasselijk worden geacht. Het meest prominente voorbeeld is de mogelijkheid tot ontbinding.447 202. Naast natuurlijke personen kunnen ook rechtspersonen, ongeacht hun rechtsvorm448, een stichting oprichten.449 Gelet op de wettelijke specialiteit van vennootschappen, zal de vermogensaffectatie van de vennootschap aan de stichting nietig zijn wanneer deze stichting een belangeloos doel nastreeft. Het voorgaande geldt niet als er kan aangetoond worden dat het oprichten van de stichting onrechtstreeks bijdraagt tot winstvorming bij de vennootschap. Zoals reeds uiteengezet in deel I, wordt een kostenbesparing vennootschapsrechtelijk beschouwd als een vorm van winstoogmerk. Het komt er bijgevolg op neer om aan te tonen dat de vermogensaffectatie zorgt voor een kostenbesparend element in hoofde van de 443
L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 79-80, nr. 5. D. VAN GERVEN, “De private stichting en de stichting van openbaar nut”, TBBR 2003, 349, nr. 6. Zie ook H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 576, nrs 6-7. 445 “De rechtshandeling tot oprichting is slechts geldig indien ze niet is aangetast door wilsgebreken. De eenzijdige rechtshandeling heeft een voorwerp en oorzaak. De overeenkomst is slechts geldig gesloten indien (1) de partijen hun toestemming hebben gegeven; (2) zij bekwaam zijn om te contracteren; (3) de overeenkomst een voorwerp heeft; en (4) zij een oorzaak heeft.” Zie hiervoor D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 30-35, nrs. 10-12. 446 Zie ook K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 427, nr. 3. 447 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 576, nr. 7. 448 Ook (i)vzw’s en stichtingen komen in aanmerking. 449 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 30-31, nr. 81. 444
83
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting vennootschap.450 Daarnaast dient de toewijzing van vermogen ook in overeenstemming te zijn met de statutaire specialiteit van de vennootschap. W EYTS reikt hierbij het voorbeeld van sponsoring aan.451
Afdeling 2: Authentieke akte452 203. Aangezien de stichting op straffe van nietigheid bij authentieke akte moet worden opgericht, is de tussenkomst van een notaris vereist. De wetgever stelt immers dat de materie te complex en te technisch is om de oprichting zomaar aan eenieder over te laten.453 Deze nietigheid absoluut454 en kan bijgevolg door iedere belanghebbende worden ingeroepen.455
204. Evenwel is het mogelijk om een stichting op te richten bij notarieel testament. De herroepbaarheid van het testament geldt vanzelfsprekend ook wanneer de oprichtingsakte van een stichting erin vervat ligt. De oprichting van een stichting door een eigenhandig testament is niet toegelaten. Het zou wel mogelijk zijn dat de erflater aan een legaat de last verbindt om dit legaat (of een deel ervan) in te brengen in een stichting. In een dusdanig geval is de begunstigde gehouden om een stichting op te richten. In bijlage bij dit legaat kan eventueel het ontwerp van de statuten worden toegevoegd dat gehanteerd dient te worden voor de oprichting. DE W ULF stelt dienaangaande dat er zeer voorzichtig omgesprongen moet worden met methodes die zouden moeten toelaten om een stichting ten gevolge van een eigenhandig testament toch nog, op indirecte manier weliswaar, oprichtbaar te maken. De kans dat dergelijke methodes ingaan tegen het verbod van een post mortem mandaat is reëel.456
450
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 577, nr. 8; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 80, nr. 7. 451 L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 80, nr. 7. 452 Gelet op het bestek van deze masterproef wordt de taak van de notaris bij het opstarten van een private stichting niet besproken. Ook de formele aspecten bij de opstarting vragen geen bijzondere toelichting. De wettelijke bepalingen zijn duidelijk. Zie hiervoor: L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 88-92, nrs. 32-37. 453 Parl.St.Senaat, 2-283/13, 45. 454 De vereiste van een authentieke akte is opgelegd in het algemeen belang, om onduidelijke oprichtingsakten te vermijden. Een onduidelijkheid zou de werking van de stichting in het maatschappelijk verkeer bemoeilijken en derden benadelen. Zie Parl.St.Senaat, Z. [2000/2001], nr. 2-283/13, 45. 455 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 70, nr. 34. 456 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 580, nr. 13. Zie contra: F. BUYSSENS, “Testamentuitvoerder” in W. PINTENS, C. DECLERCK en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium, Intersentia, Antwerpen, 2008, 317-318, nr. 11.
84
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting Een ander alternatief bestaat erin de stichting op te richten vóór het overlijden. De goederen worden dan ingebracht na het overlijden krachtens het testament. Bij de oprichting is er immers geen verplichting om een minimaal vermogen onder te brengen in de private stichting457 Afdeling 3: Het verwerven van rechtspersoonlijkheid 205. De private stichting verwerft rechtspersoonlijkheid op het moment dat haar statuten en de akten betreffende de benoeming van haar bestuurders worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel, bevoegd voor haar zetel.458
Op het ogenblik dat de stichting rechtspersoonlijkheid verwerft, wordt zij een rechtssubject dat bekwaam is om rechten te verwerven en alsook verbintenissen aan te gaan. Het is dan ook op dat moment dat het vermogen dat geaffecteerd is door de stichters, overgaat in eigendom aan de stichting. Bijgevolg heeft de stichting als rechtspersoon een eigen vermogen.459 206. In de praktijk komt het voor dat de stichters reeds overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld het contract voor het huren van burelen, willen afsluiten, maar dit nog niet kunnen omdat de stichting nog niet bestaat als rechtspersoon. Om aan deze moeilijkheden tegemoet te komen, heeft de wetgever voorzien in een regeling460 om te handelen voor een stichting in oprichting, dus alvorens zij rechtspersoonlijkheid heeft verworven.461
Daarnaast kan iedereen (dus niet alleen de stichters) verbintenissen aangaan voor de stichting in oprichting. Wanneer de stichting rechtspersoonlijkheid verkrijgt, kan ze vervolgens de verbintenissen overnemen van de personen die ze hebben aangegaan voor de stichting in oprichting.462
457
D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 71, nr. 34. 458 Art. 29, § 1 V&S-Wet. 459 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 93, nr. 50-51. 460 Deze regeling ligt neer in art. 29, § 3 V&S-Wet. 461 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 94-97, nrs. 52-54. Zie ook onder meer H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 580-581, nrs. 14-15. 462 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 94-97, nrs. 52-54.
85
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting Afdeling 4: Statutaire specialiteit 207. In de oprichtingsakte moet bepaald worden welk belangeloos werk de stichting wil betrachten en derhalve tot doel heeft.463 Het doel moet bepaald zijn en precies worden omschreven in de statuten.464 Het vermogen van de stichting zal door het bestuur aangewend worden ter verwezenlijking van dit doel. Als het doel wordt bereikt, kan de ontbinding uitgesproken worden door de rechtbank van eerste aanleg. Naast deze statutaire omschrijving van het doel moeten “de activiteiten die de stichting beoogt om die doeleinden te bereiken”465 eveneens opgenomen worden in de statuten teneinde te kunnen nagaan of de stichting een activiteit ontwikkelt die kadert binnen het belangeloos oogmerk.466 De V&S-Wet maakt dus een onderscheid tussen enerzijds het doel van de stichting (de doeleinden waarvoor zij is opgericht) en anderzijds het voorwerp van de stichting (de activiteiten die zij beoogt om deze doeleinden te bereiken).467 208. Het uitvoeren van een activiteit die niet kadert binnen het maatschappelijk doel is in principe verboden. De stichting kan met andere woorden niet buiten haar maatschappelijk doel opereren. Deze beperking wordt verwoord als de statutaire specialiteit. Anders gezegd, de specialiteit van de stichting vloeit voort uit het doel zoals dat wordt omschreven in de statuten.468 Daarnaast is het belangrijk dat het doel verenigbaar is met de wettelijke specialiteit.469
209. De stichting kan economische en commerciële activiteiten uitvoeren. Zij moet wel de winst die hieruit voortvloeit aanwenden in functie van het belangeloos doel.470 De activiteiten die de rechtspersoon verricht zijn in feite niet van belang. Het is immers cruciaal om na te gaan of het doel waaraan de winsten worden besteed weldegelijk belangeloos en ideëel is.471 Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat een stichting onbeperkt economische activiteiten mag
463
Art. 28, 3° V&S-Wet; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 31, nr. 107; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 94, nr. 27. 464 Art. 27, lid 1 V&S-Wet; Art. 28, 3° V&S-Wet. 465 Art. 28, 3° in fine V&S-Wet. 466 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 55-56, nr. 27. 467 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 41, nr. 107. 468 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 56, nr. 28. 469 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 41, nr. 108. 470 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 684. 471 Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 39; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 41-42, nr. 110.
86
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting ontwikkelen, maar enkel voor zover zij dit doet als middel om haar belangeloos doel te verwezenlijken.472 VAN BOVEN stelt dienaangaande dat “wanneer de gehele activiteit van de stichting is gericht op het behalen winst, dan handelt zij zonder een belangeloze doelstelling. De economische activiteiten van de stichting moeten derhalve ondergeschikt zijn aan het nastreven van de belangloze doelstelling, zonder dat deze ondergeschiktheid op kwantitatieve basis wordt vastgesteld.”473
Afdeling 5: Maatschappelijke zetel en benaming 210. De zetel van de private stichting moet in België gevestigd zijn.474 Dit is ook logisch aangezien een stichting slechts wordt beheerst door Belgisch recht indien ze haar zetel in België heeft, zoniet vindt de V&S-Wet geen toepassing.475 Met de zetel wordt de ‘werkelijke zetel’ bedoeld. Dit is de plaats van waaruit de dagdagelijkse leiding van de stichting wordt waargenomen.476 Indien blijkt dat de statutaire zetel verschilt van de werkelijke zetel, zal de rechter met deze laatste rekening houden.477 Het voorgaande betekent niet dat de private stichting geen activiteiten mag ontplooien in het buitenland.478 211. In de V&S-Wet zijn er geen bepalingen opgenomen betreffende de naamgeving van de stichting. In principe is de stichter dus vrij om een naam te kiezen. De stichting mag bijgevolg een fantasienaam hebben479, tenzij bijzondere wetgeving hieraan beperkingen oplegt.480
472
e
Antwerpen (5 k.) 17 november 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 579, JDSC 2008, noot M. COIPEL en M. DELVAUX, TBH 2006, afl. 4, 443, noot H. DE W ULF, TRV 2005, afl. 7, 469, noot. 473 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 42, nr. 110. 474 Art. 28, 4° V&S-Wet. Voor een uitgebreide bespreking omtrent de maatschappelijke zetel van de stichting zie R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 44-46, nrs. 114-118 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 87-91, nrs. 44-46. 475 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 87, nr. 44. 476 Brussel 15 juli 1998, JT 1999, 647; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 87-88, nr. 44; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 44, nr. 115. 477 Kh. Brussel, 17 augustus 1983, RPS 1984, 296; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 88, nr. 44. 478 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 45, nr. 116. 479 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 36, nr. 95; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 682; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 89. 480 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 84, nr. 42.
87
Deel II – Hoofdstuk 5: Oprichting Niettemin kan zij haar activiteit uitvoeren onder een naam die verschilt van haar maatschappelijke benaming. Deze naam wordt aangeduid als handelsnaam.481
Afdeling 6: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind 212. De ouders richten de private stichting op bij authentieke akte. Ze brengen een beperkte som in ter dekking van de kosten die gepaard gaan met de oprichting, dit betreft meer in het bijzonder het ereloon van de notaris. Na het overlijden van het kind zal de stichting worden ontbonden. Het saldo van het vermogen zal uitgekeerd worden aan het woon- en zorgcentrum waar het kind verblijft. Een andere optie zou erin kunnen bestaan om het saldo toe te kennen aan een broer of zus die instaat voor de verzorging van het kind, na de dood van de ouders. Er wordt geen recht van terugname voorzien voor (de erfgenamen van) de ouders-stichters. 213. In plaats van zelf de stichting op te richten, zouden de ouders ook een volmacht kunnen opstellen waardoor een vertrouwenspersoon de stichting in hun naam en voor hun rekening kan oprichten.482 In dit kader moet worden opgemerkt dat vanaf 1 september 2014 de mogelijkheid bestaat om beroep te doen op een “voorzorgsvolmacht”. Deze volmacht wordt geregistreerd in het centraal register van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat en behoudt zo haar werking voor mochten de ouders zelf inmiddels onbekwaam geworden zijn.483
481
Het gebruik van deze term komt eigenaardig over voor een stichting die per definitie geen handelaar is, maar het is een algemeen gebruikte term, en valt niet samen met het begrip “handelaar”. Voor een uitgebreide bespreking omtrent de (maatschappelijke) naam van de private stichting zie R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 36-41, nrs. 95-106 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 84-86, nrs. 42-43. 482 D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 5. 483 Nieuw art. 490, lid 1 BW; D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 5.
88
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen
Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen Afdeling 1: Vermogen bij de oprichting 214. Er bestaat geen eensgezindheid in de rechtsleer over de inbreng van een aanvangsvermogen bij de oprichting van een stichting. De meerderheid484 houdt voor dat er wel degelijk een verplichting tot inbreng geldt bij de oprichting. De auteurs steunen hun stelling op de letterlijke lezing van artikel 27, lid 1 V&S-Wet: “een stichting wordt opgericht door een rechtshandeling… waarbij een vermogen wordt aangewend ter verwezenlijking van een bepaald belangenloos (sic) doel”. Een toonaangevende strekking in de rechtsleer485 volgt deze opvatting niet. Artikel 27, lid 1 V&S-Wet stipuleert dat een vermogen wordt “aangewend” ter verwezenlijking van een bepaald belangeloos doel. Mocht de wetgever een aanvangskapitaal vereisen, dan zou hij het woord “ingebracht” gebruikt hebben in plaats van het woord “aangewend”. Verder wordt het ontbreken van een dergelijk kapitaal niet gesanctioneerd door de wet. Daarnaast is er in artikel 39 V&SWet geen verplichting opgenomen die voorziet in een aanvangskapitaal ter gelegenheid van de oprichting van de stichting. Dit artikel bepaalt dat de gerechtelijke ontbinding van de stichting die niet meer in staat is de doeleinden na te streven waarvoor zij is opgericht, kan worden gevorderd. Voor de toepassing van deze bepaling is immers vereist dat de stichting reeds is opgericht.486
484
Art. 27, lid 1 V&S-Wet; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 590, nr. 24; C. DE W ULF, “VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, Die Keure, 2005, 10; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 58, nr. 7; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning praktisch bekeken”, T.Fin.R. 2004, 798, nr. 10; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 677-682, nrs. 28-38; A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 304, nr. 11. Voor een uitgebreide weergave van de rechtsleer die dit standpunt volgt, zie: R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 53, nr. 143, noot 349. 485 M. DENEF en D. DESCHRIJVER, “Juridische vormgeving en fiscaliteit van VZW en stichting na de wet van 2 mei 2002”, AFT 2003, 248-249; E. JANSSENS en J. LEMMENS, “De wet van 2 mei 2002 op de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen: de wet van 27 juni 1921 opnieuw bekeken”, Acc.Bedr. 2002, 15; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 53, nr. 144; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 78, nrs. 39 en 83; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 81, nr. 10. 486 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 54, nr. 144. Zie ook P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 679, nr. 31.
89
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen VAN BOVEN is van mening dat de stichting derhalve kan worden opgericht zonder beginvermogen. Zo kan het vermogen gevormd worden door latere inbrengen, schenkingen, subsidies of inkomsten uit industriële of commerciële activiteiten die de stichting na haar oprichting exploiteert.487 Verder merkt de auteur488 op dat, in de praktijk, de stichter doorgaans bepaalde vermogensbestanddelen al van bij de oprichting zal toewijzen aan de stichting ter dekking van bepaalde kosten (zoals bijvoorbeeld notariskosten, kosten van adviseurs ed.) die de oprichting met zich meebrengt. Bovendien is het niet vereist dat elke stichter vermogen toewijst aan de stichting.489 215. Er werd reeds vermeld dat de eigendomsoverdracht van het geaffecteerde vermogen plaatsvindt op het moment dat de stichting rechtspersoonlijkheid verwerft. Daarnaast verhindert niets dat de eigendomsoverdracht wordt uitgesteld tot op een later moment. Evenwel is het mogelijk om de overdracht afhankelijk te stellen van een beslissing van de raad van bestuur in functie van de behoefte van de stichting.490
Afdeling 2: Vereiste van minimumvermogen 216. De wetgever legt geen minimumvermogen op aan de stichting. Ook een voorafgaandelijke reflectie, zoals de vereiste van een financieel plan in de vennootschapswetgeving, wordt niet gevraagd. Nochtans kan een belangeloos doel tot even grote (financiële) verplichtingen leiden dan een commercieel doel. In die zin is het aangewezen om een minimum kapitaal te voorzien dat minstens kan aantonen dat de bedoeling van de stichter oprecht is. Zo wordt de indruk vermeden dat hij de stichting zou gebruiken om te beschikken over een rechtspersoon die onder de dekmantel van een ideëel en belangeloos doel zonder kapitaal zou opereren.491 217. Bepaalde auteurs492 stellen dat de omvang van het vermogen in verhouding moet staan met het doel van de stichting. De stichting moet met andere woorden over voldoende vermogen
487
P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 678-679; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 54, nr. 144; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 81, nr. 10. 488 Zie ook D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 78, nr. 39 en vooral 83-84, nr. 41. 489 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 54, nr. 145. 490 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 55, nr. 146. 491 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 304, nr. 12. 492 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 59, nr. 7; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel
90
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen beschikken om haar doel te kunnen nastreven. De V&S-Wet voorziet hieromtrent echter niet expliciet in een bepaling. Enkel artikel 39, 2° V&S-Wet kan hiermee in verband worden gebracht. Zoals hierboven aangehaald, voorziet dit artikel in de mogelijkheid tot gerechtelijke ontbinding indien de stichting niet meer in staat is haar doeleinden na te streven.493 Veiligheidshalve is het in dit opzicht aangewezen om al van in het begin voldoende vermogen te affecteren aan de stichting. Dienaangaande pleiten VAN DEN BOSSCHE en COVELIERS ervoor om een bepaling te voorzien in de wet die een minimumkapitaal oplegt.494 Dit zou de kwaliteit van de stichting als rechtspersoon ten goede komen en avonturiers weerhouden er gebruik van te maken, aldus de auteurs. Afdeling 3: De inbreng §1 Aard en modaliteiten van de inbreng A. Algemeen 218. Zowel roerende495 als onroerende vermogensbestanddelen kunnen het voorwerp uitmaken van een vermogensaffectatie aan de stichting. De enige beperking is de inbreng van menselijke diensten of prestaties, deze kunnen niet worden ingebracht.496 De reden hiervoor ligt vervat in de bewoording van artikel 27 V&S-Wet. Deze bepaling verwijst naar een “vermogen”497 dat wordt aangewend ter verwezenlijking van een bepaald belangeloos doel.498 De belofte van een persoon om voor een stichting te werken zonder vergoeding heeft een vermogenswaarde499 voor de stichting, maar het gaat niet om een deel van het vermogen van de stichter of diegene die de inbreng verricht. In de voorbereidende werken werd tevens bepaald dat alleen vermogensbestanddelen het voorwerp kunnen zijn van een inbreng.500
recht, Gent, Larcier, 2011, 56, nr. 149 en de verwijzingen aldaar. Zie ook L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 81, nr. 11. 493 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 56, nr. 149. 494 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 304, nr. 12. 495 Lichamelijke en onlichamelijke. 496 Parl.St. Senaat, nr. 2-283/16, 139. 497 Het begrip “vermogen” wordt omschreven als “het geheel van iemands bezittingen aan goederen en vorderingen (activa en passiva)” (Van Dale). Zie R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 56-57, nr. 150. 498 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 59, nr. 7; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 56-57, nr. 150. 499 Zo is het correct om te stellen dat alleen vermogensbestanddelen ingebracht kunnen worden en dus niet alles wat een financiële waarde (of vermogenswaarde) bezit. Zie H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 594, nr. 29. 500 Het begrip “inbreng” in een private stichting moet dan ook onderscheiden worden van het begrip in de vennootschapsrechtelijke zin van het woord, waar de inbrenger een tegenprestatie (aandeel of titel) ontvangt in ruil voor zijn inbreng. Zie N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 59, nr. 7, noot 13.
91
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen 219. Het aan de stichting toegewezen vermogen moet aangewend worden voor de verwezenlijking van het belangeloos doel. Dit betekent echter niet dat de band tussen het doel en de bruikbaarheid van het goed eng moet zijn. Het volstaat dat het betreffende goed een indirecte band met het doel vertoont. De financiële opbrengsten die voortvloeien uit het goed moeten met andere woorden aangewend worden voor de verwezenlijking van het doel.501 DE WULF verduidelijkt met het volgende voorbeeld: “Zo is het mogelijk om een effectenportefeuille onder te brengen in een stichting die als voornaamste statutair doel heeft het beheer van een kasteel, voor zover men de opbrengsten van die effectenportefeuille dan herinvesteert in het onderhoud van het kasteel. In dezelfde lijn kan men wellicht een kantoorgebouw dat in de stad ligt, inbrengen in de stichting die het op het platteland gelegen kasteel beheert, althans indien b.v. vanuit dat kantoorgebouw bedienden werken die de administratie van het kasteeldomein verzorgen.”502 220. Daarnaast hoeft de inbreng niet hoofdzakelijk in volle eigendom te gebeuren.503 Het is mogelijk om andere zakelijke of genotsrechten op roerende of onroerende goederen in te brengen.504 B. Onherroepelijkheid 221. De inbreng is in principe onherroepelijk. Een inbreng onder ontbindende voorwaarde of termijn zou dus niet mogelijk zijn, terwijl een inbreng onder opschortende voorwaarde of termijn geen problemen oplevert. De oorzaak hiervan ligt in het feit dat de wetgever de ontbinding van de stichting afhankelijk heeft gemaakt van het oordeel van de rechter. De vervulling van de ontbindende voorwaarde zou voor een gedeeltelijke ontbinding zorgen omdat het betreffende goed zou terugkeren naar het vermogen van de inbrenger, buiten enige rechterlijke controle om. Wanneer het belangeloos doel is verwezenlijkt, voorziet de wet daarbovenop zelf in de
501
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 594, nr. 29. 502 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 594-595, nr. 29. 503 Uit de bewoording van VAN GERVEN zou kunnen afgeleid worden dat hij het niet eens is met deze stelling. Deze auteur heeft het over “een inbreng van een vermogen, dat in eigendom wordt overgedragen aan de stichting, en wordt bestemd voor het doel van de stichting” Zie: D. VAN GERVEN, “De Wet van 2 mei 2002 betreffende vereniging en stichtingen” in TISON, M. (ed.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten volume I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 368, nr. 8 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 78, nr. 39. 504 Bijvoorbeeld recht van vruchtgebruik, erfpacht en recht van opstal of erfpacht. Zie R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 57, nr. 151; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 82, nr. 12.
92
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen mogelijkheid tot terugkeer van de ingebrachte goederen.505 Zo zou a contrario gesteld kunnen worden dat enige andere vorm van terugkeer verboden is.506 C. Inbreng onder last 222. De vraag of er een last kan verbonden worden aan de inbreng vergt een genuanceerd antwoord. Als de last betrekking heeft op een zakelijk recht dat wordt voorbehouden door de inbrenger vormen zich weinig problemen. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de inbreng van een kasteel waarbij de stichter-inbrenger aan hem en aan zijn erfgenamen een gratis bewoningsrecht voorbehoudt. Dergelijke ‘last’ is niet problematisch aangezien er geen uitkering geschiedt. Delicater wordt het wanneer de last bestaat uit de uitbetaling van een (lijf)rente.507 Gelet op het feit dat een dusdanige rente de facto een uitkering van financiële middelen van de stichting betreft, kan er getwijfeld worden aan de geoorloofdheid ervan. Via deze indirecte methode zouden inkomsten die de stichting verwerft, uitbetaald kunnen worden aan de inbrenger. Op die manier wordt er dus winst uitgekeerd, wat strikt verboden is. DE W ULF merkt op dat het onderscheid tussen een dergelijke (lijf)rente en de toelaatbaar geachte inbreng onder voorbehoud van vruchtgebruik moeilijk te maken is: “Als een kasteel wordt ingebracht en verder verhuurd wordt, dan komen de huurgelden immers als vruchten toe aan de vruchtgebruikerstichter”.508 223. Dienaangaande is het dienstig om een onderscheid te maken tussen het voorbehoud van een zakelijk recht, waarvan de maximum omvang door de wet is bepaald, en het opleggen van een puur verbintenisrechtelijke last die bestaat uit het uitkeren van geld, waarvan de omvang volledig afhankelijk is van de wil van de stichter. Elke uitkering afhankelijk van de winst van de stichting is hoe dan ook verboden.509 In ieder geval moeten dergelijke lasten met de nodige omzichtigheid worden benaderd. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat de wet510 duidelijk bepaalt dat de stichting geen stoffelijk voordeel mag verschaffen aan de stichters. Dit verbod is veel ruimer dan het verbod van winstuitkering.511
505
Art. 28, 6° V&S-Wet. H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 595, nr. 30; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 57, nr. 152. 507 WEYTS ziet hier geen problemen in. Zie L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 83, nr. 16. 508 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 596, nr. 31. 509 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 596, nr. 31; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 57-58, nr. 153 510 Art. 27 V&S-Wet. 511 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 596, nr. 31. 506
93
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen 224. DE W ULF concludeert dat lasten die geen uitkering omvatten zonder twijfel toegelaten zijn. Een last die wel (gedeeltelijk) een uitkering omvat moet voldoen aan twee voorwaarden. Ten eerste moet de last een echte last zijn die gelijktijdig is opgelegd met de toekenning van het betreffende vermogen aan de stichting. Met een “echte last” bedoelt de auteur vooral dat de stichting geen vergoeding aan de inbrenger mag toekennen onder het mom van een last, nadat de inbreng is gebeurd. Ten tweede mag de omvang of het bestaan van de last niet direct afhankelijk zijn van de inkomsten van de stichting. De uitkering moet met andere woorden bestaan uit een vaste som of moet vastgesteld worden conform een variabele die geenszins afhankelijk is van de financiële resultaten van de stichting.512 §2 Juridische kwalificatie van de inbrenghandeling 225. Traditioneel wordt de overdracht van vermogen als een schenking gekwalificeerd. Deze kwalificatie moet worden genuanceerd, zij is immers meestal verkeerd.513 De handeling waarbij vermogen wordt toegewezen aan de stichting kan op drie verschillende manieren gekwalificeerd worden: schenking, rechtshandeling onder bezwarende titel of inbreng om niet. In de rechtsleer bestaat geen eensgezindheid hierover.514 A. Schenking 226. Een schenking onder de levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt.515 De onmiddellijke en onherroepelijke afstand van een goed (traditio), de wil om de begiftigde te verrijken (animus donandi) en de aanvaarding door de begiftigde (acceptatio) zijn de vereiste elementen van een schenking.516 227. Bepaalde auteurs517 zijn van mening dat er geen animus donandi of intentie om te begiftigen aanwezig is in hoofde van de stichter die vermogen toewijst aan de stichting. Het motief van de vermogensaffectatie is immers de oprichting van de stichting en niet de wil om een begiftigde te verrijken. Een andere strekking is daarentegen van oordeel dat niet de
512
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 597, nr. 32. 513 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 590, nr. 25. 514 Vgl. met N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 59, nr. 8. 515 Art. 894 BW. 516 Cass. 13 december 1956, Pas. 1957, I, 392; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 58, nr. 156. 517 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 59, nr. 157 met verwijzingen aldaar. Zie ook H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 591, 25 met verwijzingen aldaar, en ook D. V AN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 79, nr. 40.
94
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen stichting de begunstigde is, maar wel de door het maatschappelijk doel van de stichting geadresseerde perso(o)n(en) of doelstelling(en). Deze stelling wordt verduidelijkt met het typevoorbeeld van het geval waarin de ouders van een gehandicapt kind een stichting oprichten om na hun overlijden te voorzien in de levensbehoeften van het kind. In dit geval zou de begunstigde het kind zijn en niet de stichting als dusdanig.518 In dit laatste opzicht is er dus wel degelijk een animus donandi aanwezig zijn.
Volgens een derde strekking is de vermogensaffectatie geen schenking omdat er geen aanvaarding plaatsvindt of kan plaatsvinden. De schenking komt pas tot stand op het moment dat de begiftigde aanvaardt. Daarnaast moet de rechtspersoon reeds bestaan519 op het ogenblik van de schenking. Op het moment van de oprichting bezit de stichting nog geen rechtspersoonlijkheid. Zij kan dus onmogelijk de schenking aanvaarden aangezien ze de facto nog niet bestaat. Zoals reeds vermeld, moet de bestemming van het vermogen duidelijk zijn op het ogenblik van de oprichting. Hieruit volgend kan de affectatie dan ook niet beschouwd worden als een schenking.520 Ten slotte zijn er auteurs521 die van mening zijn dat de toepassing van artikel 28, 6° V&S-Wet in strijd is met het onherroepelijk karakter van de schenking. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid om een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf terug te nemen bij verwezenlijking van het belangeloos doel.
228. De kwalificatie van de vermogensaffectatie is van belang voor de gevolgen die zij op burgerrechtelijk vlak met zich meebrengt. Er moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met de vormvereisten en modaliteiten van de schenking, alsook met het reservataire gedeelte van de wettelijke erfgenamen. Wanneer de inbrenghandeling gekwalificeerd wordt als een schenking, is een koninklijke machtiging vereist indien de inbreng meer bedraagt dan € 100.000.522 Dit laatste geldt echter niet voor handgiften. Deze uitzondering mag op ruime wijze
518
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 591, nr. 25; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 59-60, nr. 158. Zie ook de verwijzingen aldaar. 519 M.a.w. rechtspersoonlijkheid bezitten. 520 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 60, nr. 159. Zie ook H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 591, nr. 25. 521 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 60, nr. 160 met verwijzingen aldaar. 522 Art. 33, lid 1 V&S-Wet; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 679-680, nr. 33; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 61, nrs. 163-164.
95
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen geïnterpreteerd worden. Niet alleen overdrachten van hand tot hand, ook handgiften sensu lato (bijvoorbeeld giften via bankoverschrijving) vallen onder deze exceptie.523 C. Rechtshandeling onder bezwarende titel 229. Doordat de stichter bij de inbreng geen tegenprestatie ontvangt, kan de affectatie bezwaarlijk als een rechtshandeling onder bezwarende titel worden gekwalificeerd. Zelfs indien de inbreng een subjectieve tegenprestatie zou hebben is er strikt genomen geen sprake van een rechtshandeling onder bezwarende titel. De ‘tegenprestatie’ vloeit immers niet voort uit de affectatie van het vermogen, maar wel uit het maatschappelijk doel van de stichting. De stichting verbindt zich met name niet uitdrukkelijk ten aanzien van de stichter.524
Hierbij moet nog opgemerkt worden dat sommige auteurs van mening zijn dat door de opname in de statuten van een recht van terugname door de stichter of diens rechthebbenden – het zogenaamde elastiekbeding – een inbreng door de stichter kwalificeert als een rechtshandeling onder bezwarende titel. D. Inbreng om niet 230. Iedere schenking is een rechtshandeling om niet. De stelling dat alle rechtshandelingen om niet tevens schenkingen zijn, is echter niet correct. Niet alle rechtshandelingen om niet hebben immers het inzicht om te begiftigen.525
Om te kunnen spreken van een inbreng om niet is vereist dat de inbrenger geen tegenprestatie ontvangt in ruil voor zijn inbreng. De stichter affecteert vermogen aan de stichting met het oog op de oprichting ervan. Een eventuele onrechtstreekse behartiging van de belangen van de stichter, vloeit voort uit het doel van de stichting. Er ontstaat ten aanzien van de oprichter op geen enkel moment een verbintenis die uitgaat van de stichting. De stichting levert dus strikt genomen geen tegenprestatie aan de stichter.526
523
C. DE W ULF, “VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, Die Keure, 2005, 8. 524 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 61, nr. 165-166. 525 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 61-62, nr. 167. 526 H. CASIER, “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 12; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 62, nr. 168.
96
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen Wanneer de vermogensaffectatie gekwalificeerd wordt als een inbreng om niet is geen koninklijke machtiging vereist, in tegenstelling tot bij een schenking, indien de inbreng hoger ligt dan € 100.000.527 §3 Verhouding inbreng – reservataire erfgenamen 231. Als de vermogensaffectatie gekwalificeerd wordt als een schenking, zijn de regels van het erfrecht met betrekking tot de wettelijke reserve van toepassing. Dit betekent concreet dat de reservataire erfgenamen van de inbrenger de inkorting528 van de schenking kunnen vragen wanneer deze hun reservatair deel te boven gaat.529 De rechtsleer530 is van mening dat elke vermogensoverdracht aan een stichting onderhevig is aan de vordering tot inkorting, aangezien het in ieder geval gaat om een overdracht ‘om niet’ aan de stichting. Deze overdracht wordt immers gekwalificeerd als een onrechtstreekse schenking door het feit dat de stichter de bedoeling had een bepaald persoon te begunstigen zonder enige tegenprestatie.531 Daarnaast moet ook rekening gehouden worden met de erfrechtelijke reserve in het geval dat de stichting werd opgericht ten voordele van een of meer erfgenamen, en deze hieruit inkomsten of andere voordelen ontvangen.532 Dit zorgt ervoor dat de inkorting in voorkomend geval kan gevorderd worden. Afdeling 4: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind 232. Omwille van fiscale redenen worden pas ná de oprichting liquide middelen voor een bedrag van € 1.000.000 geaffecteerd aan de stichting. Deze middelen wordt ingebracht ter dekking van de kosten die de verzorging van het gehandicapt kind met zich meebrengt na het overlijden van de ouders. 527
C. DE W ULF, “VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, Die Keure, 2005, 9; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 62, nr. 169. 528 Voor een uitgebreide bespreking over inkorting zie J. D U MONGH, “Inbreng en inkorting”, in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 115-149. 529 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 306, nr. 15; R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 62, nr. 170. Zie ook D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 80-83, nr. 40; W. PINTENS, C. DE CLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1246, nr. 2463. 530 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 63, nr. 171 met verwijzingen aldaar. 531 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 306, nr. 15; D. V AN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 80-81, nr. 40. 532 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning praktisch bekeken”, T.Fin.R. 2004, 797, nr. 8; A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 306, nr. 15; D. V AN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 82, nr. 40.
97
Deel II – Hoofdstuk 6: Vorming van het doelvermogen 233. Gelet op het feit dat de private stichting beschikt over rechtspersoonlijkheid, bezit zij een eigen vermogen. Bijgevolg behoren de geaffecteerde middelen niet tot het vermogen van het gehandicapt kind zelf, maar tot dat van de stichting. Dit heeft tot voordeel dat de toegewezen middelen niet in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de financiële tegemoetkomingen van de overheden.533 Het ‘financieel probleem’ is hiermee opgelost.
234. Wat onroerende goederen betreft, zou men het kind testamentair kunnen uitsluiten door zijn erfdeel in te brengen in de private stichting. Hierdoor wordt vermeden dat de andere erfgenamen in een situatie van onverdeeldheid terecht komen waardoor die goederen enkel maar (openbaar) verkocht kunnen worden met goedkeuring van de vrederechter. Er werd een wetsvoorstel534 ingediend om private stichtingen die uitsluitend werden opgericht voor het onderhoud en de verzorging van een persoon met een mentale beperking, toe te staan om certificaten uit te geven. Zo zou men het erfdeel van het kind kunnen afzonderen in de private stichting en de hiervoor verkregen certificaten kunnen schenken aan het kind als voorschot op zijn erfdeel. Deze techniek zou een oplossing bieden voor het feit dat het kind in principe zijn erfdeel in natura moet terugvinden in de nalatenschap van zijn ouder, wat niet meer het geval is als het reeds werd ingebracht in de stichting.535
533
D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 5. 534 Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen en het Gerechtelijk Wetboek wat de organisatie van een private stichting als beschermingsmaatregel betreft, Kamer DOC 54 0252/001, http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/54/0252/54K0252001.pdf (consultatie 10 augustus 2015). 535 D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 4.
98
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie
Hoofdstuk 7: Interne organisatie536 235. De stichting heeft geen ledenorgaan zoals de algemene vergadering. Zij kent leden noch vennoten. Toch zal het nuttig zijn om haar statutair te voorzien van een bijkomend orgaan dat instaat voor een zeker toezicht op het bestuur en dat ook in situaties van discontinuïteit kan optreden.537 Daarnaast kan er ook een dagelijks bestuur worden georganiseerd of een ‘orgaan van vertegenwoordiging’538. Ten slotte komt ook de aansprakelijkheid van de bestuurders en de manier van werken bij een statutenwijziging aan bod.
Afdeling 1: Raad van bestuur §1 Collegiaal orgaan 236. De raad van bestuur is een collegiaal orgaan dat is samengesteld uit minimum drie bestuurders.539 De wetgever heeft deze bepaling ingevoerd om wederzijdse controle door deze bestuurders mogelijk te maken.540 Dit maakt de aanwending van de private stichting in de familiale vermogensplanning minder praktisch. Zo zullen bijvoorbeeld ouders met een gehandicapt minderjarig kind een derde bestuurder naast zichzelf moeten zoeken om te voldoen aan deze wettelijke vereiste.541 237. Er zijn geen wettelijke bepalingen die ervoor zorgen dat rechtspersonen niet tot bestuurder benoemd kunnen worden.542 Om tegemoet te komen aan de vereiste van drie bestuurders, werd
er
in
de
rechtsleer543
gesuggereerd
om
naast
de
stichter
twee
managementvennootschappen te benoemen als bestuurder. DE W ULF raadt dit af aangezien “veinzing/naamlening, in casu met de bedoeling een dwingendrechtelijk voorschrift te ontduiken, tot geveinsdverklaring kan leiden, en meteen tot de conclusie dat er slechts één bestuurder
536
Voor een exhaustieve bespreking van de organisatie en werking van de private stichting, zie: R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 67-88, nrs. 188-255 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 113-194, nrs. 67-174. 537 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 427. 538 Hieronder mag een “gedelegeerd bestuurder” worden verstaan. 539 Art. 34, § 1 V&S-Wet. 540 Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 38 48. 541 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 597, nr. 33. 542 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 431-432. 543 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 686, nr. 48. Zie ook “recenter”: M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 158.
99
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie was, zodat de raad van bestuur niet in staat kan geweest zijn rechtsgeldig beslissingen te nemen en de genomen beslissingen relatief nietig zijn”.544 238. Daarnaast heeft het collegiaal karakter van de raad van bestuur tot gevolg dat in beginsel een meerderheid van leden aanwezig of vertegenwoordigd moet zijn om rechtsgeldige beslissingen te kunnen maken.545 In concreto dienen er dus steeds twee bestuurders aanwezig te zijn als de raad van bestuur in totaal drie bestuurders telt. §2 Bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid 239. De raad van bestuur is bevoegd voor alle handelingen die verenigbaar zijn met het doel van de stichting.546 Deze wettelijke bestuursbevoegdheid kan statutair worden beperkt. Zo kan in de statuten gestipuleerd worden dat voor het maken van bepaalde beslissingen de instemming vereist is van een ander orgaan, of dat bepaalde bevoegdheden niet toekomen aan de raad van bestuur (zoals bijvoorbeeld benoeming en afzetting van de bestuurders).547 Opmerkelijk is dat de wetgever niet heeft voorzien in bepalingen die ervoor zorgen dat dusdanige beperkingen tegenstelbaar zijn aan derden.548 Volgens VAN BOVEN zijn zelfs eventuele taakverdelingen tussen de leden van de raad van bestuur niet tegenwerpelijk aan derden, ook al werden ze gepubliceerd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.549 DE W ULF voegt hier nog aan toe dat beperkingen die voortvloeien uit de statutaire doelsomschrijving, alsook de regel dat alle handelingen ingegeven moeten zijn door een belangeloos oogmerk wel tegengeworpen kunnen worden aan derden.550 Wat dit laatste betreft, vermeldt LAVRYSEN uitdrukkelijk dat het Prokura-systeem551, althans voor stichting en vzw, “zich beperkt tot een niet-tegenwerpbaarheid van beperkingen aan de bestuursbevoegdheden en algemene
544
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 598, nr. 33. 545 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 430. 546 Art. 34, §§ 1 en 2 V&S-Wet; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 597, nr. 33. 547 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 73, nrs. 202-203. 548 Bepaalde auteurs zijn van mening dat de bevoegdheidsbeperkingen in voorkomend geval wel degelijk tegenstelbaar zijn aan derden. Zie hiervoor R. V AN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 73, 204 en de verwijzingen naar de relevante rechtsleer aldaar. 549 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 74, nr. 204. Zie ook K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 432. 550 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 599, nr. 34. Zie ook DENEF, M., “Verenigingen en stichtingen “nieuwe stijl”. De wet van 2 mei 2002: repareren, kopiëren en innoveren?”, NJW 2003, 1030, nr. 16; D. VAN GERVEN en E. JANSSENS, “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 58, nr. 14. Contra E. JANSSENS en J. LEMMENS, “De wet van 2 mei 2002 op de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen: de wet van 27 juni 1921 opnieuw bekeken”, Acc.Bedr. 2002, 18. 551 Volgens het Prokura-systeem worden de handelingen die worden gesteld door het orgaan dat extern de vertegenwoordigingsmacht heeft rechtstreeks toegerekend aan de stichting, zonder dat de stichting de nietnaleving van de interne beperkingen aan of interne verdeling van de bestuursbevoegdheden kan inroepen om zich aan die toerekening te onttrekken. P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 686, nr. 49.
100
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie vertegenwoordigingsmacht, maar niet geldt voor beperkingen die voortvloeien uit de statutaire doelomschrijving van de stichting”.552 Hiermee sluit de auteur zich aan bij DE W ULF. 240. De omvang van de bestuursbevoegdheden moet worden vastgelegd in de statuten. Wanneer niets werd bepaald, heeft de raad van bestuurd volheid van bevoegdheid met uitzondering van de ontbinding van de stichting en de doelwijziging.553
241. Hierboven werd reeds aangegeven dat de raad van bestuur in wezen een collegiaal orgaan is. Essentieel hierbij is dat de beslissingen pas genomen worden na gezamenlijke beraadslaging tussen de verschillende personen die deel uitmaken van het college. Zij worden genomen bij gewone meerderheid van de aanwezige554 leden.555 Om deze reden mag de raad van bestuur niet zijn samengesteld uit een en dezelfde persoon die tezelfdertijd optreedt als fysieke persoon-bestuurder en als zaakvoerder/bestuurder van verschillende bestuurdersrechtspersonen556
Het principe van de collegiale beraadslaging is van dwingend recht, statutaire afwijkingen zijn bijgevolg niet mogelijk.557 Het is wel mogelijk om de statuten te voorzien van een strengere regeling.558 Zo kan voor bepaalde beslissingen de vereiste van eenparigheid worden bepaald. §3 Benoeming en ontslag A. Benoeming en gedwongen ontslag 242. Het is noodzakelijk om bij de oprichting van de stichting leden van de raad van bestuur te benoemen. Gebeurt dit niet, dan kan de private stichting geen rechtspersoonlijkheid verkrijgen. Aangezien de stichting vóór het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid de facto niet bestaat, komt de bevoegdheid tot benoeming van de raad van bestuur toe aan de oprichter.559 Niets verhindert hem om zichzelf aan te duiden als bestuurslid van de stichting.560
552
P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 686, nr. 49. 553 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 74, nr. 207. 554 De vereiste van gezamenlijke beraadslaging veronderstelt dat de meerderheid van de bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is op de vergadering van de raad van bestuur. 555 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 75, nr. 208. 556 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 67, nr. 190. Zie ook de verwijzingen naar rechtsleer aldaar. 557 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 685; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 75, nr. 210. 558 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 75, nr. 210. 559 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 683; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent,
101
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie 243. De manier waarop de leden van de raad van bestuur tijdens het bestaan van de stichting561 worden benoemd of afgezet, kan vrij bepaald worden in de statuten.562 Als de statuten niets bepalen, is de raad van bestuur bevoegd voor deze aangelegenheid. In voorkomend geval kan de bestuurder te allen tijde krachtens artikel 2004 BW ontslagen worden door de raad.563
244. In principe is het mandaat van bestuurder ad nutum herroepbaar. Niettemin is het mogelijk om een clausule op te nemen in de statuten die voorziet in de onafzetbaarheid van een bestuurder. Deze zou dan alleen afgezet kunnen worden door een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg.564 245. Ten slotte is het noemenswaardig dat de V&S-Wet, in tegenstelling tot het W.Venn.565, niet voorziet in (een) bepaling(en) omtrent de “statutaire bestuurder”. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de benoeming van een statutaire bestuurder niet ipso facto impliceert dat hij onafzetbaar zou zijn. Zijn mandaat als bestuurder kan nog steeds ad nutum herroepen worden. Logischerwijze vergt zijn afzetting een wijziging van de statuten.566 B. Vrijwillige ontslag 246. Een (statutair) bestuurder kan vrijwillig ontslag nemen. Gelet op het feit dat het gaat om eenzijdige rechtshandeling, moet dit ontslag niet aanvaard worden. In voorkomend geval moet de betreffende bestuurder zijn mandaat eerbiedigen totdat in zijn vervanging is voorzien of er redelijkerwijze in kon voorzien worden. 567
Larcier, 2011, 68, nr. 193; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 84. 560 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 68, nr. 193. 561 D.i. na het verwerven van rechtspersoonlijkheid. 562 Zie R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 69, nr. 194 voor een uitgebreide opsomming van mogelijke statutaire clausules. 563 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 71, nr. 197. 564 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 683; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 71, nr. 196. 565 Art. 33 W.Venn.; Art. 256 W.Venn. (bvba). 566 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 71, nr. 196. 567 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 72, nr. 198.
102
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie C. Ontslag van rechtswege 247. Het mandaat neemt van rechtswege einde wanneer de duur ervan verstreken is of in geval van overlijden, onbekwaamheid of, in bepaalde gevallen, het faillissement van de bestuurder.568 Het bestuursmandaat eindigt eveneens van rechtswege bij de ontbinding van de stichting.569 D. Ontslag door de rechtbank van eerste aanleg 248. De rechtbank van eerste aanleg kan de afzetting van bestuurders uitspreken wegens kennelijke nalatigheid, het niet nakomen van de verplichtingen welke hem door de wet of de statuten zijn opgelegd of het aanwenden van goederen van de stichting in strijd met hun bestemming of voor een doel in strijd met de statuten, met de wet of met de openbare orde. In voorkomend geval benoemt de rechtbank de nieuwe bestuurders conform de statuten.570 §4 Duur van het mandaat en opvolging 249. In de V&S-Wet werden geen bepalingen opgenomen die voorzien in een minimum- of maximumtermijn voor bestuursmandaten in een private stichting. De duur van het mandaat hoeft ook niet vermeld te worden in de statuten, doch is een dusdanige opname aanbevolen. Wanneer dit niet gebeurt, wordt de duur van het mandaat geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde duur.571 In het kader van de familiale vermogensplanning worden bestuurders veelal levenslang benoemd.
250. Het is belangrijk om in de statuten de nodige aandacht te besteden aan de organisatie van het bestuur en meer in het bijzonder aan de opvolging van de bestuurders. Een ledenvergadering die nieuwe bestuurders zou kunnen benoemen is er bij een stichting per definitie niet.572 De statuten zouden dus zelf moeten voorzien in een regeling voor de benoeming en afzetting van bestuurders. Wanneer een bestuurder overlijdt en bijgevolg het aantal bestuurders daardoor daalt beneden drie, zal men zich moeten wenden tot de rechter om een nieuwe bestuurder te kunnen aanstellen.573 Doorgaans zal er statutair bepaald worden dat
568
Art. 2003, lid 3 BW; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 72, nr. 199. 569 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 72, nr. 199. 570 Art. 43 V&S-Wet; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 598, nr. 34; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 72, nr. 200. 571 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 685; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 72-73; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 84. 572 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 598, nr. 34; K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 429. 573 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 431.
103
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie de raad van bestuur zelf nieuwe bestuurders kan coöpteren. Het is echter ook mogelijk een bijzonder daartoe opgericht statutair toezichtsorgaan mee te belasten.574 §5 Belangenconflict 251. Om tegemoet te komen aan het feit dat de bestuurders van een stichting niet gecontroleerd worden door een ledenvergadering, voorziet de wet in de verplichting voor de oprichter om in de statuten een regeling op te nemen voor belangenconflicten.575
Zo kunnen de statuten gelijk welke oplossing bevatten voor het geval een bestuurder een persoonlijk of patrimoniaal belang heeft dat niet of moeilijk verenigbaar is met dat van de stichting. GEENS geeft een opsomming van de elementen die aan bod kunnen komen: “bekendmakingsberaadslaging
en/of
en/of
de
rapporteringsplicht, stemming,
en
onthoudingsplicht ten
slotte
de
met
betrekking
tot
schadeloosstellingslicht
de
en/of
vernietigingsmogelijkheid”.576 252. Hieraan moet toegevoegd worden dat er geen leden van de stichting zijn, wiens belangen moeten worden beschermd. Het zijn belangen van de stichter, respect voor zijn intenties, en van eventuele begunstigden van de stichting (bijvoorbeeld een gehandicapt kind) die gerespecteerd moeten worden.577 §6 Vergoeding 253. De verhouding stichter-bestuurder steunt op de regels van de lastgeving. In beginsel wordt lastgeving vermoed kosteloos te zijn. Het komt regelmatig voor dat het waarnemen van een bestuurdersmandaat bij een stichting geacht wordt een professionele activiteit te zijn zodat er geen vermoeden van kosteloosheid geldt.578 Zo is het toegestaan dat bestuurders vergoed mogen worden voor hun diensten. Om niet in het vaarwater van het verbod van uitkeringen aan bestuurders te komen, zal de vergoeding in verhouding moeten staan tot de werkelijke prestaties.579 In de praktijk kan het natuurlijk tot betwisting leiden of de vergoeding effectief ‘fair’
574
K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 431. Art. 28, 8° V&S-Wet; H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 36; K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 431; D. VAN GERVEN en E. JANSSENS, “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 57, nr. 8. 576 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 431. 577 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 35. 578 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 35. 579 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 35; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 676; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 77-78, nr. 216. 575
104
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie is. Als de bestuurders meebeslissen over hun eigen vergoeding is het aangewezen dat zij toepassing moeten maken van een belangenconflictregeling zoals hierboven beschreven. 254. Sommige auteurs580 houden voor dat het bestuurdersmandaat verplicht kosteloos is. Niettemin erkennen zij de mogelijkheid dat de kosten die gemaakt worden in hoofde van de bestuursopdracht mogen worden terugbetaald.
Afdeling 2: Dagelijks bestuur §1 Facultatief orgaan 255. Het dagelijks bestuur is een facultatief orgaan en kan slechts worden opgericht wanneer de statuten in die mogelijkheid voorzien.581 De benoeming, de inrichting en de afzetting met betrekking tot dit orgaan behoren tot de residuaire bevoegdheid582 van de raad van bestuur. Het dagelijks bestuur kan zowel een collegiaal als een eenhoofdig orgaan zijn. Daarnaast hoeft de dagelijks bestuurder niet in de raad van bestuur te zetelen, maar deze mogelijkheid bestaat.583 §2 Bevoegdheid en vertegenwoordiging 256. Het dagelijks bestuur kan zowel beslissingen nemen (intern) als de stichting vertegenwoordigen ten aanzien van derden (extern). Een duidelijke wettelijke omschrijving van de notie “dagelijks bestuur” ontbreekt in de V&S-Wet. Ook in de vennootschapswetgeving bestaat er geen expliciete begripsbepaling.584
Het is dan ook de rechtspraak die in de loop der jaren zorgde voor een afbakening van de grenzen van het dagelijks bestuur. Zo omschreef het Hof van Cassatie585 de notie als de handelingen “die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, of de behoeften die om reden zowel van het minder belang dat ze vertonen, als van de noodzakelijkheid met spoedige oplossing te treffen, de tussenkomst van de raad van bestuur niet rechtvaardigen”.586
580
R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 77, nr. 216, noot 510. 581 Art. 35 V&S-Wet; K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 433; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 81, nr. 227 582 De residuaire bevoegdheid kan omschreven worden als de bevoegdheid over die aangelegenheden die niet uitdrukkelijk aan enig welbepaald orgaan opgedragen zijn. 583 Art. 35, lid 1 V&S-Wet; K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 433. 584 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 433. 585 Cass. 21 februari 2000, JTT 2000, 300; Cass. 17 september 1968, Pas, 1969, I, 61. 586 Zie hiervoor K. CUSSE en P. SOENS, “Hoe ver reikt het dagelijks bestuur van een vennootschap?”, Pacioli 2010, afl. 304, 1.
105
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie In een meer recent arrest heeft het Hof van Cassatie587 het begrip nogmaals afgelijnd. Het Hof oordeelde dat “de voorwaarden van het beperkte belang van de verrichting enerzijds en de noodzaak van een snelle oplossing anderzijds, samen moeten vervuld zijn opdat een handeling onder het dagelijks bestuur zou ressorteren”.588 Volgens dit arrest dienen de twee voorwaarden vervuld te zijn terwijl deze vroeger als alternatieve voorwaarden werden beschouwd.589
257. Om de onzekerheid weg te nemen, doet men er goed aan om een gedetailleerde omschrijving van de handelingen die toekomen aan het dagelijks bestuur op te nemen in de statuten. Deze opsomming zal slecht rechtsgeldig zijn in de mate waarin binnen de perken van het ‘dagelijks bestuur’ is gebleven.590 Men moet dus een zekere redelijkheid voor ogen houden. 258. De vertegenwoordigingsmacht van de dagelijks bestuurder(s) is uiteraard beperkt tot de aangelegenheden die behoren tot het dagelijks bestuur van de stichting. Een statutaire verruiming is niet mogelijk. Handelingen die buiten deze maximale bevoegdheid worden verricht, verbinden de stichting in beginsel niet.591
Daartegenover is een statutaire beperking of een beperking krachtens een beslissing van de raad van bestuur wel mogelijk. Zowel kwantitatieve als kwalitatieve beperkingen kunnen worden opgelegd. Ondanks een eventuele bekendmaking zijn deze beperkingen niet tegenwerpelijk aan derden.592
Afdeling 3: Orgaan van vertegenwoordiging 259. Als de statuten hierin voorzien, is het mogelijk om een orgaan van vertegenwoordiging op te richten. Door de oprichting van dit orgaan wordt een onderscheid gemaakt tussen de manier waarop de dagelijks bestuurders (intern) beslissingen nemen en de wijze waarop zij de stichting (extern) vertegenwoordigen.593 Zo kunnen, ingevolge een statutaire clausule, één of meer dagelijks bestuurders met de vertegenwoordigingsmacht worden belast. In een dusdanig geval 587
Cass. 26 feburari 2009, TRV 2009, 444. R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 84, nr. 239. 589 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 84, nr. 239.; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen: de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 143, nr. 105. 590 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 84, nr. 240. 591 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 85, nr. 241. 592 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 85, nr. 243. 593 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 86, nr. 245. 588
106
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie zullen deze bestuurders de bevoegdheid genieten om de rechtspersoon te vertegenwoordigen voor alle bevoegdheden van het dagelijks bestuur, ongeacht de beperkingen die in de statuten zijn opgenomen hieromtrent.594 Ten slotte dient hierbij opgemerkt te worden dat de stichting niet verbonden is door doeloverschrijdende handelingen van het dagelijks bestuur of het orgaan van vertegenwoordiging.
Afdeling 4: Andere organen 260. Naast de reeds besproken organen is het mogelijk om statutair te voorzien in de oprichting van een ‘ad hoc-orgaan’. Hierbij dient meteen opgemerkt te worden dat een dergelijk orgaan geen ‘orgaan’ is in de zin van de andere organen die door de V&S-Wet in het leven worden geroepen (raad van bestuur, dagelijks bestuur en orgaan van vertegenwoordiging). Het optreden van een ad hoc-orgaan is immers niet tegenstelbaar aan derden. Derhalve is de orgaantheorie niet van toepassing.595 261. De oprichting van een dergelijk orgaan kan aangewezen zijn in de volgende gevallen: “de benoeming en de afzetting van de bestuurders, vaststelling van de vergoeding van de bestuurders, de benoeming en de afzetting van de dagelijks bestuurder(s), de bevoegdheid tot wijziging van de statuten, de goedkeuring van de jaarrekening en de begroting, de kwijting aan de bestuurders, het instellen van de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders”.596
262. De aanbeveling voor de oprichting van het ad hoc-orgaan met (een van) bovenstaande bevoegdheden spruit voort uit de ontstentenis van een algemene vergadering in de stichting. 597 Op deze manier kunnen problemen in verband met de continuïteit en toezicht op het bestuur opgelost worden.
Afdeling 5: Aansprakelijkheid van bestuurders en dagelijks bestuurders §1 Aansprakelijkheid ten aanzien van de stichting 263. De aansprakelijkheid van de bestuurders en, mutatis mutandis, de aansprakelijkheid van de leden van het dagelijks bestuur is ten aanzien van de stichting van contractuele aard. Dit geldt ook voor de aansprakelijkheid van het orgaan van vertegenwoordiging. Deze 594
K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 434. R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 87, nr. 252. 596 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 87-88, nr. 253. 597 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 427. 595
107
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie aansprakelijkheid is mogelijk ondanks het feit dat de leden geen enkele persoonlijke verplichting aangaan met betrekking tot de verbintenissen van de stichting.598 De regels van de lastgeving599 zijn van toepassing voor de aansprakelijkheid voor fouten begaan in de uitoefening van hun mandaat.600 Uitzonderlijk kan de stichting haar bestuurders toch op extracontractuele wijze 601 aansprakelijk stellen, in dat geval zijn de regels van de samenloop van toepassing.602 Verdere uitweiding hierover zou echter te ver leiden binnen het bestek van deze masterproef.
264. Enkel de raad van bestuur kan beslissen om de aansprakelijkheidsvordering in te stellen aangezien zij bevoegd is om alle handelingen noodzakelijk tot de verwezenlijking van de doeleinden van de stichting te stellen.603 Hierdoor rijst echter het probleem van een mogelijk belangenconflict in de situatie waarin het gehele bestuur of een groot deel van het bestuur mogelijk aansprakelijk is. Het is namelijk weinig waarschijnlijk dat het bestuur zijn eigen aansprakelijkheid zal weerhouden. Een eventuele oplossing hiervoor kan zijn om in de statuten een ad hoc-orgaan op te richten dat de aansprakelijkheidsvorderingen namens de stichting kan instellen.604
265. In de V&S-wet is niet voorzien in een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders waardoor elke bestuurder voor zijn persoonlijk begane fout aansprakelijk zal zijn. Indien meerdere bestuurders de fout veroorzaakten zal een in solidum aansprakelijkheid605 toegepast worden. De statuten kunnen echter wel de hoofdelijkheid van de aansprakelijkheid bepalen.606 §2 Aansprakelijkheid ten aanzien van de medecontractant van de stichting en ten aanzien van derden 266. De handelingen van de bestuurders worden rechtstreeks toegewezen aan de stichting. Zoals hierboven reeds vermeld gaan zij geen enkele persoonlijke verplichting aan inzake de verbintenissen van de stichting.607 Bijgevolg zullen de fouten begaan door aangestelden of
598
Art. 36, lid 2 V&S-wet. Art. 1991 e.v. BW. 600 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 687; L. STOLLE, “De private stichting: een grabbelton voor creatieve vermogensplanners”, M&D Seminars 2002, 12; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschapsen financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 105, nr. 316. 601 Art. 1382-1383 BW. 602 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 106, nr. 319. 603 Art. 34, §1 V&S-wet. 604 K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 435; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 107, nr. 321. 605 Contra L. STOLLE, “De private stichting: een grabbelton voor creatieve vermogensplanners”, M&D Seminars 2002, 13. 606 Zie hierover uitgebreid: R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 106-107, nr. 320. 607 Art. 36, lid 2 V&S-wet. 599
108
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie organen van de stichting tijdens de uitvoering van zijn opdracht of overeenkomst tot aansprakelijkheid van de stichting zelf leiden.608 Enkel de stichting kan dus aangesproken worden voor dergelijke fouten door derden of medecontractanten.609 Dit principe moet echter genuanceerd worden voor handeling gesteld buiten de grenzen van het statutaire doel van de stichting of buiten de grenzen van het dagelijks bestuur. De stichting zal dan in beginsel niet verbonden zijn, de bestuurder wordt verondersteld zelf de verbintenis te hebben aangegaan en zal persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.610 267. In enkele zeldzame gevallen zal de individuele bestuurder, naast de stichting, ook aangesproken kunnen worden op grond van artikel 1382 e.v. BW.611 In dat geval is er sprake van co-existentie van contractuele en extra-contractuele aansprakelijkheid.612 De eventuele fout zal getoetst worden aan de “algemene plicht van voorzichtigheid en zorgvuldigheid”. Zelfs de lichtste fout kan gesanctioneerd worden in het kader van de betreffende artikelen uit het BW.613 268. Voor de volledigheid kan ook nog verwezen worden naar de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent en de bescherming die artikel 18 WAO biedt in het kader van arbeidsovereenkomsten.614 269. Aangezien het hier om buitencontractuele aansprakelijkheid gaat moet een causaal verband tussen fout een schade aangetoond kunnen worden.615
608
Art. 36, lid 1 V&S-wet. K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 434; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 687; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 108, nr. 322;. 610 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 108, nr. 323. 609
611
P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 688. 612 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 108, nr. 324. 613 L. STOLLE, “De private stichting: een grabbelton voor creatieve vermogensplanners”, M&D Seminars 2002, 14. 614
K. GEENS, “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 434.; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 109-110, nr. 325-326. 615 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 110, nr. 327.
109
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie Afdeling 6: Statutenwijziging 270. De statuten van de stichting kunnen slechts in bepaalde gevallen gewijzigd worden. Zij moeten namelijk zelf aangeven “onder welke voorwaarden” deze wijzigingen mogelijk zijn616 en welk orgaan daarvoor bevoegd is.617 Hieruit kan, volgens sommige auteurs618, afgeleid worden dat er geen wijzing mogelijk is bij stilzwijgen van de statuten. Dit moet echter genuanceerd worden aangezien de mogelijkheid van het OM en elke bestuurder om zich tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden, bestaat. Hiervoor is vereist dat de “ongewijzigde handhaving van de statuten gevolgen heeft die de stichter redelijkerwijze niet kan hebben gewild” en “de tot statutenwijziging gemachtigde personen nalaten de statuten te wijzigen”. De rechtbank van eerste aanleg moet er echter op toezien dat zij zo min mogelijk van de bestaande statuten afwijkt.619 Hierbij moeten de onderliggende filosofie van de statuten en de algemene rechtsbeginselen gerespecteerd worden.620 Deze mogelijkheid mag niet uitgesloten worden in de statuten daar zij van dwingend recht is.621 Het is echter wel mogelijk een verbod tot wijziging van alle of bepaalde statutaire clausules op te nemen.622 271. Indien de wijziging toegestaan wordt door de rechtbank van eerste aanleg is geen authentieke akte vereist623, in tegenstelling tot de gevallen opgesomd in art. 30, §1 V&S-Wet. Deze gevallen worden ook wel de “grote wijzigingen” genoemd.624 De wijziging van de naam
616
Art. 28, 7° V&S-wet; H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 37. 617 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 90, nr. 263; D. VAN GERVEN, “Vzw, stichting en internationale vereniging: oprichting en openbaarmaking”, TRV 2004, 424. 618 E. JANSSENS en J. LEMMENS, “De wet van 2 mei 2002 op de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichting: de wet van 27 juni 1921 opnieuw bekeken”, Acc.Bedr. 2002, 17; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 683; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 37. Zie ook: R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 50, nr. 135 met verwijzingen aldaar. 619 Art. 30, §3 V&S-wet; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 683-684. 620 Parl. St. Senaat Z. [2000-2001], nr. 283/13, 47; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 137; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 50-51, nr. 135; D. VAN GERVEN, “Vzw, stichting en internationale vereniging: oprichting en openbaarmaking”, TRV 2004, 425; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 39. 621 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 91, nr. 268-270. 622 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 51, nr. 136. 623 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 92, nr. 270. 624 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 90, nr. 264.
110
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie van de stichting, verplaatsing van de zetel en alle andere statutenwijzigingen dan vermeld het betreffende artikel moeten evenmin notarieel gebeuren.625 Dit zijn dan de “kleine wijzigingen”.626 272. De statuten kunnen slechts gewijzigd worden door personen die daartoe statutair de bevoegdheid hebben. De stichter, de raad van bestuur, of één bepaalde bestuurder of zelfs een derde kunnen deze bevoegdheid verkrijgen. Sommige rechtsleer627 stelt dat de raad van bestuur hoe dan ook bevoegd is om de statuten te wijzigen, ook bij stilzwijgen van de statuten. Zij kan namelijk krachtens de wet alle handelingen stellen die nuttig zijn voor de verwezenlijking van het doel van de stichting.628 Deze strekking wordt echter door de meerderheid van de auteurs niet gevolgd waardoor besloten kan worden dat de personen bevoegd voor een statutenwijziging expliciet in de statuten aangeduid moeten worden.629
273. De gewijzigde bepalingen moeten geïncorporeerd worden in de oorspronkelijke statuten. De gecoördineerde tekst van de statuten moet bovendien in het stichtingsdossier ter griffie van de rechtbank van koophandel neergelegd worden. Er is echter geen bekendmaking in de Bijlage bij het Belgisch Staatsblad vereist.630
Afdeling 6: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind 274. De ouders zetelen samen met de broer van het gehandicapt kind in de raad van bestuur. Er wordt statutair bepaald dat wanneer één van de bestuurders komt te overlijden of niet meer in staat is om het bestuur op zich te nemen, een nieuwe (rechts)persoon via coöptatie tot bestuurder kan worden benoemd. Naast de vele vertrouwenspersonen die de familie heeft, kan evenwel worden gedacht aan een derde, zoals de Koning Boudewijnstichting, PLAN VZW, Support-Ahm631 of de instelling waar het kind verblijft.
625
L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 90-91; D. VAN GERVEN, “Vzw, stichting en internationale vereniging: oprichting en openbaarmaking”, TRV 2004, 424-425; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 601, nr. 38. 626 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 90, nr. 264. 627 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 37 met verwijzing aldaar. 628 Art. 34, §1 V&S-wet. 629 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 600, nr. 37. 630 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 92, nr. 272. 631 F. SWENNEN en G. VELGHE, “Zorgenkinderen. Persoonlijke en patrimoniale zorgstrategieën voor ouders van een zorgenkind” in Handboek Estate Planning – Bijzonder deel 9, Brussel, Larcier, 2013, 80, nr. 152.
111
Deel II – Hoofdstuk 7: Interne organisatie 275. Er wordt statutair bepaald dat de stichting tot doel heeft om, naast het voorzien in levensonderhoud, een jaarlijkse vakantie naar Spanje te organiseren voor het zorgenkind. De ouders achten het niet nodig om een raad of commissie samen te stellen met als opdracht controle uit te oefenen op de correcte naleving van de statuten door de stichting, maar dit zou wel mogelijk zijn.
276. Het gehandicapte kind beschikt over een vorderingsrecht tegenover de private stichting. Hij (of zijn wettelijke vertegenwoordiger) kan de uitvoering van de bepalingen opgenomen in de statuten, waarvan hij de begunstigde is, opeisen.632
632
N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning praktisch bekeken”, T.Fin.R. 2004, 806, nr. 48.
112
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding
Hoofdstuk 8: Ontbinding Afdeling 1: Verplichte rechterlijke tussenkomst 277. Artikel 39 V&S-Wet bepaalt dat stichtingen alleen kunnen worden ontbonden door een beslissing van de rechtbank van eerste aanleg.633 Ook wanneer de duur waarvoor de stichting is aangegaan verstrijkt, is deze rechterlijke tussenkomst noodzakelijk aangezien er sprake is van ontbinding, niet van opzegging.634 De stichting kan bijgevolg geen voorwerp uitmaken van een vrijwillige ontbinding.635 278. De V&S-Wet geeft bovendien een limitatieve opsomming van de gevallen waarin de ontbinding kan worden uitgesproken636: “het doel van de stichting is verwezenlijkt, de stichting is niet meer in staat het doel na te streven waarvoor zij is opgericht637, de duur van de stichting is verstreken, het stichtingsvermogen of de inkomsten uit dit vermogen werden aangewend voor andere doeleinden dan het doel waarvoor de stichting is opgericht, de stichting handelt in ernstige mate in strijd met haar statuten of in strijd met de wet of de openbare orde, de stichting heeft gedurende drie opeenvolgende boekjaren haar jaarrekening niet neergelegd”. 279. De vordering tot ontbinding kan worden ingesteld door het OM, de stichter, één van zijn rechthebbenden of een bestuurder.638 Volgens bepaalde auteurs639 zou elke belanghebbende640 de ontbindingsvordering kunnen instellen. Zij staven hun standpunt met het feit dat het oorspronkelijk amendement dat deze regeling zou invoeren, de vordering tot ontbinding
633
Alle twijfel hierover wordt weggenomen door de voorbereidende werken, waar tevens vermeld wordt dat deze verplichte rechterlijke tussenkomst mogelijke misbruiken moet vermijden. Zie Parl.St. Senaat, nr. 2-283/16, 47 en 171. 634 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 602, nr. 41. 635 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 118, nr. 355. 636 Art. 39 V&S-Wet. 637 Hiermee bedoelt de wetgever wellicht de situatie waarbij de stichting niet langer in staat is om haar verbintenissen na te komen. Zie hiervoor R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 119, nr. 357 en E. JANSSENS en J. LEMMENS, “De wet van 2 mei 2002 op de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen: de wet van 27 juni 1921 opnieuw bekeken”, Acc.Bedr. 2002, 21. 638 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 603, nr. 42; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 70, nr. 39; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 118, nr. 355; A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 308, nr. 19. 639 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 118, nr. 355 en verwijzingen aldaar. Contra N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning praktisch bekeken”, T.Fin.R. 2004, 802, nr. 32. Zie ook de verwijzing daar. 640 Bijvoorbeeld schuldeiser, concurrent en zelfs begunstigde doelgroep.
113
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding toekende aan iedere belanghebbende derde.641 Later werd de notie “belanghebbende derde” vervangen door “stichter”, zonder enige motivering.642 De auteurs stellen dat het niet de bedoeling van de wetgever kon geweest zijn om andere derden uit te sluiten van de ontbindingsvordering. Daarnaast is het aan de stichting toegelaten om commerciële en industriële activiteiten te exploiteren. Het zou dan ook bevreemdend overkomen mochten schuldeisers of zelfs de begunstigde doelgroep worden uitgesloten van de mogelijkheid om de ontbinding te vorderen van de stichting die bijvoorbeeld haar vermogen of de inkomsten uit dat vermogen aanwendt voor andere doeleinden dan het doel waarvoor zij is opgericht.643 280. De rechter is niet verplicht om de ontbinding uit te spreken, hij heeft een appreciatiebevoegdheid. Hij kan dus steeds weigeren de vordering tot ontbinding te honoreren en eventueel een regularisatietermijn op te leggen die de stichting moet eerbiedigen. Zo kan hij zich ertoe beperken de nietigheid uit te spreken van de betwiste handeling (d.i. de handeling die aan de oorsprong ligt van de vordering tot ontbinding).644
281. Het feit dat de ontbinding van de Belgische private stichting enkel mogelijk is na een uitspraak door de rechter wordt onterecht als één van de grote nadelen beschouwd. 645 Aangezien steeds een wettelijke grondslag voor de ontbinding aanwezig moet zijn, is het aangewezen om duidelijke en nauwkeurige statuten op te stellen met bijzondere aandacht voor het doel. Zo kan men een en ander in goede banen leiden en derhalve de kans op een ongewenste ontbinding verkleinen.646 Op die manier kan deze strenge regel als een voordeel aanzien worden in het kader van de familiale vermogensplanning, vooral omdat de mogelijke gronden van ontbinding in de wet zijn opgesomd. Men weet zo op voorhand dat de stichting een zekere stabiliteit zal hebben en dat een eenvoudige beslissing van de stichter of van de bestuurders niet voldoende is om de stichting te ontbinden.647
641
Amendement nr. 153 van de heer Van Quickenborne, Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-283/8, 23. Amendement nr. 243 van de regering, Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-283/13, 37. 643 Zie R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 118-119, nr. 355. 644 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 70, nr. 39; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 120, nr. 357. 645 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 308, nr. 20. 646 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 70, nr. 41. 647 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 308, nr. 20. 642
114
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding Afdeling 2: Belangeloze bestemming van het liquidatiesaldo en terugnamerecht 282. Wanneer de ontbinding is uitgesproken, wordt er overgegaan tot de vereffening. De statuten dienen verplicht aan te geven welke bestemming het liquidatiesaldo648 zal krijgen na de vereffening. Deze bestemming moet belangeloos zijn.649 Het meest eenvoudige is de overdracht van het saldo aan een andere stichting of aan een vzw, die immers ook met belangeloos oogmerk moet opereren.650 283. In afwijking hiervan, bepaalt artikel 28, 6° V&S-Wet dat de statuten kunnen voorzien in de mogelijkheid waarbij de stichter of zijn rechthebbenden (wettelijke en/of testamentaire erfgenamen) na de ontbinding van de stichting een som gelijk aan de waarde van de door de stichter ingebrachte goederen of de goederen zelf kunnen terugnemen.651 Na de uitoefening van het terugnamerecht krijgt het eventueel nog resterende saldo een belangeloze bestemming overeenkomstig de statuten.652
Alleen die goederen die de stichter inbracht bij oprichting of later, kunnen worden teruggenomen. Voor de toepassing van de mogelijkheid van terugname moeten drie voorwaarden vervuld zijn. Ten eerste moeten de statuten expliciet voorzien in de mogelijkheid om de goederen terug te nemen, men spreekt van een zogenaamd ‘elastiekbeding’.653 Vervolgens kunnen alleen goederen teruggenomen worden die de stichter heeft ingebracht. Als laatste moet het doel van de stichting verwezenlijkt zijn.654
In het geval waarin de betreffende goederen niet meer aanwezig zijn in de stichting bepaalt de wet655 dat de tegenwaarde in geld mag worden teruggenomen. Opmerkelijk is het feit dat de wettekst niet bepaalt dat het terugnamerecht in geld enkel kan worden uitgeoefend wanneer de goederen zelf niet meer aanwezig zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat de stichter of zijn 648
Het liquidatiesaldo of netto-actief is het vermogen bij de ontbinding na aanzuivering van de schulden. Zie ook H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 605, nr. 45. De auteur wijst erop dat de schuldeisers eerst betaald moeten worden, daarna kan het terugnamerecht uitgeoefend worden op het resterende saldo. 649 Art. 28, 6° V&S-Wet. 650 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 603, nr. 43. 651 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 71, nr. 41. 652 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 605, nr. 45. 653 Zie R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 47, nr. 123. 654 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 604, nr. 44; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 48, nrs. 125-126; L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 87-88. 655 Art. 28, 6° V&S-Wet.
115
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding rechthebbenden over een keuzerecht beschikken. Er is geen bepaling opgenomen in de wettekst die uitdrukkelijk voorziet dat men in de plaats gekomen goederen mag terugnemen in het geval de oorspronkelijke goederen niet meer aanwezig zijn. Enkel de terugname van een tegenwaarde in geld is aldus bepaald.656
Nergens wordt omschreven in de wet hoe de tegenwaarde in geld wordt gewaardeerd. DE W ULF somt enkele mogelijkheden op: “… rekening houdend met de oorspronkelijke waarde van het ingebrachte goed, rekening houdend met de hypothetische waarde die het zou gehad hebben indien het nog in natura aanwezig was, of rekening houdend met de waarde van de geldsommen of andere vermogensbestanddelen die in de plaats van de oorspronkelijke “inbreng” zijn gekomen?”657 Bijgevolg is het aangewezen om hieromtrent duidelijkheid te scheppen in de statuten van de stichting.658 284. De vereiste van doelverwezenlijking zorgt ervoor dat de stichter het doel nauwkeuriger en beperkter dan bij vennootschappen gebruikelijk is, moet omschrijven. Daarnaast zal in veel gevallen de conclusie worden gemaakt dat het doel de facto nooit verwezenlijkt zal zijn. Hierbij wordt gedacht aan een stichting opgericht met het doel om de werken van een kunstenaar te verspreiden. Er zullen voortdurend inspanningen moeten geleverd worden om zijn bekendheid in stand te houden. Zo heeft de restauratie van een kasteel een tijdelijk karakter, terwijl het onderhoud van een familiaal kasteel of domein niet voltooid is tot het volledig tenietgaat.659
Wat dit laatste betreft, maakt LABEEUW een onderscheid naargelang de private stichting een “aflopend” dan wel “continu” doel heeft. “De herstelling en het opnieuw bewoonbaar maken van een kasteel” en “de herstelling van een belangrijk kunstwerk en de tentoonstelling ervan aan het publiek”, zouden voorbeelden zijn van aflopende doelen. Daarnaast kunnen onder continue doelen worden vermeld: “het onderhoud en de instandhouding op lange termijn van een patrimonium” en “de steun aan bepaalde groepen van personen, bijvoorbeeld mentaal gehandicapten”. 660
656
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 604, nr. 44. 657 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 605, nr. 44. Zie ook R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 48, nr. 127. 658 L. W EYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 88. 659 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 604-605, nr. 44. 660 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 71, nr. 42.
116
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding Private stichtingen met een aflopend doel zouden, aldus LABEEUW , in aanmerking komen voor de terugname van de ingebrachte goederen of hun tegenwaarde. Stichtingen met een continu doel zouden daarentegen geen gebruik kunnen maken van het elastiekbeding.661 285. Volgens bepaalde rechtsleer662 zal het doel evenwel verwezenlijkt zijn wanneer men de stichting een bepaalde duur meegeeft en deze verstreken is. VAN BOVEN merkt dienaangaande op dat in voorkomend geval de ontbinding van de stichting zal worden gevraagd wegens het verstrijken van de termijn waarvoor zij is opgericht663, niet omwille van de verwezenlijking van het doel.664 Het inschrijven van de duur van de stichting in het doel zou een mogelijke tegemoetkoming kunnen zijn voor het laatstgenoemde probleem.665
Afdeling 3: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind 286. De stichting zal worden ontbonden wanneer het kind overlijdt. Niettemin zal een rechterlijke tussenkomst vereist zijn. De stichting kan immers niet van rechtswege of door een beslissing van het bestuursorgaan ontbonden worden. Men zal zich steeds moeten wenden tot de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waarin de stichting haar zetel heeft. Deze verplichting kan in hoofde van de ouders voor gemoedsrust zorgen. Het biedt meer garanties op continuïteit na hun overlijden dan bijvoorbeeld de burgerlijke maatschap. In tegenstelling tot een stichting, kan een burgerlijke maatschap immers ontbonden worden zonder enige gerechtelijke controle.666
287. Het vermogen van de private stichting na de ontbinding zal toegekend worden, overeenkomstig de statuten, aan het woon- en zorgcentrum waar het kind verblijft. Daarnaast is het mogelijk om statutair te bepalen dat als het kind eerder overlijdt, de tegoeden terugkeren
661
N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 71, nr. 43. 662 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 605, nr. 44; E. LEMMENS, “Onroerend goed in een stichting. Enkele fiscale beschouwingen.”, TVV 2007, 957. Zie ook N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 71, nr. 43. De auteur heeft het over een vermoeden van realisatie van het doel bij het einde van de duur waarvoor de stichting is opgericht. 663 Art. 39, 6° V&S-Wet. 664 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 49, nr. 130. 665 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 49, nr. 130 met verwijzing aldaar. 666 D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 5.
117
Deel II – Hoofdstuk 8: Ontbinding naar de ouder(s) of overgaan naar de broer(s) en zuster(s) of de persoon of instelling die de verzorging
op
zich
heeft
genomen.667
667
D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 5.
118
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting
Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting Afdeling 1: Oprichting van een private stichting 288. Aangezien de oprichting van een private stichting gebeurt bij authentieke akte of authentiek
testament,
volgt
noodgedwongen
de
verplichting
tot
registratie
van
de
oprichtingsakte.668 Omwille van de ontstentenis van een specifiek tarief, wordt een algemeen vast recht van € 50 geheven.669 289. De vraag of het mogelijk is om een Belgische private stichting op te richten voor een buitenlandse notaris670 is weinig relevant voor de praktijk. Het is immers niet fiscaal voordelig aangezien er slechts een algemeen vast recht verschuldigd is bij de registratie van de oprichtingsakte.671 Daarnaast zijn latere inbrengen mogelijk zonder registratieverplichting (zie infra).
Afdeling 2: Vermogensaffectatie 290. Afgezien van het tijdstip en de omvang van het vermogen is het dienstig om na te gaan wat de fiscale gevolgen zijn van het toewijzen van dit vermogen aan de private stichting. Zoals hierboven uiteengezet, kan de vermogensaffectatie ten gunste van de private stichting op verschillende manieren gekwalificeerd worden. Iedere kwalificatie brengt afzonderlijke fiscale gevolgen met zich mee. §1 Schenking A. Registratierechten 291. In beginsel zijn de schenkingsrechten voor onroerende goederen progressief (30% tot 70%, naargelang de graad van verwantschap) en die van roerende goederen vlak (3% of 7%). Deze tarieven gelden niet voor een schenking ten gunste van een private stichting. Het Vlaams Gewest hanteert hiervoor immers een evenredig verlaagd tarief van 5,5%.672 Wanneer de schenker zelf een private stichting of vzw is, wordt een vast recht van € 100 geheven. Deze
668
Art. 19, 1° W.Reg. Art. 11° W.Reg. 670 Zie hierover ook A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314, 31. 671 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 54, nr. 10. 672 Art. 140, 10° W.Reg.; FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2014.593 d.d. 16 december 2014; A. B IESMAN en B. STRIJCKERS, “Heffing van schenkingsrechten over uitkeringen door trusts en/of stichtingen?”, Registratierechten 2015, afl. 2, 12-13. 669
119
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting gunstige taxatie heeft als doel herstructureringen tussen deze rechtspersonen te bevorderen.673 De hiervoor vermelde tarieven zijn van toepassing op alle schenkingen gedaan door een schenker met fiscale woonplaats in het Vlaams Gewest.674 292. Indien de schenking plaatsvindt buiten het kader van de oprichtingsakte zijn niet noodzakelijk schenkingsrechten verschuldigd. Er is immers geen verplichte registratie voor handgiften en andere onrechtstreekse schenkingen zoals de bankgift. Gelet op het authentiek karakter van de oprichtingsakte en het feit dat de oprichting van de stichting geen minimumkapitaal vereist, is het mogelijk om de stichting, na oprichting, te voorzien van fondsen door middel van een schenking zonder deze vrijwillig aan te bieden ter registratie.675 Zo zijn er evident geen rechten opeisbaar. Dit laatste werd ook bevestigd door de Rulingcommissie.676 De commissie wijst wel op het feit dat een onroerend goed die het voorwerp uitmaakt van een inbreng, verplicht registreerbaar is tegen het verlaagd tarief van 5,5%. B. Successierechten 293. Artikel 2.7.1.0.5 VCF voorziet in een fictiebepaling waarbij goederen die het vermogen van de schenker hebben verlaten via een schenking alsnog geacht worden zich in de nalatenschap van de schenker te bevinden indien de schenker overlijdt binnen de drie jaar nadat de schenking heeft plaatsgevonden. Deze fictiebepaling is alleen van toepassing indien de schenking heeft plaatsgevonden zonder heffing van het schenkingsrecht.677 De Rulingcommissie bevestigt dat het – al dan niet vrijwillig – registreren van een schenking de werking van artikel 2.7.1.0.5 VCF uitsluit.678 In concreto moet er een afweging worden gemaakt waarbij het betalen van registratierechten een acceptabele prijs kan zijn indien het risico op overlijden van de schenker binnen de drie jaar na de schenking als te hoog wordt ingeschat. 679 Het tarief van de successierechten op legaten aan een stichting bedraagt 8,5%.680 Indien 673
DE W ULF, C., “VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, Die Keure, 2005, 6. 674 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 54-55, nr. 11. 675 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 55, nr. 13. 676 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 900.082 d.d. 17 november 2009; Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande beslissing nr. 2012.311 d.d. 4 december 2012. Zie hiervoor ook H. CASIER, “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 9-12. 677 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 610, nr. 50; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 56, nr. 15. 678 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande Beslissing nr. 2012.311 d.d. 4 december 2012. 679 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 56, nr. 17. 680 Art. 2.7.4.2.1, 10° VCF
120
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting gekozen wordt voor een niet aan het registratierecht onderworpen schenking, bedraagt het risico bijgevolg 3,0%.681 294. Daarnaast zijn er andere drijfveren dan fiscale waarom kan gekozen worden voor een notariële akte, die verplicht aangeboden wordt ter registratie. Zo kan men de schenking op maat moduleren, bijvoorbeeld door te schenken met voorbehoud van vruchtgebruik op de geschonken goederen. Dit is niet mogelijk bij een handgift of onrechtstreekse schenking.682 §2 Legaat 295. De private stichting kan worden opgericht bij notarieel testament. Zij zal dan ingaan op de dag na het overlijden van de stichter. De inbreng zal dan worden beschouwd als een legaat. Er zullen successierechten verschuldigd zijn met een tarief van 8,5%.683 296. Ondanks het feit dat de private stichting ‘geniet’ van het verlaagde tarief684 inzake verschuldigde successierechten op legaten, vindt GEELHAND DE MERXEM dat deze erfbelasting moet worden opgegeven. De auteur komt tot de vaststelling dat er nooit enige inhoudelijke verklaring is gegeven voor die heffing, behalve dan budgettaire noodwendingen. Daarnaast wordt er een onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke goede doelen. Die laatste moeten geen of minder successierechten betalen op de legaten die zij verkrijgen. Er bestaat hiervoor geen inhoudelijke rechtvaardiging. Als derde en laatste argument werpt de auteur het feit op dat tal van openbare instellingen weinig of geen ‘charity’-gehalte hebben. Zij hebben wel met het algemeen belang te maken, maar vaak weinig of niets met liefdadigheid. En toch zijn zij (gedeeltelijk) vrijgesteld van de erfbelasting, terwijl privaatrechtelijke goede doelen niet.685 §3 Inbreng om niet 297. De Vlaamse wetgever vermijdt de discussie over de kwalificatie van vermogensaffectatie aan de private stichting. Hij laat wijselijk in het midden wat onder inbreng om niet moet worden
681
8,5 % (Successierechten bij niet-regisratie) verminderd met 5,5 % (Registratierechten). A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 56, nr. 16. 683 Art. 2.7.4.2.1., 10° VCF; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 610, nr. 50; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 57, nr. 20. Zie ook A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 315, nr. 33. 684 Art. 2.7.4.2.1., 10° VCF 685 N. GEELHAND DE MERXEM, “Successierechten op legaten aan goede doelen afschaffen”, Juristenkrant 2010, afl. 217, 12. 682
121
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting verstaan en stelt deze handelingen op gelijke voet met schenkingen.686 Voor de fiscale implicaties kan dus worden verwezen naar supra. 298. Voor de goede orde wordt nog herhaald dat de kwalificatie op burgerrechtelijk vlak een rol kan spelen in het kader van het erfrecht. Wordt de inbrenghandeling als een schenking gekwalificeerd, dan moet rekening worden gehouden met een mogelijke aantasting van de erfrechtelijke reserve.687 De stichting heeft immers geen leden of vennoten en in tegenstelling tot bij de oprichting van een burgerlijke maatschap of andere vennootschap, komen er geen vermogensrechten in de plaats van de overgedragen vermogensbestanddelen.688 §4 Inbreng onder bezwarende titel 299. Wanneer de inbreng van andere dan onroerende goederen onder bezwarende titel gebeurt, is in principe geen registratierecht verschuldigd. Als de akte toch vrijwillig aangeboden wordt ter registratie is een algemeen vast recht verschuldigd van € 50, bij gebrek aan een specifiek tarief.689 300. Voor zover de overdracht betrekking heeft op in België gelegen onroerende goederen zal een inbreng in een stichting door verkoop, ruiling of iedere andere overeenkomst tot overdracht onder bezwarende titel aanleiding geven tot heffing van het algemeen mutatierecht van 10%. 690 Bedoeld wordt zowel de volle eigendom, de blote eigendom en het vruchtgebruik van een onroerend goed alsook de eigendom van een deel van het onroerend goed.
686
Art. 2.8.4.1.1, § 3 VCF; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 65, nr. 26. Zie ook D. DESCHRIJVER, Vzw en belastingen, Kalmthout, Biblo, 2005, 606, nr. 1213 en H. PELGROMS, “De inbrengen om niet maken deel uit van de afdeling schenkingen van het wetboek registratierechten en zijn bijgevolg gewestelijke materie: gevolgen van de uitspraak van het Arbitragehof”, T.Not. 2004, 368-373. Zie de twijfel van COVELIERS: D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 6, noot 16. 687 Art. 913 BW tot 915bis BW. 688 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 57, nr. 19. 689 Art. 11 W.Reg.; J. LEMMENS, “De Belgische private stichting door een fiscale bril gezien”, Acc.Bedr.(M) 2004, afl. 10, 5. 690 Art. 1.1.0.0.2, lid 1, 24° en art. 2.9.4.1 VCF; J. LEMMENS, “De Belgische private stichting door een fiscale bril gezien”, Acc.Bedr.(M) 2004, afl. 10, 4.
122
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting Afdeling 3: Bestaan en werking van de private stichting §1 Rechtspersonenbelasting of vennootschapsbelasting 301. In beginsel is een stichting onderworpen aan de rechtspersonenbelasting.691 Niettemin zal zij onderworpen zijn aan de regels van de vennootschapsbelasting wanneer zij een onderneming exploiteert of zich bezighoudt met verrichtingen van winstgevende aard.692 De notie “een onderneming exploiteren” verwijst naar het exploiteren van een “nijverheids-, handels- of landbouwonderneming”.693 Doorgaans zal een stichting in het kader van de familiale vermogensplanning geen dusdanig bedoelde onderneming exploiteren.694 VAN DEN BOSSCHE en COVELIERS zijn van mening dat “indien de private stichting zich beperkt tot de belangeloze activiteiten die in haar statuten staan, dan oefent zij geen exploitatie of verrichtingen van winstgevende aard uit en is zij onderworpen aan de rechtspersonenbelasting. Doch zelfs als zij op een bijkomende wijze een economische bedrijvigheid uitoefent, dan blijft zij aan rechtspersonenbelasting onderworpen.”695 302. De DVB stelde hieromtrent dat een private stichting niet noodzakelijk het belangeloos doel moet realiseren. Ondanks het feit dat zij zou fungeren als vermogensbeheerder en het kapitaal of de voordelen die uit deze activiteit voortvloeien, zou verstrekken aan vzw’s die projecten realiseren die kaderen binnen haar eigen belangeloos doel, belet niet dat zij onderworpen is aan de rechtspersonenbelasting.696 Daarboven bepaalt artikel 182 WIB: “voor verenigingen zonder winstoogmerk en andere rechtspersonen die geen winstoogmerk nastreven worden niet als verrichten van winstgevende aard beschouwd: 1° (…); 2° verrichtingen die bestaan in het beleggen van fondsen verzameld in het kader van hun statutaire opdracht”. In de commentaar bij het wetboek697 valt te lezen dat deze verrichtingen vooral slaan op roerende of onroerende beleggingsverrichtingen, hierin inbegrepen de verhuring van onroerende goederen binnen het kader van de maatschappelijke
691
Art. 220, 3° WIB. Com.IB nrs 182/7 en 17; A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 315, nr. 35. 693 Com.IB 179/10; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 58, nr. 22. 694 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 58, nr. 22. 695 A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 315-316, nr. 35. 696 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 900.082 d.d. 17 november 2009. 697 ComIB 182/3. 692
123
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting werkzaamheid, voor zover zij behoren tot het normaal beheer van privévermogen indien ze werden verricht door natuurlijke personen.698 303. Het verschil tussen beide stelsels is van belang aangezien inkomsten zoals legaten en schenkingen, inkomsten uit bijkomstige economische activiteiten of sponsoringactiviteiten niet belastbaar zijn in de rechtspersonenbelasting.699 Niettemin kan concluderend gesteld worden dat een familiestichting die het familiale vermogen beheert en belegt op een manier zoals een bonus pater familias zou doen, onderworpen is en blijft aan de rechtspersonenbelasting.700 §2 BTW 304. De stichting is onderworpen aan de BTW-plicht voor zover zij tegen een prijs goederen levert of diensten verricht in de zin van het BTW-Wetboek.701 Kleine stichtingen, met minder dan € 5.580 omzet per jaar, kunnen een vrijstelling genieten voor de levering van goederen en diensten die zij verrichten.702
De private stichting zal in het kader van de familiale vermogensplanning doorgaans niet onderworpen zijn aan de BTW-plicht. §3 Taks tot vergoeding van de successierechten 305. Vanaf 1 januari volgend op hun oprichting zijn private stichtingen onderworpen aan een vermogensbelasting van 0,17%.703 Private stichtingen waarvan de waarde van de totale bezittingen lager is dan € 25.000, zijn van deze jaarlijkse taks vrijgesteld.704 Deze taks moet het verlies aan successierechten compenseren dat de Staat zou lijden door het gebruik van een private stichting. De belasting is verschuldigd op het geheel van de bezittingen van de stichting.705 De bezittingen die geen deel uitmaken van de belastbare basis zijn opgesomd in artikel 150, lid 2 W.Succ. De belangrijkste vrijstelling voor de praktijk betreft het buitenlands onroerend goed.706
698
A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 58, nr. 22. 699 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 177, nr. 517; A. VAN DEN BOSSCHE en D. COVELIERS, “De Belgische private stichting herbekeken”, in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 316, nr. 35. 700 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 58, nr. 23. 701 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 186, nr. 533. 702 Art. 56, § 2 WBTW; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 186, nr. 534. 703 Art. 147 W.Succ.; art. 152 W.Succ. 704 Art. 148bis W.Succ. 705 Art. 150 W.Succ. 706 Art. 150 , lid 2, 4° W.Succ.
124
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting §4 Uitkeringen door de stichting A. Registratierechten 306. Indien de raad van bestuur van een private stichting beslist om een uitkering van kapitaal of intresten te doen binnen haar statutair doel, zijn geen schenkingsrechten verschuldigd. Deze rechten zijn enkel verschuldigd indien de uitkeringen buiten het doel van de stichting vallen. Aangezien de uitkeringen deel uitmaken van het statutair doel, ligt er geen begiftigingsoogmerk aan de oorsprong. Bijgevolg is er geen sprake van een schenking. Vereist hierbij is dat er wordt gehandeld binnen de wettelijke (zie supra) en statutaire (zie supra) specialiteit van de stichting.707 B. Successierechten 307. Naast het aspect van de registratierechten, dient ook het aspect van de successierechten in aanmerking genomen te worden. De fictiebepaling van artikel 7 W.Succ. werd reeds besproken. Wat betreft de fictie van artikel 8 W.Succ. is er een lange tijd onenigheid geweest in de rechtsleer. De DVB bracht met enkele rulings708 duidelijkheid. Artikel 8 W.Succ. bepaalt dat “als legaat worden geacht te zijn verkregen, de sommen, renten of waarden die een persoon geroepen is kosteloos te ontvangen bij het overlijden van een persoon ingevolge een contract bevattende een door de overledene of door een derde ten behoeve van de verkrijger gemaakt beding” en “worden eveneens geacht als legaat te zijn verkregen, de sommen, renten of waarden, die een persoon geroepen was kosteloos te ontvangen binnen drie jaar vóór het overlijden van de overledene of die hij geroepen is kosteloos na dit overlijden te ontvangen, ingevolge een contract bevattende een door de overleden ten behoeve van de verkrijger gemaakt beding”. Voor de toepassing van het artikel moet het beding ten gunste van een derde709 geënt zijn op een overeenkomst. De bepaling heeft het immers expliciet over een contract. Gelet op het feit dat de oprichting van de stichting tot stand komt door middel van een eenzijdige
707
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande Beslissing nr. 2014.593 d.d. 16 december 2014; Voorafgaande Beslissing nr. 2014.644 d.d. 16 december 2014; A. BIESMANS en B. STRIJCKERS, “Heffing van schenkingsrechten over uitkeringen door trusts en/of stichtingen?”, Registratierechten 2015, afl. 2, 13; CASIER, H., “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 10; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 59, nr. 24; A. VAN ZANTBEEK en P. POPPE, “Uitkering uit een Belgische private stichting; artikel 8 W.Succ. niet van toepassing”, Successierechten 2012, afl. 6, 4. 708 Ibid. 709 Er is sprake van een beding ten behoeve van een derde wanneer in een contract het voordeel van het contract aan een derde zal toekomen, die buiten dit contract blijft. Zie hiervoor art. 1121 BW.
125
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting rechtshandeling en niet door een overeenkomst als dusdanig, kan artikel 8 W.Succ. geen toepassing vinden op de goederen die bij de oprichting van de stichting werden ingebracht.710 De Rulingcommissie711 bevestigde specifiek in de context van uitkeringen door de stichting van goederen ingebracht door de stichter aan begunstigden na het overlijden (en in de drie jaar voor het overlijden wanneer geen schenkingsrechten werden betaald) van de stichter, dat artikel 8 W.Succ. geen toepassing heeft. De uitkeringen zijn volgens de commissie het gevolg van een eenzijdige beslissing van het bestuur en vormen derhalve geen beding ten behoeve van een derde. Daarnaast wordt in de ruling benadrukt dat artikel 8 W.Succ. beperkend moet worden geïnterpreteerd.712
308. Niettemin dient nog opgemerkt te worden dat de private stichting zich niet mag beperken tot louter doorgeefluik van vermogen van de ene generatie naar de andere. De stichting moet zelfstandig haar statutair doel realiseren. Wanneer zij echter een louter fiscaal doel nastreeft zal de antimisbruikbepaling van toepassing zijn.713 C. Inkomstenbelasting 309. Traditioneel wordt aangenomen dat uitkeringen door een stichting geen deel uitmaken van de belastbare basis van de ontvanger. De Rulingcommissie bevestigt dit standpunt. De commissie redeneert dat er een totale afwezigheid is van vorderingsrechten van de begunstigde ten aanzien van de stichting. Zij vormen dus geen roerend inkomen714 en evenmin onroerend, divers of beroepsinkomen.715
710
A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 59, nr. 27. 711 FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande Beslissing nr. 2014.593 d.d. 16 december 2014; Voorafgaande beslissing nr. 2014.644 d.d. 16 december 2014; A. BIESMANS en B. STRIJCKERS, “Heffing van schenkingsrechten over uitkeringen door trusts en/of stichtingen?”, Registratierechten 2015, afl. 2, 11-13; H. CASIER, “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 9-12; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 59-60, nrs. 25-29; A. VAN ZANTBEEK en P. POPPE, “Uitkering uit een Belgische private stichting; artikel 8 W.Succ. niet van toepassing”, Successierechten 2012, afl. 6, 1-6 712 Zie ook A. VAN ZANTBEEK, “Behoud van controle door familie – De Belgische Private Stichting”, in A. Verbeke, H. DERYCKE en D. VAN GERVEN (eds.), Handboek estate planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 57-65, nrs. 77-91. 713 Art. 106 W.Succ, met verwijzing naar 18, § 2 W.Reg; A. VAN ZANTBEEK en P. POPPE, “Uitkering uit een Belgische private stichting; artikel 8 W.Succ. niet van toepassing”, Successierechten 2012, afl. 6, 4. 714 Met name interesten, in de zin van de artikel 17, § 1, 2° en 19, § 1 WIB. 715 Art. 6 WIB; FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; A. VAN ZANTBEEK en P. POPPE, “Uitkering uit een Belgische private stichting; artikel 8 W.Succ. niet van toepassing”, Successierechten 2012, afl. 6, 2. Zie ook A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 61, nr. 33.
126
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting 310. HAELTERMAN en NEYT merken ten slotte nog op dat wanneer een stichting in concreto zou worden uitgebouwd als een familiestichting, het niet uit te sluiten is, maar zelfs vaak wenselijk, dat bepaalde aanspraken van begunstigde familieleden vooraf worden vastgelegd. In dat geval moet volgens de auteurs worden besloten dat de uitkeringen van inkomsten op het door de familiestichting beheerde vermogen bij uitkering belastbaar is als roerend inkomen in handen van het ontvangende familielid. De uitkering van kapitaal daarentegen is onbelast, aldus de auteurs.716
Afdeling 4: Ontbinding van de private stichting met recht van terugname 311. Indien de stichting overgaat tot het terugstorten aan de schenker van de ingebrachte goederen bij de ontbinding van de stichting, handelt zij zonder oogmerk om te begunstigen voor zover deze uitkering gebeurt overeenkomstig de statuten. Net zoals dit het geval is bij de uitkeringen tijdens het bestaan van de stichting, ontbreekt ook hier de animus donadi aangezien zij louter handelt overeenkomstig haar statutaire doel. Bijgevolg kan er geen sprake zijn van het heffen van successierechten.717 Door de reïntegratie in het vermogen van de stichter718, zullen deze goederen alsnog het voorwerp van successierecht zijn bij zijn overlijden.719
In het geval de stichting nog bestaat na het overlijden van de stichter, moet worden besloten dat het
vorderingsrecht
met
betrekking
tot
het
terugnamerecht
toebehoort
aan
diens
erfgena(a)m(en). Wanneer zij van dit recht gebruik maken, is er opnieuw geen sprake van een schenking maar zullen zij wel successierechten moeten betalen alsof de goederen verkregen waren uit de naletenschap van de voormalige stichter.720
Voor de volledig wordt nog opgemerkt dat de terugname van voorheen ingebrachte goederen niet onderworpen is aan de inkomenstenbelastingen in hoofde van de stichter. Maar indien
716
A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 61, nr. 33. 717 A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. V ERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 61-62, nr. 34. 718 Hiermee wordt een terugname door de oprichter zelf (dus tijdens zijn leven) bedoeld. 719 Art. 1 W.Succ.; H. CASIER, “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 10; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 62, nr. 34. 720 Art. 37, 2° W.Succ.; FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; H. CASIER, “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 10-11; A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 62, nr. 36.
127
Deel II – Hoofdstuk 9: Fiscaalrechtelijke aspecten van de private stichting bovenop het kapitaal ook inkomsten, die voorheen door de de stichting zijn ontvangen, worden uitgekeerd aan de stichter, vormen deze in zijnen hoofde belastbare roerende inkomsten.721
Afdeling 5: Toepassing – Private stichting voor de zorg van een handicapt kind 312. Het kapitaal dat bij de oprichting wordt ingebracht zal onderworpen zijn aan schenkingsrechten met een aanslagvoet van 5,5%. Deze rechten zullen hoe dan ook verschuldigd zijn aangezien de oprichting per authentieke akte gebeurt. Om die reden werd de affectatie van € 1.000.000 pas na de oprichting volbracht. Aangezien geen recht van terugname in hoofde van de stichter of de rechthebbenden voorzien is in de statuten, wordt de inbreng gekwalificeerd als een handeling te kosteloze titel. Wanneer de akte niet vrijwillig aangeboden wordt ter registratie, zullen geen schenkingsrechten verschulgd zijn. 313. Zoals reeds vermeld heeft het gehandicapt kind (of zijn wettelijke vertegenwoordiger), wat betreft de uitvoering van de statuten, een vorderingsrecht ten aanzien van de stichting. Wanneer de stichting systematische uitkeringen verricht aan het kind, zouden dit in zijnen hoofde mogelijks belastbare inkomsten zijn. Om dit te vermijden lijkt het raadzaam om in geen vaste bedragen automatisch periodiek uit te keren. Een beter alternatief is het bestuursorgaan de uitkeringen maandelijks te laten vaststellen op basis van de financiële behoefte van het kind op die moment. Hierdoor lijkt het meer verdedigbaar dat het kind geen bepaalde vordering heeft op de stichting.722 314. Gelet op het feit dat de uitkeringen aan het kind kaderen binnen het statutair doel, zullen geen schenkingsrechten verschuldigd zijn.
Wanneer het netto-actief na de ontbinding wordt uitgekeerd aan het woon-zorgcentrum, zal een algemeen vast recht van € 100 opeisbaar zijn.
721
A. HAELTERMAN en R. NEYT, “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in A. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 62, nr. 35. 722 D. COVELIERS, “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 9.
128
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor
Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor 315. Het ligt niet in de ambitie van deze masterproef om de aanwending van de private stichting als administratiekantoor op een exhaustieve manier te bespreken. Niettemin wordt in dit hoofdstuk, gelet op het belang voor de praktijk, op een bondige doch pragmatische wijze deze aanwendingsmogelijkheid weergegeven.723 Er zal kort worden stilgestaan bij de certificering 724 van aandelen van een familievennootschap.725 Daarnaast wordt nagegaan of de Belgische private stichting als administratiekantoor even interessant is als de Nederlandse stichting.
Afdeling 1: Uitgangshypothese – overdracht aandelen van familiebedrijf726 316. Als uitgangshypothese wordt vaak het volgende schoolvoorbeeld weergegeven727: een vader leidt een familievennootschap. Zowel hijzelf als zijn echtgenote bezitten aandelen van de vennootschap. Tevens is hij de enige zaakvoerder. Het koppel heeft drie kinderen en er heerst bezorgdheid omtrent de toekomst van de vennootschap na het overlijden van de pater familias. Hij heeft enkel vertrouwen in de ondernemerscapaciteiten van zijn oudste zoon. Zijn twee dochters zijn niet capabel om de onderneming te leiden. Daarnaast wenst de vader geen inmenging van de schoonfamilies van zijn dochters. Ze hebben namelijk een voorkeur voor partners uit vreselijke families.
De vader wilt bij leven de aandelen overdragen aan zijn kinderen om buitensporige successierechten te vermijden. Hij is niet van plan om direct alle controle over de onderneming af te staan en alsook wil hij er zeker van zijn dat het bestuur, na zijn dood, in handen komt van zijn capable zoon. Tevens wil hij ervoor zorgen dat zijn zoon niet gehinderd wordt bij het runnen
723
Voor een uitvoerige en recente analyse van de Belgische private stichting als certificeringsvehikel, zie: R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 108-146. 724 Zie hierover uitgebreid: M. TISON, “Certificering van aandelen naar Belgisch recht (Wet van 15 juli 1998)” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 175-180, nrs. 230-242; M. TISON, “Gevolgen van de Belgische Certificeringswet op bestaande certificeringen: vragen van overgangsrecht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 181-186, nrs. 243-249. Zie ook M. TISON, “Gevolgen van de Belgische Certificeringswet van 1998 op bestaande certificeringen naar Nederlands recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 187-193, nrs. 250-263 en M. DELBOO, “Certificering: fiscale aspecten” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 195-200, nrs. 264-270. 725 Strikt genomen komen alle goederen voor certificering (en dus overdracht aan een administratiekantoor) in aanmerking. Een certificeringsoperatie beperkt zich dus per definitie niet tot aandelen (van een familiale vennootschap). 726 Over de overdracht van familieondernemingen, zie vooral de bijdrage: A. VERBEKE en B. VERDIKT, “Overdracht van familieondernemingen” in C. DECLERCK, J. DU MONGH en A. VERBEKE (eds.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2013, 75-104. 727 Zie bijvoorbeeld H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 611-612, nr 53 en M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie – Administratiekantoor naar Belgisch recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 14 nr. 15.
129
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor van het bedrijf door de incompetente bemoeienis van zijn dochters. Niettemin is de vader zich er van bewust dat hij de regels omtrent de erfrechtelijke reserve van de kinderen en het beschikbaar deel in acht moet nemen. Daarnaast is hij een bonus pater familias en wil hij derhalve zijn kinderen gelijk berechtigen op financieel vlak. 317. De certificering van de aandelen van het familiebedrijf, bij een administratiekantoor dat in ruil certificaten uitgeeft, kan de vader toelaten zijn wensen die prima facie tegenstrijdig lijken, te realiseren.
Afdeling 2: Certificatie van aandelen – basisbegrippen en werking 318. Certificatie is een contractuele techniek die in essentie bestaat uit de splitsing in juridische eigendom en economische eigendom van effecten. De aandeelhouder draagt ten fiduciaire titel van beheer de eigendom van zijn aandelen over aan een administratiekantoor, in casu de private stichting, die in ruil certificaten uitgeeft aan de overdrager.728
319. De rechten en plichten van de certificaathouder en het administratiekantoor op de gecertificeerde aandelen worden beheerst door twee documenten. Dit zijn de statuten van het administratiekantoor en de certificerings- of administratievoorwaarden. Het laatste document is een overeenkomst tussen de certificaathouders en het administratiekantoor.729
320. De private stichting oefent op een doelgebonden wijze de lidmaatschapsrechten verbonden aan de aandelen uit. De aandeelhouders worden certificaathouders en hebben een persoonlijk vorderingsrecht op de emittent (d.i. de private stichting) tot doorstorting van de opbrengsten van de gecertificeerde aandelen. Dit vorderingsrecht heeft betrekking op de patrimoniale rechten van de aandelen, zoals bijvoorbeeld de uitkering van dividenden en liquidatieboni.730
728
M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie – Administratiekantoor naar Belgisch recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 13-15, nrs. 13-15; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 61, nr. 15. 729 M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie – Administratiekantoor naar Belgisch recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 13, nr. 13. 730 M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie – Administratiekantoor naar Belgisch recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 13-15, nrs. 13-15; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 61, nr. 15.
130
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor Afdeling 3: Concentratie van de macht, gelijke verdeling van financiële belangen §1 Continuïteit van het bestuur – aanwendingsopportuniteit private stichting 321. De mogelijkheden om de duurzaamheid van het bestuur te vrijwaren, zijn in ruime mate afhankelijk
van de rechtsvorm
die als administratiekantoor
wordt
gekozen.
In de
certificeringswet wordt enkel bepaald dat het om een rechtspersoon moet gaan. De wettelijke specialiteit van de private stichting vormt geen beletsel voor haar aanwending als administratiekantoor. De wetgever heeft immers de mogelijkheid tot aanwending van de private stichting als administratiekantoor zelf meermaals naarvoor geschoven.731 Daarnaast vallen onder het verbod van artikel 27 V&S-Wet enkel uitkeringen om niet. De doorstortingen van de inkomsten en opbrengsten door de stichting aan de certificaathouders zijn prestaties die een contractuele
grondslag
administratievoorwaarden.
bezitten
waartoe
de
stichting
is
gehouden
krachtens
de
732
322. Aangezien de private stichting geen leden en geen vennoten heeft – en bijgevolg geen algemene vergadering – is de raad van bestuur het enige orgaan dat bevoegd is om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van de doeleinden van de stichting (zie supra). Anders gesteld, betekent controle in het bestuursorgaan bijgevolg controle over het administratiekantoor en dus zeggenschap over de gecertificeerde aandelen. Er bestaat een grote flexibiliteit omtrent de benoeming, de opvolging en vervanging en de werking van de raad van bestuur. Omtrent al deze aspecten kan een statutaire regeling naar goeddunken van de pater familias worden uitgewerkt. Het voorgaande zorgt ervoor dat de private stichting een aangepast vehikel is om de functie van administratiekantoor waar te nemen. 323. De certificaten die het administratiekantoor uitgeeft in ruil voor de aandelen, worden verdeeld onder de drie kinderen. De vereiste van gelijke behandeling op financieel vlak wordt zo ingewilligd. Het administratiekantoor moet de opbrengsten onmiddellijk doorstorten naar de certificaathouders.733 324. Versnippering van de aandelen wordt vermeden aangezien zij worden aangehouden door het administratiekantoor. Doordat deze rechtspersoon, in tegenstelling tot de pater familias, niet sterft, zullen geen problemen rijzen in de toekomst op dit vlak.
731
Parl.St. Kamer, 1998-99, nr. 1854/1, 24; Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 46; Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2283/16, 170; N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 61, nr. 15. 732 N. LABEEUW , “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 61, nr. 15. 733 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 612, nr. 54.
131
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor 325. In de context van de uitgangshypothese is het aangewezen om de pater familias, zijn echtgenote en de capable zoon als bestuurders te benoemen.734 Wie het bestuur van het administratiekantoor in handen heeft, is bevoegd om te bepalen hoe de stemrechten verbonden aan de aandelen die het administariekantoor houdt, zullen worden uitgeoefend. Indien in de statuten niets anders is gestipuleerd, zullen de dochters bijgevolg geen invloed hebben op het bestuur.735 §2 Overdracht gecertificeerde aandelen en certificaten 326. Naast het zorgvuldig redigeren van de statuten met betrekking tot de bestuursregeling, moeten eveneens de overdrachtsmodaliteiten van de gecertificeerde aandelen en van de certficaten voldoende worden omschreven in de administratievoorwaarden. Het is immers niet altijd wenselijk dat de kinderen hun certificaten overdragen. Een dusdanige overdracht zou, gekoppeld aan de latere royering (zie infra), kunnen leiden tot controleverlies.736
327. In beginsel zijn gecertificeerde goederen onoverdraagbaar. Hier kan van worden afgeweken,
wat
niet
administratiekantoor
altijd
wenselijk
is.
Daarnaast
zou
een overdracht
door
het
van de gecertificeerde aandelen de vermogensrechten van de
certificaathouder in gevaar kunnen brengen. Deze laatste hebben slechts een contractueel vorderingsrecht op het administratiekantoor, hetwelk niet ipso facto mee overgaat op de nieuwe eigenaar van de gecertificeerde aandelen.737
Ook hier komt het er dus op neer om alles nauwkeurig en op maat uit te werken, naargelang de specifieke noden en wensen van de betreffende familie.
§3 Decertificering of “royering” 328. Een ander aandachtspunt teneinde de continuïteit van de certificeringsoperatie te verzekeren, betreft de omwisselbaarheid of de “royeerbaarheid” van de certificaten.738 Of om het met de woorden van DE W ULF te zeggen: “Men moet de royeerbaarheid van de certificaten,
734
Op die manier wordt ook voldaan aan de vereiste dat het bestuursorgaan minimum drie bestuurders heeft. H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 612, nr. 54. 736 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 158. 737 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 154, noot 98. 738 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 159; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 615, nr. 59. 735
132
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor hun omwisseling in aandelen, in de administratievoorwaarden kunnen uitsluiten.”739 Wanneer dit niet uitgesloten wordt, kunnen de certificaathouders zonder toestemming van het bestuur hun certicaten omwisselen voor aandelen, wat er voor zorgt dat zij weer aandeelhouder worden en derhalve eventueel de controle over de vennootschap zouden verwerven.
Wanneer royeerbaarheid toch gewenst zou zijn, kunnen de certificeringsvoorwaarden tal van modaliteiten voorzien. DELBOO en NELIS sommen er enkele op: “royeerbaarheid binnen een bepaalde periode, afhankelijkheid van een besluit van de vergadering van de certificaathouders (mits quorum en meerderheid), … “.740
Afdeling 4: Specifieke fiscale gevolgen bij de aanwending als administratiekantoor 329. In deze afdeling worden enkele fiscale opmerkingen weergegeven die van praktisch belang zijn bij de aanwending van de private stichting als administratiekantoor.741 §1 Overdracht van de aandelen 330. De overdracht van de aandelen aan de private stichting met het oog op de certificering ervan, wordt gekwalificeerd als een rechtshandeling ten bezwarende titel. Bij het aanbieden ter registratie van de akte zal een algemeen vast recht van € 50 euro worden geheven.742 §2 Rechtspersonenbelasting of vennootschapsbelasting 331. De private stichting die fungeert als administratiekantoor is vrijgesteld van de vennootschapsbelasting en dus onder
bepaalde voorwaarden
onderworpen aan de
rechtspersonenbelasting.743 Zo moet zij onder meer fiscaal transparant zijn (zie infra). Doorgaans zullen stichtingen die uitsluitend als administratiekantoor worden gebruikt, vallen onder het stelsel van de rechtspersonenbelasting.744
739
H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 615, nr. 59. 740 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 159. 741 Voor een uitvoerige bespreking over de fiscaliteit van de private stichting als certificeringsvehikel zie: M. D ELBOO, “Certificering: fiscale aspecten” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 195-200, nrs. 264-270; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 160-165; H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 617-619, nrs. 62-63; R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 453-456, nrs. 35-40; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 143-146, nrs. 70-77. 742 Art. 11 W.Reg.; Circ. 11 augustus 2003, nr. 17/2003 (AFZ 18/2003 – Dos. E.E./L.128), nr. 3.1.2.; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 143, nr. 70. 743 Voor een opsomming van de betreffende voorwaarden zie R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 144, nr. 71. 744 R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 456, nr. 40.
133
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor §3 Fiscale transparantie 332. Wanneer een beroep wordt gedaan op de private stichting als administratiekantoor, wordt zij onder bepaalde voorwaarden745 als fiscaal transparant (zie supra maatschap) beschouwd. Deze transparantie geldt enkel indien het administratiekantoor zich verbindt om de opbrengsten voortvloeiend uit de gecertificeerde aandelen voor te behouden aan de certificaathouders en deze onmiddellijk746 aan hen betaalbaar te stellen.747 §4 Taks tot vergoeding van de successierechten 333. Er is uitdrukkelijk bepaald dat de gecertificeerde aandelen onder bepaalde voorwaarden748 geen deel uitmaken van de belastbare grondslag van de taks tot vergoeding van de successierechten.749 Samenvattend bepaalt VAN BOVEN hieromtrent dat “de vrijstelling bijgevolg enkel geldt wanneer de stichting, onmiddellijk en na aftrek van eventuele kosten, aan de certificaathouder de dividenden betaalbaar stelt, evenals de eventuele opbrengst van de warrant en het liquidatiesaldo na vereffening, alsook alle bedragen die voortkomen uit de vermindering of aflossing van het kapitaal”.750 De certificaten zullen met andere woorden in aanmerking moeten komen voor fiscale transparantie. §5 Gunstige regeling inzake schenking en vererving van certificaten 334. De Vlaamse wetgever stelt de schenking van certificaten die betrekking hebben op aandelen onder bepaalde voorwaarden vrij van schenkingsrechten. Zo zullen de certificaten betrekking moeten hebben op aandelen van een familiale vennootschap.751 Daarnaast zal het administratiekantoor zich dienen te verbinden om de vermogensvoordelen voortvloeiend uit de betreffende aandelen, ‘onmiddellijk’ en ten laatste binnen de maand door te storten aan de
745
Voor de wettelijke en de administratieve voorwaarden waaraan de certificering dient te voldoen om fiscaal transparant te zijn, zie: M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 160 e.v. 746 Het Wetboek van Vennootschappen verduidelijkt niet wat onder de “onmiddellijke” doorstorting moet worden verstaan. De voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 18 juli 1998 verduidelijken in dit verband dat de doorstorting dient te geschieden binnen de 15 dagen. Zie MvT, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1430/1, 3 en 6. R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145, nr. 72. 747 Art. 13 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 5 september 1998; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 144-145, nr. 72. 748 Zie hiervoor R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 455, nr. 39; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145, nr. 73. 749 R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 455, nr. 39. 750 R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145, nr. 73. 751 Zie art. 140bis e.v. W.Reg.; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145-146, nr. 74.
134
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor certificaathouder.752 Onder dezelfde voorwaarden kunnen certificaten worden geërfd aan een vlak tarief inzake erfbelastingen van 3% of 7%, naargelang de graad van verwantschap.753
Afdeling 5: Verhouding met erfrechtelijke reserve754 335. Volgens VAN BOVEN holt de certificering van aandelen de wettelijke reserve van de kinderen juridisch niet uit: “De certificering zelf is een handeling ten bezwarende titel, die de erflater tijdens zijn leven vrij kan stellen. Het koppelen van voorwaarden aan deze certificaten kan geenszins beschouwd worden als een ongeoorloofde last op de reserve. Indien de certificaten worden geschonken aan de kinderen, dan vormt dit evenmin een beletsel, tenzij wanneer bepaalde kinderen geen of minder certificaten verkrijgen, waardoor de kwantitatieve reserve wordt aangetast.”755
Afdeling 6: België versus Nederland 336.
Vóór
de
wet
certificeringstechniek
757
van
2
mei
2002756
stak
men
voor
de
toepassing
van
de
quasi altijd de grens over richting Nederland. Naast de reeds
ingeburgerde wet die deze techniek regelde, bevatte het Nederlandse recht al langer een aangepast vehikel ter aanwending als administratiekantoor, namelijk de Nederlandse stichting.758
337. Volgens DELBOO en NELIS betekent het feit dat men van een Nederlandse stichtingadministratiekantoor gebruik kan blijven maken, niet dat dit de voorkeur dient te genieten boven
752
Zie art. 140bis e.v. W.Reg.; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145-146, nr. 74. 753 Zie art. 60/1 e.v. Vl.W.Reg; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 145-146, nr. 74. 754 Voor een uitgebreide bespreking omtrent certificering en wettelijke reserve, zie: H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. B AEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 619-620, nrs. 64-66; R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 120-123, nrs. 22-30. 755 R. VAN BOVEN, “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 123, nr. 30. Zie ook R. VAN BOVEN, De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 63, nr. 172. 756 D.i. de V&S-Wet. 757 Certifcering naar Belgisch recht is reeds mogelijk sinds de Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen. 758 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 156.
135
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor een Belgische stichting-administratiekantoor. De auteurs stellen dat de verschillen759 dermate klein zijn dat er geen reden voor handen is om niet voor de Belgische variant te kiezen.760 338. Dienaangaande maken de auteurs nog twee opmerkingen. Ten eerste wijzen ze op het feit dat men er zich van bewust moet zijn dat in België de leer van de “werkelijke zetel” 761 geldt. “Dat wil zeggen dat, om te bepalen welk recht de stichting-administratiekantoor dient na te leven (het Nederlandse dan wel het Belgische), er niet wordt gekeken waar de zetel van de stichting-administratiekantoor volgens de statuten daarvan is gelegen (in België of in Nederland), maar wel waar de zetel van de stichting-administratiekantoor in werkelijkheid is gelegen (in België of in Nederland).”762 Dit betekent in concreto dat, als men opteert voor een Nederlandse stichting-administratiekantoor, men best ook alle vergaderingen in Nederland houdt. Wanneer men systematisch alle vergaderingen in België zou houden dan zal, volgens de “werkelijke zetelleer”, het Belgische recht van toepassing zijn. Zou zouden er bijvoorbeeld problemen kunnen optreden inzake de regel dat er minimaal drie (in plaats van één overeenkomstig de Nederlandse wetgeving) bestuurders moeten zetelen in het bestuursorgaan van de stichting.
759
Zie hiervoor uitgebreid: J. PRELLER en D. VAN GERVEN, “Het administratiekantoor naar Belgisch en naar Nederlands recht”, TEP 2006, 310-316, nrs. 357-363. 760 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 156-157. 761 Art. 110 WIPR. 762 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 157.
136
Deel II – Hoofdstuk 10: Aanwending van de stichting als administratiekantoor 339. De tweede opmerking heeft betrekking op dit laatste. Naar het Nederlandse recht moet het bestuursorgaan slechts één bestuurder tellen, terwijl dit aantal in België op drie is vastgelegd. De auteurs geven de gevaarlijke suggestie om eventueel twee managementvennootschappen te laten zetelen in het bestuur Deze zouden toelaten om samen met de pater familias de vereiste van drie bestuurders te bereiken.763
In het kader van de uitgangshypothese zou de verplichting van minimum drie bestuurders mogelijks problemen veroorzaken na het overlijden van een (de) ouder(s). In casu wil men dat slechts één kind de vennootschap runt: men zal de andere kinderen dan uiteraard niet in het bestuur mogen opnemen, maar de vraag is waar men zomaar andere vertrouwenspersonen vindt die, liefst zonder al te hoge vergoeding, lid willen worden van het stichtingsbestuur.764
763
M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 158. 764 H. DE W ULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE W ULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 624.
137
Algemeen besluit
ALGEMEEN BESLUIT 340. Uit deze masterproef blijkt dat naast de burgerlijke maatschap, ook de stichting in bepaalde gevallen toelaat een solide familiale vermogensplanning op te stellen. Het grootste verschil tussen de twee vehikels is het feit dat de private stichting rechtspersoonlijkheid bezit en gekenmerkt wordt door haar formalisme. De maatschap heeft daarentegen een meer soepele structuur, zonder rechtspersoonlijkheid. Dit betekent niet dat men minder zorgvuldig te werk moet gaan bij het redigeren van de statuten van dit laatste vehikel. Wanneer de geldigheidsvereisten niet correct worden nageleefd, is de maatschap nietig en van rechtswege ontbonden. Dit moet vanzelfsprekend te allen tijde worden vermeden teneinde een goede successieplanning te bekomen. 341. De oprichting van een maatschap gaat vaak gepaard met een schenking. Er zijn twee mogelijke methodes. De eerste methode bestaat erin om vooraf de activa te schenken aan de kinderen, die vervolgens de geschonken activa inbrengen in het vehikel. Hier kan men een last tot inbreng van de betreffende activa in de maatschap koppelen aan de schenking. Ook kan men de maatschap oprichten onder de verbintenis om de geschonken goederen in te brengen. Hiermee wordt een mogelijke schending van het onherroepelijk karakter van schenkingen vermeden. Schending van dit principe betekent namelijk de absolute nietigheid van de gehele schenking. Dit heeft tot gevolg dat de geschonken activa terug in het vermogen van de schenker komen, wat nefaste gevolgen kan hebben op fiscaal vlak. In een tweede methode zullen de ouders eerst de activa inbrengen en vervolgens de delen van de maatschap schenken aan de kinderen. Deze methode wordt gebruikt bij minderjarige of minderbekwame kinderen. Zo is een voorafgaandelijke machtiging van de vrederechter niet nodig. 342. Omwille van fiscale motieven wordt een klassieke patrimoniumvennootschap, zoals de bvba of cvba, vermeden als controlevehikel. Het wezenlijk verschil met de maatschap is het feit dat dit laatste planningsinstrument fiscaal transparant is. De inkomsten worden belast in hoofde van de vennoten alsof de maatschap niet bestaat. De private stichting-administratiekantoor is onder bepaalde voorwaarden ook fiscaal transparant.. Zo zal zij zich moeten verbinden om de inkomsten
voortvloeiend
uit
de
gecertificeerde
aandelen
door
te
storten
aan
certificaathouders.
138
de
Algemeen besluit 343. Bij wijze van besluit wordt teruggekomen op de uitgangshypothese:
Jasper en Murielle wensen hun beleggingsporteuille bij leven over te dragen aan hun minderjarig kind teneinde successierechten te vermijden. Dit doen ze door vooraf een maatschap op te richten en deze portefeuille in te brengen. De ouders schenken na de oprichting de delen van de maatschap in vruchtgebruik aan hun zoon, Maarten. Zij behouden zelf elk één aandeel in volle eigendom teneinde hun onafzetbaarheid te vrijwaren als statutair zaakvoerder. In de statuten wordt expliciet opgenomen dat hun afzetting (wat een wijziging van de statuten impliceert) slechts mogelijk is bij unanimiteit. Er wordt gestipuleerd dat de maatschap eindigt bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot. Het vruchtgebruik van de aandelen wast aan bij de naakte eigendom wanneer de vruchtgebruiker overlijdt. Bijgevolg dient Maarten alleen successierechten te betalen op de twee aandelen die hij erft in volle eigendom. 344. Uit wat voorafgaat blijkt dat de maatschap eenvoudig is om aan te wenden. Met de oprichting gaan weinig formaliteiten gepaard, doch dient men de geldigheidsvereisten te respecteren. Gelet op de fiscale transparantie, het discrete karakter en een minimum aan beheerskosten, kan gesteld worden dat de figuur van de maatschap een praktisch aanwendbaar vehikel vormt in de vermogensplanning. Het gebruik voor onroerende goederen is minder interessant omwille van de registratieverplichtingen. Bijgevolg wordt de maatschap vooral aangewend om roerend vermogen op een fiscaal voordelige manier, doch mits behoud van controle, over te dragen naar de volgende generatie. Zolang alles op maat is uitgewerkt in de statuten, is de maatschap “De Grand Cru” onder de controlevehikels.765 345. De aanwendingsmogelijkheid van de stichting als administratiekantoor zorgt ervoor dat een pater familias zijn familiebedrijf kan beschermen tegen versnippering. Na de oprichting van de stichting wordt een bestuur aangeduid waarin de ouders en het ‘favoriete’ kind zetelen. De techniek van certificering zorgt ervoor dat het bestuur van de stichting de macht over de aandelen verkrijgt. De financiële belangen blijven bij de certificaathouders. Het is een moeilijke vraag of aandelen van een familiale vennootschap beter ingebracht worden in een maatschap, met de pater familias als statutaire zaakvoerder, of beter gecertificeerd worden via een administratiekantoor, waar het bestuur de macht heeft. Een combinatie van de twee zou voor een ijzersterke structuur zorgen en derhalve de pater familias absolute controle geven. Dit kan men bekomen door de certificaten van de aandelen in te brengen in de burgerlijke maatschap. De vader wordt benoemd als statutair zaakvoerder in de maatschap en alsook zetelt hij in het bestuur van de private stichting. 765
Naar SANDRA W ILIKENS in M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 87.
139
Algemeen besluit 346. Eveneens wordt teruggeblikt op de aanwending van de private stichting voor de zorg van een gehandicapt kind:
De private stichting wordt opgericht met een beperkte inbreng. Het kapitaal wordt later ingebracht teneinde registratierechten te vermijden. Na het overlijden van het zorgenkind wordt de stichting ontbonden. Het netto-actief, d.i. het bij de ontbinding resterende vermogen van de stichting na betaling van de schulden, wordt uitgekeerd aan de instelling waar het zorgenkind verblijft. Gelet op het feit dat de stichting beschikt over rechtspersoonlijkheid, komt het toegewezen kapitaal terecht in het vermogen van de stichting. Dit zorgt ervoor dat de middelen niet in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de financiële tegemoetkomingen van de overheid. Het kapitaal bevindt zich immers niet in het vermogen van het zorgenkind. De ouders zetelen samen met de broer in de raad van bestuur. In tegenstelling tot de Nederlandse stichting moeten minimum drie bestuurders aangesteld worden. In Nederland ligt dit aantal op één. Desalniettemin wordt een statutaire mogelijkheid tot coöptatie voorzien voor het geval (één van de) een ouder(s) overlijdt en de minimum vereiste van drie bestuurders geschonden wordt. Er wordt geen periodiek systeem voorzien om vaste bedragen uit te keren aan het kind. Op die manier zijn deze uitkeringen niet belastbaar in zijn inkomstenbelasting. De raad van bestuur doet een uitkering wanneer het kind een financiële behoefte heeft. Het voorziet ook in een jaarlijkse reis naar Spanje. 347. Samenvattend kan gesteld geworden dat de stichting een controlestructuur kan zijn waarmee het financieel probleem, het erfprobleem, het beheersprobleem én het fiscaal probleem van het zorgenkind opgelost wordt. Er dient wel opgemerkt te worden dat het een minder soepel vehikel is dan de maatschap, zo is er onder meer een notariële akte vereist voor de oprichting. Evenwel heerst er onduidelijkheid over het ‘belangeloos doel’. Uitkeringen zijn alleen toegelaten door de statuten enkel als ze kaderen in het ‘belangeloos doel’ van de stichting. Wanneer een familie een planning met een beleggingsportefeuille wil opzetten, lijkt een stichting moeilijk aanwendbaar tenzij men dit kan kaderen in een ‘belangeloos doel’. “Het is zoals de haas die vis wordt gedoopt om hem op vastendag te kunnen opeten.”766 348. Tot slot moet gezegd worden dat in de helft van de gevallen een eenvoudige schenking met modaliteiten een afdoend planningsinstrument kan zijn. Iedere familie dient afzonderlijk na te gaan wat ze exact verwachten van de vermogensplanning. Daarna kan eventueel overgegaan
worden
tot
de
keuze
van
een
controlevehikel.
766
Naar P. VAN ORSHOVEN, “Niet-ontvankelijkheid, nietigheid, verval en andere wolfijzers en schietgeweren van het burgerlijke procesrecht”, in Gerechtelijk Privaatrecht, in Themiscahiers, Brugge, die Keure, 2000, 18, voetnoot 33; J. VANANROYE, “Standpunt: Le bel excès: een voorstel voor hervorming van het recht voor vzw’s en stichtingen met minder regels en een strengere handhaving”, TRV 2015, nr. 4, 279, noot 27.
140
Lijst van de geraadpleegde werken
Lijst van de geraadpleegde werken DE MAATSCHAP Wetgeving
Wet 21 maart 1804 houdende het Burgerlijk Wetboek, BS 3 september 1807.
Wet van 7 mei 1999 houdende het Wetboek van Vennootschappen, BS 6 augustus 1999.
Wet 1 april 1987, BS 22 april 1987.
Wet van 22 juni 2005, BS 30 juni 2005
Besliss. 25 mei 2007, Rep RJ, R 44/44-01 en R 115bis/06-01
Rechtspraak Cass. 30 juli 1868, Pas. 1869, I., 249.
Brussel 3 december 1986, T.B.H. 1988, 25, noot D. VAN GERVEN.
Cass. 2 juni 1964, Pas. 1964, I, 1039.
Cass. 18 mei 1977, Bull.Bel., nr. 572, 617
Brussel, 29 oktober 1993, F.J.F. n° 94/189
Antwerpen, 2 februari 1993, F.J.F. n° 93/186
Antwerpen, 18 november 1997, F.J.F. n° 98/42
Luik, 19 december 1991, Bull. Bel., nr. 723, 121
VIII
Lijst van de geraadpleegde werken
Luik 26 maart 1999, F.J.F. n° 99/190, 518-520
Cassatie 26 oktober 1989, R.W. 1989-90, 964.
Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 1979-80, 996, noot, Pas. 1980, I, 991, noot, Rec.gén.enr.not. 1982, nr. 22824, noot, Bull. 1980, 991.
Rechtsleer ANECA, D., DEMAN, J. en BLONDE, W., De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 117 p. DELBOO, M., “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, 265-281.
DE MAREZ, D. en KEIRSBILCK B., "De maatschap als instrument van successieplanning", in Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2012, 1-36.
SMETS,
B.
en
VINCKE,
J.P.,
De
maatschap.
De
burgerlijke
vennootschap
zonder
rechtspersoonlijkheid, Antwerpen, Standaard, 2000, 94 p.
DELBOO, M., DEKNUDT, G., en NELIS, S., Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191 p. VANOVERBEKE,
J.,
“De
familiale
burgerlijke
vennootschap
–
Een
instrument
voor
successieplanning”, TFR 2000, 607-626.
(DEKKERS, R., en DIRIX, E., Handboek burgerlijk recht, Deel II, Antwerpen, Intersentia, 2005, 589 p.) NIJS, A., VAN ZANTBEEK, A. en VERBEKE, A., "Statuten van een Burgerlijke Maatschap”, TEP 2006, 34-47. VANANROYE,
J.,
“Technieken
van
vermogensafscheiding,
vermogensovergang
en
vermogensvereffening in het burgerlijk en ondernemingsrecht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.),
IX
Lijst van de geraadpleegde werken Onverdeelde boedel en rechtspersoon in Vennootschaps- en Financieel Recht, Kalmthout, Biblio, 2014, 411 p.
MOREAU, M. en VANOVERBEKE, J., De burgerlijke vennootschap. De oplossing voor familiale vermogensplanning, Diegem, Ced. Samsom, 1997, 117 p. WEYTS, L., “Vennootschappen en patrimoniaal familierecht”, TPR 1985, 261-288. MAELFAIT, A., “Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen?” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 469-481.
GEENS, K. en W YCKAERT, M., Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 934 p. BONTE, T., “Juridische aspecten van de maatschap”, Fiscaal vermogensbeheer, Afl. 35 (december 2005), losbl.
TILLEMAN, B., Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 696 p.
TILLEMAN, B., Ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, 274 p.
BRAECKMANS, H., en HOUBEN, R., Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 950 p. VAN ZANTBEEK, A. en SLAETS, S., “De maatschap in combinatie met de schenking: wat eerst?”, in VERBEKE, A., DERYCKE, H., LALEMAN, P. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek Estate Planning – Algemeen deel, nr. 3, Larcier, Gent, 2009, 233-237. BAEL, J., “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 384-449. DELBOO, M. en NELIS, S., “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 117-165.
X
Lijst van de geraadpleegde werken PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345 p. MEYUS, A. en W ILIKENS, S., “De gemodaliseerde hand- en bankgift – Een instrument voor successieplanning”, AFT 2001, 165-190. VAN BAEL, J., “De inbreng in een maatschap”, in CASTELEIN C., VERBEKE, A., W EYTS, L. (eds.), Notariële clausules: liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 417-437, nrs. 1-17. DE BLAUWE, R., “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid”, in DU MONGH, J., BAEL, J, DEBLAUWE, R. en DE WULF, C. (eds.), Familiale vermogensplanning, in de Reeks Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2004, 728-753, nrs. 1-46.
JANSEN, R., Beschikkingsonbevoegdheid, Intersentia, Antwerpen, 2009, 931 p. LALEMAN, P., “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 267-282, nrs. 307-312. HEYVAERT, W., “Fiscale transparantie”, in VERBEKE, A. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 161-171, nrs. 223-246. VAN BREEDAM, S., “Burgerlijke maatschap: volkomen fiscaal transparant”, Fiscoloog 2009, nr. 1173. VERHEYDEN, K., “De burgerlijke maatschap bij de familiale opvolging”, in Fiscaal Praktijkboek 2003-2004 – Indirechte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2004, 157-185.
HAELTERMAN, A., Fiscale Transparantie, Kalmthout, Biblo,1992, 496 p. COVELIERS, D., “De burgerlijke maatschap: verplichtingen van financiële tussenpersonen”, TEP 2006, 48-64. DE GREEF, J., “De inbreng en verdeling van een onroerend goed in een maatschap: overdragend, aanwijzend … of geen van beiden?” in Fiscaal praktijkboek 2011-2012 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2012, 267-298.
XI
Lijst van de geraadpleegde werken RUYSSEVELDT, J., “Inbreng vastgoed in burgerlijke maatschap”, Registratierechten 2007, afl. 4, 7-9. HOUBEN, R. en BRAECKMANS, H., “Afwenteling van aandeelhoudersrisico”, in Over grenzen. Liber Amicorum H. Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011, 1313-1323. VAN ZANTBEEK, A. en SLAETS, S., “Keuze voor een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid” in VERBEKE, A. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 199-200, nrs. 282-284.
TAS, R., "Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap", in VERBEKE, A. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2004, 115-120, nrs. 143-156. VANANROYE, J., “Slingerende toerekening: de zakelijke rechten van een maatschap”, TRV 2014, 233-259. VANANROYE, J., “Maatschap: duur van de vennootschap”, in VERBEKE, A. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 101-109, nrs. 123-136.
VERSCHELDEN, G. en LUST, S., Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2011, 209 p.
PUELINCKX-COENE, M., Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 508 p. GIJBELS, M., VAN GEEL, A. en VERHULST, I., “Enkele aandachtspunten bij de oprichting en de werking van een Belgische burgerlijke maatschap”, VIP 2015, 4-12. N. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 32 W.Venn.” in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2012, losbl. S. VAN CROMBRUGGE, “Boekhoudkundige verwerking van inbreng in burgerlijke maatschap”, Balans, nr. 670, 15 maart 2012, 5. A. MEYUS en S. W ILIKENS, “De gemodaliseerde hand- en bankgift – Een instrument voor successieplanning”, AFT 2001, 174. XII
Lijst van de geraadpleegde werken
K. Geens en M. Wyckaert, Verenigingen en vennootschappen, Deel II, De vennootschap, A. Algemeen Deel in de reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 697-698, nr. 402. J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 260261. A. VAN OEVELEN, “De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang”, RW 1993-94, 1426 ev.
XIII
Lijst van de geraadpleegde werken
DE STICHTING Wetgeving Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 38 48. Circ. 11 augustus 2003, nr. 17/2003 (AFZ 18/2003 – Dos. E.E./L.128), nr. 3.1.
Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen en het Gerechtelijk Wetboek wat de organisatie van een private stichting als beschermingsmaatregel betreft, Kamer DOC 54 0252/001 Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen.
MvT, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1430/1, 3 en 6
wet
15
juli
1998
betreffende
de
certificatie
van
effecten
uitgegeven
door
handelsvennootschappen, BS 5 september 1998
Parl.St. Kamer, 1998-99, nr. 1854/1, 24
Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/13, 46
Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/16, 170
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande Beslissing nr. 2012.311 d.d. 4 december 2012
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011
XIV
Lijst van de geraadpleegde werken FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011; Voorafgaande Beslissing nr. 2014.593 d.d. 16 december 2014; Voorafgaande beslissing nr. 2014.644 d.d. 16 december 2014
Com.IB nrs 182/7 en 17
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2011.275 d.d. 29 november 2011;
ComIB 182/3.
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 900.082 d.d. 17 november 2009
Voorafgaande beslissing nr. 2012.311 d.d. 4 december 2012
FOD Financiën, Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken, Voorafgaande Beslissing nr. 2014.593 d.d. 16 december 2014
Rechtspraak Cass. 26 feburari 2009, TRV 2009, 444.
Cass. 13 december 1956, Pas. 1957, I, 392
Cass. 21 februari 2000, JTT 2000, 300; Cass. 17 september 1968, Pas, 1969, I, 61
Rechtsleer
VAN GERVEN, D. en JANSSENS, E., “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 53-64.
XV
Lijst van de geraadpleegde werken DELBOO, M. en NELIS, S., “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 117-165. TAS, R., “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 436-465. LABEEUW , N., “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, in Familiaal vermogensrecht 2004, Brugge, Die Keure, 57-76. VAN DEN BOSSCHE, A. en COVELIERS, D., “De Belgische private stichting herbekeken”, in PINTENS, W. en DECLERCK, C. (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 299322. HAELTERMAN, A. en NEYT, R., “De familiale stichting als instrument voor vermogensplanning (?)”, in VERBEKE, A. en BUYSSENS F. (eds.), Notariële actualiteit 2013-2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 51-64. WEYTS, L., “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 78-103. VAN GERVEN, D., “De private stichting en de stichting van openbaar nut”, TBBR 2003, 347-368. DE W ULF, H., “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 570-625. VAN GERVEN, D., “Private stichting als instrument voor estate planning”, TEP 2005, 179-196, nrs. 228-235.
VAN BOVEN, R., De Belgische stichting in de reeks Vennootschaps- en financieel recht, Gent, Larcier, 2011, 230 p. VAN ZANTBEEK, A., “Behoud van controle door familie – De Belgische Private Stichting”, in Verbeke, A., DERYCKE, H. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 35-67, nrs. 42-94.
VAN
GERVEN,
D.,
Handboek
stichtingen:
de
private
stichting,
de
stichting
als
administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 442 p. XVI
Lijst van de geraadpleegde werken
BUYSSENS, F., “Testamentuitvoerder” in PINTENS, W., DECLERCK, C. en DU MONGH, J. (eds), Patrimonium, Intersentia, Antwerpen, 2008, 311-327, nrs. 1-30. DUBOIS, F. en VAN ECHELPOEL, K., De private stichting in de praktijk – Balans na 5 jaar bestaan, Kortrijk-Heule, Uga, 2008, 118 p. VAN ZANTBEEK, A., “VZW” in VERBEKE, A. en VAN GERVEN, D. (eds.), Handboek estate planning – Vermogensplanning met Effect bij Leven: Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 235-237, nrs. 300-301. MAELFAIT, A., “Duo-legaat en successierechten”, in PINTENS, W. en DU MONGH, J. (eds.), Familiaal vermogensbeheer, Antwerpen, Intersentia, 2004, 87-135, nrs. 133-202. LAVRYSEN, P., “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 667-697. DENEF, M. en DESCHRIJVER, D., “Juridische vormgeving en fiscaliteit van VZW en stichting ná de Wet van 2 mei 2002”, AFT 2003, 247-269. LABEEUW , N., “De private stichting als instrument voor vermogensplanning praktisch bekeken”, T.Fin.R. 2004, 795-807. VAN GERVEN, D., “De Wet van 2 mei 2002 betreffende vereniging en stichtingen” in TISON, M. (ed.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten volume I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 361-433. DE W ULF, C., “VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, Die Keure, 2005, 3-11. PINTENS, W., De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 262 p.
PINTENS, W., DE CLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1243-1246, nrs. 2457-2463. GEENS, K., “Bestuur en algemene vergadering in vzw en private stichting”, TRV 2004, 426-435.
XVII
Lijst van de geraadpleegde werken DENEF, M., “Verenigingen en stichtingen “nieuwe stijl”. De wet van 2 mei 2002: repareren, kopiëren en innoveren?”, NJW 2003, 1026-1036. CUSSE, K. en SOENS, P., “Hoe ver reikt het dagelijks bestuur van een vennootschap?”, Pacioli 2010, afl. 304, 1-4. LEMMENS, J., “Onroerend goed in een stichting. Enkele fiscale beschouwingen.”, TVV 2007, 954-976. LEMMENS, J., “De Belgische private stichting door een fiscale bril gezien”, Acc.Bedr.(M) 2004, afl. 10, 4-28. JANSSENS, E. en LEMMENS, J., “De wet van 2 mei 2002 op de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen: de wet van 27 juni 1921 opnieuw bekeken”, Acc.Bedr.(M) 2002, afl. 7, 3-32. DESCHRIJVER, D., Vzw en belastingen, Kalmthout, Biblo, 2005, 785 p. VAN ZANTBEEK, A. en POPPE, P., “Uitkering uit een Belgische private stichting; artikel 8 W.Succ. niet van toepassing”, Successierechten 2012, afl. 6, 1-6. CASIER, H., “Registratie- en successierechten en de private stichting: de Rulingcommissie spreekt zich uit”, Registratierechten 2012, afl. 2, 9-12. GEELHAND DE MERXEM, N., “Successierechten op legaten aan goede doelen afschaffen”, Juristenkrant 2010, afl. 217, 12. BIESMANS, A. en STRIJCKERS, B., “Heffing van schenkingsrechten over uitkeringen door trusts en/of stichtingen?”, Registratierechten 2015, afl. 2, 11-13. PELGROMS, H., “De inbrengen om niet maken deel uit van de afdeling schenkingen van het wetboek registratierechten en zijn bijgevolg gewestelijke materie: gevolgen van de uitspraak van het Arbitragehof”, T.Not. 2004, 368-373. VAN BOVEN, R., “De Belgische private stichting als certificeringsvehikel: onbekend is onbemind”, TEP 2014, 108-146.
XVIII
Lijst van de geraadpleegde werken DELBOO, M., en NELIS, S., “Behoud van controle door familie – Administratiekantoor naar Belgisch recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 6, Brussel, Larcier, 2008, 13-19, nrs. 13-21. TISON, M., “Certificering van aandelen naar Belgisch recht (Wet van 15 juli 1998)” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 175-180, nrs. 230-242. TISON, M., “Gevolgen van de Belgische Certificeringswet op bestaande certificeringen: vragen van overgangsrecht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 181-186, nrs. 243-249. TISON, M., “Gevolgen van de Belgische Certificeringswet van 1998 op bestaande certificeringen naar Nederlands recht” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 187-193, nrs. 250-263. DELBOO, M., “Certificering: fiscale aspecten” in Handboek Estate Planning – Algemeen deel 3, Brussel, Larcier, 2009, 195-200, nrs. 264-270. DELBOO, M. en NELIS, S., “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Indirecte belastingen, Kluwer, Mechelen, 2009, 117-165. VERBEKE, A. en VERDIKT, B., “Overdracht van familieondernemingen” in DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VERBEKE, A. (eds.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2013, 75-104. PRELLER, J. en VAN GERVEN, D., “Het administratiekantoor naar Belgisch en naar Nederlands recht”, TEP 2006, 310-316, nrs. 357-363. COVELIERS, D., “De private stichting als vehikel voor een vermogensplanning voor een kind met een mentale beperking”, NNK 2014, afl. 4, 3-11. SWENNEN, F. en VELGHE, G., “Zorgenkinderen. Persoonlijke en patrimoniale zorgstrategieën voor ouders van een zorgenkind” in Handboek Estate Planning – Bijzonder deel 9, Brussel, Larcier, 2013, 78-87, nrs. 150-165.
XIX
Lijst van de geraadpleegde werken
XX
