BIJLAGE 17
W.M. Ritsema van Eck advocaat Rapenburg 83 2311 GK Leiden T 088 040 2124 F 088 040 2186 M 06 53 294 185 E
[email protected] W www.legaltree.nl
Memorandum inkoopprocedures Per email:
[email protected] Hans Uneken Regio Gooi & Vechtstreek
Leiden:
CONCEPT 26 oktober 2015
In dit memorandum ga ik in op vier inkoop trajecten binnen de Regio Gooi & Vechtstreek (GVS). Het betreft het inkopen volgens de zogenaamde ‘2-B diensten’ procedure, het dynamisch inkoopsysteem met tussentijdse toe- en uittreding, de inkoop bij Tomingroep B.V. op grond van de quasi-inhouse uitzondering en de toepassing van enkelvoudige procedures in afwijking van het ‘balkjes-schema’ in de Gids Proportionaliteit. 2-B Diensten 1. Een aanbestedende dienst (hierna AD) dient opdrachten voor leveringen, werken en diensten Europees aan te besteden als de geraamde waarde voor de opdracht boven het toepasselijke drempelbedrag ligt. Voor opdrachten voor diensten is de drempelwaarde € 207.000,-- excl. BTW. 1
2. Bij opdrachten voor diensten wordt een onderscheid gemaakt in 2A- en 2B diensten . 2B-diensten hebben naar hun aard een lokaal karakter, zo is de gedachte en daarom geldt daarvoor een verlicht aanbestedingsregime (zie artikel 2.28 en 2.39 Aanebstedingswet (Aw)). 3. In artikel 2.38 Aw is opgenomen dat voor 2B-diensten die zijn opgenomen in Bijlage II-B van de Europese Richtlijn, de ‘procedure voor B-diensten’ kan worden toegepast. In lid 3 is bepaald dat voor diensten op het gebied van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening de procedure voor B-diensten in principe wordt toegepast. 4. De procedure voor B-diensten is beschreven in artikel 2.39 Aw. De procedure bestaat uit de stappen a tot en met d. Stap a betreft het controleren of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen. Stap b is het opmaken van een proces-verbaal. Stap c is publicatie bij de
1
2B-diensten zijn opgenomen in Bijlage II-B van de Europese Richtlijn 18/2004/EG. In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 24/2014/EG is dit onderscheid verdwenen. Wel wordt een eenvoudiger procedure geïntroduceerd voor de diensten die nu 2B-diensten zijn. De procedure wordt in de nationale wetgeving vastgelegd en dient transparantie en gelijkheid te borgen. Een vooraankondiging wordt verplicht. De verplichting geldt pas bij een drempelbedrag van € 750.000,--. Op 18 april 2016 dient deze nieuwe regelgeving in Nederland te zijn geïmplementeerd. Op dit moment is nog niet bekend hoe Nederland deze ‘verlichte procedure’ wil inkleden. Deze opdracht wordt uitgevoerd door Legaltree Aanbestedingsrecht. Op de door Legaltree Aanbestedingsrecht, KvK 51047608, geleverde diensten zijn algemene voorwaarden van Legaltree toepassing die onder meer een beperking van aansprakelijkheid bevatten. Deze worden op verzoek kosteloos toegezonden en zijn te raadplegen op www.legaltree.nl.
Europese Commissie en de facultatieve stap d is het publiceren van een Europese aankondiging dat de opdracht gegund is. 5. In Nederland is met artikel 2.39 Aanbestedingswet een specifiek kader tot stand gekomen voor het contracteren van II-B diensten. De wettekst lijkt ruimte te bieden voor een ‘aanbesteding zonder gunningscriterium’ voor II-B diensten, dat wil zeggen dat aan iedere partij die aan de gestelde eisen en criteria voldoet, kan worden gegund. 6. Voor wat betreft het gunnen op basis van een vooraf, door de AD vastgestelde prijs biedt de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 24/2014/EG een belangrijk handvat. Artikel 67 van de richtlijn bepaald expliciet dat dat men bij aanbesteding op EMVI ook een vaste prijs mag hanteren: “Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen.” 7. Wat betreft de wijze waarop de prijs vooraf door de AD wordt vastgesteld kan aansluiting worden gezocht bij hetgeen de nieuwe richtlijn bepaalt over de methoden die aanbestedende diensten gebruiken voor de raming van aan externe milieueffecten toe te schrijven kosten. Deze methode moet vooraf op een objectieve en nietdiscriminerende manier worden gekozen en moet voor alle betrokken partijen toegankelijk zijn. Deze methode kan nationaal, regionaal of lokaal worden vastgesteld; om vervalsing van de mededinging door maatwerk te voorkomen, moeten zij echter algemeen van opzet blijven, in die zin dat zij niet specifiek voor een bepaalde openbare 2
aanbestedingsprocedure bedoeld mogen zijn . Dynamisch Inkoopsysteem 8. Het dynamisch inkoopsysteem verschilt van de procedure 2B-diensten, doordat de AD zich het recht voorbehoud om de eisen en criteria gedurende de looptijd van de opdracht aan te passen en er tevens ‘in- en uitspamomenten’ voor opdrachtnemers zijn. 9. In het aanbestedingsrecht speelt het gelijkheidsbeginsel een centrale rol. Het gelijkheidsbeginsel werkt niet alleen tijdens een aanbesteding, maar werkt ook daarna nog door. Dit wordt het leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’ genoemd. Een overeenkomst mag gedurende de looptijd worden aangepast, tot aan de grens van de ‘wezenlijke wijziging’. Bij een wezenlijke wijziging is in feite sprake van een nieuwe 3
opdracht, die dan opnieuw in de markt moet worden gezet . Aanpassingen zijn een wezenlijke wijziging in – kort gezegd – de volgende gevallen: a. het economisch evenwicht van de opdracht wijzigt (bijvoorbeeld risico’s worden verlegd); b. de opdracht wordt veel groter of kleiner dan oorspronkelijk was voorzien;
2 3
Richtlijn 24/2014/EG, overweging 96. HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext).
c.
andere partijen zouden door de aanpassingen geïnteresseerd kunnen zijn, voor wie de oorspronkelijke opdracht niet interessant was (of bijvoorbeeld te groot).
10. Het dynamisch inkoopsysteem bevat met de mogelijkheid om de eisen en criteria die vooraf bij de aanbesteding zijn gesteld tussentijds te wijzigen, elementen die makkelijk kunnen leiden tot een wezenlijke wijziging. 11. Een relevante uitwerking van het transparantiebeginsel is voorts de bepaalbaarheid van de opdracht. De bepaalbaarheid van de opdracht houdt in dat voldoende vast staat wat de opdracht inhoudt, hoe groot de opdracht is en hoe lang die duurt. Het dynamisch inkoopsysteem bevat met het tussentijds toe- en uittreden en de mogelijkheid eisen en criteria tussentijds te wijzigen, een aantal elementen die de opdracht minder goed bepaalbaar maken. 12. Gezien de huidige stand van het aanbestedingsrecht op het gebied van het gelijkheidsbeginsel en de ‘dynamische’ aspecten van het dynamisch inkoopsysteem, brengt het toepassen van het dynamisch inkoopsysteem aanbestedingsrechtelijk gezien juridische risico’s met zich. Quasi-inhouse –uitzondering 13. Indien een AD een opdracht wil verstrekken aan een andere rechtspersoon, moet de AD in beginsel de Aanbestedingswet in acht nemen. Dit geldt ook indien GVS of een van de gemeenten een opdracht wil verstrekken aan Tomingroep BV. Indien de geraamde waarde van een te verstrekken opdracht boven de Europese drempel ligt (voor diensten € 207.000,-) dient een Europese aanbesteding te worden georganiseerd (art. 2.3 Aw). In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn echter een aantal uitzonderingen op de aanbestedingsplicht geformuleerd. Deze uitzonderingen moeten restrictief worden uitgelegd. Daarbij rust de bewijslast dat sprake is van een uitzonderingssituatie op de AD die een beroep wil doen op de bewuste uitzondering. 14. De samenwerking tussen de gemeenten en Tomingroep BV is er op gericht dat gebruik kan worden gemaakt van één van deze (restrictieve) uitzonderingen: de quasi-inhouse uitzondering. De quasi-inhouse uitzondering is gebaseerd op de gedachte dat een AD interne opdrachten, binnen de eigen rechtspersoon, niet behoeft aan te besteden omdat geen sprake is van een aparte opdrachtgever en opdrachtnemer (inhousedienstverlening).
Indien
de
dienstverlenende
partij
formeel
wel
een
andere
rechtspersoon is, maar nagenoeg kan worden vereenzelvigd met de AD, dan mag toch zonder aanbesteding een opdracht worden verstrekt omdat deze quasi-inhouse situatie materieel niet verschilt van een ‘echte’ inhouse opdracht. 15. In de Europese rechtspraak is uitgewerkt onder welke strikte voorwaarden mag worden aangenomen dat de AD als opdrachtgever en de opdrachtnemer voldoende nauw met elkaar zijn verbonden, om zonder (Europese) aanbesteding
opdrachten te kunnen verstrekken: 1) de AD als opdrachtgever dient op de opdrachtnemer toezicht uit te oefenen als ware de opdrachtnemer onderdeel van de eigen diensten van de AD en 2) de opdrachtnemer verricht het merendeel van zijn 4
werkzaamheden voor de AD . Als derde geldt dat er geen private partijen betrokken mogen zijn bij opdrachtnemer (bijvoorbeeld als aandeelhouder). 16. Het toezicht mag door meerdere AD’s gezamenlijk worden uitgeoefend. De gemeenten mogen dus gezamenlijk het bedoelde toezicht uitoefenen op Tomingroep BV. Zij moeten in staat zijn gezamenlijk een doorslaggevende invloed te kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van Parkeerservice. Van belang is dat het toezicht werkzaam, structureel en functioneel is. Er moet sprake zijn van formeel toezicht (bijvoorbeeld op grond van de statuten), maar daarnaast moet ook daadwerkelijk toezicht worden gehouden (functioneel). Diverse omstandigheden
kunnen
van
belang
zijn,
zoals
de
samenstelling
van
de
beslissingsorganen van Tomingroep BV, de bevoegdheden van haar bestuur, samenstelling van de toezichtorganen, toezicht bij vaststellen jaarplan etc.
5
17. Aan het merendeelcriterium wordt voldaan, wanneer Tomingroep BV het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de gemeenten die haar beheersen. Voorheen werd in literatuur/jurisprudentie aangenomen dat 90 procent voldoende was 6
voor het merendeelcriterium. In de nieuwe Europese richtlijn voor overheidsopdrachten (Richtlijn 2014/24/EG) staat dat 80 procent voldoende is (art. 12 lid 1 sub b). Deze richtlijn moet uiterlijk in april 2016 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet, maar het geeft een belangrijke indicatie dat 80 procent voldoende wordt geacht. In het algemeen wordt verdedigbaar geacht dat het gaat om 80% van de totale omzet van opdrachtnemer. De omzet die Tomingroep BV uit derden haalt – ongeacht of dit overheden zijn of private partijen – mag dus maximaal 20% zijn. Onder derden – overheden wordt in dit kader verstaan: overheden die niet via de GR juridisch verbonden zijn met Tomingroep BV. 18. Aan de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van directe participatie van privékapitaal is voldaan. Enkel gemeenten of andere publiekrechtelijke rechtspersonen mogen aandeelhouder van Tomingroep BV zijn. Enkelvoudig onderhands aanbesteden Toepassing door GVS 1. GVS past de enkelvoudige procedure toe bij overeenkomsten voor dienstverlening die 7
valt onder de zogenaamde 2B-diensten waarbij door het geringe aantal aanbieders en het sterke lokale karakter van de dienstverlening geen meerwaarde wordt verwacht door het houden van een meervoudige of nationale aanbesteding. De enkelvoudige procedure geeft dan voor zowel de markt als de AD slechts geringe transactiekosten. 4
HvJ EG 18 november 1999, C-109/98, r.o. 50 (Teckal). HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, r.o. 28-37(Coditel Brabant). HvJ EG 19 januari 2007 C-295/05, r.o. 63 (Asemfo/Tragsa). 7 https://www.pianoo.nl/metrokaart/wat-zijn-2a-2b-diensten 5 6
2. Voor 2B-diensten geldt Europees gezien een verlicht regime. De belangrijkste verplichting is om een aankondiging te plaatsen van de gegunde opdracht, conform de daarvoor geldende voorschriften (artikel 2.38 en 2.39 Aw). Daarnaast gelden echter ook voor 2B-diensten de verplichtingen van deel 1 van de Aw. Daarbij is de AD gehouden om het richtsnoer ‘Gids Proportionaliteit’ toe te passen. Indien de AD wenst af te wijken van de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit, dan dient zij dit te motiveren. 3. De keuze voor de enkelvoudige procedure en de partij met wie de overeenkomst wordt gesloten, dient derhalve op grond van artikel 1.4 Aw gemotiveerd te worden. Deze motivering dient bij voorkeur te worden vastgelegd in het inkoopdossier. De wijze waarop deze motivering dient te geschieden is hierna toegelicht. Motiveringsverplichting artikel 1.4 Aw 4. In artikel 1.4 lid 1 Aw is een motiveringsverplichting voor de aanbestedende dienst opgenomen. De AD dient haar keuze hoe een opdracht in de markt wordt gezet te motiveren. Zij kan bij een opdracht onder de Europese drempel kiezen voor één van de -
volgende procedures: enkelvoudig onderhandse aanbesteding: één op één gunning aan een partij.
-
meervoudig onderhandse aanbesteding: de aanbestedende dienst nodigt ten minste drie en ten hoogste vijf inschrijvers uit voor het doen van een inschrijving.
-
nationale aanbesteding: de aanbestedende dienst maakt vrijwillig een aankondiging van de opdracht bekend via TenderNed. Vervolgens kunnen geïnteresseerde partijen inschrijven op de aanbesteding.
-
Europese aanbesteding: de aanbestedende dienst maakt in beginsel een aankondiging van de opdracht bekend via TenderNed. Vervolgens kunnen geïnteresseerde partijen inschrijven op de aanbesteding. De regels die gelden voor het organiseren van Europese aanbestedingen worden ( voornamelijk) beschreven in deel 2 van de Aw.
5. Bij enkelvoudig en meervoudig onderhandse aanbestedingen moet ook de keuze voor de geselecteerde partijen worden gemotiveerd. De motivering dient aan de hand van objectieve criteria te worden ingevuld. de AD moet deze motivering de op schriftelijk verzoek van een ondernemer verstrekken (1.4 lid 3). Let op, voornoemde bepalingen gelden altijd als de AD opdrachten verstrekt ! Tevens moet de AD bij het verstrekken van opdrachten altijd zorgen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde. Dit houdt in dat moet worden gestreefd naar de beste prijs/kwaliteit verhouding binnen het beschikbare budget (artikel 1.4 lid 2 Aw). Keuze procedure 6. De motiveringsverplichting uit artikel 1.4 lid 1 is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. In voorschrift 3.4 A is opgenomen dat de procedure geschikt en proportioneel moet zijn. Aspecten die daarbij moeten worden afgewogen zijn: • omvang van de opdracht; • transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers;
• gewenst eindresultaat; • complexiteit van de opdracht; • type van de opdracht en het karakter van de markt. 7. Naast deze criteria, kunnen ook als objectieve criteria worden beschouwd: de omvang en structuur van de markt en de geografische ligging van de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd. 8. In de Gids Proportionaliteit zijn balkjes opgenomen die aangeven op welke wijze het voorschrift uit artikel 3.4A in beginsel kan worden uitgevoerd. Wanneer het balkje van een procedure bij een bepaalde waarde groen is, betreft dit de meest wenselijke procedure voor die betreffende opdrachtwaarde. Bij oranje is deze procedure een mogelijkheid, maar is een andere procedure wellicht meer geschikt. Bij rood is deze procedure in beginsel niet geschikt/proportioneel voor de betreffende opdrachtwaarde. Deze balkjes kunnen worden gebruikt als handvatten voor de AD bij het bepalen van de meest geschikte procedure.
Keuze ondernemer(s) 9. De
keuze
voor
de
ondernemer(s)
die
wordt/worden
toegelaten
tot
de
aanbestedingsprocedure (enkelvoudig of meervoudig onderhands) moet ook worden bepaald aan de hand van objectieve criteria. Hierbij kan worden gedacht aan eerdere ervaringen in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, en technische en professionele vaardigheden van de onderneming. 10. Op grond van artikel 1.4 lid 1 moet een aanbestedende dienst die voornemens is een overeenkomst te sluiten, op basis van objectieve criteria bepalen: de keuze voor de type procedure en de keuze voor de ondernemer(s) die worden toegelaten tot deze procedure. Deze motivering moet de aanbestedende dienst op schriftelijk verzoek van een ondernemer verstrekken (1.4 lid 3). 11. In de Parlementaire Geschiedenis zijn voorbeelden opgenomen van de
objectieve criteria zoals de wetgever die heeft bedoeld. Bij de keuze voor de procedure zijn dat: de omvang van de opdracht, de kenmerken van de sector (omvang, structuur en handelspraktijken), de kosten van de procedure en de geografische ligging van de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd (oftewel: voorkeur voor een lokale partij met affiniteit en weinig reistijd). Hier kan nog aan worden toegevoegd dat het mogelijke voordeel van (meer) marktwerking niet opweegt tegen de (interne) kosten bij een overgang van dienstverlener / leverancier in het geval van een verlenging van een bestaande opdracht. Ook tijd is een objectief criterium (het kost weinig tijd om rechtstreeks een contract te sluiten). 12. Bij de keuze voor een specifieke partij noemt de wetgever als objectieve criteria: ervaring, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden. Ik kan hier nog aan toevoegen: bekendheid met de opdracht en/of omstandigheden omdat deze een vervolg is op eerdere werkzaamheden; voorkomen van
inwerktijd
en
overgangskosten,
voorkomen
van
onderbreking
van
de
werkzaamheden van de personen die bij de aanbestedende dienst met het betreffende systeem of product werken. ***********
