Bezoek van de baas. Lianne van Es Studentnummer: Amsterdam, juni 2011

Bezoek van de baas Een onderzoek naar de wenselijkheid van een specifieke wettelijke grondslag voor de werkgeversbevoegdheid tot controle op het ziekteverzuim van de werknemer

Lianne van Es Studentnummer: 6067204

Amsterdam, juni 2011

Universiteit van Amsterdam Faculteit der rechtsgeleerdheid Master Arbeidsrecht

Begeleider: Prof. dr. E. Verhulp

Voorwoord Wie twijfelt niet aan het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij zijn buurman die wegens rugklachten thuis zit, maar wel in staat is zijn huis te verbouwen, of aan de ziekmeldingen van zijn collega bij wie geen oorzaak is gevonden voor de medische klachten. De werkgever, met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst is aangegaan, zal bij twijfel willen controleren of de werknemer werkelijk wegens ziekte niet in staat is om te werken. Ik vroeg mij af hoe in het arbeidsrecht wordt omgegaan met enerzijds het recht op privacy van de werknemer en anderzijds met het belang dat de werkgever heeft bij controle. Met deze scriptie wilde ik onderzoeken of een werkgever kan en mag controleren of een werknemer terecht wegens ziekte verzuimt en welke mogelijkheden en beperkingen de wet stelt aan de bevoegdheid van de werkgever om controle te verrichten.

Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van mijn master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Allereerst wil ik mijn ouders, broer en zusje bedanken, hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen in mij hebben het mogelijk gemaakt mijn studie af te ronden. Verder ben ik dank verschuldigd aan mijn begeleider de heer Verhulp. Zonder zijn enthousiasme en kritische blik zou ik niet tot dit eindresultaat zijn gekomen. Het schrijven van mijn scriptie heb ik als interessant en leerzaam ervaren en zie ik als een mooi sluitstuk van mijn studie rechtsgeleerdheid.

Lianne van Es Amsterdam, juni 2011

2

Inhoudsopgave Voorwoord

2

Inhoudsopgave

3

1

Inleiding

5

2

Verplichtingen van de werkgever ten aanzien van de zieke werknemer

7

2.1

Beoordeling ‘zieke’ werknemer

7

2.2

Loondoorbetaling en re-integratie

9

2.3

Recht op loondoorbetaling

11

2.3.1

Wettelijke uitsluitingsgronden

11

2.3.2

Opschorting loonbetalingsverplichting

12

2.3.2.1 Controlevoorschriften

12

Ontslag

13

2.3.3 2.4

3

4

Ziekteverzuimbeleid

15

Privacybescherming van de zieke werknemer

17

3.1

Het grondrecht op privacy

17

3.1.1

Horizontale werking van het grondrecht op privacy

19

3.1.2

Beperking van het grondrecht op privacy

20

3.2

Het grondrecht op privacy binnen de arbeidsverhouding

21

3.3

Wettelijke regels betreffende de privacybescherming van de zieke werknemer 22 3.3.1

Wet bescherming persoonsgegevens

23

3.3.2

Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

24

Controle op het ziekteverzuim

26

4.1

Wat moet worden verstaan onder ‘controle’?

26

4.2

Grondslag voor het uitoefenen van controle

27

4.2.1

Lijn in de jurisprudentie

27

4.2.2

Opvattingen in de literatuur

27

4.3

Controle door de werkgever

28

4.4

Kan de controle bij andere personen worden neergelegd?

29

4.4.1

Bedrijfsarts

29

4.4.2

Arbodeskundigen en de arbodienst

31

3

4.4.3 4.5

5

Privédetectives

32

Op welke wijze mag controle worden uitgeoefend?

33

4.5.1

35

Onrechtmatig verkregen bewijs

Conclusie

37

Literatuurlijst

40

4

1

Inleiding

Werkgevers hebben regelmatig te kampen met zieke werknemers. In veruit de meeste gevallen zal de werknemer zich binnen enkelen dagen hersteld melden en weer aan het werk gaan. Toch komt het ook regelmatig voor dat een werkgever te maken heeft met werknemers die frequent of langdurig ziek zijn. Niet alleen kunnen de kosten van ziekteverzuim daarmee hoog oplopen, ook bedrijfsorganisatorisch komt er veel bij kijken. Zo kan het zijn dat de werkgever vervanging moeten regelen voor de zieke werknemer en in het geval van langdurig ziekteverzuim zal hij re-integratiemaatregelen moeten treffen. Op grond van titel 10 van Boek 7 BW heeft de werkgever de verplichting het loon van de werknemer door te betalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. 1 Om te kunnen vaststellen dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling mag de werkgever controlevoorschriften stellen waaraan de werknemer zich dient te houden. Hierin kan hij regels opnemen omtrent ziekte. De werkgever kan bijvoorbeeld regelen op welke wijze de werknemer zich ziek dient te melden, maar ook kan hij de werknemer verplichten een bezoek aan het spreekuur van de bedrijfsarts te brengen. Het is namelijk de bedrijfsarts die aan de werkgever advies zal uitbrengen over de arbeidgeschiktheid van de werknemer. De werkgever is niet bevoegd zelfstandig onderzoek te doen naar de aard en oorzaak van de ziekte, maar is voor de beoordeling van arbeidsongeschiktheid afhankelijk van het oordeel van de bedrijfsarts. Wanneer de werknemer verzuimt de controlevoorschriften na te leven, dan kan hierop de sanctie van opschorting van de loonbetaling worden gesteld. De werkgever heeft er belang bij te weten of een werknemer terecht verzuimt wegens ziekte en dus aanspraak maakt op loon. In de praktijk komt het voor dat de werkgever het vermoeden heeft dat de werknemer zich niet houdt aan de controlevoorschriften of dat hij zijn ziekte voorwendt. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat een zieke werknemer, zonder medeweten van de werkgever en tegen de ziekteverzuimvoorschriften in, werkzaamheden voor een derde verricht. Bij een dergelijk vermoeden van onrechtmatig gedrag van de werknemer zal de werkgever de werknemer willen controleren. Dit kan de werkgever zelfstandig doen, maar ook door het inschakelen van een privédetective. Bij controle op dit mogelijk onrechtmatige gedrag kan gedacht worden aan het afleggen van een huisbezoek, observatie en het maken van beeldopnames. Bij dergelijke controles kan een inbreuk worden gemaakt op de privacy van de werknemer. Het recht op privacy wordt gewaarborgd in zowel internationale verdragen als in de Grondwet. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft ook doorwerking in arbeidsrechtelijke wetgeving. Toch vloeit uit de aard van de arbeidsovereenkomst ook voort dat de werknemer een deel van zijn privacy moet inleveren. Dat de privacy van de werknemer moet wijken voor het belang dat de 1

Art. 7:629 lid 1 BW. Dit onderzoek richt zich enkel op de werknemer met een arbeidsovereenkomst.

5

werkgever heeft bij controle van de werknemer wordt algemeen aangenomen en aanvaard. 2 Echter bestaat geen specifieke grondslag in de wet die de werkgever de bevoegdheid geeft het ziekteverzuim van de werknemer te controleren. Op dit moment wordt de controlebevoegdheid afgeleid uit andere wettelijke bepalingen. 3 Het is zeer de vraag of die normen zich uitstrekken tot de werkgeverscontrole en daarbij bescherming bieden aan het recht op privacy van de werknemer. Deze scriptie zal zich daarom richten op de vraag of het wenselijk is een specifieke wettelijke grondslag te hebben voor de werkgeversbevoegdheid tot controle op het ziekteverzuim van de werknemer. Naast deze vraag richt dit onderzoek zich ook op alternatieven voor de controle door de werkgever op het ziekteverzuim van de werknemer. Als controle kan worden verricht waarbij de inbreuk op de privacy minder groot is, dan zou dat wellicht een beter alternatief vormen. Bekeken wordt of de bedrijfsarts of de arbodienst hierin een rol kunnen spelen. Mogelijk zorgt het beroepsgeheim van de bedrijfsarts voor een minder vergaande inbreuk op de privacy van de zieke werknemer. Om inzicht te krijgen in de belangen van de werkgever bij controle op het ziekteverzuim wordt in het volgende hoofdstuk uiteengezet wat de verplichtingen van de werkgever zijn jegens een zieke werknemer en welke voorwaarden aan en welke sancties worden gesteld op de verplichtingen van de werknemer. In het daarop volgende hoofdstuk zal het recht op privacy van de zieke werknemer worden besproken. Bekeken zal worden hoe de privacy van de zieke werknemer binnen de contractuele relatie van de arbeidsovereenkomst is beschermd. Vervolgens zal in hoofdstuk vier worden bekeken welke bepalingen momenteel als grondslag worden gebruikt voor de werkgeversbevoegdheid tot verzuimcontrole. Tot slot zal in datzelfde hoofdstuk worden bekeken of de controle op het ziekteverzuim door andere personen, zoals de bedrijfsarts of de arbodeskundige, kan worden verricht, omdat daar mogelijk betere waarborgen liggen voor het recht op privacy van de zieke werknemer. Met de beantwoording van deze vragen zal in hoofdstuk vijf antwoord kunnen worden gegeven op de hoofdvraag.

2

Zie bijv. Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993, 327, r.o. 4.3; Ktr. Gouda 27 mei 1999, KG 1999, 191, r.o. 2.4; Van der Helm 2009a; Koevoets 2005; De Laat 2009. 3 Art. 7:611, 7:629 lid 6 en 7:660 BW.

6

2

Verplichtingen van de werkgever ten aanzien van de zieke werknemer

2.1

Beoordeling ‘zieke’ werknemer

Voor het recht op loondoorbetaling bij ziekte moet de werknemer door ziekte verhinderd zijn de bedongen arbeid te verrichten. De arbeidsongeschiktheid moet dus worden veroorzaakt door ziekte. Een andere oorzaak kan voor de toepassing van artikel 7:629 BW niet aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag liggen. 4 Wat precies onder het begrip ‘ziekte’ moet worden verstaan, wordt in het Burgerlijk Wetboek niet gedefinieerd en ook in de wetsgeschiedenis wordt geen invulling aan het begrip gegeven. Voor de invulling van dit begrip wordt daarom aangesloten bij het begrip ‘ziekte’ uit de Ziektewet. 5 In artikel 19 lid 1 ZW staat dat de ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid het rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte moet zijn. 6 In de wetgeschiedenis bij deze regeling staat verder dat van ziekte sprake is ‘indien de werknemer op medische gronden de bedongen arbeid niet kan of mag verrichten.’ 7 Uit de bewoordingen ‘mag verrichten’ kan worden opgemaakt dat ook onder het ziektebegrip valt, de werknemer die nog niet ziek is, maar waarbij werken zal leiden tot schade aan de gezondheid. Tevens blijkt uit deze definitie dat als de ziekte niet leidt tot arbeidsongeschiktheid de ziekte dan niet relevant is voor toepassing van deze wetsbepaling. 8 Bovendien kan een werknemer pas als arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte worden gekwalificeerd ‘wanneer de werknemer tot geen van de overeengekomen werkzaamheden meer in staat is.’ 9 De medische gronden voor ziekte kunnen zowel geestelijk als lichamelijk van aard zijn en dienen objectief te kunnen worden vastgesteld. 10 Dat wil zeggen dat de ziekte aan de hand van algemeen aanvaarde geneeskundige onderzoeksmethoden dient te worden beoordeeld. Volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is het niet noodzakelijk om de exacte oorzaak van de ziekte aan te wijzen. Denk aan aandoeningen waarover in de medische wereld verschillend wordt gedacht, zoals het

4

Noordam & Klosse 2008, p. 149: Onvoldoende intellectuele capaciteiten, een tengere lichaamsbouw of bepaalde karaktertrekken, zijn voorbeelden van factoren die geen aanspraak mogelijk maken op grond van art. 7:629 lid 1 BW (bepaald in de jurisprudentie van de CRvB ten aanzien van de Ziektewet). Ook wanneer een zieke werknemer in de gevangenis zit, dan is de primaire verhindering tot het verrichten van arbeid niet gelegen in de ziekte. 5 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58. 6 Zie uitgebreid Noordam & Klosse 2008, p. 146-152. 7 Bakels 2009, p. 91. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 p, 58; Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 27; Verspagen 2004, p. 25: Dit wordt ook wel het ‘medisch arbeidsongeschiktheidscriterium’ genoemd. 8 Bakels 2009, p. 91. 9 Noordam & Klosse 2008, p. 275: Van herstel is zodoende ook pas sprake als de werknemer al zijn werkzaamheden weer kan en mag hervatten. 10 CRvB 23 februari 1973, RSV 1973/229; CRvB 4 juni 1997, RSV 1998/46; Noordam & Klosse 2008, p. 148. Verspagen 2004, p. 26: Het dient controleerbaar, reproduceerbaar en consistent te zijn.

7

ME-syndroom, whiplash en fybromyalgie. 11 Een andere veel voorkomende klacht bij werknemers is bijvoorbeeld lage rugpijn. Bij 95 procent van de mensen met lage rugklachten is de ziekte aspecifiek, wat wil zeggen dat geen specifieke oorzaak wordt gevonden. 12 De ziekte wordt door middel van een aantal gerichte vragen en een kort lichamelijk onderzoek vastgesteld. Of een werknemer ziek is in de zin van deze wetsbepaling is lastig te beoordelen bij de zogenaamde situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid. 13 Daarvan is sprake als een werknemer wegens psychische of lichamelijke klachten niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten als gevolg van omstandigheden in de werksfeer, maar waarvoor ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen worden vastgesteld. 14 Denk aan bijvoorbeeld een arbeidsconflict, onverenigbaarheid van karakters of overbelasting. De oorzaak van de ziekmelding ligt dan veel meer in de situatie op het werk dan in daadwerkelijk medische beperkingen. Uit de jurisprudentie blijkt dat in zo een geval soms toch sprake kan zijn van een verhindering de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte. 15 Voorwaarden zijn meestal wel dat de klachten het gevolg zijn van ziekmakende arbeidsomstandigheden, deze objectiveerbaar zijn en bij werkhervatting de verwachting van uitval of schade aan de gezondheid reëel is. Wanneer hieraan niet wordt voldaan en een medische beperking ontbreekt, zal de werknemer geen beroep kunnen doen op artikel 7:629 BW. De werknemer die een beroep doet op de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid kan zich echter wel nog voor de loonbetaling beroepen op artikel 7:628 BW. 16 Hij zal aannemelijk moeten maken dat de oorzaak voor het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. 17 Echter zal deze situationele ongeschiktheid, waarbij niet kan worden gesproken van een ziekte of gebrek, vaak medische klachten tot gevolg hebben, waardoor de werknemer alsnog een beroep kan doen op artikel 7:629 BW. Om de bedrijfsarts houvast te bieden bij deze veelal lastige beoordelingen, zijn richtlijnen vastgesteld. 18 Formeel gezien beoordeelt de werkgever of een werknemer ziek is en dus recht heeft op doorbetaling van het loon. Hij is echter niet bevoegd zelfstandig onderzoek te doen naar de arbeidsgeschiktheid van de werknemer. Zo mag de werkgever bijvoorbeeld niet informeren naar de 11

Zie bijv. CRvB 8 augustus 2000, USZ 2000/275; CRvB 1 augustus 2003, USZ 2003/268; CRvB 25 maart 2005, RSV 2005/175 en CRvB 22 juni 2005, USZ 2005/288. Zie ook Noordam & Klosse 2008, p. 189-190: ‘Wel is van belang dat die klachten zelf medisch objectiveerbaar zijn en dat er in de medische wereld consensus bestaat over de beperkingen die uit die klachten voortvloeien voor het functioneren.’ 12 Heida 2008, p. 3-4. 13 Zie daarover uitgebreid Verspagen 2004. 14 Bakels 2009, p. 91; Verspagen 2004, p. 25: Ook wel niet-medische situationele arbeidsongeschiktheid genoemd. 15 Hof Leeuwarden 12 juli 2006, JAR 2006/201; Hof ‘s Hertogenbosch 25 juli 2006, LJN AZ3968. 16 Verspagen 2004, p. 25. 17 Noordam & Klosse 2008, p. 276; Bakels 2009, p. 91; Bouwens & de Groot 2009: Aan de werknemer worden dan wel een aantal eisen gesteld. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188; HR 19 december 2004, JAR 2004/14 (HEMAarrest); Hof ’s Hertogenbosch 19 mei 2006, JAR 2006/187. 18 STECR, De Werkwijzer Arbeidsconflicten. Ondanks dat de werkwijzer geen juridische status heeft, wordt het toch vaak als norm gehanteerd. Deze is te bestellen op www.stecr.nl/werkwijzers/arbeidsconflicten. Daarin staat dat men moet trachten medicalisering waar mogelijk te voorkomen als de klachten direct het gevolg zijn van de situatie op het werk.

8

aard en oorzaak van de ziekte. 19 De werknemer komt het recht op privacy toe en hoeft de werkgever niet op de hoogte te stellen van zijn medische situatie. Daarbij heeft de werkgever er geen belang bij te weten welke medische redenen de werknemer ervan weerhouden zijn werkzaamheden te verrichten. De werkgever moet enkel die informatie ontvangen die hij nodig heeft voor het vaststellen van de loonbetalingsplicht alsmede de informatie die noodzakelijk is om te voldoen aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen. 20 Bovendien is het voor de werkgever niet relevant te weten wat de werknemer mankeert nu hij de medische deskundigheid mist om te beoordelen of iemand met een bepaalde medische beperking in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Deze beoordeling moet daarom in de praktijk worden overgelaten aan een medisch deskundige, zoals een bedrijfsarts of een arts die verbonden is aan een arbodienst. 21 Van de werknemer wordt verwacht dat hij de bedrijfsarts wel de nodige informatie verschaft. 22 Deze informatieplicht moet ervoor zorgen dat de bedrijfsarts inzicht heeft in de medische situatie van de werknemer en een gegrond oordeel kan geven over de arbeidsgeschiktheid. De bedrijfsarts zal vervolgens advies uitbrengen aan de werkgever, waarbij hij slechts die inlichtingen aan de werkgever zal verstrekken die noodzakelijk zijn voor de werkgever om het recht op loondoorbetaling vast te stellen en re-integratiemaatregelen te treffen. Ondanks de filterende werking van de bedrijfsarts, kan uit deze informatie natuurlijk het een en ander worden afgeleid over de aard en oorzaak van de ziekte. 23 Wanneer de werknemer of de werkgever het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, kunnen zij een second opinion aanvragen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). 24

De

verzekeringsarts

zal

zijn

deskundig

oordeel

geven

over

de

vermeende

arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Blijft tussen partijen echter een verschil van mening bestaan, dan kan aan de rechter het verzoek worden gedaan een oordeel te vellen. De rechter is hierbij niet gebonden aan het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts, maar oordeelt zelfstandig.

2.2

Loondoorbetaling en re-integratie

Binnen de regeling bij ziekte kan onderscheid worden gemaakt tussen loondoorbetaling en reintegratie. Met deze verdeling wordt aangesloten bij de twee belangrijkste functies van de sociale zekerheid, namelijk de waarborg- en activeringsfunctie. 25 De regeling bij ziekte uit het BW wordt

19

Wel mag de werkgever vragen of de oorzaak arbeidsgerelateerd is. Op grond van het noodzakelijkheidsvereiste uit de Wbp. Zie hierover hoofdstuk 3.3.1. 21 In de rest van dit onderzoek wordt voor het gemak gesproken over ‘bedrijfsarts’. 22 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 22-23. Deze informatieplicht wordt ook vaak opgenomen in de door de werkgever opgestelde controlevoorschriften. 23 CBP 2008, p. 85. 24 Art. 30 lid 1 onder e Wet SUWI en art. 7:629a lid 1 BW. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de behandelend arts van de werknemer oordeelt dat de werknemer geen arbeid kan verrichten, terwijl de bedrijfsarts daar geen probleem in ziet. De werknemer zal in dat geval een second opinion aanvragen. Art. 32 lid 2 Wet SUWI: De werkgever kan slechts om een second opinion vragen als de werknemer bereid is zich te laten onderzoeken. 25 Van der Helm 2009a, p. 109; Noordam 2004, p. 25-26, 181. 20

9

daarom ook wel de arbeidsrechtelijke sociale zekerheid genoemd. 26 Beide functies vormen tevens ook de voornaamste verplichtingen van de werkgever bij ziekte. Zo moet de werkgever het loon van de zieke werknemer doorbetalen en zal hij voldoende inspanningen moeten verrichten om de werknemer weer terug te laten keren in het arbeidsproces. Voor dit onderzoek kan worden volstaan met de beschrijving van het re-integratietraject in hoofdlijnen. Waar relevant zal later in dit onderzoek nog op bepaalde aspecten van de re-integratie worden ingegaan. Ziekteverzuim vindt aanvang met de ziekmelding van de werknemer. In de meeste gevallen zal de werknemer zich na enkele dagen ziekte weer hersteld melden, maar bij de gevallen van werknemers die dreigen langdurig ziek te raken of die frequent ziek zijn kent de wet de werkgever een aantal verplichtingen toe. Naast de dan al bestaande loonbetalingsverplichting heeft de werkgever ook de verplichting die voortvloeit uit artikel 7:658a BW, die bestaat uit het treffen van reintegratiemaatregelen. Wanneer de ziekte langer dan vier weken aanhoudt, is de werkgever verplicht een re-integratiedossier aan te leggen. In dat dossier wordt alles vastgelegd dat betrekking heeft op het verloop van de re-integratie van de zieke werknemer. 27 Wanneer de bedrijfsarts constateert dat de ziekte tot een langdurig verzuim zal leiden, dan stelt hij, binnen zes weken na de eerste ziektedag, een probleemanalyse op. Met deze analyse in de hand zal de werkgever samen met de werknemer een plan van aanpak opstellen, waarin wordt aangegeven hoe beiden samen de terugkeer van de werknemer in het arbeidsproces mogelijk maken. 28 Gedurende de re-integratie zullen evaluaties worden gehouden waarin wordt bekeken of de afspraken wel worden nagekomen of deze eventueel kunnen worden aangepast. De bedrijfsarts zal beide partijen in de loop van het traject van advies dienen over de te volgen route. De zogenoemde casemanager zal het proces in de gaten houden. Veelal is dit de werkgever, maar ook kan worden gekozen voor een re-integratiebedrijf. Het is niet ondenkbaar dat werkgever en werknemer tijdens het re-integratieproces een meningsverschil hebben over een onderdeel van de re-integratie. Dat kan gaan over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer, de re-integratie-inspanningen van de werknemer, het bestaan van passende arbeid binnen het bedrijf voor de werknemer of de re-integratie-inspanningen van de werkgever. 29 Indien dit tot een conflict leidt, kan ook daarbij het deskundigenoordeel van het UWV uitkomst bieden. 30 Deze derde onafhankelijke partij zal de zaak, eventueel met behulp van een arbeidsdeskundige of een verzekeringsarts, onderzoeken. Wanneer de werknemer na 20 maanden nog steeds niet – volledig – is hersteld, kan hij een WIA-uitkering aanvragen bij het UWV. Als volgens het UWV uit het re-integratieverslag niet blijkt dat voldoende inspanningen zijn verricht dan kunnen hieraan zowel voor de werkgever als voor de

26

Van der Helm 2009a, p. 109. Dat wil zeggen voor zover de vastlegging van gegevens op grond van de wet is toegestaan. 28 Dit moet gebeuren binnen de twee weken nadat de probleemanalyse er is. Kamerstukken II 2001/02, 22 187, nr. 122, p. 21-22: De werknemer zal, waar mogelijk, zelf ook met voorstellen moeten komen voor re-integratie. 29 Willemen 2006, p. 16. 30 Art. 7:658b BW. 27

10

werknemer nadelige consequenties worden verbonden. Zo kan de werkgever worden verplicht om na de twee jaar loondoorbetaling maximaal nog een jaar lang het loon door te betalen 31 en als de werknemer niet voldoende heeft meegewerkt aan zijn herstel of re-integratie dan kan het UWV de eventuele WIA-uitkering geheel of gedeeltelijk weigeren. 32 Overigens ligt de verantwoordelijkheid voor een tijdige aanvraag van de uitkering bij de werkgever. Bij een te late aanvraag zal de werkgever in beginsel het loon moeten doorbetalen. 33

2.3

Recht op loondoorbetaling

De wettelijke regeling bij ziekte bepaalt dat het inkomensrisico bij arbeidsongeschiktheid voor rekening van de werkgever komt. Op de werkgever rust in de regel de verplichting het loon door te betalen tijdens ziekte voor de duur van 104 weken. 34 Met ingang van de eerste ziektedag is de werkgever verplicht over deze periode 70 procent van het naar tijdruimte vastgestelde dagloon te betalen. 35 In veel collectieve regelingen is afgesproken dat dit percentage in het eerste ziektejaar tot 100 wordt aangevuld. 36 Op dit bedrag kan de werkgever bepaalde inkomsten van de werknemer in mindering brengen, zoals ziekengeld of inkomsten uit een door de werkgever afgesloten particuliere verzekering. 37 Daarnaast kan het loon van de werknemer worden aangevuld met inkomsten uit bijvoorbeeld passende arbeid verricht bij zijn eigen werkgever of een andere werkgever. Wanneer het loon onder het wettelijk minimumloon uitkomt, zal de werkgever het eerste ziektejaar tenminste het minimumloon moeten doorbetalen. Het loonrisico kunnen werkgevers zelf dragen of particulier verzekeren. Gezien bovenstaande is het begrijpelijk dat de kosten voor de werkgever per zieke werknemer hoog kunnen oplopen. 38 Een werkgever heeft er dan ook baat bij na te gaan of hij verplicht is het loon van zijn zieke werknemer door te betalen. Niet elke zieke werknemer zal namelijk aanspraak kunnen maken op deze regeling. In de wet is een aantal bepalingen opgenomen die de verplichting voor de werkgever het loon door te betalen wegnemen of opschorten.

2.3.1

Wettelijke uitsluitingsgronden

In de wet zijn in artikel 7:629 lid 3 en 4 BW een aantal uitsluitingsgronden opgenomen, op grond waarvan de werkgever niet verplicht is het loon van zijn zieke werknemer door te betalen. Zo hoeft hij

31

Art. 7:629 lid 11 sub b BW jo 25 lid 9 Wet WIA. Dit wordt de loonsanctie genoemd. Popma 2008, p. 123. 33 Art. 7:629 lid 11 sub a BW. De werkgever kan wel weigeren het loon door te betalen als de werknemer geen deugdelijke grond had voor de te late aanvraag. 34 Art. 7:629 BW. 35 Art. 7:629 lid 9 BW. Partijen kunnen maximaal twee wachtdagen overeenkomen waarin de werknemer geen recht heeft op doorbetaling van loon. 36 Overigens kunnen aan het recht op deze bovenwettelijke verhoging wel voorwaarden worden verbonden, zie bijv. HR 14 maart 2008, JAR 2008/110. 37 Zie art. 7:629 lid 5 BW. 38 De kosten van vervanging en re-integratie nog niet eens meegerekend. 32

11

dit niet te doen wanneer de werknemer opzettelijk de ziekte heeft veroorzaakt. Hiervan is enkel sprake wanneer de werknemer opzet heeft gehad op het ziek worden dat arbeidsongeschiktheid ten gevolg heeft gehad. 39 Dit komt echter niet veel voor. Ook verliest de werknemer zijn recht op loon wanneer hij valse informatie heeft verschaft over een gebrek bij zijn aanstellingskeuring en als gevolg van dit gebrek ziek is geworden. Een aantal andere uitsluitingsgronden zien op de re-integratie van de werknemer. Zo is de werkgever ook geen loon verschuldigd gedurende de tijd dat de werknemer verzuimt mee te werken aan zijn re-integratie. Dit doet hij door het belemmeren of vertragen van zijn genezing, zonder deugdelijke gronden weigeren passende arbeid te verrichten, het weigeren mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen of het weigeren mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak. 40 Ook als de werknemer zijn aanvraag voor een WIA-uitkering te laat indient, hoeft hij niet op loondoorbetaling van zijn werkgever te rekenen. Tot slot heeft de zieke werkneemster die zwanger is, gelijk aan een gezonde werkneemster, geen recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet, maar zal zij aanspraak maken op een uitkering op grond van de Wazo.

2.3.2

Opschorting loonbetalingsverplichting

Als de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever opgestelde controlevoorschriften dan is de werkgever bevoegd de loonbetaling op te schorten. Dit opschortingsrecht is bedoeld als pressiemiddel. Het is een financiële prikkel voor de werknemer om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Voldoet de werknemer alsnog aan de controlevoorschriften, dan heeft hij met terugwerkende kracht recht op het loon over de periode dat de betaling was opgeschort. Betreft het een gerechtvaardigde opschorting dan is de werkgever geen verhoging ex artikel 7:625 BW of wettelijke vertragingsrente verschuldigd. 41 Overigens is de werkgever wel verplicht om de werknemer binnen een redelijke termijn in te lichten over de reden die ten grondslag ligt aan de opschorting. 42 Dit dient onverwijld te gebeuren zodat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon en zodoende hierop kan anticiperen. 43 Verzuimt de werkgever dit direct mee te delen dan kan dezelfde reden later niet meer als grondslag dienen voor opschorting. 44

2.3.2.1 Controlevoorschriften Artikel 7:629 lid 6 BW biedt de werkgever de mogelijkheid controlevoorschriften te stellen. Hierin kan bijvoorbeeld worden opgenomen op welke wijze de werknemer zich ziek dient te melden, dat de werknemer de bedrijfsarts moet inlichten over de aard en oorzaak van zijn ziekte en dat de werknemer

39

Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74. Art. 7:629 lid 3 sub c t/m e BW. 41 Van der Heijden (e.a. red.) 2008, p. 47. 42 Art. 7:629 lid 7 BW. Hetzelfde geldt bij het verlies van het recht op loon. 43 Nota n.a.v. het verslag Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 75. 44 HR 22 februari 2002, JAR 2002/81. 40

12

de werkgever moet informeren over zijn mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid. 45 De controlevoorschriften regelen de wijze waarop de werknemer de inlichtingen moet verschaffen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. 46 Echter binden de controlevoorschriften ‘de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren.’ 47 Hieraan kan dan echter wel door de werkgever de consequentie van het opschorten van de loondoorbetaling worden verbonden. Wat deze controlevoorschriften mogen inhouden wordt in de wet niet aangegeven, maar wel wordt een kader gesteld. De wet stelt dat de controlevoorschriften aan drie eisen moeten voldoen. Zo moeten de voorschriften schriftelijk worden vastgelegd, 48 moeten ze redelijk zijn en moeten ze noodzakelijk zijn om het recht op loon vast te stellen. Het feit dat de voorschriften redelijk moeten zijn, wil zeggen dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn. 49 Op die manier dient de persoonlijke levenssfeer van de zieke werknemer te worden gewaarborgd. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij deze wetsbepaling is bewust gekozen de invulling van dit begrip aan de praktijk over te laten. 50 Hierbij wordt verwezen naar de algemene criteria die gelden bij de beperking van de persoonlijke levenssfeer, welke door partijen in acht dienen te worden genomen. 51 Zo mag aan de werknemer wel het verzoek worden gedaan op gezette tijden thuis aanwezig te zijn in verband met de controle, 52 maar kan van hem niet worden verwacht dat hij te allen tijde thuis is. Of een voorschrift in een specifieke situatie redelijk is moet worden gemeten aan de hand van de individuele feiten en omstandigheden. 53 Het artikel zegt echter niets over het verstrekken van medische gegevens aan de werkgever. Dit is ook in de MvT onbesproken gebleven. In hoeverre de werkgever recht heeft op de verkrijging van medische informatie zal in hoofdstuk drie worden besproken.

2.3.3

Ontslag

De vraag die kan rijzen bij een werkgever is of hij gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid een zieke werknemer kan ontslaan. In beginsel kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer niet worden opgezegd op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Dit opzegverbod 45

Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21; CBP 2008, p. 62. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21: ‘De wettelijke regeling schept voor de werkgever een hanteerbaar kader, waarbinnen hij zijn controle- en re-integratievoorschriften vorm kan geven. Zij biedt tegelijkertijd de werknemer bescherming tegen inbreuken in zijn persoonlijke levenssfeer die in zijn verhouding tot de werkgever niet passen.’ 47 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 20. 48 Van der Helm 2009b, p. 15: Controlevoorschriften worden in de praktijk ook in cao’s opgenomen. Van der Helm wijst erop dat in cao’s vaak bepalingen zijn opgenomen die niet stroken met de wet of het zijn bepalingen die door werknemers onjuist kunnen worden geïnterpreteerd. 49 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21. 50 Dat is gedaan omdat ondernemingen veel van elkaar verschillen. 51 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21. Zie ook CBP 2008, p. 61: Zoals noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. 52 Ktr. Venlo 4 december 1996, Rechtshulp 1997/8. 53 Noordam & Klosse 2008, p. 291. 46

13

tijdens ziekte geldt echter niet wanneer de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie. 54 Als de sanctie van de loonstop bij zo een geval geen doel treft kan de werkgever overwegen de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer regulier op te zeggen. 55 Daarnaast is ook een ontslag op staande voet wettelijk mogelijk. Hierbij kan wel de kanttekening worden geplaatst dat door de looninhouding geen schade wordt geleden door de werkgever, zodat er voor de werkgever geen dringende reden zou zijn voor ontslag. Volgens Kruit & Van Vliet is dat iets te kort door de bocht, omdat ook de kosten van re-integratie een grote last zijn voor de werkgever. 56 Bij de werknemer die zich niet houdt aan de controlevoorschriften, is een regulier ontslag niet mogelijk. De wetgever heeft de opschorting van de loonbetaling als sanctie gesteld op het niet naleven van

de

controlevoorschriften 57

en

heeft

daarnaast

niet

de

mogelijkheid

gecreëerd

de

arbeidsovereenkomst regulier op te zeggen. Toch komt het voor dat de werknemer de pressie van de loonopschorting niet voelt, zodat verdergaande maatregelen moeten worden genomen. Dat is mogelijk met het ontslag op staande voet, waaraan het opzegverbod niet in de weg staat. Voor een ontslag op staande voet moet sprake zijn van een dringende reden. De Hoge Raad heeft echter overwogen dat het enkele feit dat de werknemer de controlevoorschriften niet heeft nageleefd, geen dringende reden kan zijn voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. 58 Voor een ontslag op staande voet moeten er bijkomende feiten en omstandigheden zijn die een dergelijk ontslag rechtvaardigen. 59 Enkel het niet naleven van controlevoorschriften kan dus geen zelfstandige grond vormen voor een dringende reden, maar kan alleen in combinatie met bijkomende omstandigheden als grond voor een dringende reden dienen. 60 Wat deze ‘bijkomende omstandigheden’ nu precies kunnen zijn, blijkt niet uit de arresten van de Hoge Raad. Wel werd het voor langere tijd onbereikbaar zijn voor de werkgever en het niet nakomen van gemaakte afspraken in de jurisprudentie als bijkomende omstandigheden aangemerkt. 61 Ook het herhaaldelijk schenden van de controlevoorschriften kan volgens de Hoge Raad in beginsel geen dringende reden opleveren. 62 Overigens is een ontslag op staande voet ook mogelijk wanneer sprake is van ongeoorloofd werkverzuim. In de jurisprudentie zijn uitspraken te vinden waarin rechters bewezen achtten dat de

54

Art. 7:670b lid 3 BW. Daarvoor moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor ontslag wegens ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer’, art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit. 56 Kruit & Van Vliet 2010, p. 188. 57 Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis. Wet uitbreiding loonbetalingsplicht Stb. 1996, 134. 58 HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits); Sagel & Verhulp 2005, p. 98-99: Welke als ‘harde subregel’ geldt. 59 HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits), r.o. 3.3.2 en 3.3.3. 60 Sagel 2005, p. 38. 61 HR 24 december 2004, JAR 2005/50, conclusie A-G Verkade, overweging 3.17-3.21. 62 Kruit & Van Vliet 2010, p. 189. Zie ook Hof ‘s Gravenhage 21 januari 2005, JAR 2005/82, Hof ’s Hertogenbosch 1 mei 2007, JAR 2007/160, Hof Amsterdam 7 juni 2007, RAR 2008/4. Toch bestaat er volgens Kruit & Van Vliet op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad ‘onvoldoende grondslag om aan te nemen dat herhaaldelijke schending van controlevoorschriften op zichzelf nooit tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan leiden.’ Het op korte termijn opnieuw schenden van de controlevoorschriften kan als een ‘bijzondere omstandigheid’ worden aangemerkt. 55

14

werknemer zijn arbeidsongeschiktheid had voorgewend en een ontslag op staande voet rechtsgeldig bevonden. 63 Als de werkgever zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd ziekteverzuim, rust in het algemeen op de werkgever de stelplicht. Als de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het verzuim ongeoorloofd was, komt ook de bewijslast van het ongeoorloofd verzuim voor rekening van de werkgever. Van dit laatste is sprake als de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet op zijn beurt bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. ‘Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn.’ 64

2.4

Ziekteverzuimbeleid

Veel organisaties voeren een ziekteverzuimbeleid als onderdeel van hun arbeidsomstandigheden- en personeelsbeleid. De plicht tot het voeren van een officieel ziekteverzuimbeleid is in 2007 komen te vervallen met de wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). 65 De komst van de Wet verbetering poortwachter (Wvp), 66 waarin de verantwoordelijkheid voor de begeleiding en reintegratie van zieke werknemers bij de werkgever is gelegd, maakte de wettelijke verplichting tot het voeren van een ziekteverzuimbeleid overbodig. 67 De wettelijke regeling rond ziekte, met als onderdeel de loondoorbetaling, vormt voor werkgevers voldoende aanleiding om een beleid te voeren dat erop is gericht het ziekteverzuim terug te dringen. Toch wordt de wijze waarop een aantal specifieke taken betreffende het ziekteverzuim moeten worden uitgevoerd door de Arbowet voorgeschreven. Zo is de werkgever krachtens artikel 14 lid 1 sub b Arbowet verplicht zich te laten bijstaan door één of meerdere deskundige personen bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten. 68 Dit zijn deskundigen op het terrein van de arbeid- en bedrijfsgeneeskunde die gecertificeerd zijn of die als bedrijfsarts staan ingeschreven in een erkend specialistenregister. Aan bovengenoemde plicht wordt voldaan door, met instemming van de ondernemingsraad, een contract af te sluiten met een gecertificeerde arbodienst, bedrijfsarts en/of re-integratiebedrijf. 69 Ook kunnen bedrijven ervoor kiezen om zelf één of meerdere bedrijfsartsen in dienst te nemen. 70 Niet alleen moet het ziekteverzuimbeleid zijn gericht op de wijze waarop herstel van zieke werknemers geschiedt, maar het moet ook zijn gericht op het voorkomen of beperken van ziekte bij werknemers. Uit onderzoek blijkt dat bij 40 procent van de zieke werknemers die instromen in de 63

Zie bijv. Rb. ’s Gravenhage 9 februari 2005 (tussenvonnis) en Rb. ’s Gravenhage 7 december 2007 (eindvonnis), JAR 2008/45. 64 Hof Arnhem 29 september 2009, BL1324. 65 Stb. 2006, 673, in werking getreden op 1 januari 2007. Art. 4a Arbowet kwam daarbij te vervallen. 66 Stb. 2001, 628. 67 Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3, p. 32. 68 Zie CBP 2008, p. 61. 69 Art. 27 lid 1 sub d WOR. 70 Bedrijven kunnen er voor kiezen maatwerkafspraken te maken.

15

arbeidsongeschiktheidsregelingen de ziekte het gevolg is van slechte arbeidsomstandigheden. 71 Op dit punt is voor werkgevers dus veel winst te behalen. Werkgevers zullen naast het opstellen van controlevoorschriften, het regelen van verzuimbegeleiding, het voeren van een verzuimregistratie, etc, zich

moeten

richten

op

ziektepreventie.

Denk

daarbij

aan

het

voeren

van

een

arbeidsomstandighedenbeleid dat gericht is op het voorkomen van bedrijfsongevallen en beroepsziekten, maar ook aan het bevorderen van de algehele gezondheid van de werknemers door het aanbieden van bijvoorbeeld sportactiviteiten en gezonde voeding.

71

Popma 2008, p. 28. Denk aan de instroom in de Wet WIA, Ziektewet, etc. UWV 2007, p. 86, 108.

16

3

Privacybescherming van de zieke werknemer

3.1

Het grondrecht op privacy

Zowel in verschillende verdragen als in de Grondwet is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. In het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt het recht op privacy in artikel 8 beschermd en in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) is het recht in artikel 17 neergelegd. In de Nederlandse Grondwet is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in artikel 10 lid 1 opgenomen. 72 Deze grondrechtbepalingen scheppen voor de staat de verplichting om de bescherming van het recht op privacy wettelijk te regelen. Daarbij heeft de staat naast de negatieve verplichting om zich zo veel mogelijk te onthouden van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer, ook de positieve verplichting ‘ervoor te zorgen dat het recht op privacy van het individu zowel ten opzichte van de overheid als ten opzichte van anderen gewaarborgd is en geëffectueerd kan worden.’ 73 Het recht op privacy behoort tot de klassieke grondrechten die tot doel hebben de persoonlijke vrijheid van het individu te waarborgen opdat zij zich naar eigen inzicht kunnen ontplooien en ontwikkelen. 74 ‘Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt in onze samenleving thans terecht beschouwd als een essentiële voorwaarde voor een menswaardig bestaan en als een van de grondslagen van onze rechtsorde.’ 75 Om vast te stellen wat precies door het grondrecht wordt beschermd is het van belang om de inhoud en reikwijdte van het grondrecht op privacy te omlijnen. 76 De grondwetsbepalingen geven echter geen invulling aan het begrip privacy. In de wetsgeschiedenis van artikel 10 Gw is evenmin een nauwkeurige omschrijving van het begrip te vinden en in de literatuur bestaat verdeeldheid over de essentie en de inhoud van het begrip. 77 Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad geven in hun uitspraken niet aan wat precies onder het begrip ‘privéleven’ dan wel ‘persoonlijke levenssfeer’ moet worden begrepen. Wel komt het begrip volgens de regering een ruime uitleg toe. 78 Het is ook moeilijk om een definitie aan dit begrip te koppelen omdat het een begrip is met een wijde strekking en het zich voor kan doen in uiteenlopende verschijningsvormen en op verschillende terreinen. 79 Niettemin valt uit deze bronnen een algemene omschrijving van het recht op 72

De begrippen privacy en persoonlijke levenssfeer worden in dit onderzoek als synoniemen gebruikt. Van der Helm 2009a, p. 19; EHRM 26 maart 1985, ECHR Series A, 91, NJ 1985, 525, par. 23 (X en Y/Nederland); Heringa 1999, p. 16-20. 74 Verhulp 1999 p. 6-7; Burkens 1989, p. 50; Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 10; Overkleeft-Verburg 2000, p. 156: ‘De kern van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of privacy is de bescherming van het recht op persoonlijke vrijheid en individuele autonomie, (…)’. 75 Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 39. 76 Van der Helm 2009a, p. 10: ‘(…) en welke gedragingen door de overheid of anderen daarom ontoelaatbaar zijn.’ Zie ook Akkermans, Bax & Verhey 1999, p. 4. 77 Verhey 1992, p. 192-198. 78 Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 40. 79 Van der Helm 2009a, p. 10; EHRM 25 maart 1993, ECHR Series A 247-C, NJ 1995, 725, par. 36 (CostelloRoberts Verenigd Koninkrijk); Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 40. 73

17

privacy af te leiden, namelijk dat elk individu het recht heeft ‘om zijn eigen leven te leiden met zo min mogelijk inmenging van buitenaf.’ 80 Wat concreet tot de privacy van de zieke werknemer kan worden gerekend is hieruit nog niet op te maken. De inhoud en reikwijdte van het recht op privacy kan deels worden ontleend aan de elementen die worden genoemd in de grondrechtbepalingen. In de verdragsrechtelijke bepalingen zijn deze specifieke aspecten van het recht op privacy het familie- en gezinsleven, de woning, de correspondentie en de eer en de goede naam. Deze aspecten vallen alle onder het begrip ‘privacy’.81 In de Nederlandse Grondwet is het algemene recht op privacy in artikel 10 lid 1 opgenomen. De specifieke aspecten van privacy die de grondwetgever als zeer belangrijk heeft beschouwd zijn apart opgenomen in de artikelen 11 tot en met 13 Gw. In de literatuur wordt een rechtstheoretisch onderscheid gemaakt naar ruimtelijke, relationele en informationele privacy om de inhoud van het recht op privacy te bepalen. 82 Het recht op de ruimtelijke privacy ‘betreft het recht om op sommige plaatsen met rust gelaten te worden.’ 83 Dit geldt niet alleen voor besloten ruimtes zoals de woning, maar ook de werkplek of openbare ruimtes zijn gebieden waartoe de persoonlijke levenssfeer zich uitstrekt. 84 Mede bepalend voor de reikwijdte van het recht op privacy is welke redelijke verwachting van privacy iemand in die ruimte kan hebben. 85 Zo mag de werknemer in bepaalde ruimtes de redelijke verwachting hebben dat zijn privacy wordt gerespecteerd. Wanneer de werkgever een huisbezoek aflegt bij de zieke werknemer, dan raakt dat dus aan de privacy van de werknemer. De privacy strekt zich immers uit tot de woning. Maar komt de zieke werknemer ook privacy toe als hij op de openbare weg loopt of als hij in de wachtkamer bij de huisarts zit? Deze vraag komt in hoofdstuk vier aan de orde. Het belangrijkste aspect van het grondrecht op privacy voor de uitvoering van de regeling bij ziekte is de informationele privacy. 86 Het verstrekken, registreren en gebruiken van persoonsgegevens van de zieke werknemer is noodzakelijk om aan de wettelijke verplichtingen bij ziekte te kunnen voldoen. Met deze handelingen kan het recht op privacy worden geschonden. Voor de bescherming van het recht op privacy is het daarom van belang dat de gegevensverwerking aan regels is gebonden. Vandaar dat in de leden 2 en 3 van artikel 10 Gw regelingsverplichtingen voor de formele wetgever zijn opgenomen op het punt van gegevensverwerking en de rechtspositie van de geregistreerde. 87 Ten aanzien van medische gegevens is bovendien extra bescherming vereist. Daarbij is in het bijzonder de

80

Verhey 1992, p. 206; Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 40. Van der Helm 2009a, p. 12; Van Dijk & Van Hoof 1998, p. 489. 82 Van der Helm 2009a, p. 13-15. De relationele privacy is niet relevant voor dit onderzoek en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. 83 Verhulp 1999, p. 135; Reyntjes 1975, p. 245-293. 84 EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997-III, 39, NJ 1998, 506, par. 45 (Halford/Verenigd Koninkrijk); EHRM 25 september 2001, ECHR 2001-IX, EHRC 2001/76, par. 57 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk); HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder); Verhey 1992, p. 192-193. 85 Verhey 1992, p. 194; Nabben & Van de Luytgaarden 1996, p. 43. 86 Zie bijv. Verhey 1992, p. 192-198; Nabben & Van de Luytgaarden 1996, p. 42-44. 87 Overkleeft-Verburg 2000, p. 156. 81

18

vertrouwelijke omgang met medische gegevens van essentieel belang en dat geheimhouding is gewaarborgd. Het onderzoek en de behandeling van een zieke werknemer valt onder artikel 11 Gw. Hierin is het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit als onderdeel van het recht op privacy vastgelegd. De uitwerking van dit grondrecht in lagere regelgeving wordt besproken in hoofdstuk 3.3. Wanneer de werkgever medische gegevens van de zieke werknemer verwerkt, dan raakt dat zeer aan de privacy van de werknemer. Of een dergelijke inbreuk gelegitimeerd is, zal hierna worden besproken.

3.1.1

Horizontale werking van het grondrecht op privacy

In de verticale verhouding, de verhouding tussen overheid en burger, werken grondrechten direct door. Tussen burgers onderling hebben grondrechten niet zonder meer werking. Dat is het geval omdat grondrechten oorspronkelijk waren bedoeld voor de toepassing in verticale relaties. Later is het besef ontstaan dat grondrechten ook in de verhouding tussen burgers onderling in acht moeten worden genomen. 88 Niet voor alle grondrechtbepalingen geldt dat deze horizontale werking hebben. 89 Daarvan is sprake indien een grondrecht in horizontale verhouding ‘rechtens relevant’ is. 90 Als dat het geval is kunnen grondrechten in uiteenlopende wijzen, in meer en minder vergaande mate in horizontale verhoudingen doorwerken. 91 De regering verwoordde het als volgt: ‘Doorwerking van grondrechten hangt niet alleen af van het grondrecht, dat in een bepaald geval in het geding is. Ook de feitelijke omstandigheden van het concrete geval en de aan de orde zijnde rechtsregels kunnen mede van belang zijn voor de bepaling van het gewicht, dat een grondrecht in de uiteindelijke afweging moet hebben.’ 92 Verdragsrechtelijke grondrechten kunnen eveneens horizontale werking hebben binnen de nationale rechtsorde. Voor wat betreft het recht op privacy is in de zaak van de Edamse Bijstandmoeder bevestigd dat artikel 8 EVRM directe werking heeft in horizontale verhoudingen. 93 Zodoende zal een belangenafweging plaatsvinden waarbij het beschermen van de privacy als uitgangspunt geldt. In de verhouding tussen werkgever en werknemer kan dus een beroep op het verdragsrechtelijke grondrecht op privacy worden gedaan.

3.1.2

Beperking van het grondrecht op privacy

Veel handelingen of gedragingen raken aan de persoonlijke levenssfeer, maar niet elke handeling of gedraging vormt tevens een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De uitoefening van het grondrecht 88

Verhulp 1999, p. 15-16: ‘Als een recht als zo fundamenteel ervaren wordt dat de overheid dat niet of slechts onder stringente voorwaarden mag beperken, mag een medeburger dat recht zeker niet beperken.’ 89 De term ‘horizontale werking’ doet onterecht vermoeden dat het gelijkwaardige partijen betreft. De arbeidsverhouding is een goed voorbeeld van een verhouding waarin sprake is van ongelijke verhoudingen. Daarom wordt ook wel gesproken van ‘derdenwerking’ of ‘privaatrechtelijke werking’. 90 Kamerstukken II 1975/76, 13 872/13 873, nr. 55b, p. 17. 91 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15-16: Er kunnen vijf mogelijke vormen van horizontale werking worden onderscheiden. 92 Kamerstukken II 1975/76, 13 872/13 873, nr. 55b, p. 17. 93 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder).

19

op privacy kan namelijk worden beperkt. Artikel 8 EVRM eist dat als inbreuken plaatsvinden deze moeten zijn voorzien in de wet en noodzakelijk moeten zijn op grond van een aantal nader aangegeven gronden. 94 De persoonlijke levenssfeer zal op die gronden moeten wijken voor zwaarwegender andere belangen. Bij het beperken van grondrechtbepalingen spelen het subsidiariteits- en het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. De inbreuk op de belangen van de betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het te dienen doel. Bij toepassing van deze regel op dit onderzoek zou dat inhouden dat de inbreuk op het recht op privacy van de werknemer bij de controle niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het met de controle te dienen doel van waarheidsvinding. Dit vergt een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. De subsidiariteitstoets houdt in dat het doel redelijkerwijs niet op een andere, minder nadelige manier, kan worden bereikt. Als de informatie ook langs een andere weg kan worden verkregen dan dient die weg te worden bewandeld. Beperkingen op bepalingen uit de Grondwet kunnen slechts bij of krachtens de wet worden geregeld. 95 Een beperking op het grondrecht op privacy is, met andere woorden, slechts toegestaan als daarvoor een grondslag is in een wet in formele zin dan wel een wet in materiële zin. 96 De meeste beperkingen op het recht op privacy worden gemaakt in een wet in formele zin. 97 De Wbp is daarvan een voorbeeld. De verplichting gegevens te verstrekken aan de werkgever en andere verplichtingen die een inbreuk vormen op de privacy van de werknemer dienen voorzien te zijn van een wettelijke grondslag. Dat geldt ook voor de gegevensverwerking door de werkgever of de bedrijfsarts, nu dit over het algemeen ook een beperking op de privacy inhoudt. De wet dient in hoofdlijnen de beperking weer te geven. 98 Zoals uit het vorige hoofdstuk blijkt heeft de werkgever op grond van de artikelen 7:629 lid 6, 7:658a en 7:660 BW een wettelijke bevoegdheid om regels te stellen waar werknemers zich aan dienen te houden. Het is zeer de vraag of een eventuele beperking in zo een regeling voldoet aan het wettelijke vereiste dat een beperking bij of krachtens de wet moet zijn geregeld. 99 Aan de ene kant kan worden gesteld dat aan dit vereiste wel wordt voldaan, omdat de wetgever in de genoemde bepalingen randvoorwaarden stelt waaraan voorschriften van de werkgever dienen te voldoen. De beperking is dan bij de wet geregeld. 100 Aan de andere kant kan worden gesteld dat bijvoorbeeld artikel 7:629 lid 6 BW niet de wezenlijke onderdelen voor de beperking op privacy regelt. De omvang van de beperking volgt immers niet uit de wet, maar uit de materiële normen die de werkgever

94

Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 8. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat ook een wet in materiële zin, een beleidsregel of een in de jurisprudentie gevormde regel het grondrecht mag beperken, mits de regel toegankelijk en duidelijk is voor de burger. 95 Art. 10 lid 1 Gw. 96 Krachtens een delegatiebepaling uit een wet in formele zin kan een beperking in een wet in materiële zin worden opgenomen. 97 Van de Helm 2009a, p. 63. 98 Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 9, p. 8. Zie ook Stcrt. 2005, 87, aanwijzing 23 lid 2 sub a. 99 Van der Helm 2009a, p. 64-65. 100 Zie bijv. Ktr. Rotterdam 28 september 2004, JAR 2004/268: Als een voorschrift van de werkgever gebaseerd kan worden op art. 7:660 BW, voldoet het aan de wettelijke grondslag van art. 10 lid 1 Gw.

20

voorschrijft. 101 In het laatste geval is niet voldaan aan het vereiste van een formeel wettelijke grondslag voor de beperking. Deze laatste redenering kan ook worden toegepast op artikel 7:611 BW. ‘Uit de norm van het goedwerknemerschap volgt niet duidelijk de omvang van de beperking op het recht op privacy. Het is dan de vraag in hoeverre de werknemer op grond van de norm van het goedwerknemerschap verplicht kan zijn een beperking op zijn recht op privacy toe te staan.’ 102

3.2

Het grondrecht op privacy binnen de arbeidsverhouding

Dat grondrechten op verschillende manieren doorwerken in horizontale verhoudingen bleek reeds in hoofdstuk 3.1.1. De vraag is nu hoe grondrechten doorwerken binnen de arbeidsverhouding. ‘De aard van de contractuele relatie is van belang voor de wijze waarop grondrechten horizontaal werken.’ 103 De verhouding van partijen is daarbij maatgevend voor de beoordeling van de evenredigheid van de beperking. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van andere overeenkomsten door het essentiële kenmerk van ondergeschiktheid van de werknemer. 104 De arbeidsrechtelijke wetgeving heeft oorspronkelijk tot doel gehad de ondergeschikte werknemer te beschermen tegen diens economisch sterkere werkgever om zodoende zijn levensstandaard te verbeteren. 105 Hoewel de positie van de werknemer binnen de arbeidsrelatie ruim een eeuw later aanzienlijk is versterkt, bestaat nog steeds machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. 106 Vaak is de werknemer ondanks een goede opleiding en veel kennis nog steeds economisch – maar tegenwoordig ook sociaal – afhankelijk van zijn werk in loondienst. 107 Ook nu nog kan de werknemer worden beschouwd als de zwakkere partij binnen de arbeidsrelatie, waardoor hem extra bescherming zou moeten toekomen. Uit het gezagselement blijkt dat de werkgever veel kan bepalen over de werknemer. De werkgever heeft de bevoegdheid om aanwijzingen en instructies te geven ter bevordering van de goede orde in de onderneming. 108 Daarnaast is de werknemer ook op grond van goed werknemerschap verplicht zich ten dienste van de onderneming op te stellen. 109 De werknemer is dus niet helemaal vrij, maar is in bepaalde opzichten ondergeschikt aan de werkgever. Zo kan de werkgever de werknemer immers ook verplichten tot de naleving van verzuimvoorschriften. En zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken, wordt in de rechtspraak aanvaard dat de werkgever de bevoegdheid toekomt te controleren op de naleving van deze voorschriften. Ondanks dat het gezagselement in de arbeidsverhouding door de toename van professionaliteit en zelfstandigheid van de werknemers een nadere invulling heeft gekregen, is de werknemer nog steeds onderworpen aan de instructiebevoegdheden van de 101

Zie Van der Helm 2009a, p. 64-65. Van der Helm 2009a, p. 65-66: Van der Helm sluit overigens niet uit dat aan het formeel wettelijke vereiste wel is voldaan. 103 Verhulp 1999, p. 29. 104 Zie over de discussie omtrent het begrip Verhulp 1999, p. 36-39. 105 Verhulp 1999, p. 33. 106 Verhulp 1999, p. 36. 107 Verhulp 1999, p. 36. 108 Art. 7:660 BW. 109 Verhulp 1999, p. 39. 102

21

werkgever. 110 De werkgever komt allerlei bevoegdheden toe die de werknemer kunnen beperken in zijn vrijheden. Dus ondanks de sterkere positie van de werknemer, heeft de werkgever nog steeds veel te zeggen, waardoor de werknemer extra bescherming zou moeten toekomen. De ondergeschiktheid is een element van de arbeidsovereenkomst dat van invloed zou kunnen zijn op de wijze waarop grondrechten horizontale werking hebben in het arbeidsrecht. 111 De gezagsrelatie tussen werkgever en werknemer doet sterk denken aan die van de overheid versus de burger. In het verlengde daarvan zou eenzelfde werking van grondrechten kunnen gelden tussen werkgever en werknemer. De verhouding tussen werkgever en werknemer is immers in veel gevallen verticaal. 112 In de literatuur ziet men wel iets in deze andere werking van grondrechten, maar in de jurisprudentie heeft men hieraan nooit gewild. Ten aanzien van de regeling bij ziekte zou eenzelfde bescherming helemaal niet vreemd zijn. De wetgever heeft de bescherming van de onmondige zieke werknemer meer losgelaten door de verantwoordelijkheid voor het verzuim en daarmee de controle op het verzuim over te laten aan de werkgever. 113 Waar de verticale werking van grondrechten vroeger de burger beschermde bij de controle door de overheid, zouden deze grondrechten in de horizontale verhoudingen in dezelfde mate de werknemer moeten beschermen tegen de inbreuken door controle van de werkgever. Daarnaast is ook de relatief grote hoeveelheid vage normen die het arbeidsrecht kent een manier waarop grondrechten gemakkelijk indirecte horizontale werking zouden kunnen hebben. De werking van een grondrecht in een arbeidsrechtelijke verhouding wordt in hoofdzaak beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. 114 Niet alleen de selectie van de omstandigheden speelt een rol bij de invulling van de norm, maar ook de waardering van de omstandigheden. Uit de omstandigheden kan worden afgeleid wat de inhoud van de norm moet zijn. Bij vage normen is de mogelijkheid van doorwerking groter. De Hoge Raad heeft echter nooit vastgesteld dat voor de invulling van deze vage normen grondrechten als aanknopingspunt kunnen worden genomen. Wel kunnen achterliggende rechtsbeginselen worden toegepast. 115 ‘Het veelvuldig voorkomen van vage normen in het arbeidsrecht leidt niet tot een andere toepassing van grondrechten.’ 116

3.3

Wettelijke regels betreffende de privacybescherming van de zieke werknemer

De zieke werknemer zal in het kader van de wettelijke regeling bij ziekte bepaalde informatie aan de werkgever moeten verstrekken. De werkgever mag echter niet onbeperkt informatie aan de werknemer 110

Of er van ondergeschiktheid sprake is wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of de werkzaamheden vanuit organisatorisch verband en voor een gestructureerde werkorganisatie worden verricht en of de werknemer onderworpen is aan de instructiebevoegdheden van de werkgever, zie bijv. HR 14 november 1997, JAR 1997/263. 111 Verhulp 1999, p. 42-43. 112 Verhulp 1999, p. 42. 113 Heerma van Voss 1996, p. 141. 114 Verhulp 1999, p. 43. 115 Grapperhaus 1995, p. 89. 116 Verhulp 1999, p. 43.

22

vragen. De informatieverstrekking wordt beperkt door het recht op privacy. De werknemer is verplicht die inlichtingen te verstrekken die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen dan wel om re-integratiemaatregelen te treffen. Alle informatie die niet aan dit doel bijdraagt, mag de werknemer de werkgever schuldig blijven. 117 In de ziekteverzuimvoorschriften die de werkgever opstelt is geregeld welke informatie de werknemer dient te verstrekken. Deze voorschriften moeten redelijk zijn. Dat wil zeggen dat de gegevensverstrekking niet onnodig belastend mag zijn voor de werknemer. De persoonlijke levenssfeer van de werknemer moet zoveel mogelijk worden gewaarborgd. 118

3.3.1

Wet bescherming persoonsgegevens

Met behulp van de techniek is men tegenwoordig in staat eenvoudig grote hoeveelheden persoonsgegevens op te slaan, met elkaar in verband te brengen en vrij te geven. De informatie die deze gegevens kunnen verschaffen kan kennis opleveren die zowel in positieve als in negatieve zin kan worden aangewend. Voor de aantasting van de privacy hoeft het niet zozeer te zijn dat deze gegevens intieme informatie bevatten, ‘de privacyaantasting kan hierin gelegen zijn, dat over de individuele burger met al zijn hoedanigheden, gedragingen en andere kenmerken, welke zijn persoon en zijn leven vormen, op allerlei plaatsen gegevens worden vastgelegd en dat dit geheel van gegevens een steeds grotere invloed gaat krijgen op voor hem belangrijke zaken, zoals het verkrijgen van huisvesting, de opbouw van een loopbaan, het verwerven van geldleningen, etc. Aldus kan een situatie ontstaan waarin de burger onvoldoende ruimte overhoudt om zijn eigen leven te leiden met zo weinig mogelijk inmenging van buitenaf.’ 119 Afhankelijk van de aard van de gegevens en de wijze waarop deze worden gebruikt, vormt de verwerking van persoonsgegevens dus een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. In naleving van artikel 10, tweede en derde lid, van de Grondwet zijn in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) normen opgenomen voor het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens die de persoonlijke levenssfeer moeten beschermen. 120 Een aantal bepalingen uit deze wet zijn nader uitgewerkt in besluiten. De wet laat niet alleen zien wat de voorwaarden zijn voor de werkgever om gegevens te verwerken, maar geeft ook aan wat de rechten zijn van de werknemer wiens gegevens worden verwerkt. De werknemer kan bij de werkgever om inzage vragen en eventueel correcties aanvoeren. 121 De werkgever moet bij zijn gegevensverwerking rekening houden met de regels van de Wbp. ‘Met verwerken wordt bedoeld alle handelingen met die gegevens vanaf het verzamelen tot aan het

117

Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 113. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 62. 119 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 41. 120 De Wbp is de Nederlandse uitwerking van de Europese richtlijn bescherming persoonsgegevens en is sinds 1 september 2001 van kracht. Verdrag inzake gegevensbescherming van de Raad van Europa. Europese richtlijn 95/46/EG. 121 CBP 2011. 118

23

vernietigen.’ 122 Denk bijvoorbeeld aan het vastleggen van gegevens voor de verzuimregistratie van een werkgever. 123 Gegevens betreffende iemands gezondheid behoren tot de categorie bijzondere persoonsgegevens. 124 Onder het begrip gezondheidsgegevens vallen alle gegevens die de geestelijk of lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen. Het enkele gegeven dat iemand ziek is, is al een gezondheidsgegeven in de zin van de Wbp. 125 Verwerking van bijzondere persoonsgegevens kan een grote inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. Het is daarom verboden om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, tenzij de verwerking zijn grondslag vindt in een wettelijke bepaling. 126 Voor de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid zijn de uitzonderingen opgenomen in artikel 21 Wbp. Lid 1 onder f sub 1 een sub 2 van artikel 21 Wbp zegt dat de werkgever slechts gezondheidsgegevens van werknemers mag verwerken voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van betrokkene dan wel indien dit noodzakelijk is voor de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers. Deze gegevens mogen alleen worden verwerkt door personen die uit hoofde van hun beroep of krachtens overeenkomst tot geheimhouding zijn verplicht. De werkgever heeft die bevoegdheid ook op grond van lid 2 tweede zin van artikel 21 Wbp en is tot geheimhouding verplicht. 127 Daarnaast is het verbod tot het verwerken van bijzondere persoonsgegevens niet van toepassing voor zover dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. 128 Bovengenoemde regelgeving komt er in de praktijk op neer dat de werkgever in het kader van de re-integratie en verzuimbegeleiding geen medische gegevens mag opnemen in het personeelsdossier of anderszins mag verwerken. Hij moet zich beperken tot het verwerken van informatie betreffende de functionele mogelijkheden en beperkingen van de werknemer. 129

3.3.2

Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

Voor de bescherming van het recht op privacy van de zieke werknemer is ook de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) van toepassing. De werknemer zal in het kader van de uitvoering van de regeling bij ziekte immers door een bedrijfsarts worden onderzocht en is daarnaast mogelijk onder behandeling van een behandelend arts. Gegevens betreffende het onderzoek en de behandeling worden door de artsen in een medisch dossier vastgelegd. De rechten en plichten 122

CBP 2011; art. 1 sub b Wbp. Kamerstukken II 1992/93 22 898 nr. 6, p. 31:‘Het registreren en analyseren van verzuimgegevens zijn voorwaarden voor het kunnen voeren van een goed verzuimbeleid.’ 124 Art. 16 Wbp. 125 CBP 2008, p. 27. 126 De richtlijn zegt dat verwerking slechts is ‘toegestaan indien dat noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’ en ‘passende waarborgen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer worden geboden (…). Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p.; Art. 23 lid 1 sub e van de richtlijn. 127 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 114. 128 De vraag die hierbij wordt gesteld is of gezien de gezagsrelatie met de werkgever een werknemer wel in vrijheid deze beslissing kan nemen. 129 CBP 2008, p. 46. 123

24

van patiënten en hulpverleners zijn in de WGBO opgenomen. 130 In de WGBO zijn ook bepalingen opgenomen ter bescherming van de privacy van de patiënt. Zo stelt de wet voorwaarden aan het verstrekken en gebruiken van gegevens die door hulpverleners zijn vastgelegd. Op grond van artikel 7:446 lid 5 BW is de WGBO echter niet volledig van toepassing op de bedrijfsarts die in opdracht van de werkgever handelingen verricht ter beoordeling van de gezondheidstoestand van een werknemer. De bedrijfsarts heeft geen zwijgplicht op grond van de WGBO, maar hij is wel gebonden aan de geheimhoudingsplicht van artikel 88 van de Wet op de beroepen op de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). 131 Het beroepsgeheim is van groot belang voor de bescherming van de privacy, omdat hiermee wordt gewaarborgd dat de medische gegevens door de arts vertrouwelijk worden behandeld en de gegevens niet zonder toestemming van de patiënt aan derden worden verstrekt. 132 Over de geheimhouding en het verstrekken van medische gegevens hebben de beroepsorganisaties voorschriften opgenomen in gedragscodes en richtlijnen. 133 Deze richtlijnen zijn slechts intern werkend en bieden weinig bescherming aan zieke werknemers. 134

130

Art. 7:446-468 BW, Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837 en 838, in werking getreden op 1 april 1995. Wet van 11 november 1993, Stb. 1993, 655. 132 Van der Helm 2009a, p. 26; EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464, par. 41 (M.S./Zweden); EHRM 25 februari 1997, NJ 1999516, par. 95 (Z/Finland); Heringa 1999, p. 13. 133 KNMG 2006. 134 Leenen & Gevers 2002, p. 17. 131

25

4

Controle op het ziekteverzuim

4.1

Wat moet worden verstaan onder ‘controle’?

In het kader van dit onderzoek zijn twee soorten situaties te onderscheiden waarop de werkgever mogelijk controle zou willen verrichten. Om te beginnen kan de werkgever twijfelen aan de naleving van de ziekteverzuimvoorschriften door de werknemer. De werkgever mag redelijke voorschriften opstellen waaraan de werknemer zich moet houden, zodat de werkgever de noodzakelijke informatie verkrijgt om te kunnen beoordelen of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling. De werkgever zal daartoe in sommige gevallen de juistheid van de verstrekte informatie en het gedrag van de werknemer willen onderzoeken. Als de werknemer de voorschriften niet naleeft, kan dat van invloed zijn op het recht op loondoorbetaling. Daarnaast kan ook het vermoeden bij de werkgever bestaan dat de werknemer in strijd met de re-integratieverplichtingen werkzaamheden voor een derde verricht. Ook op dit mogelijke onrechtmatige gedrag van de werknemer zal de werkgever willen controleren. Ook kan het voorkomen dat de werkgever in een later stadium twijfelt aan het bestaan van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, ondanks dat het oordeel over het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij een medisch deskundige vandaan komt. In hoofdstuk één is reeds gewezen op het bestaan van bepaalde verschijnselen waarvan de medische oorzaak onbekend is. 135 Dat de oorzaak van deze verschijnselen niet medisch is vast te stellen, hoeft er niet aan in de weg te staan dat deze verschijnselen als ziekte worden erkend. Het is bij dergelijke ziektes goed mogelijk dat de werknemer tijdens het bezoek aan de bedrijfsarts zijn ziekte erger voorwent dan in werkelijkheid het geval is. Als de werkgever het vermoeden krijgt dat sprake is van misleiding door de werknemer dan zal hij daarop controle willen uitoefenen. De term ‘controle’ kan echter verwarring scheppen, omdat het begrip binnen de regeling bij ziekte in nog twee andere betekenissen wordt gebruikt. 136 ‘Controle’ in de zin van dit onderzoek ziet op bovengenoemde situaties. Daarnaast wordt de term ‘controle’ tevens gehanteerd voor het vaststellen van het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij de werknemer. Dit begrip komt uit artikel 39 lid 1 ZW, dat stelt dat het UWV controle verricht op het bestaan van arbeidsongeschiktheid. Deze vorm van controle is bij de arbeidsrechtelijke regeling bij ziekte voorbehouden aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts controleert of de werknemer die zich ziek meldt daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. In hoofdstuk twee is hierop reeds uitvoerig ingegaan. Dit wordt wel ‘controle in de meest strikte zin’ genoemd. 137 Daarnaast wordt de term ‘controle’ ook gebruikt voor de contacten die de werkgever onderhoudt met de zieke werknemer in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding en de beoordeling van het recht op loon. Daarbij kan worden gedacht aan de meldingsprocedure bij de werkgever, de 135

Heida 2008, p. 3. Van der Helm 2009a, p. 139. 137 Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 6, p. 14. 136

26

bedrijfsinterne verzuimregistratie en specifieke verzuimgesprekken. 138 Dit wordt aangeduid met de term ‘controle in meer algemene of ruime zin’. 139

4.2

Grondslag voor het uitoefenen van controle

Hoofdstuk drie liet zien dat het uitoefenen van controle een inbreuk kan vormen op het recht op privacy van de werknemer. Het is daarom van belang dat er een wettelijke grondslag is die deze eventuele inbreuk legitimeert. Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur zijn antwoorden te vinden op de vraag aan welke wettelijke bepaling(en) de werkgever de bevoegdheid ontleent tot het uitoefenen van controle.

4.2.1

Lijn in de jurisprudentie

In de jurisprudentie wordt aangenomen dat de werkgever de bevoegdheid heeft te controleren op de naleving van ziekteverzuimvoorschriften. 140 De verplichting tot naleving van controlevoorschriften volgt immers uit de arbeidsovereenkomst en zou daarom mogen worden gecontroleerd en desnoods onderzoek naar mogen worden gedaan. Dat wordt gebaseerd op het feit dat de werkgever de financiële consequenties draagt voor het ziekteverzuim. 141 De werkgever heeft met andere woorden een gerechtvaardigd belang bij controle op het ziekteverzuim. De rechtmatigheid van de controle wordt door de rechter over het algemeen beoordeeld binnen het kader van de norm van goedwerkgeverschap van artikel 7:611 BW. 142 Daarbinnen moet de rechtmatigheid van het handelen van de werkgever worden getoetst aan het EVRM en de Wbp. Zoals in hoofdstuk drie is beschreven, is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbreuk op de privacy van belang met welk doel de controle is uitgevoerd. Daarnaast is de wijze waarop controle plaatsvindt van belang, waarbij aan de eis van proportionaliteit moet zijn voldaan. Gekeken wordt of de inbreuk op de privacy evenredig is aan het doel en of daarbij het middel is gehanteerd dat daarbij de minste inbreuk maakt op de privacy. 143 Hierbij speelt een rol door wie het onderzoek plaatsvindt. Relevant is of de gegevens zijn verzameld door mensen die hiertoe bevoegd zijn.

4.2.2

Opvattingen in de literatuur

In de literatuur is men het erover eens dat een specifieke wettelijke grondslag voor de werkgeversbevoegdheid tot controle op het ziekteverzuim ontbreekt. 144 In het algemeen wordt de stelling verdedigd dat de controlebevoegdheid van de werkgever wordt ontleend aan de artikelen 7:660 138

Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 6, p. 14. Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 6, p. 14. 140 Zie ook Van der Helm 2009a, p. 140. 141 Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993, 327, r.o. 4.3; Ktr. Gouda 27 mei 1999, KG 1999, 191, r.o. 2.4. 142 Zie ook Van der Helm 2009a, p. 140. 143 Zie ook Van der Helm 2009a, p. 140. 144 Van der Helm 2009a, p. 156; Koevoets 2005, p. 11: Voor opsporinghandelingen van de werkgever in het algemeen ontbreekt een concrete wettelijke grondslag. 139

27

en 7:629 lid 6 BW, die het mogelijk maken voorschriften vast te stellen waaraan de werknemer zich dient te houden. 145 Volgens Van der Helm en De Laat wil het mogen opstellen van voorschriften echter strikt genomen nog niet zeggen dat hieruit ook de bevoegdheid voortvloeit dat mag worden gecontroleerd of deze voorschriften ook worden nageleefd. 146 Koevoets meent dat de grondslag voor de opsporingsbevoegdheid gevonden kan worden in artikel 7:611 en 7:660 BW, ‘in combinatie met de bijzondere contractuele vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer.’ 147 De werknemer is verplicht zich als goed werknemer te gedragen en de door de werkgever gestelde voorschriften betreffende het werk en de goede orde in de onderneming op te volgen. Volgens Koevoets betekent dit ‘dat bij het vermoeden dat een van de werknemers zich niet aan deze uit de vertrouwensrelatie voortvloeiende verplichtingen houdt, de werkgever de bevoegdheid heeft dit te onderzoeken.’ 148 Van der Helm deelt niet de mening met Koevoets dat de grondslag in het goedwerknemerschap van artikel 7:611 BW zou liggen. 149 Volgens hem volgen uit dit artikel slechts verplichtingen voor de werknemer en geen bevoegdheden voor de werkgever.

4.3

Controle door de werkgever

Hiervoor is ingegaan op de wettelijke grondslag voor de werkgeversbevoegdheid tot controle. Aangezien de werkgever de verantwoordelijkheid draagt voor het ziekteverzuim binnen zijn organisatie, is het niet verwonderlijk dat de controle op het mogelijke onrechtmatige gedrag van de werknemer, ook bij de werkgever ligt. De werkgever behartigt zijn eigen belangen. De vraag is echter of de werkgever in het kader van het recht op privacy van de werknemer, wel de aangewezen persoon is om de controle uit te voeren. Of zijn er argumenten voor de stelling dat de controle niet bij de werkgever zou moeten worden neergelegd? Mede vanwege de privacybescherming van de werknemer komt het oordeel over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer uitsluitend de bedrijfsarts toe. De werkgever kan dit niet overlaten aan een willekeurige werknemer die als deskundige de arbeidsongeschiktheid beoordeelt. 150 De vraag is of de mogelijkheid zich kan voordoen dat de werkgever wel controle mag uitoefenen op het ziekteverzuim van een werknemer. Zou de werkgever de werknemer bijvoorbeeld wel thuis mogen opzoeken om een indruk te krijgen van het ziekteverzuim van de werknemer? In de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Arbowet 1994 staat dat de werkgever zelf kan bepalen hoe hij de controle en begeleiding invult. 151 ‘Een werkgever kan er bijvoorbeeld voor kiezen om het grootste

145

Koevoets 2005; CBP 2008, p. 61: ‘In verband met deze verplichting heeft de werkgever het recht om te (laten) controleren of de aanspraak van de zieke werknemer op loondoorbetaling terecht is.’ 146 Van der Helm 2009a, p. 141; De Laat 2009, p. 5. 147 Koevoets 2005, p. 11. 148 Koevoets 2005, p. 12. 149 Van der Helm 2009a, p. 141 in reactie op Koevoets 2005, p. 96. 150 Uit de Arbowet volgt dat de werkgever zich bij de medische beoordeling en begeleiding verplicht moet laten bijstaan door deskundigen. Ktr. Emmen 27 juni 2001, JAR 2001/147. 151 Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 3, p. 31.

28

deel van de controle door de directe chef uit te laten voeren.’ 152 Ook kan de werkgever ervoor kiezen iemand van de arbodienst bij de zieke werknemer langs te laten gaan. 153 Hieruit blijkt niet direct of de werkgever de werknemer thuis zou mogen opzoeken. Verondersteld kan worden dat de wetgever met ‘het grootste deel van de controle’ heeft gedoeld op de ‘controle in ruime zin’. 154 Echter ziet een huisbezoek eerder op ‘controle in strikte zin’, namelijk of de werknemer door ziekte verhinderd is te werken. Het huisbezoek dient om vast te stellen of iemand daadwerkelijk ziek is. In de praktijk wordt een werknemer thuis opgezocht omdat de werkgever wil vaststellen dat de werknemer zich niet ten onrechte heeft ziek gemeld. Wanneer de werkgever of een rapporteur van de werkgever een huisbezoek aflegt, dan is de kans groot dat deze vragen zal stellen over de aard van de ziekte, waarbij de kans bestaat dat medische of andere bijzondere persoonsgegevens bij de werkgever terecht komen. 155 Er wordt immers toch een situatie van drang gecreëerd. Deze vorm van controle zal daarom moeten worden overgelaten aan de bedrijfsarts, die betere waarborgen toekomt voor de bescherming van medische gegevens. Een deel van de controle kan en zal de werkgever echter wel zelfstandig kunnen uitvoeren, omdat daarbij de privacy van de werknemer niet wordt aangetast. Zo zal telefonische controle niet zo snel aan de privacy van de werknemer raken, maar mag ook niet intimiderend worden. 156 Toch zal een groot deel van de controle niet door de werkgever kunnen worden verricht, omdat daarbij de inbreuk op de privacy te groot is. Geconcludeerd kan worden dat de rol van de werkgever beperkt is bij de controle op het ziekteverzuim en de naleving van ziekteverzuimvoorschriften. 157

4.4

Kan de controle bij andere personen worden neergelegd?

Zoals bovenstaand is gebleken kan bij de controle door de werkgever op de naleving van voorschriften en een juiste gegevensverstrekking een inbreuk worden gemaakt op de privacy van de werknemer. De vraag is of de werkgever de controle, dan wel bepaalde aspecten van de controle, door anderen kan of zou moeten laten verrichten. Wellicht dat zij betere waarborgen kunnen bieden voor de bescherming van de privacy van de zieke werknemer.

4.4.1

Bedrijfsarts

Zoals al eerder in dit onderzoek is gebleken komt alleen de bedrijfsarts de bevoegdheid toe controle uit te oefenen op het bestaan van arbeidsongeschiktheid. 158 Zo kan bijvoorbeeld slechts onder verantwoordelijkheid en in opdracht van de bedrijfsarts een verzuimrapporteur van de arbodienst 152

Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 3, p. 31. 154 Van der Helm 2009a, p. 143. 155 Van der Helm 2009a, p. 143: Een huisbezoek raakt niet alleen aan de informationele privacy, maar ook aan de ruimtelijke privacy. 156 Ktr. Lelystad 3 oktober 2001, JAR 2001/226. 157 Zie ook Van der Helm 2009a, p. 144. 158 Dit is ‘controle in strikte zin.’ 153

29

worden ingezet voor het verzamelen van medische gegevens van de werknemer. De bedrijfsarts beschikt over de medische deskundigheid om te beoordelen of iemand wel of niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Tegelijkertijd wordt de privacy van de werknemer zo beschermd. De bedrijfsarts die gebonden is aan het medisch beroepsgeheim zal de gegevens op een zorgvuldige manier verwerken en waarborgen dat de door de werknemer verstrekte informatie vertrouwelijk wordt behandeld. Ondanks dat de privacy van de werknemer door een bedrijfsarts beter is gewaarborgd, is het nog de vraag of de controle bij de bedrijfsarts kan worden neergelegd. ‘Volgens de NVAB is het doel van bedrijfsgezondheidszorg het beschermen en bevorderen van de gezondheid van werknemers in relatie tot hun arbeid.’ 159 Het is de taak van de bedrijfsarts om in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding een onafhankelijk medisch advies te geven aan zowel de werkgever als aan de werknemer. 160 Daarnaast heeft de bedrijfsarts de taak te oordelen over de medische gronden van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en op basis daarvan een advies te geven over de belastbaarheid van de werknemer en de mogelijkheden tot werkhervatting. 161 Van de taken van de bedrijfsarts is expliciet uitgesloten de claimbeoordeling. 162 De beoordeling van de vraag of de werknemer ziek is en recht heeft op loondoorbetaling is immers gelegen bij de werkgever. 163 De bedrijfsarts geeft slechts advies over de arbeidsongeschiktheid. Juridisch is er ook geen grond om aan te nemen dat de claimbeoordeling tot het werkterrein van de bedrijfsarts behoort. Toch blijkt dat bij werkgevers en werknemers niet altijd duidelijk is wat de rol en positie van de bedrijfsarts is. 164 Feitelijk zou de werkgever de bedrijfsarts een verzoek kunnen doen om de werknemer te controleren. De onafhankelijke positie van de bedrijfsarts staat hieraan echter in de weg. Het verrichten van controles in opdracht van de werkgever kan partijdigheid in de hand werken en ondermijnt bovendien het vertrouwen van werknemers in de bedrijfsarts. De onafhankelijkheid van de bedrijfsarts wordt benadrukt in het Professioneel statuut van de Bedrijfsarts en de Beroepscode voor bedrijfsartsen. Bovendien staat om dezelfde reden in de regels van de beroepsgroep verwoord dat de bedrijfsarts niet belast is met het verrichten van controle. De controle op het naleven van de ziekteverzuimvoorschriften is geen taak van de bedrijfsarts, maar is volgens de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) de primaire verantwoordelijkheid van de werkgever. 165

159

Heida 2002, p. 140. NVAB 2003, art. 9.1: ‘De bedrijfsarts is onafhankelijk in zijn of haar professionele oordeelsvorming, medisch handelen, verwijsbeleid en inhoud van de advisering (…).’ De ziekteverzuimbegeleiding wordt ook wel sociaalmedische begeleiding genoemd. Heida 2002, p. 141: ‘De bedrijfsarts (geeft advies) over het al dan niet aanwezig zijn van medische beperkingen voor het werk, over mogelijkheden voor andere werkzaamheden en de prognose.’ 161 NVAB 2003, art. 9.3. 162 NVAB 2003, art. 9.3. 163 Zie ook Heida 2002, p. 140: ‘Controle op het nakomen van deze regels is een zaak tussen werkgever en werknemer en vraagt geen medische of andere expertise, zoals die beschikbaar is bij een arbodienst.’ 164 NVAB 2005, p. 6; Heida 2002, p. 141; CPB 2005, p. 63. 165 NVAB 1995. Zie ook Heida 2002, p. 141. 160

30

De verwarring bij werkgevers en werknemers wordt gevoed door tegenstrijdige berichtgeving. Niet iedereen vindt namelijk, dat zo een strikte scheiding moet worden gemaakt. Zo zou de bedrijfsarts in sommige gevallen de werkgever wel mogen inlichten over de naleving van verzuimvoorschriften en wettelijke bepalingen. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) meent dat indien noodzakelijk de bedrijfsarts wel informatie mag verstrekken over de mate waarin de werknemer meewerkt aan de controlevoorschriften en zijn herstel. 166 Ook mag volgens Heida de bedrijfsarts uitspraak doen over de belemmering van de genezing. 167 Uhlenbroek deelt dit standpunt met het CBP en Heida nu in veel gevallen alleen de bedrijfsarts over de medische gegevens beschikt waarmee kan worden beoordeeld of de werknemer zijn genezing heeft vertraagd of belemmerd. 168 Dit kan volgens hem plaatsvinden zonder dat daarbij medische gegevens worden vermeld. Bovendien zegt de Beroepscode voor bedrijfsartsen dat de geheimhoudingsplicht niet langer van kracht is als daarmee een door de wetgever als misstand te beschouwen situatie ontstaat. 169 Dit is het geval wanneer een werknemer onterecht loon krijgt doorbetaald. De bedrijfsarts kan geen controletaken uitvoeren voor de werkgever. Ondanks dat het voor de werkgever niet altijd mogelijk is zicht te krijgen op eventueel onrechtmatig gedrag van werknemers, is het niet de taak van de bedrijfsarts om daarop te controleren en aan de werkgever door te geven. Zijn onafhankelijke positie komt daarmee in het geding. De bedrijfsarts moet enkel advies geven over de arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheden tot werkhervatting.

4.4.2

Arbodeskundigen en de arbodienst

De werkgever zal zich in de praktijk vaak laten bijstaan door gecertificeerde arbodeskundigen of een arbodienst op het gebied van ziekteverzuimbegeleiding en de re-integratie. 170 De arbodeskundige heeft tot taak de zieke werknemer te begeleiden gedurende en na herstel van zijn ziekte. Daarnaast wordt in de praktijk vaak aan de arbodeskundige de taak opgedragen om de controle te verrichten op de naleving van ziekteverzuimvoorschriften. Dat deze taak bij de arbodeskundige komt te liggen wordt door de NVAB niet als een probleem gezien. 171 Deze dubbele taak kan in de praktijk echter voor spanningen zorgen. Wederom kan het huisbezoek als voorbeeld dienen. Het huisbezoek door een medewerker van de arbodienst kan twee verschillende doeleinden hebben. Ten eerste kan de arbodeskundige bij de werknemer thuis langsgaan met het doel gegevens te achterhalen die nodig zijn voor de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Vaak is in de verzuimvoorschriften opgenomen dat de werknemer thuis moet blijven, om de mogelijkheid te scheppen de arbeidsongeschiktheid vast te stellen. In de

166

CPB 2008, p. 85: De werknemer moet hiervan door de bedrijfsarts wel op de hoogte worden gesteld. Heida 2002, p. 141. 168 Uhlenbroek 2003, p. 1. 169 NVAB 1989, par. 1.5. 170 Artikel 14 lid 1 Arbowet. 171 NVAB 1995, p. 2. 167

31

tweede plaats kan de arbodeskundige een huisbezoek afleggen om te kijken of de werknemer zich houdt aan het voorschrift thuis te blijven. Indien de werknemer niet thuis wordt aangetroffen, kan dat erop wijzen dat de werknemer onterecht verzuimt. Er wordt met andere woorden controle uitgeoefend op mogelijk onrechtmatige gedrag van de werknemer. Deze verschillende doeleinden kunnen problemen opleveren bij de gegevensverstrekking door de arbodeskundige aan de werkgever. Het is de vraag of de arbodeskundige in alle gavallen mededelingen mag doen over de controlebevindingen. Indien bijvoorbeeld de werknemer niet thuis wordt aangetroffen, maar wel een oordeel kan worden geveld over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, dient het geen doel om de werkgever op de hoogte te stellen van de niet naleving van het controlevoorschrift door de werknemer. 172 Wanneer de arbodeskundige naast zijn rol als verzuimbegeleider ook controletaken voor zijn rekening neemt, moet de werknemer worden ingelicht over het doel waarvoor de gegevens worden verkregen en gebruikt. Het gevaar kan bestaan dat het voor de werknemer niet duidelijk is in welke hoedanigheid en met welk doel de arbodeskundige handelt. Bovendien is de doelstelling van groot belang voor de vraag welke gegevens de werknemer aan de arbodeskundige zou moeten verstrekken. Zoals ook in hoofdstuk 3.3.1 bleek, bepaalt immers het doel van de betreffende taak de noodzaak tot het verzamelen van gegevens. Daarmee hangt samen de omvang van de inlichtingenplicht van de werknemer aan de arbodeskundige. Brengt de arbodeskundige namens de werkgever een huisbezoek, dan hoeft de werknemer geen informatie te verschaffen over de aard en oorzaak van de ziekte. Is de komst van de arbodeskundige echter in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts, dan zou het mogelijk wel zo kunnen zijn dat de werknemer hem medische gegevens moet verstrekken. Het valt te betwijfelen of de werknemer zich hiervan bewust is en bovendien de drang die hierbij kan ontstaan het hoofd kan bieden. Voor de werknemer is het dus, ondanks de inlichtingenplicht, lastig te beoordelen in welke rol en met welk doel een arbodeskundige optreedt, danwel waartoe hij verplicht is informatie te verschaffen. Bovendien zijn er geen grenzen aan de gegevensverstrekking van arbodeskundigenn aan de werkgever. Arbodeskundigen worden immers niet beperkt in hun gegevensverstrekking zoals bedrijfsartsen dat worden door het medisch beroepsgeheim. Door de controle bij arbodeskundigen te leggen zullen niet meer waarborgen kunnen worden geboden ten aanzien van het recht op privacy van de werknemer dan in het geval de werkgever de controle zou uitvoeren.

4.4.3

Privédetectives

Tot de mogelijkheden behoort ook dat de werkgever een privédetective inhuurt om het gedrag van de werknemer en de naleving van voorschriften te controleren. Het inzetten van een privédetective om de werknemer te controleren is een ingrijpend middel en zal slechts in uitzonderlijke situaties door de

172

Van der Helm 2009a, p. 149-150.

32

werkgever mogen worden ingezet. 173 Een dergelijk onderzoek moet in beginsel door de werkgever zelf geschieden of door werknemers binnen de organisatie waarvan bekend is bij de overige werknemers dat zij met deze toezichthoudende taak zijn belast. De bijzondere en persoonlijke aard van de arbeidsverhouding maakt dat partijen van een wederzijds vertrouwen moeten kunnen uitgaan. 174 De werkgever dient allereerst een gesprek met de werknemer aan te gaan, alvorens hij een onderzoek instelt. Daarbij moet de werknemer in kennis worden gesteld van de verdenking die op hem rust. Het inzetten van een detectivebureau buiten medeweten van de verdachte werknemer is slechts toegestaan wanneer ernstige verdenkingen zijn gerezen terzake van ernstige overtredingen die een onderzoek buiten betrokkene om noodzakelijk maakt. 175 Bovendien moet de werkgever zelf niet in staat zijn het onderzoek te verrichten. Het inzetten van privédetectives bij de controle van werknemers wordt dus zeer beperkt. Daarbij moet de werkgever in zijn controlevoorschriften opnemen dat onder bepaalde omstandigheden een detectivebureau kan worden ingeschakeld. 176 Ook voor detectivebureaus geldt dat zij gebonden zijn aan bepaalde regels. Zo kent deze beroepsgroep de Privacygedragscode voor particuliere onderzoeksbureaus, waarin nadere regels zijn vastgelegd voor een rechtmatige werkwijze. 177 Deze gedragscode is door het CBP goedgekeurd en geldt ook ten aanzien van de controle op zieke werknemers. In de gedragscode staat dat een particulier onderzoeksbureau welke handelt in opdracht van de werkgever, gegevens mag verwerken, omdat de werkgever deze bevoegdheid ook toekomt. 178 Het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken van artikel 16 Wbp, geldt dan dus niet. Wel moet erop worden gelet dat de rapportage van een detectivebureau enkel een beschrijving is van de feiten en dat de interpretatie wordt overgelaten aan deskundigen. 179

4.5

Op welke wijze mag controle worden uitgeoefend?

Bij controle van zieke werknemers zal het onrechtmatige gedrag van de werknemer veelal in zijn dagelijks leven worden opgespoord. Dat wordt ook wel extramuraal onderzoek genoemd. 180 Daarbij kunnen opsporingsmethoden worden gebruikt als schaduwen, observeren en observatie door middel van camera´s. Met deze opsporingsmethoden kan in meer en mindere mate inbreuk worden gemaakt op de privacy van de werknemer. Zo wordt bijvoorbeeld cameratoezicht per definitie als een

173

Van der Helm 2009a, p. 152. Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993, 327, r.o. 4.3. 175 Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993, 327, r.o. 4.3. Zie ook Ktr. Gouda 27 mei 1999, KG 1999, 161, r.o. 2.4.: De anonieme tip waarop de verdenking in deze zaak beruste, achtte de rechtbank niet voldoende voor het inschakelen van een detectivebureau. 176 CBP 2008, p. 65. 177 Sinds 1 juni 2004 bestaat ook de verplichting tot naleving van deze gedragscode. Het naleven van de gedragscode is een voorwaarde voor het verkrijgen van een vergunning. 178 Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties 2009, p. 25. 179 Heida 2008, p. 4. 180 Koevoets 2005, p. 22. 174

33

ingrijpend opsporingsinstrument gezien en als een wezenlijke aantasting van de persoonlijke levenssfeer. 181 Voor veel andere opsporingsmiddelen hangt het af van de omstandigheden. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van zaken betreffende de controle van zieke werknemers waarin het handelen als onrechtmatig werd bestempeld. Zo werd door de kantonrechter te Delft geoordeeld dat het opnemen van hetgeen door medewerkers van een detectivebureau kan worden waargenomen niet onrechtmatig is. 182 Dat is anders dan wanneer met een verborgen camera opnames worden gemaakt. 183 In deze zaak was geen sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangezien het opnames van de werknemer op de openbare weg betroffen. 184 In een vergelijkbare zaak oordeelde de rechter dat de privacy van werkneemster wel was geschonden door het observeren van de werkneemster en het maken van beeldopnames, maar dat de werkgever niet onrechtmatig jegens werkneemster had gehandeld. Het argument hiervoor was dat de observaties specifiek waren gericht op het controleren van de redenen die werkneemster gaf voor het afzeggen van afspraken. 185 Om die reden waren de observaties gerechtvaardigd. Ook het op een intimiderende wijze controleren van een zieke werknemer werd door de kantonrechter Lelystad als een schending van het recht op privacy bestempeld. 186 In deze zaak had de werkgever informatie ingewonnen bij de huisarts en het ziekenhuis, een medewerker laten posten bij de huisartsenpraktijk en dagelijks de werknemer opgebeld. Volgens de rechter had dit niets meer van doen met ziekteverzuimbegeleiding. Daarentegen was in een andere zaak de privacy van de werknemer niet geschonden omdat het onderzoek zag op de door de werknemer te verrichten werkzaamheden, het onderzoek zich over een betrekkelijk korte periode uitstrekte en niet was gebleken dat gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen. 187 De rechtbank achtte van doorslaggevende betekenis dat de waar te nemen en de waargenomen situaties niet daadwerkelijk de persoonlijke levenssfeer van de werknemer betroffen. 188 ‘Van ene rechtens te respecteren intimiteit was niet gebleken.’ 189

4.5.1

Onrechtmatig verkregen bewijs

Het is tenslotte de vraag hoe met dit onrechtmatig verkregen bewijs moet worden omgegaan. 190 Of het onrechtmatig verkregen bewijs kan worden gebruikt in een procedure hangt blijkens de jurisprudentie

181

Zie bijv. De Vries 2001, p. 53; De Laat & Rutgers 2005, p. 1317. Rb. ’s Gravenhage 9 februari 2005 (tussenvonnis) en Rb. ’s Gravenhage 7 december 2007 (eindvonnis), JAR 2008/45. 183 Wat strafbaar is op grond van art. 441b WvSr. 184 Rb. ’s Gravenhage 9 februari 2005 (tussenvonnis) en Rb. ’s Gravenhage 7 december 2007 (eindvonnis), JAR 2008/45; Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, JAR 1992/147. 185 Rb. Amsterdam 8 augustus 2007, JAR 2007/262. 186 Ktr. Lelystad 3 oktober 2001, JAR 2001/226. 187 Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, JAR 1992/147. Overigens was het bewijs wel onrechtmatig verkregen, omdat de werkgever niet buiten de werknemer om een detectivebureau had mogen inschakelen. 188 Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, JAR 1992/147. 189 Koevoets 2005, p. 24. 190 De Vries 2008, p. 287-292. 182

34

af van de omstandigheden van het geval. 191 In de rechtspraak wordt hiermee op verschillende manieren omgegaan. Zo achtte de kantonrechter Gouda de omstandigheden van het geval van dien aard dat het onrechtmatige verkregen bewijs wel werd toegelaten als bewijs. De omstandigheden die werden meegewogen waren dat de werknemer pas openheid van zaken had gegeven nadat het bewijs was getoond en het financiële belang van de werkgever. 192 In een andere zaak werd de toelaatbaarheid van het bewijs bepaald aan de hand van een belangenafweging. Daarbij werd het belang van de werknemer om niet onderworpen te worden aan inbreukmakende maatregelen van de werkgever afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding van de werkgever. Echter maakte de inhoud van het bewijs waaruit het onbehoorlijke gedrag van de werknemer bleek en het belang van de werkgever dat het bewijs werd meegenomen. 193 Toch wordt het onrechtmatig verkregen bewijs niet altijd toegelaten. De kantonrechter Rotterdam meende in een zaak dat de privacy van de werknemer dusdanig erg was geschonden dat het bewijs daarom buiten beschouwing moest worden gelaten. In deze zaak is de mate van de inbreuk dus de maatstaf voor het al dan niet toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs. Uit het bovenstaande blijkt dat de redenen voor het al dan niet toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs uiteenlopend zijn, waarbij in de meeste gevallen veel gewicht wordt toegekend aan het belang van de werkgever het onrechtmatige gedrag aan te tonen. 194 Veelal wordt een afweging gemaakt naar de ernst van de inbreuk op de privacy van de werknemer en de ernst van het gedrag dat door de onrechtmatige vergaring aan het licht is gekomen. Oftewel, ‘hoe groter het belang en de schending zijn, en hoe kleiner het belang van de werkgever is, hoe zwaarder de sanctie dient te zijn en vice versa.’ 195 De onrechtmatige bewijsvergaring kan op verschillende manieren worden gesanctioneerd. Uitsluiting van het bewijs is één van de mogelijkheden, maar ook kan worden gedacht aan een schadevergoeding. 196 In extreme gevallen kan zelfs aangifte worden gedaan van een strafbaar feit. Door Terstegge is gepleit voor de sanctie van het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs in ontslagzaken. 197 Op die manier wordt de werkgever gedwongen zorgvuldiger te handelen zodat geen ongeoorloofde of onevenredige inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de werknemer. Koevoets meent dat differentiatie in sanctionering wenselijk is. In sommige gevallen is uitsluiting van het bewijs niet de beste sanctie, maar kan beter gekozen worden voor een schadevergoeding. 198 Zo kan het volgens Koevoets zijn dat de door de werkgever geschonden regel geen fundamenteel belang beoogt te beschermen of dat het schenden van de regel de betrokken werknemer niet altijd in zijn belangen zal

191

Hof ‘s Hertogenbosch 2 december 1992, JAR 1992/147, r.o. 4.4. ´Dat de stichting zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen vitieert het rapport op zichzelf niet in dier voege, dat het onder geen omstandigheden zou mogen worden gebruikt. De toelaatbaarheid van een gebruik in rechte staat ter beoordeling van de alsdan benaderde rechter.´ 192 Ktr. Gouda 27 mei 1999, KG 1999, 161, r.o. 2.4. 193 Rb. Utrecht 25 september 1996, JAR 1997/6. 194 Van der Helm 2009a, p. 155: De waarheidsvinding staat centraal in het civiele proces. 195 Koevoets 2005, p. 93. 196 Koevoets 2005, p. 92-93. 197 Terstegge 2002, p. 34. 198 Koevoets 2005, p. 93.

35

schaden. Bovendien dient de rechter in een civiel proces ook rekening te houden met de rechten en belangen van de werkgever. Volgens De Vries is het van belang dat de rechter bij het oordeel over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs de wederzijdse belangen uitdrukkelijk moet afwegen en hier gemotiveerd uitspraak in moet doen. 199 Kremer stelt tot slot dat in het Nederlandse recht de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring geen reden is voor bewijsuitsluiting. 200 Kremer meent dat er ‘geen aanleiding is om een partij die naar materiële maatstaven op onrechtmatige wijze bewijs heeft vergaard, daarvoor in processuele zin te ‘straffen’. 201 Er kunnen echter wel sancties op worden gesteld die hun herkomst vinden in het materiële recht.

199

De Vries 2008, p. 291. Kremer 1999, p. 230-231, 301-308. 201 De Vries 2008, p. 290; Kremer 1999, p. 301-308: Kremer brengt een strenge scheiding aan tussen de materiële en processuele toets. 200

36

5

Conclusie

De werkgever moet een zieke werknemer 104 weken lang tenminste 70 procent van het loon doorbetalen. Daarnaast rust op hem de verplichting re-integratiemaatregelen te treffen en zal hij ook extra kosten hebben door vervanging. Een zieke werknemer vormt voor een werkgever dus een grote kostenpost. Om daadwerkelijk recht te hebben op loondoorbetaling komt ook de werknemer op grond van de wet en door de werkgever gestelde voorschriften een aantal verplichtingen toe. Wanneer de werknemer zich niet houdt aan deze verplichtingen, dan kan de werkgever de loonbetaling opschorten of stopzetten en staat de mogelijkheid van ontslag veelal open. In sommige gevallen is het voor de werkgever niet eenvoudig na te gaan of de werknemer zijn verplichtingen wel nakomt. De werkgever zal dan controle willen uitoefenen. Daarnaast zal de werkgever ook controle willen uitoefenen als hij het vermoeden heeft dat de werknemer zijn ziekte voorwendt of erger voorwendt dan daadwerkelijk het geval is. Dat is mogelijk het geval bij ziektes waarvan de oorzaak niet medisch is vast te stellen, maar door de bedrijfsarts wel als ziekte wordt gekwalificeerd. De werkgever zal bij een vermoeden van onrechtmatig gedrag van een werknemer controle willen uitoefenen en zal daarbij opsporingshandelingen verrichten. Te denken valt aan het afleggen van een huisbezoek, observatie en het maken van beeldopnames. Zowel de informationele privacy als ook de ruimtelijke privacy van de werknemer moeten het vaak ontgelden. Bij controle is dan ook vaak sprake van een inbreuk op het recht op privacy. De controlehandelingen van de werkgever moeten daarom worden genormeerd door regels die de werknemer beschermen tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In de wet is geen expliciete bepaling te vinden die de werkgever de bevoegdheid geeft de zieke werknemer te controleren. In de literatuur wordt deze bevoegdheid afgeleid uit artikel 7:629 lid 6 BW. Dit artikel schept echter voor de werkgever de bevoegdheid om voorschriften te stellen en strikt genomen niet de bevoegdheid om controle uit te oefenen op deze voorschriften. Wel vormt het artikel mijns inziens een geschikt kader voor de verzuimcontrole omdat de rechtmatigheid van het handelen van de werkgever in het artikel wordt getoetst aan het recht op privacy van de zieke werknemer. Ook wordt wel gesteld dat de verzuimcontrole kan worden gebaseerd op het goedwerknemerschap van artikel 7:611 BW in combinatie met het instructierecht van de werkgever van artikel 7:660 BW. Het goedwerknemerschap is een vage norm waarin het recht op privacy niet expliciet ligt besloten. Het is derhalve mogelijk dat het recht op privacy buiten de beoordeling wordt gehouden. Het recht op privacy van de werknemer wordt in deze bepaling niet gewaarborgd. In de jurisprudentie wordt de controlebevoegdheid simpelweg verondersteld te bestaan. De gedachte is dat de werknemer zich heeft te houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en dat het financiële belang van de werkgever de controle rechtvaardigt. Hier is echter geen sprake van een formeel wettelijke grondslag die de inbreuk legitimeert. Uit de grondwet

37

blijkt dat een beperking op het recht op privacy slechts mogelijk is als daar een grondslag voor is bij of krachtens een wet in formele zin. Alleen als inbreuken zijn voorzien in de wet, kan het zijn dat de persoonlijke levenssfeer moet wijken voor zwaarwegender andere belangen, zoals die van de werkgever. Nu wordt het handelen van de werkgever in de rechtspraak achteraf getoetst aan de normen van goedwerkgeverschap. Zo kan het handelen van de werkgever achteraf al dan niet worden gelegitimeerd. De rechtmatigheid van het handelen van de werkgever wordt onder andere getoetst aan artikel 8 EVRM, waarmee het recht op privacy van de zieke werknemer wordt beschermd. De wijde strekking van het grondrecht maakt het echter lastig uit het grondrecht een concrete norm af te leiden die kan gelden in een specifiek geval. De inhoud en reikwijdte van het grondrecht worden immers ook in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie niet vast omlijnd. Hierdoor is de kans groot dat op uiteenlopende wijze kan worden geoordeeld. Vanuit het kader van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is dit niet wenselijk. De huidige bepalingen bieden zodoende niet voldoende bescherming aan de belangen van de zieke werknemer. Uit het voorgaande blijkt mijns inziens dan ook dat het wenselijk is dat er een specifieke wettelijke grondslag komt voor de werkgeversbevoegdheid tot controle op het ziekteverzuim. Met een dergelijke bepaling kan een normatief kader worden gesteld waarbinnen de werkgever mag handelen. Zo zou eenzelfde kader als dat van artikel 7:629 lid 6 BW ten aanzien van de werkgeversbevoegdheid tot controle kunnen worden vastgesteld. Met zo een kader beoogt de wetgever immers de beperking van het recht op privacy aan banden te leggen. In artikel 7:629 lid 6 BW wordt bijvoorbeeld gesteld dat de voorschriften die de werkgever mag opstellen schriftelijk moeten zijn, redelijk en noodzakelijk moeten zijn om het doel te bereiken. In de MvT zouden dan nog enkele voorbeelden kunnen worden gegeven van controlehandelingen die duidelijk niet binnen deze grenzen vallen en controle die wel is toegestaan. Aan de beperking van het recht op privacy worden op deze manier voorwaarden gesteld. Zo een bepaling maakt het voor de werkgever eenvoudiger in te schatten of hij een bepaalde controlehandeling mag verrichten. Ook voor de rechtspraak geldt dat meer eenheid kan worden bereikt wanneer de legitimatie achteraf gebaseerd kan worden op een specifiek artikel. Een nieuwe wetsbepaling zal echter niet kunnen voorkomen dat werkgevers inbreuk zullen maken op de privacy van een zieke werknemer wanneer zij het vermoeden hebben van ernstig ongeoorloofd gedrag bij de zieke werknemer. Immers wordt bij het oordeel over bewijsuitsluiting niet enkel gekeken naar de ernst van de inbreuk die is gemaakt, maar ook naar het belang van de werkgever bij waarheidsvinding. Dat resulteert erin dat de inbreuk op de privacy vaak wordt gecompenseerd met een schadevergoeding. Als de werkgever ondanks of dankzij zijn onrechtmatige gedrag zijn doel kan bereiken, is er voor hem geen reden om zich in het vervolg te onthouden van dit onrechtmatig handelen. Tot slot is bij het onderzoek betrokken de mogelijkheid dat de controle door anderen dan de werkgever wordt verricht, die mogelijk meer bescherming kunnen bieden ten aanzien van de privacy van de zieke werknemer. Het belang dat de werkgever heeft bij controle blijft zodoende behartigd,

38

maar de privacy van de werknemer wordt beter gewaarborgd. Echter in dit onderzoek is gebleken dat de controle niet bij de bedrijfsarts kan worden gelegd, vanwege de onafhankelijke positie die de bedrijfsarts moet innemen en arbodeskundigen kunnen niet meer waarborgen bieden dan de werkgever kan.

39

6

Literatuurlijst

Akkermans, Bax & Verhey 1999 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en grondrechtenbescherming in Nederland, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

Asscher-Vonk (e.a.) 2007 I.P. Asscher-Vonk (e.a.), De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007.

Bakels 2009 H.L. Bakels (e.a.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009.

Beltzer 2008 R.M. Beltzer, ‘Opsporing en sanctionering in het strafrecht en in het arbeidsrecht – het onvergelijkbare vergeleken’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2008, p. 177-180.

Beltzer 2005 R.M. Beltzer, ‘De zieke werknemer die zich niet wil laten controleren’, ArbeidsRecht 2005-3, p. 1519.

Bouwens & de Groot 2009 W.H.A.C.M. & E.W. de Groot, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 20091, p. 5-11.

Bouwens & Duk 2008 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Burkens 1989 M.C.B. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989.

Derhaag 1996 S.J.H.V. Derhaag, ‘De informatieplicht van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 1996-11, p. 18-21.

40

Van Dijk (e.a.) 2006 P. van Dijk e.a. (red.), Theory and practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2006.

Van Dijk & Van Hoof 1998 P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European convention on human rights, Den Haag: Kluwer International 1998.

Grapperhaus 1995 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, (diss UvA) Deventer 1995.

De Groot 1995 E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon. Je wordt er niet goed van’, SR 1995-1, p. 5-8.

Heerma van Voss 1996 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Van onmondige arbeider tot calculerende burger’, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A.Staal & W. Zeijlstra, Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996.

Heida 2008 R.A. Heida, ‘Twijfel aan medische beperkingen: video-observaties en deskundigenbericht’, ArbeidsRecht 2008-8/9, p. 3-8.

Van der Heijden (red.) 1992 P.F. van der Heijden (red.), Privacy op de werkplek, Den Haag: Sdu Juridische & Fiscale Uitgeverij 1992.

Van der Heijden (e.a. red.) 2008 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp (red.), Tekst en commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Van der Helm 2009a I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2009.

Van der Helm 2009b I. van der Helm, ‘Controlevoorschriften in cao’s en de privacy van de zieke werknemer’, TRA 200911, p. 15-18.

41

Heringa 1999 A.W. Heringa, ‘Privé-leven en gezinsleven’ (katern 3.8, 1999), in: A.W. Heringa, J.G.C. Schokkenbroek & J. van der Velde (red.), EVRM Rechtspraak en Commentaar, Den Haag: Koninklijke Vermande (losbl.).

Hoogendijk 1995 B. Hoogendijk, ‘De informatie- en medewerkingsverplichtingen van de werknemer bij ziekte en de sanctiemogelijkheden van de werkgever’, Sociaal Recht 1995-4, p. 108-113.

Hoogendijk 1999 B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (diss. Rotterdam), Rotterdam: Gouda Quint/Sanders Instituut 1999.

Overkleeft-Verburg 2000 G. Overkleeft-Verburg, ‘Artikel 10’, in: A.K. Koekkoek (red.), De grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 155-178.

Koevoets 2005 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers. De bevoegdheid van werkgevers tot opsporing en sanctionering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.

Kremer 1999 M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

Kruit & Van Vliet 2010 P. Kruit & E. van Vliet, ‘Ontslag op staande voet van een zieke werknemer die zijn verplichtingen ex art. 7:629 BW schendt een ‘no go’?’, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 188-194.

De Laat 2009 I.J. de Laat, ‘Privacy en de zieke werknemer’, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk juni 2009, p. 4-9.

De Laat & Rutgers 2005 I.J. de Laat & D.J. Rutgers, ‘Privacyaspecten’, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrecht, Den Haag: SDU Uitgevers 2005, p. 1291-1336.

42

Nabben & Van de Luytgaarden 1996 P.F.P. Nabben & H.J.L.M. van de Luytgaarden, De ultieme vrijheid. Een rechtstheoretische analyse van het recht op privacy, Deventer: Kluwer 1996.

Noordam 2004 F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Noordam & Klosse 2008 F.M. Noordam & S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Pool 2006 A.H. Pool, ‘De werkgever als particuliere rechercheur; mag dat?’, SMA 2006, p. 246-257.

Popma (red.) 2008 J.R. Popma, Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid. Arbeidsbescherming tussen publiek recht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2008.

Reyntjes 1975 F. Reyntjes, ‘Privacynummer’, Ars Aequi 1975, p. 245-293.

Rommelse 1994 A.F. Rommelse, ‘Ziekteverzuim, controle en privacy’, Sociaal Recht 1994, p. 287-293.

Rommelse 1995 A.F. Rommelse, Ziekteverzuim en privacy. Controle door de werkgever en verplichtingen van de werknemer, Rijswijk: Sdu Grafisch Bedrijf 1995.

Sagel 2005 S.F. Sagel, ‘Overtreding van controlevoorschriften als dringende reden II – de Hoge Raad rechts ingehaald’, Sociaal Recht 2005, p. 38.

Sagel & Verhulp 2005 S.F. Sagel & E. verhulp (red.), Voor De Laat: De Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005.

Terstegge 1999 J.H.J. Terstegge, ‘Zieke werknemer en het recht op privacy’, P&I 1999-5, p. 212-217.

43

Terstegge 2002 J.H.J. Terstegge, ‘Privacybescherming van werknemers; actie door “Europa”’, P&I 2002, p. 31-34.

Uhlenbroek 2003 H. Uhlenbroek, ‘Het beroepsgeheim van de bedrijfsarts’, ArbeidsRecht 2003-2, p. 3-10.

Vegter 2005 M.S.A. Vegter, ‘Ontslag op staande voet wegens schending van controlevoorschriften bij ziekte’, Bb 2005-29, p. 108-110.

Verhey 1992 L.F.W. Verhey, Horizontale werking van grondrechten. In het bijzonder van het recht op privacy, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992.

Verhulp 1999 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.

Verspagen 2004 M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004, p. 25-31.

De Vries 1993 H.H. de Vries, ‘Van een zieke werknemer en een privé-detective’, Privacy en Registratie 1993-1, p. 27-30.

De Vries 1996 H.H. de Vries, ‘Grondrechten in de werksituatie’, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A. Staal & W. Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer: Kluwer 1996.

De Vries 2001 H.H. de Vries, ‘Privacybescherming op het werk’, in: J.H.J. Terstegge e.a., Wet bescherming persoonsgegevens, Deventer: Kluwer 2001.

De Vries 2008 H.H. de Vries, ‘Het recht op privacy van een werknemer bij disfunctioneren en wangedrag’ in: E. Verhulp, W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 285-319.

44

Willemen 2006 L.E. Willemen, ‘Reïntegratie van de zieke werknemer’, Maandblad voor loon- en salarisadministratie 2006-3, p. 14-19.

Willems & Doppegieter 2007 J.H.B.M. Willems & R.M.S. Doppegieter, ‘De scheiding van ‘behandeling en controle’: aan actualisering toe?’, Tijdschrift voor bedrijfs- en verzekeringsgeneeskunde 2007, p. 164-166.

Jurisprudentie

Ktr. Venlo, 4 december 1996, Rechtshulp 1997/8. Ktr. Gouda 27 mei 1999, KG 1999, 191. Ktr. Emmen 27 juni 2001, JAR 2001/147. Ktr. Lelystad 3 oktober 2001, JAR 2001/226. Ktr. Rotterdam 28 september 2004, JAR 2004/268.

Rb. Utrecht 25 september 1996, JAR 1997/6. Rb. ’s Gravenhage 9 februari 2005 (tussenvonnis) en Rb. ’s Gravenhage 7 december 2007 (eindvonnis), JAR 2008/45. Rb. Amsterdam 8 augustus 2007, JAR 2007/262.

Hof ’s Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993, 327. Hof ‘s Gravenhage 21 januari 2005, JAR 2005/82. Hof ’s Hertogenbosch 19 mei 2006, JAR 2006/187. Hof Leeuwarden 12 juli 2006, JAR 2006/201. Hof ‘s Hertogenbosch 25 juli 2006, LJN AZ3968. Hof ’s Hertogenbosch 1 mei 2007, JAR 2007/160. Hof Amsterdam 7 juni 2007, RAR 2008/4. Hof Arnhem 29 september 2009, BL1324.

HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder) HR 14 november 1997, JAR 1997/263. HR 22 februari 2002, JAR 2002/81. HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits). HR 19 december 2004, JAR 2004/14 (HEMA-arrest). HR 24 december 2004, JAR 2005/50,

45

HR 14 maart 2008, JAR 2008/110. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188.

CRvB 23 februari 1973, RSV 1973/229 CRvB 4 juni 1997, RSV 1998/46. CRvB 8 augustus 2000, USZ 2000/275. CRvB 1 augustus 2003, USZ 2003/268. CRvB 25 maart 2005, RSV 2005/175. CRvB 22 juni 2005, USZ 2005/288.

EHRM 26 maart 1985, ECHR Series A, 91, NJ 1985, 525, par. 23 (X en Y/Nederland). EHRM 25 maart 1993, ECHR Series A 247-C, NJ 1995, 725, par. 36 (Costello-Roberts Verenigd Koninkrijk). EHRM 25 februari 1997, NJ 1999, 516, par. 95 (Z/Finland). EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997-III, 39, NJ 1998, 506, par. 45 (Halford/Verenigd Koninkrijk). EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464, par. 41 (M.S./Zweden). EHRM 25 september 2001, ECHR 2001-IX, EHRC 2001/76, par. 57 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk).

Overige

Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3. Kamerstukken II 1975/76, 13 872/13 873, nr. 55b. Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 9. Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 3. Kamerstukken II 1992/93, 22 898, nr. 6. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 134b. Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3. Kamerstukken II 2001/02, 22 187, nr. 122. Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3.

Nota n.a.v. het verslag Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6.

46

Stb. 1993, 655. Stb. 1994, 837 en 838. Stb. 1996, 134. Stb. 2001, 628. Stb. 2002, 60. Stb. 2005, 249. Stb. 2006, 673.

Stcrt. 2005, 87.

CBP 2008 College Bescherming Persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en Privacy. Regels voor de verwerking van persoonsgegevens van zieke werknemers’, Den Haag 2008.

CBP 2011 College Bescherming Persoonsgegevens, Brochure ‘De Wet Bescherming Persoonsgegevens. Over de bescherming van uw persoonlijke gegevens’, http://www.cbpweb.nl/downloads_brochures/bro_wbp.pdf.

KNMG 2006 KNMG, ‘Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie’, 2006.

NVAB 1989 NVAB, ‘Beroepscode voor bedrijfsartsen’, 1989.

NVAB 1995 NVAB-standpunt t.a.v. ‘Versnelde Medische Beoordeling’ (VMB) door bedrijfsartsen, NVAB 1995.

NVAB 2003 Professioneel statuut van de Bedrijfsarts, NVAB 2003. NVAB 2005 NVAB-standpunt ‘Claimbeoordeling’, NVAB juni 2005.

STECR, De Werkwijzer Arbeidsconflicten STECR, De Werkwijzer Arbeidsconflicten, www.stecr.nl/werkwijzers/arbeidsconflicten.

47

UWV 2007 UWV, Kroniek van de sociale verzekeringen 2007: Wetgeving en volume-ontwikkeling in historisch perspectief, Amsterdam: UWV 2007.

Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties 2009 Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties, ‘Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus’, 2009.

48