316
BOEKEN
JULI 2015 TV CR
Aruna Sathanapally
Beyond Disagreement – Open Remedies in Human Rights Adjudication Oxford University Press (2012) ISBN 978-0-19-966930-1, 256p.
J. UZMAN*
Niets menselijks is de rechtsgeleerdheid vreemd. Ook jaloezie niet. Gelukkig maar: anders zou het voor de auteur van deze boekbespreking een eenzame bedoening worden. Want hij is jaloers, vreselijk jaloers, op Aruna Sathanapally. Niet eens zozeer omdat deze Australische advocate een tijdje aan het schitterende Balliol College in Oxford mocht verblijven. Vooral vanwege het boek waarop zij daar promoveerde, getiteld Beyond Disagreement: Open Remedies in Human Rights Adjudication. Anders dan de argeloze staatsrechtelijk georiënteerde lezer wellicht moge denken, gaat het om een procesrechtelijk, noch om een zuiver mensenrechtelijk boek. Het beweegt zich, integendeel, op het snijvlak tussen het institutionele staatsrecht en de mensenrechten. Over de dialoog tussen rechter en wetgever gaat het, over constitutionele toetsing en de effectieve bescherming van mensenrechten. En over het functioneren van het parlement als plek van deliberatie. Hier wordt eerst de context van het boek besproken (par 1). Vervolgens komen de structuur van het boek (par 2) en wat inhoudelijke kanttekeningen bij de theorievorming (par 3) en de meer praktijkgerichte hoofdstukken (par 4) aan de orde. En voor wie alleen wil weten of het boek onmiddellijk besteld moet worden: paragraaf 5.
1. Het decor: rechterlijke remedies en constitutionele dialoog
* Mr. dr. J. (Jerfi) Uzman is als universitair docent verbonden aan de afdeling Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Leiden.
Centraal in Beyond Disagreement, staan zogenaamde ‘open remedies’ en hun potentieel om de dialoog tussen rechters en wetgevers over de bescherming van grondrechten te bevorderen. Die open remedies definiëert het boek als declaratoire uitspraken waarmee de rechtspraak zorgen omtrent de houdbaarheid van wetgeving in het licht van grond- of mensenrechten jegens de wetgever kenbaar maakt, zonder deze wetgeving onverbindend te verklaren, te vernietigen of buiten toepassing te laten. In
TV CR JULI 2015
BOEKEN
plaats daarvan bewerkstelligt deze declaratoire benadering, dat de wetgever zich over de rechterlijke zorgen buigt.1 Zulke open remedies zijn er in soorten en maten. Een (formeel) wetgevingsbevel ex artikel 6:162 BW, zoals de Hoge Raad in Waterpakt krachtig afwees, zou zo’n open remedie kunnen zijn.2 Net als het verschijnsel dat bij onze oosterburen bekendstaat als de bloơe Unvereinbarerklärung door het federale constitutionele hof.3 In beide gevallen raakt de rechter de wetgeving zelf niet aan, maar verplicht hij de wetgever aan de slag te gaan. De afgelopen jaren trok echter vooral een aanverwante categorie de aandacht, namelijk die van de zogenaamde weak remedies’ de rechter geeft de wetgever dan geen formeel bevel met wijzigingswetgeving te komen, hij nodigt slechts uit. 4 Het toetsingsoordeel van de rechter bindt de wetgever niet, zoals deze ook niet gebonden is aan het oordeel van de rechter dat de wetgeving in kwestie gewijzigd of ingetrokken dient te worden. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de bevoegdheid van Britse rechters om, bij strijd tussen formele wetgeving en het EVRM, een zogeheten declaration of incompatibility uit te vaardigen.5 Toch bleek het een handig instrument om het Britse recht op veel terreinen in lijn te brengen met het EVRM. Zulke ‘zwakke remedies’ genieten in toenemende mate populariteit, zeker ook in Nederland waar het begrip ‘dialoog’ de afgelopen jaren op explosieve wijze furore maakte.6 Volgens de dialoogtheorie, zijn zwakke remedies één manier om de legitimatie van rechterlijke toetsing van wetgeving te vergroten. In het debat over de wenselijkheid van constitutionele toetsing gaat het namelijk geregeld over het ‘laatste woord’.7 Big mistake, aldus de dialoogtheoretici, want van zo’n ‘laatste woord’ is zelden sprake. Wetgever en rechter reageren voortdurend op elkaar, en het beleidsdoel dat met wetgeving werd nagestreefd wordt doorgaans ook gerealiseerd.8 Rechter en wetgever hebben in die optiek elk een eigen rol in het proces van rechtsvorming: de wetgever heeft oog voor de directe noden van de samenleving, de rechter bewaakt de rechten van het individu. Het beschermen van grondrechten is dus een kwestie van samenwerking: de rechter signaleert constitutionele defecten, de wetgever beziet vervolgens hoe hij deze defecten zó kan verhelpen dat het beoogde beleidsdoel niet in gevaar komt. Zwakke remedies kunnen bij het bevorderen van die dialoog een belangrijke rol spelen.9 Zij doen dat op drie manieren. In de eerste plaats faciliteren ze dat de wetgever een noodknop heeft als hij vindt dat de rechter te ver is gegaan in zijn toetsingsoordeel. Een niet-bindend rechterlijk oordeel hoeft de wetgever immers niet op te volgen. De zwakheid van de remedie versterkt dus de legitimatie van de rechterlijke toetsing door het primaat van de wetgever te benadrukken. Volgens de dialoogtheorie kan daarom ook de rechterlijke toetsing wat vrijmoediger worden. Dat versterkt een soepele uitwisseling van argumenten tussen rechter en
317
1 Zie p. 3 van het boek. 2 HR 21 maart 2003, NJ 2003/691. Zie nader: G. Boogaard, Het wetgevingsbevel – Over constitutionele verhoudingen en manieren om de wetgever tot regelgeving aan te zetten (diss. UvA), Oisterwijk: Wolf 2013. 3 Zie daarover: J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, p. 198; J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 404.
boeken
4 Zie M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press 2008. 5 Vgl. art. 4 Human Rights Act 1998. Zie daarover o.m. L.F.M. Verhey, ‘Rechtsvorming in vergelijkend perspectief: de Engelse Human Rights Act 1998’, AAe 2007, p. 28-41. 6 Een volstrekt willekeurige greep: J.H. Gerards, ‘Wisselwerking tussen wetgever en rechter - naar een betere dialoog?’ in: R. de Lange (red.), Wetgever en grondrechten, Nijmegen: Wolf 2008, p. 161199; J.C.A. de Poorter, ‘Wetgever en rechter: Rechtsvorming in een open en vruchtbare dialoog’,
318
BOEKEN
JULI 2015 TV CR
wetgever. En tot slot zorgt de zwakke remedie ervoor dat de rechter zich het hoofd niet meer hoeft te breken over het hoe nu verder. Acht hij een wet in strijd met grondrechten, dan is de wetgever – gelet op zijn institutionele capaciteiten – degene die verantwoordelijk is voor het aanpassen van het recht en het bieden van (individueel) rechtsherstel. Dat lost allerhande dilemma’s op met betrekking tot de nadelen van rechterlijke rechtsvorming en de nietigheid of onverbindendheid van wetgeving.10 Het boek van Sathanapally gaat over dat potentieel van zwakke remedies.
2. De anatomie van het boek
NJB 2014, p. 6-11; J.E.M. Polak, ‘Rechtsvorming bij en de dialoog met de bestuursrechter’, NJB 2014, p. 15-19. 7 Zie.: A. Kavanagh, ‘What’s so Weak About ‘Weak-Form Review’? The Case of the UK Human Rights Act 1998’, I-CON 2015 (nog te verschijnen). 8 Vgl. P. Hogg & A. Bushell, ‘The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing after All), Osgoode Hall L.J. 1997, p. 75-124; K. Roach, The Supreme Court on Trial – Judicial Activism or Democratic Dialogue, Toronto: Irwin Law 2001. 9 Zie o.m.: T. Hickman, ‘Constitutional Dialogue, Constitutional Theories and the Human Rights Act 1998’, Public Law 2005, p. 306. 10 Zie daarover mijn eigen dissertatie: Uzman 2013.
Hoe pakt de auteur het aan? Zij onderzoekt dat potentieel van zwakke remedies door de Britse declaration of incompatibility systematisch te analyseren, zowel in de theoretische context van de dialoogtheorie, als in de praktische en positiefrechtelijke uitwerking ervan. Het boek is opgebouwd uit drie delen. Deel I voorziet het verschijnsel ‘open remedies’ van het theoretisch decor der dialoogtheorie. Deel II benadert het verschijnsel vervolgens vanuit de lens van de rechter: wanneer en waarom kiest hij voor een declaration of incompatibility, en wat zijn daarvan de gevolgen? Deel III, tot slot, kiest het perspectief van de wetgever: hoe ‘werkt’ de DOI, zoals Sathanapally de declaration of incompatibility steevast afkort, in het politieke proces? De auteur beantwoordt die laatste vraag door eerst in algemene zin de implementatiepraktijk van declarations te bespreken, en vervolgens in te gaan op vier case studies. De rode draad die de delen verbindt, is de vraag of die ‘noodknop’ van de wetgever wel echt bestaat, of – met andere woorden – de zwakheid van de rechterlijke remedie wel écht leidt vrijmoedige rechterlijke toetsing enerzijds, en tot genuine deliberation in de politieke gremia anderzijds.
3. Van theorie… Sathanapally kiest bij haar bespreking van de dialoogtheorie het perspectief van de neutrale toeschouwer. Het boek laat zich niet lezen als een betoog tegen klassieke rechterlijke toetsing of als een pleidooi voor dialoogstelsels. Integendeel, het is juist bedoeld om de claims over al het moois dat dialogische remedies te bieden hebben, te onderzoeken. Toch maakt de auteur al meteen aan het begin een impliciete keuze. Ze doet dat in de hoofdstukken 2 en 3, waar ze het dialoogmodel, overigens uiterst trefzeker, beschrijft. In de Britse context zou, lijkt mij, een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen twee scholen die we, symbolisch
TV CR JULI 2015
BOEKEN
319
zij het kort door de bocht, zouden kunnen situeren in Oxford en Cambridge. Auteurs uit Cambridge lijken relatief pragmatisch met het dialoogmodel om te gaan.11 Dialoog wordt dan vooral gezien als een indicatie dat het met het laatste woord van de rechter wel meevalt. In Oxford gaat men verder. Men plaatst het leerstuk van de constitutionele dialoog daar nadrukkelijk in het Habermassiaanse ideaal van de deliberatieve democratie.12 Rechterlijke toetsing, zo klinkt het uit Oxford, wakkert de deliberatie over grondrechten in het parlement aan. Dialoogtheorie heeft hier dus een expliciet positieve, ideologische component, niet alleen een negatieve. Sathanapally lijkt zich bij haar alma mater aan te sluiten. De dialoogtheorie beschouwt ze niet als eindpunt, maar als een stap in de ontwikkeling van een deliberatieve perceptie van rechterlijke toetsing. Vervolgens wordt bezien of dat ideaal in de praktijk gerealiseerd wordt. Tegen deze werkwijze is weinig in te brengen. Door het faciliteren van deliberatie echter zo nadrukkelijk op de voorgrond te plaatsen, neemt de auteur het risico van tunnelvisie. Zodra zij concludeert dat het parlement de hooggespannen verwachtingen niet waarmaakt, kan ze nauwelijks nog positief over het verschijnsel rapporteren. Sathanapally redt zich er uiteindelijk uit door in haar conclusies te benadrukken dat het succes van zoiets als de DOI geen kwestie is van zwart en wit, maar van kleine stapjes.13 Dat is verdedigbaar, maar voor de lezer ook wel een klein beetje teleurstellend. Het omzeilt namelijk de vraag of ‘zwakke remedies’ bijdragen aan een best fit tussen, kortgezegd, rechtsbescherming en het parlementaire primaat. Afgezien van deze bescheiden kanttekening is het zonder meer een prachtig en leesbaar boek geworden. Sathanapally leidt de lezer op een zakelijke manier van de theorie naar de praktijk. Haar boek kan uitstekend dienen als een heldere inleiding in de dialoogtheorie en in de praktijk van de DOI. Sterk aan het boek is bovendien, de tweedeling die Sathanapally aanbrengt tussen twee doelen die met het ‘dialoogmodel’ of met ‘open remedies’ worden gediend. Sathanapally spreekt van twee dialoogmodellen: the dual review model and the specialization model. Minder eloquent zouden we ze ook de ‘hoe’-dialoog en de ‘of’-dialoog kunnen noemen.14 De ‘of’-dialoog (dual review model) heeft tot inzet, de vraag óf met een wet een (on)gerechtvaardigde beperking van een grondrecht wordt gemaakt. De rechter kan bijvoorbeeld vinden dat de relevante wetgeving het huwelijk ten onrechte tot heteroseksuele stellen beperkt. De wetgever kan dat voorbehoud, daarentegen, gerechtvaardigd vinden. De ‘hoe’-dialoog (specialization model) gaat niet over de vraag óf sprake is van een grondrechtenschending, maar over de vraag hoe deze het best kan worden verholpen. De rechter geeft nu bindend aan dat de wetgeving die het huwelijk niet openstelt voor homostellen, onrechtmatig is. Hij laat het echter aan de
11 Zie bijv.: D. Feldman, English Public Law , Oxford: OUP 2004, p. 979. In soortgelijke zin: T.R.S. Allan, ‘Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review’, Oxford Journal of Legal Studies 2003, p. 563-584. 12 Vgl. bijv.: S. Fredman, ‘From Dialogue to Deliberation: Human Rights Adjudication and Prisoners’ Rights to Vote’, Public Law 2013, p. 292. 13 Zie Sathanapally 2012, p. 225. 14 Zie Uzman 2013, p. 643.
320
BOEKEN
JULI 2015 TV CR
wetgever over hoe deze onrechtmatigheid het best uit de wereld kan worden geholpen. Vaak worden uitspraken van de Nederlandse rechter, waarin hij een kwestie zijn rechtsvormende taak te buiten vindt gaan en deze aan de wetgever overlaat, aangemerkt als passend in het dialoogmodel. Het helpt dan conceptueel, om te onderstrepen dat het dan alleen om de ‘hoe’-dialoog, om een kwestie van specialisatie op het terrein van de oplossingen gaat.15 De bedoeling van zulke uitspraken is niet, de wetgever een eigen toetsingsoordeel te gunnen, maar alleen om deze te laten bepalen welke maatregelen nu het best kunnen worden genomen. Daarmee wijkt de Nederlandse rechtspraak (maar ook de Canadese en de Duitse) af van de Britse declaration of incompatibility die de wetgever, formeel, ook een antwoord laat geven op de ‘of’-vraag. De tweedeling die Sathanapally maakt is misschien niet briljant, maar zij lijkt mij wel zeer dienstig voor de rechtsvergelijking.
4. …naar praktijk
15 Ibid. 16 Zie Sathanapally 2012, p. 98. 17 Ibid., p. 100, 102. 18 A. Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act, Cambridge: CUP 2009. Zie tevens de bespreking van J.H. Gerards in TvCR 2011, p. 354.
Tot zover de theorie. De praktijk wordt in de delen II en III besproken. Het tweede deel, dat op de DOI in de rechtspraak ziet, bevat weinig nieuwe inzichten. Sathanapally geeft de jurisprudentie en de reacties daarop helder en volledig weer. Wel is haar conclusie interessant, dat de rechter nauwelijks vrijmoediger lijkt te zijn geworden door zijn beperkte uitspraakbevoegdheden. Een claim dat formele wetgeving in strijd is met het EVRM kan, sinds de inwerkingtreding van de Human Rights Act 1998, in het Verenigd Koninkrijk tot twee wegen leiden: de rechter doet eerst zijn uiterste best om de wetgeving verdragsconform uit te leggen (artikel 3 HRA). Lukt dat niet, of vindt hij het niet verstandig om dat te doen, dan verklaart hij ‘slechts’ dat de wetgeving met het EVRM onverenigbaar is (artikel 4 HRA). De kwestie wordt er daarmee één voor de wetgever. Sathanapally laat treffend zien dat de keuze tussen conforme interpretatie en de DOI om veel meer gaat dan om methoden van wetsuitleg alleen. Britse rechters achten zich geregeld bevoegd om de bewoordingen van de wet zichtbaar geweld aan te doen om een verdragsconform resultaat te bereiken. Beslissend zijn vooral institutionele factoren: kan de rechter de bocht van de rechtsvorming voldoende overzien?16 Wordt de kwestie niet te complex als hij de wet nu wat ombuigt? Ligt de kwestie gevoelig in de samenleving? En, ook niet onbelangrijk, wat heeft de klager van de wetgever te verwachten? Zal een DOI ook tot rechtsherstel gaan leiden?17 Zulke inzichten zijn bepaald niet nieuw. Aileen Kavanagh, wier bestseller Constitutional Review under the UK Human Rights Act al eerder in dit tijdschrift werd besproken, had dat al vrij aardig op een rij gezet.18
TV CR JULI 2015
BOEKEN
321
Datzelfde geldt voor de Straatsburgse dimensie van de DOI. De vraag ligt immers voor de hand of de DOI, die als zodanig nog geen rechtsherstel voor klagers inhoudt, zich verhoudt tot het, uit de artikelen 13 en 35 EVRM voortvloeiende plicht van de staat om effectieve rechtsbescherming te verzekeren. Veel Britse auteurs omzeilen die kwestie, of behandelen de vraag zeer summier. Sathanapally vormt daarop helaas geen uitzondering. Ze bespreekt her en der wat plukjes jurisprudentie van het EHRM, maar doet geen poging om te beargumenteren waarom de bepaling al dan niet aan de eisen van artikel 13 EVRM voldoet. Dat kan ermee te maken hebben, dat het EHRM klachten over de declaration of incompatibility geregeld afdoet met de mededeling dat artikel 13 EVRM geen recht op toetsing van formele wetgeving behelst.19 Toch had een systematische en normatieve bespreking van dit aspect in Beyond Disagreement niet misstaan.20 Wat mij betreft zit de kern van het boek echter in deel III. Sathanapally gaat dan na hoe de wetgever omgaat met declarations of incompatibility. Haar onderzoek loopt hier enigszins parallel aan onderzoek dat landgenoot Gijsbert ter Kuile, ongeveer gelijktijdig, in Londen uitvoerde.21 De insteek die ze kiest is opmerkelijk. Na een overzicht te hebben gegeven van het institutionele raamwerk en de belangrijkste statistieken omtrent de DOI tot 2011 – de wetgever komt steevast in actie, zij het soms tegensputterend en traag – gaat ze op vier case studies uitvoeriger in. Dat is een opmerkelijke en gewaagde keuze die misschien wat uitvoeriger gemotiveerd had kunnen worden, maar die vooral applaus verdient omdat de case studies de bouwstenen vormen voor een helder lopend verhaal. De auteur laat heel aardig zien waarom de wetgever de eerste tien jaar van de Human Rights Act nog zo volgzaam was. Verreweg de meeste rechterlijke uitspraken waren nauwelijks controversieel. Het ging veelal om verouderde wetgeving die door de wetgever over het hoofd was gezien en eindelijk aan een rechterlijke toets aan het EVRM kon worden blootgesteld. Weinigen zullen anno 2002 nog hebben gevonden dat de vigerende sodomiewetgeving, die homoseksuele handelingen verbood, nog bestaansrecht had.22 Daar kwam bij dat de reagerende wetgever in die eerste jaren nog werd gedomineerd door een regering die de Human Rights Act niet alleen had voorgesteld (en zich er dus verantwoordelijk voor voelde), maar die er ook veel aan gelegen was in Straatsburg aan te tonen dat de DOI een effectieve remedie was.23 Belangrijker is echter dat zij levendig illustreert hoe de wetgever, gebruikmakend van de ruimte die de Human Rights Act hem liet, onwelgevallige rechterlijke uitspraken eenvoudig traineerde in plaats van openlijk te bekritiseren. Het wetgevingsproces beperkte zich in zulke gevallen tot relatief onbelangrijke, soms zelfs irrelevante, wetswijzigingen, of werd op de lange baan geschoven.24
19 Zie EHRM 23 november 2010, AB 2011/123 m.nt. Uzman, EHRC 2011/20 m.nt. De Lange (Greens & M.T). 20 Positief is dat dit ruimte voor anderen schept. Zie over de kwestie: Uzman 2013, p. 247-268. 21 G. Ter Kuile, Of Bills and Rights – Human rights proofing legislation. Comparing the United Kingdom and the Netherlands, Antwerpen: Intersentia 2013. 22 Zie Sathanapally 2012, p. 144. 23 Zie p. 148. 24 Zie p. 149-152.
322
BOEKEN
JULI 2015 TV CR
25 Zie p. 174-180. 26 Al gebeurt dat in Canada dan ook zelden. Zie Uzman 2013, p. 527 en 884. 27 R. de Lange, ‘Kiesrechtuitsluiting van gedetineerden in het Verenigd Koninkrijk: een tussenstand’, TvCR 2014, p. 61-82. 28 Vgl. Boogaard 2013, p. 16. Dat is bijzonder omdat de rechter zélf in de eigen uitspraak had aangegeven dat de DOI political and not legal was. Zie Sathanapally 2012, p. 210.
Het is op dit punt, dat het proefschrift van Sathanapally zo relevant wordt voor het Nederlandse debat over constitutionele toetsing (in ruime, danwel enge zin). Geregeld wordt dan het dialoogmodel in het algemeen, en de declaration of incompatibility in het bijzonder aangehaald als een wenkend perspectief. Er is veel te zeggen voor een stelsel waarin de rechter niet het laatste woord heeft, maar hij de wetgever op zijn minst wel kan dwingen tot het expliciteren en motiveren van keuzes. Sathanapally concludeert, terecht in mijn ogen, dat het beeld dat wij op het vasteland van Europa van de DOI hebben, wat te rooskleurig is. Die DOI ‘werkt’ lang niet altijd, in de zin dat de wetgever door de rechter tot overpeinzing wordt gedwongen. Daar komt bij dat de rechtsbescherming, zelfs als de wetgever na verloop van tijd wél in actie komt, problematisch blijft. Sathanapally wijst er op dat de Britse wetgever slechts zelden bereid is wijzigingswetgeving terugwerkende kracht te verlenen.25 Dat moge wat minder rampzalig zijn voor homoseksuele stellen die nu eindelijk weleens willen trouwen (zij kunnen dat onder de nieuwe wetgeving alsnog), maar het kan nijpend zijn als het gaat om kwesties waarin een peildatum aan de orde is, zoals in het belastingrecht of bij de tijdige erkenning van een kind. Ook hier signaleert Sathanapally terecht een lacune in het Britse recht. En wel eentje waar we wat mee moeten, als we het systeem ook elders bepleiten. Wellicht zijn andere modellen, zoals het Canadese – waarin de rechter wat steviger bevoegdheden heeft, maar de wetgever zo nodig ook steviger kan ‘terugslaan’ – dan ook interessanter.26 De case studies illustreren voorts dat échte parlementaire deliberatie naar aanleiding van een DOI mogelijk, maar geenszins vanzelfsprekend is. Twee van die studies gaan over illustere kwesties: de toetsing van de antiterrorismewetgeving, die bekend kwam te staan als de Belmarsh Cases, en de ruzie tussen Straatsburg en Westminster over het kiesrecht voor gedetineerden (De Hirst-saga waarover De Lange eerder in dit tijdschrift berichtte).27 Sathanapally concludeert dat parlementaire deliberatie in beide gevallen niet van de grond is gekomen. Dat behoeft niet te verwonderen. In beide gevallen lag het zittende kabinet op ramkoers. In de Belmarshkwestie moest men bakzeil halen voor het parlement. Dat is interessant omdat, zoals Sathanapally treffend schetst, de uitspraak van de Law Lords door alle politieke partijen als gezaghebbend, zelfs finaal werd beschouwd. Hoewel zij daartoe strikt juridisch niet verplicht waren, beschouwden de betrokken politici de rechterlijke uitspraak kennelijk als bindende rechtsvorming, misschien zelfs – in de woorden van Boogaard – als een materieel bevel tot het aanpassen van de wetgeving.28 Minstens zo belangrijk is echter dat het debat in het parlement zich vervolgens vooral concentreerde op de vraag wat het absolute minimum was dat door de rechter nog geaccepteerd zou worden. Van een eigen afweging was
TV CR JULI 2015
BOEKEN
323
geen sprake. Hetzelfde resultaat constateert Sathanapally ook ten aanzien van de kiesrechtkwestie. Op dat dossier is het nog maar de vraag of de wetgever uiteindelijk met wijzigingswetgeving gaat komen. Maar wat de uitkomst ook wordt, een zorgvuldige afweging heeft, ondanks een fel parlementair debat over de kwestie, nog niet plaatsgevonden. Dat debat blinkt tot dusver vooral uit in kritiek op het EHRM en de vaststelling dat gedetineerden iets verkeerd hebben gedaan en het dus aan zichzelf te wijten hebben.29 Het brengt Sathanapally tot de conclusie dat het model van dual review, de ‘óf-dialoog’, geen werkelijkheid geworden is, al haast ze zich te zeggen dat ze niet weet wat de toekomst in petto heeft. Tegelijkertijd werkt het specialisatiemodel, de ‘hoe-dialoog’ vrij aardig. Zoals wel vaker het geval is bij Angelsaksische literatuur, zit het zwaartepunt van het boek in de inleiding en de analyse. De conclusie is vooral bedoeld als teaser. In het geval van Beyond Disagreement is die bescheiden. Sathanapally beperkt zich tot de overpeinzing dat de declaration ontworpen lijkt voor de uitzondering en niet voor de regel. In de meeste gevallen denken rechter en wetgever over de wenselijkheid van wijziging precies hetzelfde. In dat soort gevallen kan het dienstig zijn, de rechter ook de bevoegdheid te geven iets voor de klagers te betekenen. Daar komt bij dat de declarations de mogelijkheid openlaten dat de wetgever met reparatie noch met een principiële afwijzing van het rechterlijk oordeel reageert. Dat gaatje moet dicht, aldus de schrijfster. En daarnaast moet, los van de DOI, gewerkt worden aan mechanismen die parlementaire deliberatie bevorderen. ‘Our efforts’ aldus de schrijfster in haar afscheidswoorden tot de lezer, ‘should be directed less to pulling courts out of these debates, and more to building the institutional foundations for drawing other actors in’. Het is een prachtige agenda voor de toekomst. Dat het daarna stil blijft, kunnen we deze schrijfster niet aanrekenen.
5. Tot slot Aruna Sathanapally heeft een prachtig boek geschreven. Het is verplichte kost voor iedereen die iets zinnigs wil kunnen zeggen over de Britse declaration of incompatibility. Het boek is elegant en vooral trefzeker geschreven, en voorzien van een heldere structuur. Alle hiervoor gemaakte kanttekeningen betreffen details. Uw recensent had het boek niet kunnen en willen missen. Hij heeft, tot slot, nog wel één belangrijke kritische noot te kraken. Die betreft de titel. De schrijfster suggereert, ten onrechte, dat zij een rechtsvergelijkend werk over ‘open remedies’ in de wereldwijde praktijk van rechterlijke toetsing heeft geschreven. Wie het boek om die reden heeft aangeschaft komt bedrogen uit. Het ziet uitsluitend op de
29 Sathanapally 2012, p. 218-219.
324
BOEKEN
JULI 2015 TV CR
Britse declaration of incompatibility. Hier en daar wordt vluchtig verwezen naar aanverwante instrumenten – vooral de Canadese delayed declaration of invalidity – maar meer dan lippendienst is dat niet. Een, voor een enigszins plausibele vergelijking onontbeerlijke, analyse van de ZuidAfrikaanse jurisprudentie of de Duitse Unvereinbarerklärung, ontbreekt volledig. Dat is geen doodzonde. De Britse declaration is een instituut dat een zelfstandige studie rechtvaardigt. En als zodanig is dit een zeer bruikbaar boek. Het was niet nodig om meer te suggereren.
