Betrokkenheid van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding. E.M. Hanssen, juli 2013

Betrokkenheid van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding E.M. Hanssen, juli 2013

Betrokkenheid van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding

E.M. Hanssen, juli 2013

Scriptiebegeleider: G.W. van de Meent

2

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1.

Introductie

4

1.2. 1.2.1.

Scriptie opzet Centrale onderzoeksvraag en deelvragen

5 6

Hoofdstuk 2: De voorfase 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.1.6.

Verschillende fasen in de aanbestedingsprocedure De voorfase De aankondiging Selectie/gunning De beoordeling Definitieve afwijzing/gunning Samenvatting

7 7 7 8 9 10 11

2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.2.1. 2.2.2.2. 2.2.2.3.

Communicatie in de voorfase Betrokken partijen Verschillende vormen van communicatie Marktconsultatie Potentiële inschrijver betrokken als adviseur Eigen initiatief

11 12 14 15 17 18

Hoofdstuk 3: Grenzen aan betrokkenheid in de voorfase 3.1.

Nationale regelgeving

20

3.2.

Europese regelgeving

20

3.3.

Een vergelijking

26

3.4. 3.4.1.

Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht Het gelijkheidsbeginsel

27 28

3.5. 3.5.1. 3.5.2.

Jurisprudentie Europese jurisprudentie Nationale jurisprudentie

29 29 31

3.6.

Gevolgen schending gelijkheidsbeginsel

34

3.7.

Conclusie en aanbevelingen

35

Literatuurlijst

41

3

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1.

Introductie

Het aanbestedingsrecht is het recht dat van toepassing is op het plaatsen van opdrachten, werken en/of diensten door een overheidsopdrachtgever (hierna ‘de aanbesteder’).1 Met een aanbesteding wordt een procedure bedoeld waarbij meerdere ondernemingen in de gelegenheid worden gesteld zich in te schrijven op een door de aanbesteder te verstrekken opdracht.2 Indien een aanbesteder voornemens is een opdracht, werk en/of dienst aan te besteden dan gelden er ingevolge het aanbestedingsrecht speciale procedures voor het kiezen van een geschikte opdrachtnemer. De aanbestedingsprocedure kan men in verschillende fasen verdelen, namelijk: de voorfase, aankondiging, selectie/gunning, beoordeling en de definitieve afwijzing/gunning. In deze scriptie zal ik mij met name richten op de eerstgenoemde fase, de voorfase. In de voorfase van een aanbesteding dient de aanbesteder een aantal zeer belangrijke keuzes te maken met betrekking tot de inhoud van de te aanbesteden opdracht. Deze keuzes bepalen namelijk in belangrijke mate het resultaat van de aanbesteding.3 Het is in het eigen belang van de aanbesteder dat hij de opdracht zo nauwkeurig mogelijk omschrijft. Indien de aankondiging van de opdracht eenmaal gepubliceerd is, dan geldt in beginsel dat de aanbesteder de specificaties niet meer zal kunnen wijzigen. Knelpunt is echter dat bij veel aanbesteders niet de nodige kennis in de organisatie aanwezig is om een goed inhoudelijk bestek op te stellen. De aanbesteder dient vooraf niet alleen zijn eigen behoeften in kaart te brengen, maar ook de mogelijkheden die de desbetreffende markt te bieden heeft.4 Marktkennis is mede hierdoor van essentieel belang bij het aanbesteden van overheidsopdrachten. Het komt regelmatig voor dat een aanbesteder ter voorbereiding van de aanbestedingsprocedure zich dan ook door een marktpartij laat adviseren.5 De materiële gelijkheid van inschrijvers kan in het gedrang komen indien de adviserende marktpartij vervolgens als inschrijver deelneemt aan de aanbesteding. Zowel de Richtlijnen

1

Essers 2009, p. 29. Essers 2009, p. 29. 3 Essers 2009, p. 131. 4 Essers 2009, p. 137. 5 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 402. 2

4

2004/17 EG6 en 2004/18 EG7 (hierna ‘de Europese richtlijnen’) als het ‘Government Procurement Agreement’ (hierna ‘het GPA’) beletten niet dat aanbesteders bij het opstellen van het bestek advies mogen vragen of aanvaarden en dat de opsteller van/adviseur bij het bestek vervolgens ook mag inschrijven op de aanbesteding. Op voorwaarde dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt. Door de betrokkenheid in de voorfase kan een adviserende marktpartij namelijk een dusdanig voordeel hebben genoten dat de mededinging hierdoor wordt verstoord. De verplichting om dit ontoelaatbare voordeel te neutraliseren vindt zijn grondslag in de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, alsmede de daarop gebaseerde rechtspraak.8 Problematisch wordt het indien de opsteller van/adviseur bij het bestek vervolgens wil deelnemen aan de aanbesteding. Indien de aanbesteder besluit dat een adviseur/bestekopsteller vervolgens niet mag deelnemen aan de aanbesteding dan ontstaat er wellicht een nieuw probleem. Indien adviseurs/bestekopstellers niet mogen deelnemen aan de aanbesteding, dan ontstaat er wellicht de situatie dat de aanbesteder geen geschikte adviseurs meer kan vinden. Tenzij de aanbesteder fors meer wil betalen voor de diensten van de adviseur. Dit zal echter slechts incidenteel voorkomen, niet iedere adviseur is namelijk een potentiële inschrijver. Enerzijds is het dus voor de aanbesteder van belang dat hij zich in de voorfase van een aanbesteding breed kan oriënteren op de desbetreffende markt door middel van advisering door marktpartijen, anderzijds kan het moeilijk worden ontkend dat dergelijke oriëntatie kan leiden tot materiële ongelijkheid tussen inschrijvers op een aanbesteding.

1.2.

Scriptie opzet

In deze scriptie staat het betrekken van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding door aanbesteders centraal. Ik concentreer mij op aanbestedingen boven de drempelvoorwaarden waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn. Ik zal mij met name richten op de huidige regelgeving, de nieuwe Aanbestedingswet 20129 met de daarbij behorende Gids Proportionaliteit, de wijzigingsvoorstellen van de Commissie voor de Richtlijnen

2004/17

EG en

2004/18

EG

en de

centrale

rechtsbeginselen van

6

Richtlijn 2004/17 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdienst, PbEU 2004, L 134/1. 7 Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114. 8 Verweij 2012, p. 269. 9 Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen, Stb. 2013, 57.

5

aanbestedingsrecht, het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Het betrekken van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding kan namelijk op gespannen voet staan met deze rechtsbeginselen.

1.2.1. Centrale onderzoeksvraag en deelvragen Uit het voorafgaande kan de volgende centrale onderzoeksvraag afgeleid worden: ‘Wat zijn de grenzen van een aanbesteder om potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding te betrekken?’ Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal ik allereerst de onderstaande deelvragen beantwoorden: 1.

Wat is ‘de voorfase’?

2.

In hoeverre is eventuele betrokkenheid in de voorfase in regelgeving vastgelegd?

3.

In hoeverre kan een dergelijke betrokkenheid in de voorfase in strijd zijn met het aanbestedingsrecht als de betrokken partij deel wil nemen aan de aanbesteding?

4.

Zijn er ontwikkelingen in de rechtspraak met betrekking tot de betrokkenheid van een potentiële inschrijver in de voorfase van een aanbesteding, zo ja welke randvoorwaarden worden daar gesteld?

5.

Wat zijn de eventuele gevolgen van of oplossingen bij onaanvaardbare betrokkenheid in de voorfase?

6

Hoofdstuk 2: De voorfase 2.1.

Verschillende fasen in de aanbestedingsprocedure

De aanbestedingsprocedure kan men in verschillende fasen verdelen. In deze scriptie zal ik de volgende vijf fasen onderscheiden: de voorfase, aankondiging, selectie/gunning, beoordeling en de definitieve afwijzing/gunning. Hieronder zal ik al deze fasen afzonderlijk toelichten.

2.1.1. De voorfase Indien er in de organisatie van een aanbesteder de behoefte ontstaat aan een bepaald product, dienst en/of werk dan vertaalt de aanbesteder dit in een inkoopopdracht. Indien de aanbesteder besluit om deze inkoopopdracht openbaar aan te besteden dan start het aanbestedingsproces. De voorfase is de fase voorafgaand aan de publicatie van de aankondiging van de overheidsopdracht waarin de aanbesteder de nodige voorbereidingen kan treffen. Voor de aanbesteder is de voorfase een belangrijke fase in het aanbestedingsproces. In deze fase dient de aanbesteder een aantal belangrijke keuzes te maken met betrekking tot de opdracht. Bij de voorbereiding van een aanbesteding kan men een onderscheid maken tussen de beginfase en de eindfase.10 In de beginfase worden alle voorbereidingen getroffen die nodig zijn om in de eindfase zo goed mogelijke aanbestedingsstukken op te kunnen stellen. Denk bij deze voorbereidingen aan het afbakenen van de relevante markt (marktanalyse), het samenstellen van een aanbestedingsteam, het bepalen van de inkoopbehoefte, het vaststellen van inkoopdoelstellingen, het bepalen van de inkoopstrategie, kiezen van de te volgen aanbestedingsprocedure, bepalen aan welke criteria de inschrijvers dienen te voldoen en het inwinnen van advies. Dit laatste element staat centraal in deze scriptie. De voorfase bepaalt dus in belangrijke mate de inhoud van de opdracht en het verloop van de procedure. Indien de aanbesteder de nodige voorbereidingshandelingen heeft getroffen dan kan hij overgaan tot het opstellen van de aanbestedingsstukken en de aankondiging publiceren.

2.1.2. De aankondiging Om tot één interne Europese markt voor overheidsopdrachten te komen is de openbaarheid van overheidsopdrachten een essentieel vereiste. De aankondiging van een overheidsopdracht bevat onder andere een beschrijving van de criteria en voorwaarden voor toelating tot de aanbestedingsprocedure, alsmede een toelichting op basis van welke criteria de aanbesteder 10

Essers 2009, p. 132-133.

7

de opdracht zal gunnen. De aankondiging vormt samen met het bestek een bijna complete beschrijving van de gehele aanbestedingsprocedure. De aankondiging heeft allereerst als doel de vraag van overheidsopdrachtgevers transparant te maken.11 Ten tweede heeft de aankondiging als doel ondernemers in kennis te stellen van het voornemen van een aanbesteder om een opdracht via een aanbestedingsprocedure te plaatsen en hen in staat te stellen zich in te schrijven op de desbetreffende opdracht.12 Met uitzondering van de onderhandse procedure en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wordt elke aanbestedingsprocedure ingeleid met het plaatsen van een aankondiging.13 De aankondigingen worden gepubliceerd op TED (Tenders Electronic Daily, www.ted.europa.eu). TED is de online versie van het S-supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. Onder de Aanbestedingswet 2012 is publicatie op TED verplicht.

Voor

Nederland

worden

aanbestedingen

ook

gepubliceerd

op

de

Aanbestedingskalender (www.aanbestedingskalender.nl), dit is echter niet verplicht. Bij het achterwege laten van een dergelijke aankondiging kan eventuele vernietiging van de gesloten overeenkomst worden gevorderd.14

2.1.3. Selectie/gunning Nadat het voornemen van een aanbesteder om een opdracht te gaan aanbesteden is aangekondigd begint de selectie/gunningsfase. In de selectiefase worden potentiële inschrijvers uitgenodigd om deel te nemen aan de selectie. Met een aan de aanbesteding voorafgaande selectie kan het aantal inschrijvingen op de aanbesteding worden beperkt.15 Scheiding van de gunningsfase en de selectiefase vindt enkel plaats bij een niet-openbare procedure, een onderhandse procedure met voorafgaande selectie en bij een procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking.16 Bij de niet-openbare procedure mag iedere ondernemer zich aanmelden voor de eerste fase, de selectiefase. Na de indiening van de aanvragen tot deelneming worden de aanvragen aan de vooraf gestelde selectiecriteria getoetst en worden de geselecteerde deelnemers uitgenodigd om zich in te schrijven op de aanbesteding.17 Alleen de deelnemers die volgens de selectiecriteria voldoen

11

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 245. Essers 2009, p. 179. 13 Essers 2009, p. 179. 14 Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012. 15 Essers 2009, p. 328. 16 Essers 2009, p. 328. 17 Essers 2009, p. 328. 12

8

aan de gestelde geschiktheidseisen en waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, komen in aanmerking voor een uitnodiging tot inschrijving.18 Uitsluitingsgronden zijn gronden die de uitsluiting van een aanbieder aan een aanbesteding in het algemeen kunnen rechtvaardigen.19 Geschiktheidseisen zijn kwalitatieve eisen waaraan een inschrijver moet voldoen om voor gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking te komen.20 Het gaat daarbij om eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht enerzijds en technische en/of beroepsbekwaamheid anderzijds.21 Bij een openbare procedure wordt de selectie tegelijkertijd met de gunning uitgevoerd: er wordt pas aan de uitsluitingsgronden en de gestelde geschiktheidseisen getoetst in het kader van de beoordeling. Bij een openbare procedure leidt het niet voldoen aan de geschiktheidseisen tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.22 In de gunningsfase worden de inschrijvingen getoetst aan de in de aankondiging, of bij een niet-openbare procedure in de uitnodiging tot inschrijving, vermelde gunningscriteria. De Europese richtlijnen verplichten de aanbesteder om in de aankondiging, dan wel in de uitnodiging tot inschrijving, de gunningscriteria te vermelden, alsmede het relatieve gewicht dat aan elk van de criteria wordt toegekend.23 Gunningscriteria zien, in tegenstelling tot selectiecriteria, op het voorwerp van de aanbesteding en niet op de geschiktheid van de inschrijver zelf.24 De Europese richtlijnen laten de aanbesteder de keuze tussen een tweetal gunningscriteria.25 Allereerst is er het gunningscriterium ‘laagste prijs’. Bij dit gunningscriterium zijn slechts de prijzen van de inschrijvingen van doorslaggevend belang voor de gunningsbeslissing. Ten tweede is er het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (hierna ‘EMVI’). Bij dit criterium spelen naast de prijs ook andere elementen een rol. Hierna zal ik verder ingaan op de beoordeling van de aanbiedingen op basis van het gunningscriterium EMVI.

2.1.4. De beoordeling Het gunningscriterium EMVI biedt de aanbesteder meer beoordelingsruimte dan het gunningscriterium laagste prijs. Naast het prijscriterium kunnen daar ook andere elementen 18

Essers 2009, p. 328. Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 266. 20 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 285. 21 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 285. 22 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 285. 23 Art. 53 lid 2, eerste alinea Richtlijn 2004/18/EG; art. 55 lid 2, eerste alinea Richtlijn 2004/17/EG en art. 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012. 24 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 419. 25 Art. 53 lid 1 Richtlijn 2004/18 EG en art. 55 lid 1 Richtlijn 2004/17 EG. 19

9

een rol spelen bij de beoordeling van de inschrijvingen. De aanbesteder is verplicht om een overheidsopdracht op grond van EMVI te gunnen.26 Indien de aanbesteder toch kiest om te gunnen op grond van de laagste prijs, dan dient hij dit in de aanbestedingsstukken te motiveren.27 Zowel de Europese richtlijnen als de Aanbestedingswet 2012 bevatten een nietlimitatieve opsomming van subcriteria welke een rol kunnen spelen bij gunning op basis van EMVI.28 Deze zijn onder andere: kwaliteit, technische waarde, milieukenmerken, rentabiliteit, leveringstermijn, klantenservice en gebruikskosten. De gedachte achter het stellen van subcriteria is het vinden van de beste prijs- kwaliteitverhouding.29 Een belangrijke voorwaarde is echter wel dat de gegeven subcriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en niet met de kwaliteiten van de inschrijver, deze zijn immers al door middel van geschiktheidseisen getoetst.30 Blijft de aanbesteder binnen dit kader, dan geniet de aanbesteder in beginsel een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de gunningscriteria.31 Bij de toepassing van deze vooraf gestelde gunningscriteria geniet de aanbesteder echter geen grote mate van vrijheid. Op grond van het transparantiebeginsel is afwijken van eenmaal gekozen gunningscriteria niet mogelijk.32

2.1.5. Definitieve afwijzing/gunning Wanneer de aanbesteder de beoordeling van de inschrijvingen heeft afgerond zijn er drie mogelijke uitkomsten denkbaar33: 1. Gunning aan de winnende inschrijver 2. Niet overgaan tot gunning met eventuele heraanbesteding 3. Overstappen naar een onderhandelingsprocedure De aanbesteder kan de opdracht uitsluitend aan de inschrijver gunnen die daarvoor op grond van de gestelde gunningscriteria in aanmerking komt. Daarnaast bestaat er geen verplichting voor de aanbesteder om de opdracht te gunnen.34 De aanbesteder kan altijd nog afzien van aanbesteden en eventueel overgaan tot heraanbesteden. Bij heraanbesteding moet de 26

Art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. 28 Art. 53 lid 1 sub a) Richtlijn 2004/18/EG; art. 55 lid 1 sub a) Richtlijn 2004/17/EG en art. 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012. 29 Considerans Richtlijn 2004/18 EG, punt 46; considerans Richtlijn 2004/17 EG, punt 55. 30 HvJEG 4 december 2003, nr. C-448/01 (EVN en Wienstrom). 31 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 419. 32 HvJ EG 4 december 2003, nr. C-448/01 (EVN en Wienstrom), r.o. 93 en 94. 33 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 483. 34 Zie onder meer HvJ EG 18 juni 2002, nr. C-92/00 (HI/Wien) r.o. 41 en Rechtbank Dordrecht (vzr.) 15 maart 2012, LJN BV8860. 27

10

aanbesteder wel opletten dat hij niet dezelfde opdracht in de markt zet. De aanbesteder zal enkel tot heraanbesteding van de overheidsopdracht kunnen besluiten indien hij wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht aanbrengt en er dus sprake is van een nieuwe opdracht.35

Tenzij

er

geen

geschikte

inschrijvingen

zijn

gedaan

of

als

de

aanbestedingsprocedure zelf te gebrekkig is geweest om een winnaar aan te wijzen, zal een aanbestedende dienst dan ook niet tot heraanbesteding kunnen besluiten zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigen.36 Gunning behelst het aanvaarden van een aanbieding, derhalve komt er op het moment van definitieve gunning een overeenkomst tussen de aanbesteder en de inschrijver tot stand.37

2.1.6. Samenvatting

Gunningsbeslissing Gunningscriteria Uitsluitingsgronden, geschikheidseisen en eventueel selectiecriteria

2.2.

Communicatie in de voorfase

De voorfase is, zoals eerder uiteengezet, een belangrijke fase voor de aanbesteder in het aanbestedingsproces. Belangrijke keuzes in deze fase bepalen de inhoud van de opdracht. Juist omdat er zulke belangrijke keuzes moeten worden gemaakt is kennis met betrekking tot de inhoud van de opdracht van essentieel belang. De aanbesteder dient niet alleen zijn eigen behoeften in kaart te brengen, maar ook de mogelijkheden die de desbetreffende markt te bieden heeft.38 Mede hierdoor is het van belang dat de aanbesteder in de voorfase van een 35

Zie onder meer Rechtbank Arnhem 11 mei 2012, LJN BW7823, r.ov. 4.4 en Rechtbank ’s-Gravenhage (vzr.) 4 augustus 2008, LJN BD9379, r.ov. 4.1. 36 Rechtbank Arnhem 11 mei 2012, LJN BW7823, r.ov. 4.4. 37 Essers 2009, p. 438. 38 Essers 2009, p. 137.

11

aanbesteding een marktanalyse maakt. Door middel van een marktanalyse krijgt de aanbesteder een goed beeld van de desbetreffende markt. Met het maken van een marktanalyse doet de aanbesteder onderzoek naar de potentiële aanbieders en hoe zij in de behoefte van de aanbesteder kunnen voorzien.39 Dit onderzoek kan de aanbesteder nuttige informatie geven omtrent de markt, welke hij kan gebruiken bij de beschrijving en de specificaties van de overheidsopdracht.40 Te denken valt hier aan informatie over de laatste stand van de techniek, ervaringen van aanbieders en het in kaart brengen van mogelijke risico’s.41 Met het houden van een marktanalyse kan tevens het risico op onbewuste bevoordeling van een bepaalde inschrijver worden beperkt.42 Door een goede kennis van de markt zal de aanbesteder bij het opstellen van de aanbestedingsstukken er immers rekening mee houden dat hij bepaalde aanbieders niet bevoordeelt. Het komt echter veelvuldig voor dat in de organisatie van de aanbesteder niet de nodige kennis aanwezig is om inhoudelijk goede aanbestedingsstukken op te stellen. Het komt regelmatig voor dat een aanbesteder ter voorbereiding van de aanbestedingsprocedure zich dan ook door een marktpartij laat adviseren. In deze paragraaf zal ik de communicatie tussen de aanbesteder en de adviserende partij, welke tevens een potentiële inschrijver kan zijn, in de voorfase uiteenzetten.

2.2.1. Betrokken partijen De aanbesteder Als ‘aanbestedende dienst’ wordt aangemerkt43: 

de Staat;



een provincie;



een gemeente;



een waterschap;



een publiekrechtelijke instelling;



een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.

Het toepassingsbereik van de eerste vier categorieën aanbestedende diensten is duidelijk. De categorie ‘publiekrechtelijke instelling’ vereist uitleg.

39

Essers 2009, p. 137. Essers 2009, p. 137. 41 Essers 2009, p. 137. 42 Essers 2009, p. 137. 43 Art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18 EG; art. 2 lid 1 Richtlijn 2004/17 EG en art. 1.1 aanhef Aanbestedingswet 2012. 40

12

De categorie ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt in de richtlijnen nader uitgewerkt als: “een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard zijn, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, b. het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of c. de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.”44

Deze drie elementen suggereren dat een publiekrechtelijke instelling in belangrijke mate een sterk ‘afhankelijke’ instelling is van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling. Bijlage III van Richtlijn 2004/18 EG bevat een nietlimitatieve45 lijst van publiekrechtelijke instellingen van een lidstaat. De huidige lijst voor Nederland is te raadplegen op de website van het Ministerie van Economische Zaken. Indien een instelling niet op deze lijst voorkomt betekent dit niet dat deze instelling automatisch is vrijgesteld van de aanbestedingsplicht. Telkens moet van geval tot geval aan de hand van concrete omstandigheden worden bepaald of een rechtspersoon als publiekrechtelijke instelling, en dus als aanbesteder dient te worden aangemerkt.46 De inschrijver Een inschrijver, een natuurlijk of rechtspersoon, is een ondernemer die een inschrijving indient bij een aanbestedende dienst.47 In beginsel kan iedere ondernemer zich inschrijven op een openbare aanbesteding. Het is ook mogelijk dat aanbieders in combinatie inschrijven.48 De gedachte achter deze mogelijkheid is dat ook aanbieders die ieder afzonderlijk niet aan de geschiktheidseisen kunnen voldoen, een kans krijgen om naar (grote) opdrachten mee te dingen.49 Tevens kan de inschrijver een gedeelte van de overheidsopdracht aan derden in onderaanneming geven. Dit moet de toegang van kleine en middelgrote bedrijven tot

44

Art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18 EG en art. 2 lid 1 Richtlijn 2004/17 EG. Essers 2009, p. 72. 46 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 140. 47 Art. 1 lid 8, derde alinea Richtlijn 2004/18 EG; art. 1 lid 7, derde alinea Richtlijn 2004/17 EG en art. 1.1 aanhef Aanbestedingswet 2012. 48 Art. 4 lid 2 Richtlijn 2004/18; art. 11 lid 2 Richtlijn 2004/17 en art. 2.52 lid 3 Aanbestedingswet 2012. 49 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 355. 45

13

overheidsopdrachten bevorderen.50 De aanbestedende dienst kan bepalen dat een inschrijver in zijn inschrijving aangeeft welk gedeelte van de overheidsopdracht hij voornemens is om aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. 51 Daarnaast kan een inschrijver ook gebruik maken van de kennis/ervaring of draagkracht van een derde.52 Een inschrijver toont in dat geval bij de aanbesteder aan dat hij daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen van die derde kan beschikken.53

2.2.2. Verschillende vormen van communicatie De

aanbestedingsprocedure

zoals

hierboven

geschetst

gaat

uit

van

eenzijdige

informatieoverdracht. De aanbesteder draagt door middel van de aankondiging, het bestek en de nota(s) van inlichtingen informatie over aan de inschrijvers. In het kader van communicatie tussen een aanbesteder en een marktpartij, die tevens een potentiële inschrijver kan zijn, is er sprake van bilaterale communicatie. Aanbestedingsrechtelijk gezien is een-op-een communicatie voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure niet zonder gevolgen. In dit kader zijn er een drietal vormen van een-op-een communicatie tussen een aanbesteder en een marktpartij/potentiële inschrijver relevant.54 Allereerst is er de situatie dat een aanbesteder voornemens is een bepaalde opdracht door middel van een openbare aanbesteding in de markt te zetten. De aanbesteder wil voordat hij een bepaalde overheidsopdracht in de markt zet zich eerst oriënteren op de markt door een aantal mogelijke oplossingen en ideeën bij de markt te toetsen door middel van een zogenoemde marktconsultatie.55 Ten tweede is er de situatie waarin de aanbesteder een marktpartij als adviseur bij de voorbereiding van een aanbesteding betrekt en waarbij diezelfde marktpartij zich vervolgens inschrijft op de aanbesteding. Ten derde kan een marktpartij op eigen initiatief een voorstel aan de aanbesteder doen. Ik zal nu deze drie vormen van communicatie nader uiteenzetten.

50

Considerans 32 van Richtlijn 2004/18 EG en considerans 43 van Richtlijn 2004/17 EG. Art. 25 Richtlijn 2004/18 EG; art. 37 Richtlijn 2004/17 EG en art. 2.79 Aanbestedingswet 2012. 52 Met betrekking tot deze mogelijkheid verwijs ik onder meer naar HvJ EG 18 maart 2004, nr. C-314/01 (Siemens Österreich) en HvJ EG 23 september 1999, nr. C-176/98 (Holst Italia). 53 HvJ EG 18 maart 2004, nr. C-314/01 (Siemens Österreich), r.o. 44 en HvJ EG 23 september 1999, nr. C176/98 (Holst Italia), r.o. 29. 54 Regieraad Bouw, Leidraad aanbesteden 2009, Hoofdstuk 6 ‘Communicatie’. <www.leidraadaanbesteden.nl/leas/tekst/6_communicatie/6_4_2_1/vertrekpunt> 55 Regieraad Bouw, Leidraad aanbesteden 2009, Hoofdstuk 6 ‘Communicatie’. <www.leidraadaanbesteden.nl/leas/tekst/6_communicatie/6_4_2_1/vertrekpunt> 51

14

2.2.2.1. Marktconsultatie Onderdeel van een marktanalyse kan het houden van een marktconsultatie zijn.56 Een marktconsultatie is een door de aanbesteder georganiseerde bijeenkomst tot informatieuitwisseling met belanghebbende marktpartijen over een voorgenomen aanbesteding.57 Aan de hand van de verkregen informatie kan de aanbesteder onder andere de haalbaarheid en de randvoorwaarden van de opdracht opstellen.58 Tevens kan de aanbesteder de interesse en mogelijkheden bij marktpartijen toetsen.59 Een marktconsultatie kan dus een nuttig instrument vormen om onder andere de bevindingen over het doel van de aanbesteding en de behoefte te toetsen, maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de desbetreffende markt te bieden heeft en of er misschien andere oplossingen denkbaar zijn.60 De aanbesteder verwacht met het houden van een marktconsultatie informatie te verkrijgen die hij kan gebruiken bij het nemen van

belangrijke

beslissingen.

Zowel

de

Europese

richtlijnen

als

het

nationale

aanbestedingsrecht stellen geen eisen aan een marktconsultatie, een marktconsultatie is in beginsel dus vormvrij. Een marktconsultatie kan op verschillende manieren worden gehouden: open of gesloten, mondeling of schriftelijk, interactief of niet-interactief.61 Een combinatie van verschillende vormen is ook mogelijk. Hieronder een uiteenzetting over de verschillende vormen van consultatie. Open marktconsultatie Bij een open marktconsultatie worden alle geïnteresseerden uitgenodigd om deel te nemen aan de marktconsultatie. De aanbesteder kiest voor deze vorm indien hij het optimale uit de consultatie wil halen en niet het risico wil lopen dat belangrijke informatie verloren gaat.62 Gesloten marktconsultatie Bij een gesloten marktconsultatie kiest de aanbesteder zelf met welke partijen hij informatie wil uitwisselen. Er zijn meerdere redenen om te kiezen voor een gesloten marktconsultatie. In sommige gevallen is de vraag zo specifiek dat alleen een select aantal marktpartijen hem kan 56

Essers 2009, p. 137. PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 3. 58 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p.3. 59 Ministerie van VenW Werkwijzer marktconsultatie 2006, p. 7. 60 Gids Proportionaliteit 2013, p. 11-12. 61 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 9. 62 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 10. 57

15

beantwoorden.63 Tevens kunnen financiële redenen een rol spelen, waardoor de aanbesteder eerder voor een gesloten marktconsultatie kiest. De gesloten vorm is namelijk vaak minder omvangrijk, dit kan kosten besparen. Nadeel is echter dat met een gesloten marktconsultatie de schijn van bevoordeling kan worden gewekt.64 De aanbesteder nodigt immers maar een aantal marktpartijen uit. Mondelinge marktconsulatie De aanbesteder kiest voor een mondelinge marktconsulatie bij complexe en/of contextgevoelige onderwerpen.65 Hierbij kan men denken aan onderwerpen die niet zwart of wit zijn, maar waarbij diepgang en ruimte om doorvragen en toelichting op antwoorden gewenst is. De aanbesteder kan hierbij kiezen voor een-op-een communicatie of indien hij juist actieve interactie tussen marktpartijen wenst een plenaire behandeling.66 Een mondelinge marktconsultatie is echter extra risicovol omdat in beginsel niet precies is vast te stellen wat er gezegd is door zowel de marktpartijen als de aanbesteder. Er is daardoor bij een mondelinge marktconsultatie een groter risico op schijn van belangenverstrengeling dan wel voorkennis. Schriftelijke marktconsultatie Deze vorm van consultatie kiest de aanbesteder indien het een relatief eenvoudig onderwerp betreft of indien de aanbesteder geen interactie tussen de marktpartijen wenst. Groot voordeel van een schriftelijke marktconsultatie is dat alles schriftelijk wordt vastgelegd. Dit maakt het voor de aanbesteder gemakkelijker om de marktconsultatie openbaar te maken. Van voorkennis, opgedaan door de communicatie tussen een marktpartij en de aanbesteder, zal dan niet snel sprake zijn. Nadeel is echter dat er weinig ruimte is voor doorvragen en het toelichten van de antwoorden.67 Interactieve marktconsultatie Deze vorm van consultatie heeft, zoals het woord al zegt, interactie tussen partijen als doel. Vaak zal een interactieve marktconsultatie plaatsvinden in de vorm van een consultatiebijeenkomst.68 Er zal sprake zijn van fysieke uitwisseling van kennis en informatie, maar een

63

PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 10. PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 12. 65 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 10. 66 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 10. 67 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p. 10. 68 Ministerie van VenW Werkwijzer marktconsultatie 2006, p. 7. 64

16

meer virtuele vorm (internet) is ook denkbaar.69 Een interactieve consultatie heeft als groot voordeel dat de aanbesteder direct kan reageren op de informatie van marktpartijen en andersom. Worden marktpartijen gezamenlijk uitgenodigd dan kunnen deze in discussie met elkaar gaan. Nadeel hiervan is echter dat marktpartijen over het algemeen minder vrijgeven indien zij gezamenlijk met concurrenten worden uitgenodigd, een-op-een zal een marktpartij meer prijsgeven aan de aanbesteder.70 Ook bestaat er het risico dat enkele partijen zullen overheersen en dat hierdoor niet elke marktpartij aan bod komt. Dit kan eventueel worden ondervangen door achteraf een schriftelijke vragenlijst na te sturen.71 Niet-interactieve marktconsultatie Bij een niet-interactieve marktconsultatie is interactie tussen partijen niet gewenst. Een nietinteractieve marktconsultatie heeft als voordeel ten opzichte van een interactieve marktconsultatie dat de voorbereiding ervan minder tijd kost. De nadelen zijn naar mijn mening echter groter. Marktpartijen zullen minder snel belangrijke informatie prijsgeven, waardoor belangrijke informatie verloren gaat. Tevens zijn partijen minder betrokken waardoor de kans op verdieping kleiner wordt.72 Openbaarheid van de uitkomst van een marktconsultatie is geen vereiste. Het is echter wel van groot belang voor de vraag of er sprake is van schijn van belangenverstrengeling dan wel voorkennis van een inschrijver: als de informatie uit de marktconsultatie bij de aanbestedingsstukken is gevoegd zal immers niet snel van een kennisvoorsprong sprake zijn.

2.2.2.2. Potentiële inschrijver betrokken als adviseur Het kan voorkomen dat een potentiële inschrijver wordt gevraagd als adviseur bij de voorbereiding van een (openbare) aanbestedingsprocedure. Indien de aanbesteder hiervoor kiest, dan zijn hier wel een aantal risico’s aan verbonden. Indien de adviseur vervolgens deelneemt aan de aanbestedingsprocedure als inschrijver dan kan de adviseur een dusdanig voordeel hebben genoten door een informatievoorsprong dat hierdoor de mededinging wordt verstoord en de inschrijver had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding.

69

Ministerie van VenW Werkwijzer marktconsultatie 2006, p. 7. PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p.12. 71 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p.11. 72 PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011, p.11. 70

17

2.2.2.3. Eigen initiatief Van een Eigen Initiatief wordt gesproken wanneer een aan de aanbestedingsprocedure voorafgaand overleg niet op initiatief van de aanbesteder plaatsvindt, maar op initiatief van een marktpartij.73 In april 2006 is de door de werkgroep Unsolicited Proposals van de Regieraad Bouw en PSIBouw opgestelde ‘Handleiding voor Eigen Initiatieven in de bouw in het (semi-) publieke domein’ verschenen.74 De handleiding verstaat onder een Eigen Initiatief een oorspronkelijk idee, ontwikkeld door een private partij, voor de oplossing van een bij een publieke partij bestaand probleem, waar de publieke partij niet zelf om heeft gevraagd, en welk idee bij een publieke partij aantoonbare meerwaarde biedt.75 In het kader van deze handleiding is een Eigen Initiatief een voorstel voor de uitvoering van een bouwproject dat aan de volgende kenmerken voldoet: 

het Eigen Initiatief is oorspronkelijk, op eigen initiatief ontwikkeld, zonder voorafgaande uitvraag door de publieke partij;



het Eigen Initiatief biedt de publieke partij een aantoonbare meerwaarde;



het Eigen Initiatief is SMART76;



het Eigen Initiatief bevat geen inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van anderen.

Aanbesteders bezitten vaak niet de nodige kennis en/of middelen om voor elk project plannen te ontwikkelen.77 Dit maakt dat het voor de aanbesteder aantrekkelijker is als marktpartijen zelf met ideeën naar hem toe komen. Marktpartijen zijn echter zeer terughoudend met het aanreiken van Eigen Initiatieven aan een aanbesteder. Exclusiviteit van het Eigen Initiatief is namelijk niet gewaarborgd.78 Indien de Eigen Initiatieven resulteren in een overheidsopdracht dan kan het voorkomen dat de aanbesteder ingevolge de Europese richtlijnen verplicht is de opdracht aan te besteden. Een Eigen Initiatief rechtvaardigt niet het achterwege laten van een aanbesteding.79 Indien de opdracht moet worden aanbesteed, dan dient de aanbesteder dit op een transparante wijze te doen, waarbij de gelijkheid van de inschrijvers moet worden gewaarborgd.80 Hoe onpartijdig/eerlijk is de aanbestedingsprocedure als één van de inschrijvers de opdracht heeft bedacht en vormgegeven?81 Dit zijn belangrijke vragen waar de 73

Essers 2006, p. 119. Werkgroep Unsolicited proposals 2006. 75 Werkgroep Unsolicited proposals 2006, p.13. 76 SMART staat voor Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch, Tijdgebonden, zie hiervoor paragraaf 3.4. van de bovengenoemde handleiding. 77 Fimerius 2007, p. 756. 78 Fimerius 2007, p. 756. 79 Fimerius 2007, p. 756. 80 Fimerius 2007, p. 756. 81 Fimerius 2007, p. 756. 74

18

aanbesteder aan moet denken bij het ‘aanvaarden’ van een Eigen Initiatief van een marktpartij.

19

Hoofdstuk 3: Grenzen aan betrokkenheid in de voorfase 3.1.

Nationale regelgeving

De Aanbestedingswet 2012 stelt geen specifieke eisen aan de uitwisseling van informatie tussen een potentiële inschrijver en een aanbesteder in de voorfase van een aanbesteding. De aanbesteder dient echter wel de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen bij het aanbesteden van overheidsopdrachten. Op het gelijkheidsbeginsel zal ik in paragraaf 3.4.1. nader in gaan. Nu de Aanbestedingswet 2012 geen specifieke eisen stelt kan men concluderen dat de Nederlandse wetgever codificatie van een specifiek kader met betrekking tot informatieuitwisseling tussen potentiële inschrijvers en aanbesteders in beginsel niet nodig heeft geacht. De Gids Proportionaliteit noemt een marktconsultatie echter wel een belangrijk instrument voor de aanbesteder om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen, maar ook om te kijken of de vraag wel aansluit bij hetgeen de desbetreffende markt te bieden heeft en of er geen betere oplossingen zijn. 82 De Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbesteder bij een voorbereidende marktconsultatie - en een als gevolg daarvan ontstane kennisvoorsprong - de aanbestedingsrechtelijke beginselen dient te waarborgen.83

3.2.

Europese regelgeving

Voor de praktijk zijn de tot het secundaire Gemeenschapsrecht behorende Europese aanbestedingsrichtlijnen en het GPA van groot belang. De Europese richtlijnen bevatten geen expliciete bepaling omtrent informatie-uitwisseling tussen een potentiële inschrijver en een aanbesteder. Laat staan een bepaling omtrent de betrokkenheid van een potentiële inschrijver in de voorfase van een aanbesteding die vervolgens deelneemt aan de aanbesteding. Wel wordt er gerefereerd naar het begrip “technische dialoog” in de considerans van beiden richtlijnen. “Voordat met de procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt begonnen, mogen de aanbestedende diensten, met gebruikmaking van een “technische dialoog”, bij het opstellen van het bestek advies vragen of aanvaarden, op voorwaarde dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.” 84

82

Gids Proportionaliteit 2013, p. 11-12. Gids Proportionaliteit 2013, p. 11-12. 84 Punt 8 van de considerans van Richtlijn 2004/18 EG en punt 15 van de considerans van Richtlijn 2004/17 EG. 83

20

De considerans is echter nogal algemeen van aard en gaat niet specifiek op de aangesneden problematiek rond communicatie tussen aanbesteders en potentiële inschrijvers in. Alleen dat een aanbesteder met gebruikmaking van een “technische dialoog” advies mag vragen of aanvaarden, mits dit niet tot uitschakeling van de mededinging leidt. Wat een dergelijke dialoog is, wanneer de mededinging wordt uitgeschakeld en wat de gevolgen zijn wordt onbesproken gelaten. In het GPA wordt de problematiek rond de betrokkenheid van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding specifieker aangesneden, de zogenoemde Chinese Wallbepaling. Art. VI.4. GPA luidt als volgt: “De instanties onthouden zich er van om bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht, op een manier die de mededinging zou uitschakelen, advies te vragen of te aanvaarden van een onderneming die een commercieel belang zou kunnen hebben bij de betrokken opdracht.”

Deze bepaling is echter ook zeer ruim, niet enkel potentiële inschrijvers vallen onder deze bepaling, maar een ieder die een commercieel belang heeft bij de betrokken opdracht. Zo vallen ook leveranciers, onderaannemers en ondernemingen welke vennootschapsrechtelijke banden hebben met een potentiële inschrijver onder deze bepaling.85 De opstellers van het GPA hebben echter niet iedere vorm van betrokkenheid willen uitsluiten, alleen welke de mededinging uitschakelt. In dit kader sluit de bepaling uit het GPA aan bij de consideransen van de Europese richtlijnen. Zowel de consideransen van de Europese richtlijnen als de bepaling in het GPA geven geen duidelijkheid over wanneer er sprake is van ‘uitschakeling’ van de mededinging. Dient de mededinging volledig te worden uitgeschakeld of is het al voldoende indien de mededinging slechts deels wordt uitgeschakeld? De consideransen van de Europese richtlijnen en het GPA spreken over ‘uitschakelen’ en niet over ‘beperken’. Mede hier op gelet zou men kunnen zeggen dat er sprake dient te zijn van een volledige uitschakeling van de mededinging. De civiele rechter hanteert echter als toetsingsmaatstaf dat er sprake moet zijn ‘van een ontoelaatbare beperking van de mededinging’, een ‘oneerlijke mededinging’ of ‘vervalsing van de mededinging’.86 De nationale rechter is hier niet helemaal consequent in. Gelet op 85

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 398. Zie onder meer Rechtbank Den Bosch (pres.) 26 juni 1996, BR 1996, p. 768; Rechtbank Zwolle-Lelystad (vzr.) 11 juni 2008, LJN BD9498 en Rechtbank ’s-Gravenhage 8 april 2010, LJN BM1229.

86

21

deze bewoordingen lijkt de Nederlandse civiele rechter van oordeel te zijn dat niet iedere vorm van betrokkenheid verboden is. Alleen die de mededinging ontoelaatbaar beperken, vervalsen of oneerlijk maken. Een volledige uitschakeling van de mededinging is dus niet aan de orde. Een zeer ruime maatstaf is dit echter wel. De Raad van Arbitrage hanteert een mildere toetsingsmaatstaf. De Raad van Arbitrage hanteert als maatstaf ‘dat de eerlijke mededinging in deze aanbestedingsprocedure onvoldoende is gewaarborgd’.87 In deze scriptie zal ik de toetsingsmaatstaf ‘ontoelaatbare beperking van de mededinging’ hanteren om te bepalen of door de betrokkenheid van een inschrijver bij de voorbereiding van de aanbesteding,

het

gelijkheidsbeginsel

jurisprudentie/regelgeving

zal

ik

wordt

echter

de

geschonden. door

de

Bij

het

bespreken

rechter/wetgever

van

gekozen

toetsingsmaatstaf hanteren. Met name de bewijslastverdeling bemoeilijkt het om aan te tonen dat de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. Het is aan de klagende partij om aannemelijk te maken dat door deelname van de betrokken inschrijver de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt.88 Critici betogen echter dat indien er sprake is van een (ernstige) schijn van een ontoelaatbare beperking van de mededinging de bewijslast dient te worden omgekeerd.89 Pijnacker Hordijk e.a. volgen deze benadering. Pijnacker Hordijk e.a. benadrukken dat indien een concurrent aannemelijk kan maken dat een inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding, alsmede dat de inschrijver door deze betrokkenheid de specificaties naar zich heeft toegeschreven, dit een weerlegbaar vermoeden schept dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.90 Toepassing van omkering van de bewijslast is dan gewenst. Door toepassing van omkering van de bewijslast dient niet de klagende partij maar de aanbesteder aan te tonen dat door deelname van de betrokken inschrijver de mededinging niet ontoelaatbaar wordt beperkt. Het ligt tevens in de rede van de aanbesteder om te bewijzen dat de mededinging niet ontoelaatbaar wordt beperkt, omdat de aanbesteder een verantwoordelijkheid heeft om een level of playing field te creëren.91 In tegenstelling tot de huidige Europese richtlijnen bevatten de voorstellen voor de nieuwe Europese richtlijnen van de Europese Commissie92 wel een bepaling omtrent de aangesneden 87

Raad van Arbitrage 3 juni 1997, LJN AS1692, r.o. 25. Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626. 89 Verweij 2009, p. 270. 90 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 403. 91 Verweij 2009, p. 270. 92 COM (2011) 896: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten en COM (2011) 895: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over het gunnen van opdrachten door de aanbestedende diensten werkzaam in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post. 88

22

problematiek, art. 39 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 53 van het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren. Het voorstel benadrukt dat marktraadplegingen een nuttig instrument zijn om informatie te vergaren over de structuur, de mogelijkheden en de capaciteit van een markt terwijl marktdeelnemers tegelijkertijd voorgelicht worden over de aanbestedingsplannen en vereisten van aankopende instanties.93 Voorafgaand aan de opstelling van deze voorstellen heeft de Europese Commissie een Groenboek opgesteld.94 In het Groenboek stelt de Europese Commissie – onder verwijzing naar de zaak Fabricom95 - de vraag of er op EU-niveau specifieke regels moeten worden vastgesteld ter compensatie van de voordelen van bepaalde inschrijvers die in een vroeg stadium betrokken waren bij de ontwikkeling van het project waarop de aanbesteding betrekking heeft.96 De Commissie benadrukt dat automatische uitsluiting van inschrijvers die aan de voorbereiding van een overheidsopdracht hebben deelgenomen, naar alle waarschijnlijkheid onevenredig is. De raadpleging heeft echter geen duidelijke tendens laten zien of EU-regels expliciet op de problematiek rond bevoordeling van bepaalde inschrijvers wegens hun betrokkenheid in de voorfase van de aanbesteding moeten ingaan. Een meerderheid van de betrokken lidstaten, de academische wereld, juristen en burgers zijn voorstanders.97 Aanbesteders zijn grotendeels tegen dergelijke regelgeving.98 Meerdere respondenten stellen, als een mogelijke remedie om oneerlijke voordelen te neutraliseren, een verplichting voor de aanbesteder om bepaalde informatie beschikbaar te maken voor alle geïnteresseerde kandidaten.99 Met art. 39 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 53 van het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren komt de Europese Commissie de voorstanders tegemoet. Het eerste lid van beide artikelen geeft aanbesteders de mogelijkheid om marktraadplegingen te houden om de structuur, de bekwaamheid en het vermogen van de markt te beoordelen en ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en voorwaarden, mits dit advies niet tot afscherming van de mededinging leidt en geen aanleiding geeft tot schending van het discriminatieverbod en het transparantiebeginsel. Het tweede lid bepaalt dat de aanbesteder indien een gegadigde, inschrijver of een met de gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbesteder heeft geadviseerd of 93

Toelichting COM (2011) 896, p. 13. Groenboek betreffende de modernisering van het EU beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, COM(2011)15 def d.d. 27 januari 2011. 95 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom). 96 COM(2011)15 def., vraag 109, p. 59. 97 “Synthesis of replies” behorende bij COM(2011)15 def., p. 18. 98 “Synthesis of replies” behorende bij COM(2011)15 def., p. 18. 99 “Synthesis of replies” behorende bij COM(2011)15 def., p. 18. 94

23

anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, passende maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord door deelneming van die gegadigde of inschrijver. Deze maatregelen omvatten onder andere de mededeling aan de andere gegadigden/inschrijvers van relevante informatie waarover uitwisseling heeft plaatsgevonden. Tevens bepaalt het tweede lid dat de in de voorfase betrokken inschrijver moet worden uitgesloten indien er geen andere manier is om het gelijkheidsbeginsel te waarborgen. De betrokken inschrijver dient dan echter wel eerst in de gelegenheid te worden gesteld om aan te tonen dat door zijn betrokkenheid de mededinging niet is vervalst. Hiermee sluit de Commissie aan bij de zaak Fabricom, waar ik in paragraaf 3.5.1. nader op in zal gaan. Belangrijk is echter dat de voorstellen voor de nieuwe Europese richtlijnen een onderscheid maken tussen enerzijds voorbereidende marktraadplegingen en anderzijds belangenconflicten. Dit laatste is geregeld in art. 21 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 36 van het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren. Het eerste lid van deze artikelen bepaalt dat lidstaten regels moeten vaststellen om belangenconflicten

die

bij

de

uitvoering

van

onder

de

richtlijn

vallende

aanbestedingsprocedures ontstaan, inclusief met betrekking tot het opzetten en voorbereiden van de procedure, het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, de selectie van gegadigden en inschrijvers en de gunning van de opdracht, daadwerkelijk voorkomen, vast te stellen en onmiddellijk te verhelpen, ten einde verstoring van de mededinging te voorkomen en een gelijke behandeling van alle inschrijver te verzekeren. Onder het begrip belangenconflict valt ten minste elke situatie waarin de in lid 2 bedoelde categorieën personen direct of indirect een privé-belang hebben bij het resultaat van de aanbestedingsprocedure, waardoor de indruk kan ontstaan dat zij worden gehinderd bij de onpartijdige en objectieve uitoefening van hun plichten. Het tweede lid bevat een opsomming van personen die tenminste betrokken moeten zijn wil het eerste lid inzake belangenconflicten van toepassing zijn. Lid 2, onder a), bepaalt: personeelsleden van de aanbesteder, aanbieder of van andere dienstverleners die bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken zijn. Lid 2, onder b) bepaalt: de voorzitter en leden van de beslissingsorganen van de aanbesteder die zonder noodzakelijkerwijs bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken te zijn toch invloed kunnen uitoefenen op het resultaat van de procedure. Het derde lid bepaalt dat lidstaten in het bijzonder dienen te waarborgen dat de in lid 2, onder a), bedoelde personeelsleden elk belangenconflict met betrekking tot een van de gegadigden of inschrijvers openbaar maken zodra zij kennis krijgen van een dergelijk conflict, om de aanbesteder in staat 24

te stellen deze situatie te verhelpen. Lidstaten dienen ook te waarborgen dat gegadigden en inschrijvers bij de aanvang van de aanbestedingsprocedure een verklaring indienen over het bestaan van bevoorrechte banden met de in lid 2, onder b), bedoelde personen, waardoor deze in een situatie van belangenconflict kunnen terechtkomen. Tevens bepaalt het derde lid dat in geval van een belangenconflict de aanbesteder passende maatregelen neemt. Deze maatregelen kunnen leiden tot de verwijdering van het desbetreffende personeelslid uit de betrokken

aanbestedingsprocedure

verantwoordelijkheden

van

het

of

tot

een

personeelslid.

herschikking Wanneer

een

van

de

taken

belangenconflict

en niet

daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, moet de betrokken gegadigde of inschrijver worden uitgesloten van de procedure. Wanneer bevoorrechte banden worden vastgesteld, brengt de aanbesteder de aangewezen toezichtsinstantie onmiddellijk op de hoogte en neemt hij passende maatregelen om elke onrechtmatige invloed op het gunningsproces te voorkomen en een gelijke behandeling van de gegadigden en inschrijvers te verzekeren. Indien het belangenconflict niet daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver uitgesloten van de procedure. Het vierde lid bepaalt vervolgens dat alle maatregelen overeenkomstig dit artikel worden gedocumenteerd in het individueel verslag. Zowel de artikelen met betrekking tot voorbereidende marktraadplegingen als belangenconflicten bepalen dat de aanbesteder maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord en dat uitsluiting moet volgen indien door de maatregelen het belangenconflict - dan wel het voordeel opgelopen door de voorbereidende marktraadplegingen - niet kan worden weggenomen. Groot verschil is echter dat de inschrijver met een belangenconflict niet de gelegenheid krijgt om aan te tonen dat door het belangenconflict de mededinging niet wordt verstoord. Het betrekken van een potentiële inschrijver in de voorfase van een aanbesteding leidt dus niet automatisch tot uitsluiting van de betrokken inschrijver van de aanbesteding. Daarvoor zijn de consideransen van de Europese richtlijnen, de bepalingen in de voorstellen en de bepaling in het GPA te algemeen geformuleerd. De Commissie is kennelijk van oordeel dat van geval tot geval bekeken dient te worden of in een specifieke situatie sprake is van verstoring van de mededinging en daarmee afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van inschrijvers. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen bepalingen omtrent betrokkenheid van (potentiële) inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding. Daarnaast bevatten de Europese richtlijnen ook geen specifieke bepalingen omtrent de problematiek. De consideransen van de Europese 25

richtlijnen bevatten alleen een zeer algemene bepaling waarin aanbesteders de mogelijkheid wordt gegeven om advies in te winnen met gebruikmaking van een ‘technische dialoog’, mits dit niet tot uitschakeling van de mededinging leidt. Het GPA bevat een soortgelijke bepaling. Door het opnemen van de bepalingen in de voorstellen wordt naar mijn mening erkend dat het betrekken van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding problematisch kan zijn en dat er op regelend niveau te weinig is geregeld. Een vergelijking met het aanbestedingsbeleid van internationale organisaties kan interessant zijn met het oog op zowel nieuw Europees als nationaal aanbestedingsrecht.

3.3.

Een vergelijking

Niet alleen de Europese en nationale instanties vervaardigen aanbestedingsregels. Met betrekking tot het handelen van een inschrijver met voorkennis, opgelopen door voorbereidende werkzaamheden, hanteren sommige internationale organisaties hun eigen beleid. De Wereldbank hanteert haar eigen beleid op het gebied van ‘conflict of interest’. Het bankbeleid vereist dat een onderneming die deelneemt aan het aanbestedingsproces geen conflict van belangen mag hebben. Iedere onderneming met een dergelijk belangenconflict komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht.100 Een dergelijk conflict wordt onder andere geacht aanwezig te zijn indien: “Een dergelijke onderneming goederen, werken of niet-consulting diensten als gevolg van, of direct aan consulting gerelateerde diensten verstrekt voor de voorbereiding of uitvoering van de opdracht waarin de onderneming voorziet, of wordt voorzien door een ‘onderdeel’ van de onderneming dat (on)rechtsreeks wordt gecontroleerd, onder controle of onder gezamenlijke controle staat van die onderneming.”101

Het aanbestedingsbeleid van de Wereldbank bevat, in tegenstelling tot dat van de Nederlandse en Europese wetgever, dus wel een regeling met betrekking tot belangenconflicten. De regeling schept een algemeen kader voor belangenconflicten en geldt niet alleen voor situaties waarin een inschrijver voorkennis bezit, opgelopen door voorbereidende werkzaamheden. Gelet op de bepaling hierboven acht de Wereldbank een belangenconflict onder andere aanwezig, indien een inschrijver voorbereidende werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de opdracht waarin de onderneming voorziet. De bepaling gaat echter verder

100 101

The World Bank Guidelines 2011, p. 3. The World Bank Guidelines 2011, p. 3.

26

door ook een belangenconflict aanwezig te achten, indien een ‘onderdeel’ van die onderneming – met een zekere afhankelijkheid - de voorbereidende werkzaamheden verstrekt. Gezien de wijze waarop de bepaling is geformuleerd zal iedere betrokken onderneming worden uitgesloten voor gunning van de opdracht, indien er sprake is van een belangenconflict. Er geldt dus een persé verbod op belangenconflicten. Dit gaat veel verder dan de bepalingen in de voorstellen van de Europese Commissie inzake belangenconflicten, waar enkel ondernemingen worden uitgesloten die de mededinging verstoren.102 Overeenkomst - met de bepaling inzake belangenconflicten in de voorstellen - is echter dat het belangenconflict tevens kan zijn ontstaan door de voorbereidende werkzaamheden van een ‘verbonden’ onderneming, en dus niet enkel door voorbereidende werkzaamheden verricht door de onderneming zelf. De Wereldbank erkent met het opnemen van deze bepaling dat het betrekken van potentiële inschrijvers – welke vervolgens deelnemen aan de aanbesteding – in de voorfase van een aanbestedingsprocedure problematisch kan zijn. De Wereldbank kiest ervoor om elke vorm van een belangenconflict te verbieden. De Europese Commissie gaat minder ver, maar ziet ook in dat het hebben van een belangenconflict gedurende een aanbestedingsprocedure problematisch kan zijn. De Europese Commissie kan echter niet een persé verbod instellen nu zij zich onder andere aan het evenredigheidsbeginsel moet houden.103 Doordat de problematiek op zowel Europees als nationaal niveau onvoldoende is geregeld dient de vraag of een inschrijver uitgesloten dient te worden van de aanbesteding - door zijn betrokkenheid in de voorfase van een aanbesteding – onder andere te worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

3.4.

Algemene beginselen van aanbestedingsrecht

De verplichting van een aanbesteder om ontoelaatbare voordelen te neutraliseren vindt zijn grondslag in de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Belangrijke beginselen van het aanbestedingsrecht zijn o.a. het transparantie-, proportionaliteits- en gelijkheidsbeginsel. In het kader van het betrekken van een potentiële inschrijver in de voorfase van een aanbesteding die vervolgens deelneemt aan de aanbesteding, is voornamelijk het gelijkheidsbeginsel relevant. Hieronder zal ik dit beginsel nader uiteenzetten.

102 103

Zie art. 39 van COM (2011) 896 en art. 53 van COM (2011) 895. HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom).

27

3.4.1. Het gelijkheidsbeginsel De eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel vormt de hoofddoelstelling van de Europese richtlijnen, die voornamelijk gericht is op het openstellen van overheidsopdrachten voor alle ondernemingen in de Europese Unie en het bevorderen van een vrije, eerlijke en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen.104 De aanbesteder dient (potentiële) inschrijvers te allen tijde - zowel voor als tijdens de aanbestedingsprocedure - gelijk te behandelen, zodat deze verzekerd zijn van een eerlijke kans. Vergelijkbare situaties dienen niet verschillend te worden behandeld en verschillende situaties dienen niet gelijk te worden behandeld.105 Volgens vaste rechtspraak van het HvJEG dient het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers dan ook als het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht te worden aangemerkt.106 In navolging van de rechtspraak van het HvJEG is het gelijkheidsbeginsel in de Europese richtlijnen gecodificeerd.107 Met betrekking tot de problematiek rond het betrekken van een potentiële inschrijver in de voorfase van een aanbesteding, die vervolgens deelneemt aan de aanbesteding, dient voorop te worden gesteld dat het enkele feit dat een inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbesteding, er op zichzelf niet zonder meer toe leidt dat de inschrijving van die deelnemer buiten beschouwing dient te worden gelaten wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.108 Dit is alleen het geval indien er sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel is de aanbesteder verplicht om het opgelopen voordeel te neutraliseren. De aanbesteder is echter niet verplicht om alle genoten voordelen te neutraliseren.109 Zo zal de huidige contractant voordeel genieten door zijn positie als huidige contractant. Enig voordeel, opgelopen door de huidige contractant, vloeit niet voort uit een gedraging van de aanbesteder.110 Neutralisatie van het voordeel is dan vaak niet aan de orde. Van een inschrijver die bepaalde voorbereidende werkzaamheden voor een aanbesteder heeft verricht met betrekking tot een aanbesteding - en vervolgens zelf deelneemt aan die aanbesteding - kan niet worden gezegd dat die zich in een vergelijkbare situatie bevindt als

104

HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 26. HvJ EG 14 december 2004, nr. C-434/02 (Arnold André). 106 HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-243/89 (Storebaelt). 107 Art. 2 Richtlijn 2004/18 EG en art. 10 Richtlijn 2004/17 EG. 108 Rechtbank Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928, r.o. 4.4. 109 GEA EG 12 maart 2008, nr. T-345/03 (Evropaïki Dynamiki), r.o. 73. 110 GEA EG 12 maart 2008, nr. T-345/03 (Evropaïki Dynamiki), r.o. 74. 105

28

zijn mede-inschrijvers die de voorbereidende werkzaamheden niet hebben verricht.111 Door het betrekken van potentiële inschrijvers – die vervolgens deelnemen aan de aanbesteding bij de voorbereiding van een aanbesteding, ontstaat dus wel degelijk een verschil tussen de situatie van enerzijds de betrokken/adviserende inschrijver en anderzijds de inschrijvers die niet zijn betrokken in de voorfase, waardoor de gelijkheid tussen de inschrijvers in het gedrang kan komen. Enerzijds kan de betrokken inschrijver bij het formuleren van zijn offerte bevoordeeld zijn door de informatie die hij in de voorbereidende fase van de aanbesteding met betrekking tot de opdracht heeft kunnen verkrijgen.112 Anderzijds kan de betrokken inschrijver de voorwaarden van de overheidsopdracht in een voor hem gunstige manier beïnvloeden.113 De gelijke behandeling van inschrijvers komt met name in gevaar indien de betrokken inschrijver in de gelegenheid is geweest de technische specificaties en/of de gunningcriteria naar zich toe te schrijven.114 In hoeverre de betrokkenheid ook daadwerkelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, dient per geval bekeken te worden.

3.5.

Jurisprudentie

Door de betrokkenheid in de voorbereidingsfase kan een inschrijver een dusdanig voordeel hebben genoten dat de mededinging hierdoor ontoelaatbaar wordt beperkt. De verplichting om dit ontoelaatbare voordeel te neutraliseren vindt – zoals eerder al gezegd – onder andere zijn grondslag in het gelijkheidsbeginsel, alsmede de daarop gebaseerde rechtspraak.115 Hierboven is de betekenis van het gelijkheidsbeginsel besproken, nu zal ik de daarop gebaseerde rechtspraak nader uiteenzetten.

3.5.1. Europese jurisprudentie De belangrijkste uitspraak, met betrekking tot het verrichten van voorbereidende werkzaamheden door een (potentiële) inschrijver, die vervolgens deelneemt aan de aanbesteding, is het arrest van het HvJEG van 3 maart 2005, in de gevoegde zaken C-21/03 (hierna ‘Fabricom’). Hieronder zal ik het arrest bespreken.

111

HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 27. HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 29. 113 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 30. 114 Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 403. 115 Verweij 2012, p. 269. 112

29

Fabricom De Belgische wetgever heeft – in tegenstelling tot de Nederlandse wetgever – wel een bepaling opgenomen omtrent voorkennis. De regeling komt er kort gezegd op neer dat een partij geen aanvraag tot deelneming aan of offerte voor een overheidsopdracht mag indienen, indien die partij belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van die overheidsopdracht. De onderneming die gebonden is aan de bovengenoemde partij mag dit ook niet, behalve wanneer zij het bewijs levert dat zij daardoor geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen. Fabricom stelt echter dat de Belgische bepaling in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Het Hof oordeelt allereerst dat volgens vaste rechtspraak het gelijkheidsbeginsel vereist dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.116 Een partij die voorbereidende werkzaamheden voor de aanbesteder met betrekking tot een overheidsopdracht heeft verricht, bevindt zich echter niet in dezelfde situatie als een partij die dergelijke werkzaamheden niet heeft verricht.117 Enerzijds kan een partij die deelgenomen heeft aan bepaalde voorbereidende werkzaamheden, bij het formuleren van zijn offerte bevooroordeeld zijn wegens informatie die hij bij het verrichten van de voorbereidende werkzaamheden heeft kunnen verkrijgen.118 Anderzijds kan die partij zich in een situatie bevinden – indien hij zelf gaat deelnemen aan de aanbesteding – die kan uitmonden in een belangenverstrengeling.119 Hij zou de voorwaarden van de betrokken opdracht in voor hem gunstige zin kunnen beïnvloeden.120 Een dergelijke situatie zou de mededinging wel degelijk kunnen vervalsen.121 Gelet op deze situatie kan volgens het Hof niet worden volgehouden dat het gelijkheidsbeginsel ertoe verplicht deze ‘betrokken’ inschrijver op dezelfde wijze te behandelen als alle andere inschrijvers. Bijzonder aan de Belgische regeling is echter dat de partij die voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, niet de gelegenheid wordt gegeven om te bewijzen dat de hierboven genoemde bevooroordeling zich niet voordoet. Het Hof oordeelt dat een dergelijke regeling verder dan noodzakelijk gaat om de gelijkheid van alle inschrijvers te waarborgen. Het Hof acht de regeling dan ook in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er bestaat namelijk het gevaar dat potentiële inschrijvers alleen

116

HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 27. HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 28. 118 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 29. 119 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 30. 120 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 30. 121 HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 28 – 31. 117

30

worden uitgesloten van de aanbesteding omdat zij voorbereidende werkzaamheden hebben verricht, zonder dat hun deelname enig gevaar voor de mededinging oplevert. In het licht van deze uitspraak is het opvallend dat de Europese Commissie in art. 21 en 36 van haar voorstellen juist heeft besloten om inschrijvers met een belangenconflict niet de gelegenheid te geven om aan te tonen dat door het belangenconflict de mededinging niet wordt verstoord. Afgaand op hetgeen het Hof in deze zaak heeft besloten, zou een dergelijke regeling – die een automatische uitsluiting behelst - naar mijn mening strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel opleveren. Er is echter ook betoogd dat de hierboven genoemde artikelen niet een algemene categorische uitsluiting beogen, maar een genuanceerd kader scheppen voor concrete gevallen waarbij – ondanks de genomen passende maatregelen – een reëel risico op een ontoelaatbare beperking/verstoring van de mededinging blijft bestaan.122 Waardoor deze niet in strijd zouden zijn met het evenredigheidsbeginsel. Fabricom ziet op voorbereidende werkzaamheden en niet specifiek op belangenverstrengelingen. Het verbod op automatische uitsluiting zou dan alleen van toepassing zijn op voorbereidende werkzaamheden. Daarnaast kan men uit deze zaak opmaken dat een potentiële inschrijver – die vervolgens ook daadwerkelijk deelneemt aan de aanbesteding - door het verrichten van voorbereidende werkzaamheden zich in een andere situatie bevindt dan zijn mede inschrijvers. Mede gelet op de verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen en ongelijke gevallen ongelijk – hetgeen voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel – dienen inschrijvers in een dergelijk geval dan ook niet gelijk te worden behandeld. Bij een ongelijke behandeling van inschrijvers kan men onder andere denken aan maatregelen die ertoe nopen het opgelopen voordeel van een inschrijver, die voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, te neutraliseren. Welke maatregelen vereist zijn ligt aan de aard van het voordeel dat een voorbereidende inschrijver heeft opgelopen. De aanbesteder zou eventueel de informatie – hetgeen in de voorfase tussen de aanbesteder en een inschrijver is gecommuniceerd – beschikbaar kunnen stellen voor alle inschrijvers. Van een voordeel is dan immers geen sprake meer, nu elke inschrijver over de informatie beschikt.

3.5.2. Nationale jurisprudentie Hieronder zal ik enkele recente nationale uitspraken, met betrekking tot het betrekken van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding, bespreken. 122

Verweij 2012, p. 274.

31

Rb. Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928 In dit geschil is de vraag aan de orde of er concrete aanwijzingen zijn dat de specificaties in de aanbestedingsprocedure door de winnende partij, zozeer naar zichzelf zijn toegeschreven, dat zij als winnende partij uit de bus is gekomen door gebruik te maken van een kennisvoorsprong ten opzichte van de andere inschrijvers.123 Eiseres stelt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat de winnende inschrijver als adviseur in de voorfase van de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest. Voorts heeft zij het definitieve ontwerp van de opdracht gemaakt, alsmede de daarbij behorende technische tekeningen en het bestek. De rechtbank oordeelt dat het enkele feit dat de winnende inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding, er op zichzelf niet toe leidt dat haar inschrijving wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel buiten beschouwing moet worden gelaten. Aan de orde is of de winnende inschrijver door haar betrokkenheid in de voorfase een zodanige kennisvoorsprong had ten opzicht van de andere inschrijvers, dat deze van invloed was of kon zijn op haar eigen inschrijving. Het is aan eiseres om aanwijzingen te geven waaruit een hiervoor omschreven kennisvoorsprong kan worden afgeleid. Rb. Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626 De eisende partij (BTL) voert in geding aan dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden omdat zij de winnende partij (Grontmij) te nauw heeft betrokken bij de voorbereiding van de aanbesteding. Hierdoor heeft Grontmij een zodanige kennisvoorsprong opgelopen waardoor de mededinging is vervalst. Vaststaat dat Grontmij als adviseur betrokken is geweest bij de aanbesteding en dat Grontmij zowel het bestek als de kostenraming heeft opgesteld. De voorzieningsrechter stelt voorop dat het gegeven dat de Grontmij als adviseur bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken is geweest en vervolgens op de aanbesteding heeft ingeschreven, in beginsel niet een omstandigheid is waardoor de mededinging wordt verstoord. Een uitzondering op dat beginsel moet echter worden aangenomen indien de adviseur in die hoedanigheid beschikking heeft gekregen over gegevens die niet ter beschikking staan van de overige inschrijvers en hem een relevante voorsprong geven met betrekking tot het doen van een aanbieding, waardoor een aannemelijk risico op concurrentievervalsing bestaat.124 Het ligt op de weg van de partij, die zich op schending van gelijkheidsbeginsel beroept, om aannemelijk te maken dat de winnende inschrijver die relevante kennisvoorsprong in de aanbesteding heeft gehad. Het enkele feit dat 123 124

Rechtbank Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928, r.o. 4.8. Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626, r.o. 4.5.

32

de winnende inschrijver het bestek heeft opgemaakt, en daarmee de inhoud van het bestek kende, leidt niet tot die relevante kennisvoorsprong.125 Dit is des te meer het geval indien de andere inschrijvers de inhoud van het bestek ook kenden. Als bestekmaker ben je altijd eerder op de hoogte van de inhoud van het bestek, dit mag niet tot (automatische) uitsluiting van de bestekopsteller leiden. In casu was de betrokkenheid van de inschrijver niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Rb. ’s-Gravenhage, 8 april 2010, LJN BM1229 In 2009 verstrekt de aanbesteder (STAP), middels een onderhandse aanbesteding, Gridline de opdracht voor het schrijven van een technisch bestek. STAP besteedt vervolgens het bouwen van een website openbaar aan. STAP heeft vervolgens dit technisch bestek, met uitzondering van de door Gridline gemaakte kostenraming, aan alle geïnteresseerde marktpartijen ter beschikking gesteld. STAP staakt de aanbesteding omdat geen van de deelnemers geschikt worden geacht en stapt over op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Uiteindelijk wil STAP de opdracht gaan gunnen aan het consortium Abrique/Deventit/Gridline/Q42. Twee afgewezen inschrijvers betogen dat de winnende combinatie had moeten worden uitgesloten, aangezien Gridline – één van de winnende combinanten – betrokken is geweest bij het opstellen van het technisch bestek en de daarbij horende kostenraming voor de aanbesteding. Bovendien is de kostenraming niet aan alle andere inschrijvers ter beschikking gesteld. STAP betwist dat zij de inschrijving van Gridline, wegens het beschikken over een kennisvoorsprong, terzijde hadden moeten leggen. Met name omdat het door Gridline opgemaakte bestek aan alle geïnteresseerden is verstrekt. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste Europese jurisprudentie inschrijvers die voorkennis hebben en de mededinging kunnen vervalsen, van deelname aan een aanbesteding dienen te worden uitgesloten. In casu staat volgens de rechtbank vast dat Gridline over dergelijke voorkennis beschikte. STAP heeft niet aangetoond dat de deelname van Gridline de mededinging niet heeft kunnen vervalsen. De enkele omstandigheid dat het technisch bestek aan alle inschrijvers ter beschikking stond is daartoe onvoldoende. Dit doet immers niet af aan de omstandigheid dat Gridline gedurende een lange periode met STAP heeft samengewerkt aan de vaststelling van dit bestek en daardoor, veel beter dan de andere inschrijvers, op de hoogte was van de wensen van STAP. Ook beschikte Gridline met de kostenraming over relevante financiële informatie, die niet beschikbaar was voor de andere inschrijvers. 125

Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626, r.o. 4.6.

33

Volledige eenduidigheid is er dus niet. Zo oordeelde Rechtbank Leeuwarden126 dat het aan de klagende inschrijver is om te bewijzen dat de mededinging, door deelname van de voorbereidende inschrijver, daadwerkelijk wordt vervalst. Het enkele feit dat de betrokken inschrijver het bestek heeft opgesteld leidt niet automatisch tot een vervalsing van de mededinging. Rechtbank ‘s-Gravenhage127 is echter van oordeel dat door de betrokkenheid van de desbetreffende inschrijver bij het opstellen van het bestek, een kennisvoorsprong vaststaat. Het is aan de aanbesteder om aan te tonen dat de mededinging – ondanks die kennisvoorsprong -

niet wordt vervalst. Rechtbank ’s-Gravenhage past hier de eerder

besproken128 omkering van de bewijslast toe. Alhoewel het technisch bestek aan alle andere inschrijvers ter beschikking stond, hecht de rechtbank grote waarde aan de lange periode dat Gridline met STAP heeft samengewerkt aan het technisch bestek. Zij acht een (ernstige) schijn van vervalsing van de mededinging aanwezig.

3.6.

Gevolgen schending gelijkheidsbeginsel

Indien de rechter oordeelt dat door de deelname van een inschrijver – die voorbereidende werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de overheidsopdracht – de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt en daarmee het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, dan is de betrokkenheid van die inschrijver onaanvaardbaar. Indien de rechter van oordeel is dat door de deelname van een ‘betrokken’ inschrijver de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt en daarmee de betrokkenheid onaanvaardbaar is, dan dient deze inschrijver in beginsel uitgesloten te worden van de aanbesteding. Maatregelen ter compensatie van het opgelopen voordeel kunnen echter uitkomst bieden, indien de aanbesteder deze op tijd neemt. Compenserende maatregelen kunnen onder andere zijn dat de aanbesteder de informatie – hetgeen in de voorfase tussen de aanbesteder en een inschrijver is gecommuniceerd – beschikbaar zal stellen voor iedere inschrijver. Een inschrijver wordt echter niet op voorhand uitgesloten. De inschrijver dient volgens Fabricom altijd in de gelegenheid te worden gesteld om te bewijzen dat door zijn deelname de mededinging niet ontoelaatbaar wordt beperkt. De voorstellen van de Europese Commissie bevatten deze clausule ten aanzien van voorbereidende marktraadplegingen wel, echter niet ten aanzien van belangenconflicten. Of een dergelijke regeling standhoudt - gezien de huidige rechtspraak - zal de praktijk moeten uitwijzen. 126

Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626. Rechtbank ’s-Gravenhage 8 april 2010, LJN BM1229. 128 Paragraaf 3.2. 127

34

3.7.

Conclusie en aanbevelingen

In deze scriptie staat het onderzoek naar de vraag ‘wat zijn de grenzen van een aanbesteder om potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding te betrekken?’ centraal. Het onderzoek naar deze vraag heeft geresulteerd in deze scriptie. In de voorgaande hoofdstukken zijn de belangrijkste onderwerpen aan bod gekomen, om zo tot een antwoord op mijn hoofdvraag te komen. Allereerst zijn de verschillende fasen van de aanbesteding besproken, met de voorfase als belangrijkste fase in deze scriptie. In deze fase dient de aanbesteder niet alleen zijn eigen behoeften in kaart te brengen, maar ook de mogelijkheden die de desbetreffende markt te bieden heeft.129 Om een goed beeld van de markt te krijgen is het aan te raden dat de aanbesteder een marktanalyse maakt. Daarnaast kan hij een marktconsultatie houden, een adviseur inschakelen of kan hij eventueel worden benaderd door een ondernemer met een eigen initiatief. Indien de aanbesteder ervoor kiest om zich te laten adviseren omtrent een overheidsopdracht, dan gaat mijn voorkeur uit naar een marktconsultatie. Met name een open schriftelijke marktconsultatie geniet mijn voorkeur. Groot voordeel hiervan is dat alle marktpartijen kunnen deelnemen en dat zowel de vragen als antwoorden schriftelijk worden vastgelegd. Het risico op schijn van belangenverstrengeling, dan wel voorkennis, wordt hierdoor aanzienlijk kleiner. Dit is des te meer het geval indien de aanbesteder ervoor kiest om de gehouden marktconsultatie openbaar te maken. Indien de aanbesteder ervoor kiest om een potentiële inschrijver in de voorfase van het aanbestedingsproces te betrekken, middels een marktconsultatie, adviseur of eigen initiatief, dan dient de aanbesteder er rekening mee te houden dat deze potentiële inschrijver tevens kan deelnemen aan de aanbesteding. Een inschrijver, die tevens voorbereidende werkzaamheden voor de overheidsopdracht heeft verricht, kan bepaalde voordelen opgelopen hebben. Na het bespreken van de voorfase ben ik ingegaan op de vraag in hoeverre de betrokkenheid van (potentiële) inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding in regelgeving is vastgelegd. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen bepalingen omtrent het betrekken van (potentiële) inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding. Het GPA en de consideransen van de Europese richtlijnen snijden de problematiek wel aan. Het GPA en de consideransen bepalen

129

Essers 2009, p. 137

35

dat aanbesteders advies mogen inwinnen, mits dit niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.130 Deze bepalingen zijn echter zeer ruim en algemeen. In tegenstelling tot de huidige Europese richtlijnen, bevatten de voorstellen voor de nieuwe Europese richtlijnen wel concrete bepalingen met betrekking tot marktraadplegingen en belangenconflicten. In het Groenboek heeft de Europese Commissie de vraag aan de orde gesteld of er specifieke regels moeten worden vastgesteld ter compensatie van voordelen van bepaalde inschrijvers die in de voorfase van de aanbesteding betrokken zijn geweest bij de opdracht.131 Naar aanleiding van dit Groenboek is de Europese Commissie voorstanders van dergelijke regelgeving tegemoet gekomen. De Europese Commissie heeft in haar voorstellen allereerst een bepaling opgenomen omtrent voorbereidende marktraadplegingen. Art. 39 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 53 van het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren. De artikelen geven aanbesteders de mogelijkheid om marktraadplegingen te houden, mits dit advies niet tot afscherming van de mededinging leidt en

geen

aanleiding

geeft

tot

schending

van

het

discriminatieverbod

en

het

transparantiebeginsel. De artikelen bepalen tevens dat de aanbesteder indien een gegadigde, inschrijver of een met de gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst heeft geadviseerd of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, passende maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord door deelneming van die gegadigde of inschrijver. De in de voorfase betrokken inschrijver moet worden uitgesloten indien er geen andere manier is om de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen. De betrokken inschrijver dient dan echter wel eerst in de gelegenheid te worden gesteld om aan te tonen dat door zijn betrokkenheid de mededinging niet is vervalst. Art. 21 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 36 van het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren bevatten een regeling inzake belangenconflicten. De artikelen bepalen dat lidstaten regels moeten vaststellen om belangenconflicten te voorkomen, vast te stellen en onmiddellijk te verhelpen, ten einde verstoring van de mededinging te voorkomen en een gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren. Ook in geval van een belangenconflict moet de aanbesteder passende maatregelen nemen om het belangenconflict te verhelpen. Indien het belangenconflict niet met passende maatregelen kan worden verholpen, dan dient de aanbesteder de betrokken inschrijver uit te sluiten van de aanbesteding. Groot verschil is 130

Punt 8 van de considerans van Richtlijn 2004/18 EG; punt 15 van de considerans van Richtlijn 2004/17 EG en art. VI.4. GPA. 131 COM(2011) 15 def d.d. 27 januari 2011, vraag 109, p. 59.

36

echter dat de betrokken inschrijver hier niet in de gelegenheid wordt gesteld om aan te tonen dat door zijn betrokkenheid de mededinging niet wordt verstoord. Daarna ben ik kort ingegaan op het aanbestedingsbeleid van de Wereldbank. De Wereldbank hanteert haar eigen beleid op het gebied van belangenconflicten. Iedere onderneming met een belangenconflict komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. Er geldt dus een persé verbod op belangenconflicten. Een dergelijk conflict wordt onder andere geacht aanwezig te zijn indien een dergelijke onderneming goederen, werken of niet-consulting diensten als gevolg van, of direct aan consulting gerelateerde diensten verstrekt voor de voorbereiding of uitvoering van de opdracht waarin de onderneming voorziet, of wordt voorzien door een onderdeel van de onderneming. Het aanbestedingsbeleid van de Wereldbank bevat, in tegenstelling tot dat van de Nederlandse en Europese wetgever, dus wel een regeling met betrekking tot belangenconflicten. De bepaling van de Wereldbank gaat echter veel verder dan de bepalingen in de voorstellen van de Europese Commissie inzake belangenconflicten, waar enkel ondernemingen worden uitgesloten die de mededinging verstoren. Overeenkomst - met de bepaling inzake belangenconflicten in de voorstellen - is echter dat het belangenconflict tevens kan zijn ontstaan door de voorbereidende werkzaamheden van een ‘verbonden’ onderneming, en dus niet enkel door voorbereidende werkzaamheden verricht door de onderneming zelf. Regelgeving met betrekking tot het betrekken van potentiële inschrijvers, die vervolgens deelnemen aan de aanbesteding, is er dus vrij weinig. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen enkele bepaling. De consideransen van de Europese richtlijnen en het GPA snijden de problematiek slechts zeer ruim en algemeen aan. In tegenstelling tot de Nederlandse wetgever achten de Wereldbank en de Europese Commissie regelgeving met betrekking tot de problematiek rond de bevoordeling van inschrijvers door hun betrokkenheid in de voorfase van de aanbesteding wel van belang. Nu regelgeving met betrekking tot de aangesneden problematiek op dit moment ontbreekt, dient de vraag ‘wat zijn de grenzen van een aanbesteder om potentiële inschrijvers in de voorfase van de aanbesteding te betrekken?’ te worden beantwoord aan de hand van het gelijkheidsbeginsel en de daarop gebaseerde rechtspraak. De

aanbesteder

dient

(potentiële)

inschrijvers

zowel

voor

als

tijdens

het

aanbestedingsproces gelijk te behandelen. De gelijkheid van inschrijvers kan in het gedrang komen indien een inschrijver voorafgaand aan de aanbesteding bepaalde voorbereidende werkzaamheden met betrekking tot de overheidsopdracht heeft verricht. Enerzijds kan de 37

betrokken inschrijver bij het formuleren van zijn offerte bevooroordeeld zijn wegens informatie die hij bij het verrichten van de voorbereidende werkzaamheden heeft kunnen verkrijgen.132 Anderzijds kan die inschrijver zich in een situatie bevinden dat hij de voorwaarden van de betrokken opdracht in voor hem gunstige zin kan beïnvloeden.133 Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk te worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk. Van een inschrijver die voorbereidende werkzaamheden voor de betrokken overheidsopdracht heeft verricht, kan niet worden gezegd dat hij zich in een vergelijkbare situatie bevindt als zijn mede inschrijvers. Hij beschikt immers over informatie uit de voorbereidende werkzaamheden. Er dient echter voorop te worden gesteld dat het enkele feit dat een inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbesteding, er op zichzelf niet zonder meer toe leidt dat de inschrijving van die deelnemer buiten beschouwing dient te worden gelaten wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.134 Dit is alleen het geval indien er sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. Zowel de bepaling in het GPA als de consideransen van de Europese richtlijnen spreken over ‘uitschakeling van de mededinging’. De ontwikkelingen in de nationale rechtspraak laten echter zien dat de Nederlandse civiele rechter van oordeel is dat er geen sprake hoeft te zijn van een volledige uitschakeling van de mededinging. De nationale rechter hanteert over het algemeen de toetsingsmaatstaf ‘ontoelaatbare beperking van de mededinging’ of ‘vervalsing van de mededinging’ om te bepalen of door de betrokkenheid van een inschrijver het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden.135 De rechter dient steeds per geval te bekijken of er sprake is van een ontoelaatbare beperking van de mededinging. Indien de rechter oordeelt dat de mededinging door deelname van de inschrijver ontoelaatbaar wordt beperkt, dan dient de aanbesteder de inschrijver uit te sluiten van de aanbesteding. Belangrijk is echter dat uit de zaak Fabricom voortvloeit dat de betrokken inschrijver altijd in de gelegenheid moet worden gesteld om te bewijzen dat door zijn of haar deelname de mededinging niet ontoelaatbaar wordt beperkt. Automatische uitsluiting van inschrijvers die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding is dus niet toegestaan. In het licht van deze uitspraak valt nog te bezien of de bepaling in de voorstellen inzake belangenconflicten standhoudt.

132

HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 29. HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), r.o. 30. 134 Rechtbank Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928, r.o. 4.4. 135 Zie onder meer Rechtbank Den Bosch (pres.) 26 juni 1996, BR 1996, p. 768 en Rechtbank ’s-Gravenhage 8 april 2010, LJN BM1229. 133

38

Over het algemeen wordt aangenomen dat het aan de inschrijver die zich beroept op schending van het gelijkheidsbeginsel is, om aannemelijk te maken dat de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. De Nederlandse rechtspraak is hier echter niet eenduidig over. In verscheidene zaken is een potentiële inschrijver betrokken bij de voorbereiding van de aanbesteding, met name bij het opstellen van het bestek. Enerzijds oordeelde rechtbank ‘sGravenhage136 dat hiermee voorkennis vaststaat en dat het aan de aanbesteder is om te bewijzen dat hierdoor de mededinging niet ontoelaatbaar wordt beperkt. Anderzijds oordeelde rechtbank Leeuwarden137 dat het gegeven dat een inschrijver het bestek heeft opgesteld, niet automatisch betekent dat hiermee de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. Omkering van de bewijslast is gewenst indien er sprake is van een (ernstige) schijn van een ontoelaatbare beperking van de mededinging. Ik beveel aanbesteders – mede gelet op de onduidelijke rechtspraak – aan om een potentiële inschrijver niet te betrekken bij het opstellen van het bestek. Het risico bestaat dat hierdoor de inschrijver de specificaties van de opdracht voordelig naar zich toe kan schrijven. De inschrijver kan tevens bevooroordeeld worden bij het opstellen van zijn offerte, opgelopen door de voorbereidende werkzaamheden die hij heeft verricht. Daarnaast is toepassing van omkering van de bewijslast mogelijk indien er sprake is van een (ernstige) schijn van een ontoelaatbare beperking van de mededinging.138 Mede gelet op de huidige regelgeving, het gelijkheidsbeginsel en de rechtspraak kan ik concluderen dat er met betrekking tot het onderwerp ‘betrokkenheid van potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding, welke vervolgens deelnemen aan de aanbesteding’ een grote leemte heerst. Zowel nationaal als internationaal is er op regelend niveau vrijwel niets geregeld. Ook de Europese Commissie heeft dit opgemerkt en heeft de problematiek in haar voorstellen voor de nieuwe Europese richtlijnen opgenomen. Gelet op het gelijkheidsbeginsel en de daarop gebaseerde rechtspraak kan geconcludeerd worden dat een aanbesteder potentiële inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding mag betrekken. Indien de betrokken potentiële inschrijver vervolgens deelneemt aan de aanbesteding dan dient er gekeken te worden of de betrokken inschrijver door de betrokkenheid in de voorfase een zodanige kennisvoorsprong heeft ten opzichte van de andere inschrijvers, dat deze van

136

Rechtbank ’s-Gravenhage 8 april 2010, LJN BM1229. Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626. 138 Verweij 2009, p. 270. 137

39

invloed was of kon zijn op de inschrijving.139 Is dit het geval dan wordt de mededinging ontoelaatbaar beperkt, daarmee het gelijkheidsbeginsel geschonden en is de betrokkenheid van die inschrijver onaanvaardbaar. De grens van een aanbesteder om (potentiële) inschrijvers in de voorfase van een aanbesteding te betrekken wordt dus met name gesteld door toepassing van het gelijkheidsbeginsel en de daarop gebaseerde rechtspraak. Een aanbesteder mag (potentiële) inschrijvers betrekken in de voorfase van een aanbesteding mits de gelijkheid van alle inschrijvers wordt gewaarborgd. Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden indien door de betrokkenheid van de (potentiële) inschrijver de mededinging ontoelaatbaar wordt beperkt. Mocht de betrokkenheid van een inschrijver onaanvaardbaar zijn dan dient uitsluiting van de inschrijver te volgen.

139

Rechtbank Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928.

40

Literatuurlijst Geraadpleegde literatuur Essers 2006 M.J.J.M.

Essers,

Aanbestedingsrecht

voor

nutsbedrijven.

Naar

een

verantwoord

aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht, ’s-Gravenhage: Elsevier Overheid 2006 Essers 2009 M.J.J.M.

Essers,

Aanbestedingsrecht

voor

overheden.

Naar

een

verantwoord

aanbestedingsbeleid onder het aanbestedingsrecht, Amsterdam: Reed Business bv 2009 Fimerius 2007 M.M. Fimerius, Het Eigen Initiatief: de ‘Handleiding voor Eigen Initiatieven in de bouw’ van de Regieraad Bouw, Bouwrecht, september 2007, nr.9, p. 755 Leidraad voor juridische auteurs Leidraad voor juridische auteurs. Voetnoten, bronvermeldingen, literatuurlijsten en afkortingen in Nederlandse publicaties, Deventer: Kluwer 2010, zesde verbeterde druk Pijnacker Hordijk e.a. 2009 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, vierde druk Verweij 2012 E. Verweij, ‘Betrokkenheid in de voorfase: een specifiek kader, een nieuwe balans?’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2012, p. 269 - 275

41

Geraadpleegde rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-243/89 (Storebaelt) HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Jur. 1993, p. I-03353 (Storebaelt) HvJ EG 23 september 1999, nr. C-176/98 (Holst Italia) HvJ EG 23 september 1999, nr. C-176/98, Jur. 1999, p. I-08607 (Holst Italia) HvJ EG 18 juni 2002, nr. C-92/00 (HI/Wien) HvJ EG 18 juni 2002, zaak C-92/00, Jur. 2002, p. I-5553 (HI/Wien) HvJ EG 4 december 2003, nr. C-448/01 (EVN en Wienstrom) HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527 (EVN en Wienstrom) HvJ EG 18 maart 2004, nr. C-314/01 (Siemens Österreich) HvJ EG 18 maart 2004, nr. C-314/01, Jur. 2004, p. I-02549 (Siemens Österreich) HvJ EG 14 december 2004, nr.C-434/02 (Arnold André) HvJ EG 14 december 2004, zaak C-434/02, Jur. 2004, p. I-11825 (Arnold André) HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-21/03 en C-34/03 (Fabricom) HvJ EG 3 maart 2005, in de gevoegde zaken C-21/03 en C-34/03, Jur. 2005, p. I-01559 (Fabricom)

Gerecht van Eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen

GEA EG 12 maart 2008, nr. T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) GEA EG 12 maart 2008, zaak T-345/03, Jur. 2008, p. II-00341 (Evropaïki Dynamiki)

42

Rechtbank Rechtbank Den Bosch (pres.) 26 juni 1996, BR 1996, p. 768 Rechtbank Zwolle-Lelystad (vzr.) 11 juli 2008, LJN BD9498 Rechtbank ’s-Gravenhage 4 augustus 2008, LJN BD9379 Rechtbank ’s-Gravenhage 8 april 2010, LJN BM1229 Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626 Rechtbank Dordrecht (vzr.) 15 maart 2012, LJN BV8860 Rechtbank Arnhem 11 mei 2012, LJN BW7823 Rechtbank Arnhem 6 november 2012, LJN BY4928

Raad van Arbitrage Raad van Arbitrage 3 juni 1997, LJN AS1692

43

Overige bronnen Groenboek betreffende de modernisering van het EU beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, COM(2011)15 def. Europese Commissie, Groenboek betreffende de modernisering van het EU beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Brussel: Europese Commissie 27 januari 2011, COM(2011)15 def. “Synthesis of replies” behorende bij COM(2011)15 def. Europese Commissie, Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy. Towards a more efficient European Procurement Market, “Synthesis of replies”, Brussel: Europese Commissie 2011 Gids Proportionaliteit 2013 Gids Proportionaliteit januari 2013, Stcrt 2013, 3075 Ministerie van VenW Werkwijzer marktconsultatie 2006 Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Werkwijzer marktconsultatie, Den Haag: Ministerie van Verkeer en Waterstaat juli 2006 (te raadplegen via <www.rijksoverheid.nl>) PIANOo Handreiking marktconsultatie 2011 PIANOo, Handreiking marktconsultatie, praten met de markt voorafgaand aan een aanbesteding, Den Haag: PIANOo september 2011 <www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/handreikingmarktconsultatie.pdf> (laatst geraadpleegd 30 juni 2013) Regieraad Bouw Leidraad aanbesteden 2009 Regieraad Bouw, Leidraad aanbesteden 2009 <www.leidraadaanbesteden.nl/leas/tekst/6_communicatie/6_4_2_1/vertrekpunt> (laatst geraadpleegd op 30 juni 2013)

44

Werkgroep Unsolicited proposals 2006 Werkgroep Unsolicited proposals, Unsolicited Proposals -Handleiding voor Eigen Initiatieven in de bouw in het (semi) publieke domein, april 2006 (te raadplegen via <www.regieraadbouw.nl>) The World Bank Guidelines 2011 The World Bank, Guidelines procurement of goods, works, and non-consulting services under IBRD loans and IDA credits & grants by world bank borrowers, Washington: The World Bank 2011

45