Oktober 2011 Deze keer in het nieuws:
Beloning van topfunctionarissen sector Populariteit van 'payrolling' Werknemer, 'Zip your lip'
in de publieke en semipublieke
. Beloning van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector Het Wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna Wnt) is op 14 januari 2011 ingediend bij de Tweede Kamer. De inzet van het wetsvoorstel is om de inkomens van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector te reguleren. Het kabinet stelt dat organisaties met een publieke taak, die bekostigd worden met publiek geld, hun bestuurders 'ordentelijk' moeten betalen.-Ordentelijk wordt door het kabinet ingevuld~als:evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant. Op 11 en 12 oktober 2011 heeft de mondelinge behandeling plaats gevonden in de Tweede Kamer. De belangrijkste punten van de Wnt zijn de aanwijzing van de publieke en semipublieke sectoren, de verschillende bezoldigingsregimes, de maximale uitkering wegens beeindiging dienstverband en de sanctionering Topfunctionarissen in publieke en semipublieke sector De Wnt richt zich op de hoogste leidinggevenden binnen de publieke en semipublieke sector. Hieronder worden onder andere verstaan: de bestuurders, de hoogste interne toezichthouders, de hoogste leidinggevende functionarissen en het hoogste managementniveau van een instelling. Een gedetailleerde opsomming van functies die onder de definitie van 'topfunctionaris' vallen, is te vinden in artikel 1.1 onder b van het wetsvoorstel. Voor de invulling van het begrip 'publieke sector' is gekeken naar alle krachtens publiekrecht opgerichte rechtspersonen. De Provincies, Gemeenten, Waterschappen en de organisaties waarover de ministers gehouden zijn financiële verantwoording af te leggen, worden (onder andere) aangeduid als 'publieke sector'. De organisaties en instellingen die onder de semi-publieke sector vallen zijn bijvoorbeeld de Onderwijssector, Kunstensector, Energiesector, Drinkwaterbedrijven, Woningcorporaties, Zorgaanbieders en Jeugdzorg. Bovendien kunnen nog organisaties en rechtspersonen bij algemene maatregel van bestuur aan de lijst worden toegevoegd. Reqimes Er is voorzien in drie afzonderlijke bezoldigingsregimes: 1. Een bezoldigingsmaximum van € 187.340,-- aan beloning (bruto salaris) vermeerderd met de sociale verzekeringspremies, een gemaximeerde onkostenvergoeding en een gemaximeerde werkgeversbijdrage aan "op termijn betaalbare beloningen" (hieronder vallen bijvoorbeeld het pensioen, jubileumuitkeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en langdurig verlof); 2. Een sectorale bezoldigingsnorm;
Postbus 85005, 3508 AA Utrecht, Telefoon (030) 2 595 959, E-mail:
[email protected], www.vbk.nl
Nieuwsflits 34
- 1~
I:
3. Een openbaarmakingsverplichting. Het toepasselijk verklaren van een bezoldigingsregime is niet definitief. Het kabinet heeft de vrijheid een sector op enig moment in een zwaarder of lichter regime in te delen. Het meest strikte bezoldigingsregime, het bezoldigingsmaximum, is een vertaling van de zogenoemde "Balkenendenorm" en is van toepassing op de publieke sector en dat deel van de semipublieke sector dat op zeer korte afstand van de publieke sector staat (zoals alle OCW-sectoren, de Landelijke publieke omroep, Drinkwaterbedrijven, Woningcorporaties, jeugdzorg en de Dienst justitiële jeugdinrichtingen). De bezoldiging van topfunctionarissen in deze sectoren zal niet boven het wettelijk bepaalde maximum mogen uitkomen. Het tweede regime is een minder zwaar regime waarbij de minister voor een bepaalde semipublieke sector een norm vaststelt die geldt als het maximum. Deze bezoldigingsnorm kan afwijken van het wettelijk maximum. Het tweede bezoldigingsregime is van toepassing op de academische ziekenhuizen, zorgaanbieders en PGO-organisaties. De openbaarmakingsverplichting, het minst vergaande bezoldigingsregime, geldt voor alle werknemers waarvan de bezoldiging uitstijgt boven het bezoldigingsmaximum en voor alle topfunctionarissen en gewezen topfunctionarissen die nog bij de instelling in dienst zijn (ongeacht de hoogte van hun bezoldiging). De openbaarmakingsverplichting is van toepassing op de publieke sector, de semipublieke sector waarvoor de minister een norm heeft vastgesteld en op zorgverzekeraars. Bezoldiqinqsmaximum De bezoldiging van een topfunctionaris mag per kalenderjaar niet méér bedragen dan ten hoogste € 187.340,-- aan beloning vermeerderd met de sociale verzekeringspremies, maximaal € 7.559,-- aan belastbare onkostenvergoedingen en maximaal € 28.767,-- aan voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn. Onder de beloning wordt verstaan: de som van de periodiek uitbetaalde beloningen (salaris, eindejaarsuitkering, doorbetalingen bij ziekte en vakantie, vakantiegeld, vergoedingen in natura en ter beschikkingstelling van een auto) en de winstdelingen en bonus betalingen (inclusief tantièmes, gratificaties en vergoedingen bij indiensttreding). De bedragen worden jaarlijks bij ministeriële regeling gewijzigd. Naast een regulering van de jaarlijkse bezoldiging van topfunctionarissen, wordt in de Wnt ook een maximum voorgesteld voor de uit te keren ontslagvergoedingen. Deze mogen niet meer bedragen dan de som van de beloning over twaalf maanden met daarbij opgeteld de werkgeversbijdrage in beloningscomponenten die betaalbaar op termijn zijn (bijvoorbeeld pensioenpremies). In ieder geval mag de uitkering niet het bedrag van €75.000,-- bruto overstijgen. Onverschuldiqd betaald Voor zover partijen een hogere bezoldiging overeenkomen dan bij het wetsvoorstel is toegestaan, zuIlen betalingen die het maximum bedrag overschrijden onverschuldigd zijn betaald. Ook wanneer de werkgever krachtens overeenkomst een hogere beëindigingsvergoeding heeft voldaan dan bij de Wnt is toegestaan, is het meerdere onverschuldigd betaald. Dit wordt alleen anders wanneer de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Wellicht mag worden verwacht dat dit laatste een nieuwe impuls geeft aan de zogenaamde "pro forma ontbindingsprocedure". Hoewel de sanctie "onverschuldigd betaald" fors is, rijst de vraag wat er gebeurt wanneer partijen zich aan die kwalificatie niets gelegen laten liggen. Uitgangspunt bij de handhaving van de Wnt is dat de betrokken minister de topfunctionaris en zijn werkgever, zo nodig met een last onder dwangsom, beweegt om betalingen in strijd met de wet ongedaan te maken. Wanneer partijen weigeren de onverschuldigde betaling ongedaan te maken, kan de betrokken minister deze betaling opeisen en komen de opgeëiste bedragen toe aan de staat.
Nieuwsflits 34
-2-
" "..
'-
'' """"C' '
'"
"
~
.;~;i'i"P .
~<'.~',."'\":.=-=:;. ,.
.~
:,'t.'A""
,.~
"~
.
~
~
., ,
.'
~r*\....
Relatie Wnt en CAO In beginsel geldt dat de sociale partners een primaat hebben inzake het maken van afspraken over de bezoldiging van werknemers. Dit wetsvoorstel stelt echter dwingend rechtelijke regels ten aanzien van de hoogte van de bezoldiging. Dit betekent dat de Wnt eventuele afspraken in de CAO omtrent de bezoldiging van topfunctionarissen doorkruist. De daarover reeds gemaakte afspraken in de CAO dienen bij voorkeur door sociale partners aangepast te worden. Wanneer zij dit nalaten zal de topfunctionaris voor het meerdere geen rechten aan de CAO kunnen ontlenen. Let wel: de Wnt heeft enkel betrekking op de arbeidsvoorwaarden van topfunctionarissen, niet op die van andere werknemers. Al met al een buitengewoon interessante ontwikkeling, welke zonder twijfel nog veel stof zal doen opwaaien. Het voorgaande is een eerste aanzet. Wij houden u van verdere ontwikkelingen op de hoogte.
.
Populariteit van 'payrolling' Met een dalende economische groei en een onzekere arbeidsmarkt, groeit de behoefte aan flexibele arbeidskrachten. Niet alleen uitzendkrachten, oproepkrachten een zzp'ers zijn populair, maar ook de vraag naar 'payrolling' neemt steeds meer toe. Ruim144.000 werknemers zijn nu in dienst van payrollondernemingen en dat aantal zal, naar verwachting van het onderzoekbureau EIM,doorgroeien naar 180.000 in 2012. Binnen het bedrijfsleven is payrolling een reeds bekend fenomeen. Ook bij de overheid wordt echter in toenemende mate van payrolling gebruik gemaakt.
PavrollinQ De payrollovereenkomst is in ons Burgerlijk Wetboek niet te vinden. Hierdoor wordt het begrip 'payrollin~rveelàrïn-versèl1ilIè-ndesifUatie-Çgebrûlkt:LObestaan-er payrollondernemingen die alleen administratieve diensten voor hun rekening nemen en payrollondernemingen die als een soort uitzendbureaujdetacheringsbureau optreden (het verschil met een uitzendbureau is gelegen in het feit dat de ~payrollondernemingen zelf niets 'te maken hebben met de werving en selectie). In het eerste geval, waarin de payrollonderneming slechts administratieve aangelegenheden verzorgt, blijft de werknemer in dienst bij zijn eigen werkgever. Steeds vaker zien wij echter de tweede variant, waarbij de werknemer in dienst treedt van de payrollonderneming en het werkgeverschap uit handen wordt gegeven. Als formeel werkgever stelt de payrollonderneming vervolgens de werknemer via een inleenovereenkomst ter beschikking aan de onderneming waar de werknemer daadwerkelijkwerkzaamheden gaat verrichten. Men noemt 'payrollen' daarom ook wel het outsourcen van het werkgeverschap. Kritiek vakbonden
Sinds medio 2006 vallen de payrollmedewerkers onder de Vereniging Payroll Ondernemingen-CAO. De VPO-CAOis tot stand gekomen om te zorgen voor ordening van de markt en voor goede arbeidsvoor-
-
waarden voor payrollmedewerkers. Begin dit jaar hebben verschillende vakbonden echter aangegeven geen partij meer te willenzijn bij de VPO-CAO. Na 31 december 2011 zal de VPO-CAOverdwijnen en zullen de leden weer onder de werking van de ABU-CAOkomen te vallen. Voor de vakbonden is een belangrijke reden dat het lang niet altijd duidelijk is dat de werknemer niet in dienst treedt bij de op.9Jé!c;hJgev~J:,_maa.r::..Eij
een behoorlijke mate van flexibiliteit. Als de opdrachtgever om wat voor reden dan ook de payrollovereenkomst wil beëindigen, kan hij deze elk moment opzeggen, vanzelfsprekend met inachtneming van de afspraken die hij heeft gemaakt met het payroll bed rijf. Door de beëindiging van de payrollovereenkomst is er sprake van verval van een arbeidsplaats bij de payrollon-
Nieuwsflits34 - 3 -
- --
derneming. Dit vormt voor de payrollonderneming een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag, zo blijkt uit de Beleidsregels van het UWV,moet de payrollonderneming aannemelijk maken dat de opdrachtgever de payrollovereenkomst heeft beëindigd. Op grond van de Beleidsregels hoeft de payrollonderneming niet aan te geven wat de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever, noch wordt deze door het UWVgetoetst. Om te beoordelen welke werknemer van de payrollonderneming voor ontslag in aanmerking komt, geldt het afspiegelingsbeginsel. Uit de Beleidsregels van het UWVvolgt dat dit op een iets andere manier dan gebruikelijk wordt toegepast. De afspiegeling hoeft namelijk alleen te worden toegepast op de werknemers die werkzaam waren bij de opdrachtgever die de opdracht heeft beëindigd. Er wordt niet gekeken naar alle uitwisselbare functies van werknemers van de payrollonderneming die bij verschillende opdrachtgevers aan het werk zijn. Wel dient de payrollonderneming zich in te spannen voor herplaatsing van de werknemer. Lukt het niet om een vervangende opdrachtgever te vinden, dan is aannemelijk gemaakt dat het ontslag noodzakelijk is en zal door het UWVeen ontslagvergunning verleend worden. HO,ever de inspanningen van de payrollonderneming moeten gaan kan worden geïllustreerd aan de hand van een recente uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden.
.
De kantonrechter te Leeuwarden heeft begin 2011 geoordeeld dat: het inherent is aan een payrol/constructie dat herplaatsingsmogelükheden beperkt ZÜn. De payrollonderneming speelt geen enkele rol in de werving- of selectieprocedure en heeft derhalve ook geen herplaatsingsmogelükheden bÜ andere opdrachtgevers. (...) De werkgever heeft voldoende inspanningen verricht om de gevolgen van het ontslag te compenseren. Het ontslag is niet kennelük onredelük'. (Rechtbank Leeuwarden 19 januari 2011, -tjN-BP274-2)
-..---------------...
Door de afwijkende ontslagregels van payrollondernemingen, voornamelijk op het gebied van het af_~l2iegeJll'1g?!>~_g in~eLe!!.E~_e.!J?!a,il~~i n_gsv~rJJlichti ng,!;jen ieten de payroll medewerkers minder bescherming dan werknemers met een arbeidsovereenkomst. Daar staat echter tegenover dat de payrollondernemingen voorzien in vacatures die zonder de mogelijkheid van payrolling wellicht nooit zouden zijn open gesteld. Pavrollinq en overqanq van onderneminq In het Albron-arrest (Hvj EU 21 oktober 2010, (-242/09) heeft het Hof van justitie antwoord gegeven op vragen over de toepasselijkheid van de regelgeving omtrent overgang van onderneming op permanent gedetacheerde werknemers binnen een concern. Het Hof van justitie kwalificeert in dit arrest permanente detachering als een arbeidsbetrekking. De niet-contractuele werkgever, de werkgever waar de werknemers hun feitelijke werkzaamheden verrichten, wordt onder omstandigheden naastde contractuele werkgever aangemerkt als werkgever. Het Hof van justitie stelt in het arrest echter niet de zelfstandige voorwaarde dat er sprake moet zijn van een concernverhouding. Hierdoor is wellicht verdedigbaar dat de overwegingen van het Hof ook betrekking hebben op andere permanente detacheringsvarianten dan die binnen een concernverhouding. Te denken valt aan payrölling. Op basis van bovenstaand arrest is het niet ondenkbaar dat een payrollmedewerker bij overgang van onderneming dezelfde bescherming zal genieten als een permanent gedetacheerde concernwerknemer, wanneer de onderneming waar de feitelijke werkzaamheden worden verricht, wordt overgenomen door een derde.
.
Werknemer, 'lip your lip' Bijeen ontslag op staande voet wordt de arbeidsovereenkomst, op grond van een dringende reden, eenzijdig opgezegd. Voor de werkgever wordt als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die als gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs
Nieuwsflits34 t:
-4-
n
_'I;~
j;C.8~.< -""
n
, .
.. ..
,h":, ,
niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de wet staan voorbeelden van dringende redenen opgesomd, maar deze opsomming is niet limitatief. Rechterlijke beoordelinQ van de drinQende reden Het bestaan van een dringende reden wordt door rechters niet gemakkelijk aangenomen. Per geval zal de rechter moeten beslissen of sprake is van een objectief dringende reden, waardoor een ontslag op staande voet kan worden gerechtvaardigd. Bijde beoordeling van de dringende reden moeten de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen, en moet worden bekeken of het ontslag op staande voet in het concrete geval niet een te zware maatregel is. De rechter zal hierbij de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant zijn de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag. Uitschelden van werkQever als drinQende reden Recent zijn er een aantal uitspraken gewezen inzake een ontslag op staande voet wegens het uitscheIden van de werkgever. In de uitspraak van rechtbank Almelo op 12 mei 2011 (LJNBQ4333) was sprake van een werknemer die zijn directeur luid schreeuwend heeft uitgescholden voor een racist. Dit gebeurde op de werkplek van de werknemer. Werkgever heeft aangegeven dat een dergelijke toon onacceptabel is en dat dit een reden voor ontslag op staande voet is. Werknemer was echter niet bereid om op zijn uitspraken terug te komen. De rechter stelt: 'de wijze waarop de werknemer vervolgens zijn directeur, ten overstaan van zijn col/ega 's in de fabriekshal, al dan niet met een dreigende houding heeft uitgemaakt voor racist hoeft de directeurals werkgever niet te accepteren en levertnaar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een dringende reden op. Werknemer is ten overstaan van de directie niet teruggekomen op zijn uitlatingen. Dat hij de volgende dag alsnog - tevergeefs - zijn excuses aan werkgever heeft wil/en aan~bieden-kan hem t~ans niecmeer baJe.l1,' ~- --
De tweede uitspraak is van de kantonrechter Rotterdam op 19 augustus 2011 (1252440 W EXPL11312) waarin een werknemer op staande voet is ontslagen wegens het versturen van een ansichtkaart, aan werkgever, met een foto van HitIer, die de Hitlergroet brengt met de tekst: 'Für diejegenen, die es verdienen. Herzlichen Glückwunsch.' De kantonrechter oordeelt als volgt. 'Wanneer werknemer de in deze zaak bedoelde ansichtkaart stuurt, levert dit naar het oordeel van de kantonrechter een dringende reden op, hetgeen overigens ook niet door werknemer wordt betwist. ' Op 29 mei 2007 oordeelde het Hof 's-Hertogenbosch (LJNBC9671) echter nog dat het uitschelden van werkgever voor dief en hem betichten van diefstal geen gegronde reden vormt voor ontslag op staande voet. Volgens het Hof is het betitelen van de directeur als dief uiteraard kwetsend, 'doch deze weinig parlementaire uitdrukking' moest wel in de context worden geplaatst van wat er aan was vooraf gegaan. De uitlatingen van de werknemer verstoorden weliswaar de arbeidsverhouding, maar waren niet zo ernstig dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigden. Een ontslag op staande voet is dus __zeker niet altijd het juiste antwoord. Conclusie Bovenstaande recente uitspraken laten zien dat het uitschelden van werkgever of leidinggevende door de werknemer op zich zelf een dringende reden kan vormen voor een ontslag op staande voet. Vanzelfsprekend is de ernst van het taalgebruik doorslaggevend voor de vraag of het ontslag op staande voet al dan niet stand houdt.
Nieuwsflits34 - 5!!!::3
