il-óil^/gcas
Edelhoogachtbaar College, Belanghebbende:
wonende te
(België),
ten deze vertegenwoordigd door en domicilie kiezende ten kantore van advocaat/belastingkimdig^ i
heeft bij brief van 25 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 februari 2011, nr. 09/00692 inzake de definitieve aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2004. Het afschrift van de besteden uitspraak heeft u als bijlage bij voornoemde brief aangetroffen. Voornoemde brief is op 28 maart 2011 door u ontvangen. De ontvangst heeft u bij brief van 1 aprü 2011 aan mij bevestigd. U heeft geconstateerd dat belanghebbende de reden voor het instellen van beroep in cassatie nog niet heeft vermeld. U heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld om birmen 6 weken na 1 april 2011 het geconstateerde verzuim te herstellen. Middels deze brief wenst belanghebbende u in kennis te stellen van de gronden van cassatie.
Belanghebbende kan zich met de bestreden uitspraak niet verenigen. Belanghebbende draagt als middel van cassatie voor: I. Schending van het Nededands recht, met name artikel 19b, lid 1, onder h, van de Wet op de loonbelasting en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestiiiirsrecltt, doordat het Hof in de besteden uitspraak heeft geoordeeld dat, gelet op hetgeen in r.o. 4.8 en r.o. 4.9 is overwegen, het aannemelijk is dat belanghebbende op 21 deceniber 2004 een bedrag van € 311.000 aan^ ^Ê'^^)Pensioen B. V. heeft onttrokken als gevolg waarvan sprake is van een (gedeeltelijke) afkoop van pensioenrechten. II. Schending van het Nederlands recht, met name artikel 19b, lid 1, onder b, van de Wet op de loonbelasting en/of artikel 8:77 van de Algeniene wet bestuursrecht, doordat Itet Hof in de bestreden uitspraak heeft geoordeeld, dat tengevolge van voomoemde onttrekking^^^^^ Pensioen B. V. niet langer in staat xvas aan de pensioenverplichtingen te voldoen, doordat na de opname van het bedrag van €311.000 de activa van^^^^Pensioen B.V. nog bestond uit een vordering op ^^^^Holding B.V. vnn € 555.874 en een banksaldo vnn € 7.262, tenvijl de pensioenverplichting € 715.024 bedroeg als gevolg waarvan reeds om die reden sprake is van gedeeltelijke afkoop van het pensioen. Toelichting op het eerste cas.saHemidd.el Zoals het Hof overweegt i n r.o. 4.8 heeft belanghebbende gesteld dat hij het van de bankrekening van Pensioen B.V. op 21 december 2004 contant opgenomen bedrag van € 311.00 ter leen heeft ontvangen. In tegenstelling tot hetgeen het Hof vervolgens overweegt, heeft belanghebbende deze stelling niet alleen onderbouwd door overlegging vem de geldleningsovereenkomst, gedateerd 27 januari 2005, maar ook onweersproken gesteld, dat de accountant die de jaarrekening 2005 heeft opgesteld in het beginvermogen wel de juiste balanspresentatie heeft opgenomen en dat daarmee ook tot uitdrukking is gebracht, dat belanghebbende het bedrag van € 311.000 ter leen heeft ontvangen. Deze stelling bespreekt het Hof niet in het oordeel omtrent de kwalificatie van het in 2004 onttrokken bedrag. Het Hof had deze stelling niet onbesproken mogen latai, omdat zulks het standpunt van belanghebbende onderbouwd dat in de geldleningsovereenkoii\st sprake is van een onjuiste aanduiding omtrent het tijdstip waarop het geld ter leen is ontvangen ('per heden'). Het oordeel van het Hof dat de tekst van de overeenkomst geen andere conclusie toelaat dan dat niet eerder dan 27 januari 2005 gelden te leen zijn verstrekt aan belanghebbende geeft blijkt van een onjtiiste duiding van de overeenkomst die belanghebbende met Pensioen B.V. had gesloten. Het Hof accepteert blijkens r.o. 4.8 dat in ieder geval vanaf 27 januari 2005 sprake is van een geldleningsovereenkomst tussen belanghebbende en Pensioen B.V. voor een bedrag van tenminste € 311,000.
2
Het oordeel van het Hof, zoals opgenonien in r.o. 4.9, dat de gang van zaken eind 2004 er veeleer op duidt dat belanghebbende bepaald niet het voomemen had een geldleningsovereenkomst met Pensioen B.V. te sluiten, is hiermee onverenigbaar, want tegensti'ijdig. Het kan niet zo zijn, dat het Hof enerzijds oordeelt dat belanghebbende niet het voornemen had de litigieuze geldleningsovereenkomst met Pensioen B.V. te sluiten (r.o. 4.9) en anderzijds oordeelt dat de tekst van de overeenkomst geen andere conclusie toelaat dat niet eerder dan 27 januari 2005 gelden te leen zijn verstrekt aan belanghebbende (r.o. 4.8). Het oordeel van het Hof kan niet in stand bHjven. Belanghebbende heeft gesteld dat ook in de periode 21 december 2004 tot 27 januari 2005 sprake was van een geldleningsovereenkomst voor genoemd bedrag. Het oordeel van het Hof zoals verwoord in r.o. 4.8 dat op zijn vroegst op 27 januari 2005 een geldleningsovereenkomst tussen belanghebbende en Pensioen B.V. is gesloten kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat Wj het betreffende geld ter leen heeft ontvangen. Het Hof oordeelt dat in ieder geval vanaf 27 januari 2005 sprake was van een geldleningsovereenkomst. N u feitelijk vaststaat dat de situade per 21 december 2004 niet wezenlijk verschilt van de situatie per 27 januari 2005 kan zulks tot geen andere conclusie leiden dan dat ook met ingang van 21 december 2004 sprake was van een geldleningsovereenkomst. Op grond van het vorenstaande concludeert belanghebbende dat hij met ingang van 21 december 2004 een bedrag van € 311.000 ter leen heeft ontvangen van Pensioen B.V. Hoewel de liquiditeiten Pensioen B.V. hebben verlaten, heeft Pensioen B.V. een vordering op belanghebbende gekregen. Door de inspecteur is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de vordering van Pensioen B.V. op belanghebbende onvolwaardig zou zijn. De balanspresentatie per 31 december 2004 is een evidente misslag die evenwel zonder fiscale gevolgen dient te blijven, nu vaststaat dat in ieder geval vanaf 27 januari 2005 de onttrekking is vervat in een geldleningsovereenkomst. Zoals gesteld hebben partijen de bedoeling gehad met deze schriftelijke vastlegging de situatie met ingang van 21 december 2004 te formaliseren. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet het voornemen had een geldleningsovereenkomst met Pensioen B.V. te sluiten. Toelichting op het tweede cassatiemiddel Het Hof heeft in r.o. 2.4 vastgesteld dat Pensioen B.V. aanzienlijke vorderingen had op concernonderdelen van de gjp|^?^-sroep. Het Hof heeft verder vastgesteld dat vanaf 2004 door de concernonderdelen betalingen zijn verricht aan (uiteindelijk) Pensioen B.V. ter aflossing van hun schulden. In 2004 is een bedrag van € 311.000 en in 2005 is in totaal ten minste € 670.536 afgelost. Daarmee heeft Pensioen B.V. in totaliteit een bedrag van € 981.536 ontvangen van de concernonderdelen, terwijl de pensioenverplichting per 31 december 2004 € 715.024 bedroeg.
Met deze feitelijke vaststelling is - althans zonder nadere motivering - niet verenigbaar het oordeel van het Hof in r.o. 4.11, dat het Hof de Inspecteur volgt in diens standpunt dat de vordering van Pensioen B.V. op Holding B.V. niet een volwaardige was. Het standpunt van de inspecteur - dat door het Hof gevolgd wordt - is gebaseerd op: 1.
de balans van Holding B.V. per ultimo 2004 die een negatief vermogen van ruim 6 miljoen euro liet zien terwijl hierin nog was meegenomen een bedrag van 6 miljoen euro aan herwaardering van materiële activa, waarbij zonder die herwaardering het eigen vermogen ruim 12 miljoen euro negatief zou zijn geweest; de aanbiedingsbrief bij de concept jaarrekening 2004 van Holding yan 26 april vermeld dat d e ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ c h a p (Holding) niet langer voldeed aan de kredietvoorwaarden van de Commerzbank tengevolge waarvan onzekerheid bestond over de continuïteit van de vennootschap.
Deze omstandigheden zijn - ieder voor zich en in onderlitige samenhang - evenwel niet relevant, omdat het Hof als vaststaand feit heeft aangemerkt dat Pensioen B.V. in 2004 en 2005 zodanige bedragen heeft ontvangen dat de vordering op Holding B.V. hierdoor teniet is gegaan. Uit deze feiten blijkt dat de vordering op Holding B.V. op 31 december 2004 volwaardig was. Het andersluidende oordeel van het Hof is zonder nadere motivering onbegrijpelijk op grond waarvan het oordeel van het Hof niet in stand kan blijven. Het feit dat Holding B.V. per 31 december 2004 over een negatief vermogen beschikte, zegt niets over de - geconstateerde - mogelijkheid om op korte termijn schulden af te lossen. Hetzelfde geldt voor de solvabiliteit van Holding B.V. De solvabiliteit heeft een oordeel over de omvang van alle activa ten opzichte van aUe schulden. Vast staat dat Holding B.V. i n 2004 en 2005 feitelijk in de gelegenheid is geweest om haar schuld aan Pensioen B.V. af te lossen. Uit de vastgestelde feiten blijkt, dat Holding B.V. in 2004 en 2005 over voldoende middelen bescïiikte om haar schuld aan Pensioen B.V. af te lossen. Daarmee is de vordering van Pensioen B.V. op Holding B.V. per 31 december 2004 volwaardig. Ten aanzien van de waardering van de vordering van Pensioen B.V. op Holding B.V. is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, dat wcinneer in de vaststellingsovereenkomst van 23 juni 2004 is bepaald dat de op de vordering die Pensioen B.V. per ultimo 2001 op Holding B.V. had geen afwaarderingen ten laste van het (fiscale) resultaat zouden plaatsvinden, daarmee geen oordeel is gegeven ten aanzien van de waarde van die vordering in het economisch verkeer.
4
Het niet mogen afwaardering op een vordering duidt juist op een (fiscale) volwaardigheid van die vordering. Een andersluidend oordeel leidt tot een contra legem-beslissmg. Het oordeel van het Hof, zoals opgenomen in r.o. 4.11, dat Pensioen B.V. ten gevolge van de onttrekking van € 311.000 niet langer in staat zou zijn aan de pensioenverplichtingen te voldoen is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Het Hof heeft vastgesteld dat na de onttrekking het totale actief van Pensioen B.V. € 563.136 bedroeg. Het Hof heeft vastgesteld dat de pensioenverplichting € 715.024 bedroeg. Deze pensioenverplichting was per 31 december 2004 evenwel een latente pensioenverplichting. Pensioen B.V. hoefde in 2004 en 2005 geen daadwerkelijke uitkeringen te doen. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld, dat Pensioen B.V. pas in 2007 voor het eerst pensioen diende uit te keren (inmiddels bij nadere overeenkomst pas in 2012). Het bedrag dat per 31 december 2004 op de balans is opgenomen is het doelvermogen, actuarieel berekend. Uitgaande van de juistheid dat het in 2004 onttrokken bedrag het vermogen van Pensioen B.V. definitief heeft verlaten - quod non! - kan sleclits geconstateerd worden dat bij Pensioen B.V. per 31 december 2004 sprake was van een onderdekking op dat moment. Hieruit kan, zonder nadere motivering, niet vastgesteld worden dat Pensioen B.V. rüet aan haar pensioenverplichtirigen kan voldoen, nu vaststaat dat de daadwerkelijke pensioenuitkeringen pas in een later jaar h i m aanvang nemen. De vergelijking dringt zich hier op met de situatie bij andere pensioenverzekeraars die als gevolg van de kredietcrisis (ver) met him vermogen beneden de vereiste dekkingsgraad terecht kwamen. Het komt belanghebbende zeer onwaarschijnlijk voor dat de Belastingdienst zich in die situaties op het standpunt heeft gesteld dat sprake zou zijn van een afkoop van pensioenrechten door pensioengerechtigden. Ook dringt zich de vergelijking op met de situatie waarbij een pensioen in eigen beheer wordt afgedekt met beleggingen in beursfondsen. Indien als gevolg van het inzakken van de aandelenkoersen Pensioen B.V. niet meer in staat is om het volledige pensioen uit te betalen, is hooguit sprake van een vordering van de pensioengerechtigde op de Pensioen B.V. voor het te weinig uitbetaalde pensioen. De pensioengerechtigde heeft net als belanghebbende onweersproken heeft gesteld - geen afstand gedaan van zijn pensioem-ecli ten. Gelet op het voorgaande heeft het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de omstandigheid dat de bezittingen van Pensioen B.V. een aanzienlijk lagere waarde hadden dan de (latente) verplichtingen per 31 december 2004 ertoe leidt dat reeds daarom sprake is van een gedeeltelijk afkoop van het pensioen. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld, dat nog steeds sprake is van een overeenkomst strekkende tot het doen van uitkeringen aan belanghebbende vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd.
5
Conclusie Belanghebbende concludeert dat de uitspraak van het Hof niet i n stand kan bHjven en concludeert tot vermindering van het belastbaar inlcomen uit werk en woning met een bedi-ag van € 715.024 omdat geen sprake is van een (gedeelteHjke) afkoop van pensioem-eciiten. De inspecteur heeft dan ook ten onrechte op de voet van artikel 19b, Hd 1, onder b van de Wet op de loonbelasting 1964 een bedrag van € 715.024 als afkoop van pensioen i n 2004 in aanmerking genomen.
6
