Begeleiding Reinwardt Academie: Els van den Bent Begeleiding Stadsarchief Rotterdam: Jeroen van Oss

Actieve openbaarheid en het Nederlandse auteursrecht: gaan ze samen of niet? Actieve openbaarheid van Wabo-dossiers vanuit auteursrechtelijk perspectief bekeken ten bate van het Stadsarchief Rotterdam, onderzoeksrapportage afstudeerstage VT4. Begeleiding Reinwardt Academie: Els van den Bent Begeleiding Stadsarchief Rotterdam: Jeroen van Oss Teun de Reijke, 100613068 20-1-2015

Inhoudsopgave SAMENVATTING ............................................................................................................................................... 4 VOORWOORD .................................................................................................................................................. 5 1. INLEIDING ..................................................................................................................................................... 6 De Wabo ......................................................................................................................................................... 7 Waarom zijn auteursrechten een kwestie bij de realisatie van actieve openbaarheid van Wabo-dossiers? . 7 Bouwdossiers van vóór 1 oktober 2010 en Wabo-dossiers ............................................................................ 7 Overheidsinformatie, actieve openbaarheid en archivistiek .......................................................................... 8 Structurering en inhoud van het verslag ........................................................................................................ 8 2. ONDERZOEKSPROBLEMATIEK EN ONDERZOEKSMETHODIEK ...................................................................... 10 Hoofdvraag en deelvragen ........................................................................................................................... 10 Onderzoeksmethodiek .................................................................................................................................. 10 3. HET NEDERLANDSE AUTEURSRECHT: DE BEPERKINGEN EN DE MOGELIJKHEDEN VOOR ACTIEVE OPENBAARHEID VAN WABO-DOSSIERS .......................................................................................................... 11 3.1. De kern van het Nederlandse auteursrecht en het exclusieve recht van de auteur............................... 11 3.2. De uitzonderingen op het exclusieve recht van de auteur ..................................................................... 11 3.2.1. De licentie ........................................................................................................................................... 11 3.3. De collectieve beheersorganisatie als mediator tussen rechthebbende en gebruiker ........................... 12 3.4. Auteursrechtelijk beschermd werk fysiek ter inzage geven in de studiezaal van een archiefinstelling . 13 3.5. Casussen ................................................................................................................................................ 13 3.6. Conclusies .............................................................................................................................................. 15 4. DE COMPONENTEN VAN WABO-DOSSIERS BEZIEN VANUIT AUTEURSRECHTELIJK PERSPECTIEF ................. 16 4.1. De verschillende auteursrechthebbenden ............................................................................................. 16 4.2. ‘Creative Commons’ bij eigen auteursrechten ....................................................................................... 17 4.3. Casus: het bevoegd gezag wil Wabo-dossiers integraal actief openbaar maken ................................. 17 4.4. Conclusie ................................................................................................................................................ 18 5. ACTIEVE OPENBAARHEID: DE PRAKTIJK VAN VIER GEMEENTEN ................................................................. 19 5.1. Inleiding ................................................................................................................................................. 19 5.2. Gemeente A ........................................................................................................................................... 19 5.3. Gemeente B ........................................................................................................................................... 19 5.4. Gemeente C ........................................................................................................................................... 20 5.5. Gemeente D ........................................................................................................................................... 20 5.6. De gemeenten vergeleken en nader geanalyseerd................................................................................ 21 5.7. Casus...................................................................................................................................................... 21 6. HET NEDERLANDSE AUTEURSRECHT IN RELATIE TOT ACTIEVE OPENBAARHEID: MOETEN ER WIJZIGINGEN WORDEN DOORGEVOERD? ZO JA, WAT MOET ER WORDEN GEWIJZIGD? ...................................................... 23 6.1. Inleiding ................................................................................................................................................. 23 6.2. Het huidige auteursrecht als krachtenveld ............................................................................................ 23 6.2. De wijziging ........................................................................................................................................... 23 7. ANDERE OPLOSSINGSRICHTINGEN: ACTIEVE OPENBAARHEID ‘BY DESIGN’. DE RISICOAFWEGING VAN HET AUTEURSRECHT IN WERKPROCESSEN EN INFORMATIEARCHITECTUUR.......................................................... 25 7.1. Inleiding ................................................................................................................................................. 25 7.2. Het nut van digitale bouwarchieven: gemeenten B en C ....................................................................... 25 7.3. Schadeclaims ......................................................................................................................................... 25 7.4. ‘Leeft’ de kwestie bij rechthebbenden? ................................................................................................. 26 7.5. De belangenafweging: actieve openbaarheid en auteursrechten ‘by design’ ....................................... 27 7.6. SWOT-analyses van de oplossingsrichtingen ......................................................................................... 28 7.7. ‘By design’ samengevat: processen, cultuur/gedrag, metadata en informatiearchitectuur ................. 30

7.8. Conclusie ................................................................................................................................................ 31 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN .................................................................................................................. 32 Algemeen...................................................................................................................................................... 32 Welke mogelijkheden voor actieve openbaarheid zijn er in het Nederlandse auteursrecht? ...................... 32 Welke wijzigingen moeten eventueel worden doorgevoerd in het Nederlandse auteursrecht indien actieve openbaarheid gerealiseerd moet worden? .................................................................................................. 32 Hoe hebben de diverse Nederlandse gemeenten die reeds hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van bouwdossiers, de auteursrechtelijke component benaderd? Hebben zij in strijd gehandeld met de wet of niet? ..................................................................................................................... 33 Hoe kunnen auteursrechten ‘by design’ in werkprocessen en informatiearchitecturen verwerkt bij actieve openbaarheid? ............................................................................................................................................. 33 De hoofdvraag: welke beperkingen legt het intellectueel eigendom op aan actieve openbaarheid?.......... 34 AANBEVELINGEN .......................................................................................................................................... 34 BEGRIPPENLIJST ............................................................................................................................................. 35 BRONNEN....................................................................................................................................................... 36 BIJLAGEN ........................................................................................................................................................ 38 1. VERSLAG VAN EEN TELEFONISCH GESPREK MET EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE A, 3 NOVEMBER 2014 ................................................................................................................................... 38 2. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE B, 21 OKTOBER 2014 .................................................................................................................................... 39 3. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE C, 7 OKTOBER 2014. ..................................................................................................................................... 41 4. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE D, 13 NOVEMBER 2014................................................................................................................................. 43 5. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW MET EEN INFORMATIEJURISTE EN DEELNEEMSTER AAN HET ATELIER, 19 NOVEMBER 2014 .......................................................................................................................................... 45 6. VERSLAG VAN EEN TELEFONISCH GESPREK MET EEN JURIDISCH MEDEWERKER VAN DE BOND VAN NEDERLANDSE ARCHITECTEN, D.D. 4 DECEMBER 2014 ............................................................................... 48 7. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW MET EEN MEDEWERKER VAN EEN KENNISINSTITUUT, 7 JANUARI 2015, AMSTERDAM ................................................................................................................................................ 49

Samenvatting Dit onderzoeksverslag geeft voor het Stadsarchief Rotterdam (en voor andere archiefinstellingen in Nederland) duidelijkheid over een actuele kwestie: actieve openbaarheid van overheidsinformatie, toegespitst op dossiers inzake omgevingsvergunningen die zijn gevormd in het kader van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Actieve openbaarheid is niet iets wat zonder meer gerealiseerd kan worden, waaronder op juridisch vlak. Het verslag behandelt de juridische spanningen tussen actieve openbaarheid van Wabo-dossiers en auteursrechten. Duidelijk zal worden in dit verslag dat Wabo-dossiers auteursrechtelijk beschermde werken bevatten. Volgens de letter van de Nederlandse Auteurswet moeten overheden alle rechthebbenden benaderen om toestemming te vragen voor de reproductie van hun beschermde werken. In de praktijk zal dit echter in veel gevallen (zo niet alle gevallen) een ondoenlijke opgave blijken. Toch kan niet zonder meer worden gezegd dat actieve openbaarheid niet mogelijk is; het is een kwestie die op de agenda van de landelijke politiek staat en ook op internationaal vlak speelt. Daarnaast biedt het huidige Nederlandse auteursrecht een aantal beperkte opties. Het verslag behandelt de belangrijkste aspecten van het Nederlandse auteursrecht, de beperkingen die die aspecten aan actieve openbaarheid opleggen, en de beperkte mogelijkheden die er zijn. Vervolgens worden Wabo-dossiers vanuit een auteursrechtelijk perspectief benaderd, waarbij de vraag wordt gesteld: welke auteursrechthebbenden zijn er bij Wabo-dossiers te onderscheiden? Nadat het Nederlandse auteursrecht en de Wabo-dossiers in kaart zijn gebracht, besteedt het verslag aandacht aan een viertal Nederlandse gemeenten die reeds hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van overheidsinformatie. Deze gemeenten hebben bouwdossiers van vóór 1 oktober 2010, de datum waarop de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking trad, actief openbaar gemaakt op het internet. De praktijk van deze gemeenten is voorgelegd aan een informatiejuriste. Het verslag bevat verder een argumentatie voor wijziging van de Nederlandse Auteurswet (met ondersteuning van een interview met een vooraanstaande auteursrechtenexpert), en mocht dat (nog) niet mogelijk zijn, een aantal andere oplossingsrichtingen. Dat gebeurt door aandacht te besteden aan actieve openbaarheid ‘by design’: hoe kan er rekening worden gehouden met auteursrechten in de werkprocessen en de informatiearchitecturen van de overheid bij actieve openbaarheid van Wabo-dossiers? Het verslag besluit met een hoofdstuk waarin antwoord wordt gegeven op de geformuleerde onderzoeksvragen. Achterin het verslag zijn bijlagen te vinden die verslagen van afgenomen interviews bevatten.

4

Voorwoord Deze stage was voor mij op auteursrechtelijk gebied bijzonder verrijkend. Ik heb het auteursrecht als een welkome aanvulling op de archivistiek ervaren. Auteursrecht en archivistiek komen, zoals zal blijken uit dit verslag, elkaar tegen wanneer het gaat om actieve openbaarheid van Wabo-dossiers. Als student aan de Reinwardt Academie had ik wel wat kennis van het Nederlandse auteursrecht, namelijk kennis opgedaan in het eerste studiejaar. Toch was deze kennis deels weggezakt en waren nog veel facetten van het auteursrecht onbekend voor mij. Ik begon dan ook op 1 september met een intensieve oriëntatiefase. Deze fase bestond uit het bestuderen van wetteksten en het bestuderen van secundaire literatuur (wetenschappelijke verhandelingen over wetten en jurisprudentie). Dit was een vrij eenzame fase: vele uren heb ik zelfstandig juridische literatuur bestudeerd. Toch was ik niet alleen: tijdens de zogenaamde scrums mocht ik profijt hebben van de feedback van ateliercollega’s. Hierna begon de voor mij wat boeiender fase van de stage: ik ging met mijn voorlopige bevindingen op pad. Vier gemeenten die ervaring hebben met actieve openbaarheid van overheidsinformatie heb ik gesproken. Erg interessant om een blik te mogen werpen op de praktische benadering van het Nederlandse auteursrecht en overheidsinformatie in gemeentelijk Nederland. Vervolgens heb ik een juriste benaderd voor een interview. Zij becommentarieerde de praktijk van de vier gemeenten. Vervolgens heb ik een aantal oplossingsrichtingen voor de ‘auteursrechtenkwestie’ geformuleerd: dit had ik niet kunnen doen zonder de expertise van anderen, zowel binnen het Stadsarchief Rotterdam als daarbuiten. Zoals hierboven duidelijk is geworden, was het onderzoek een cumulatief proces. Van literatuur/theorie naar praktijk, van praktijk naar commentaar en tot slot naar oplossingsrichtingen. Een en ander heeft mijns inziens geresulteerd in een degelijk resultaat. Mijn dank gaat uit naar allen die zo vriendelijk waren medewerking aan mijn onderzoek te verlenen, en in het bijzonder naar Els van den Bent voor haar begeleiding vanuit de Reinwardt Academie, en naar Jeroen van Oss voor zijn begeleiding vanuit het Stadsarchief Rotterdam. Mede dankzij hun nuttige suggesties is dit onderzoek/deze stage tot een goed einde gekomen.

Teun de Reijke Rotterdam en Engelen, januari 2015

5

1. Inleiding Dit onderzoeksverslag is een van de resultaten van het zogenaamde ‘Atelier actieve openbaarheid Wabo-dossiers’. Dit atelier was een experimenteel samenwerkingsverband waarin archiefinstellingen, onderwijsinstellingen en professionals samenwerkten aan oplossingsrichtingen voor actuele vraagstukken in de Nederlandse archiefsector. Centraal in dit atelier stond de volgende vraag: wat houdt het bestuurlijke begrip actieve openbaarheid in als het gaat om actieve openbaarheid van Wabo-dossiers, en is die actieve openbaarheid te realiseren?1 Het Stadsarchief Rotterdam was de ‘eigenaar’ van dit probleem. Dit verslag is dan ook ten behoeve van het Stadsarchief geschreven. Het kan echter ook door andere archiefinstellingen worden benut. Het atelier was opgedeeld in een aantal thema’s:    

definities en afbakening van het begrip actieve openbaarheid; behoefte aan actieve openbaarheid en varianten van actieve openbaarheid; actieve openbaarheid ‘by design’ (actieve openbaarheid ingebed in de informatiearchitectuur en werkprocessen van de overheid); juridische aspecten van actieve openbaarheid van Wabo-dossiers.

Dit verslag is gevormd in het kader van het juridische deelthema. Dit deelthema was vervolgens weer opgedeeld in een aantal subthema’s, te weten:2    

welke beperkingen legt het intellectueel eigendom op aan actieve openbaarheid van Wabodossiers?; privacywetgeving; bedrijfsbelangen bij actieve openbaarheid; de juridische context van Wabo in relatie tot bestuurlijke verantwoordelijkheid zorg – beheer, ambtelijke verantwoordelijkheid beheer – uitvoering, en mandaat en delegatie.

We gaan in dit verslag in op het intellectueel eigendom in relatie tot actieve openbaarheid van Wabo-dossiers. Hierbij stellen we ons de vraag: is het actief openbaar maken van Wabo-dossiers auteursrechtelijk geoorloofd? Hoewel de definitie van actieve openbaarheid gedurende het atelier is onderzocht, kon bij aanvang van het atelier al de volgende globale definitie aan dit begrip worden gegeven: actief openbaar maken is het publiceren van informatie door overheden zonder dat de burger daar om vraagt, het tegenovergestelde van passief openbaar maken dus: slechts uitgeven van informatie zodra de burger daar om vraagt.3 Aangezien dit verslag actieve openbaarheid van Wabo-dossiers vanuit een auteursrechtelijk perspectief benadert, wordt in dit verslag ervan uitgegaan dat actieve openbaarheid digitaal plaatsvindt op het internet.4 Er wordt in dit verslag niet uitgebreid ingegaan op deze definitiekwestie.

1

Erika Hokke, “Onderzoeksplan Atelier Actieve Openbaarheid”, (werkdocument geplaatst in Dropbox), 30 september 2014. 2 Ibidem. 3 Bisscheroux, R. “Open overheid en archieven. Actieve openbaarheid en vervroegde overbrenging”, Archievenblad 8, (2014), 9-13. 4 Het is auteursrechtelijk geoorloofd voor een archiefinstelling of overheid om Wabo-dossiers in papieren vorm of digitaal via een terminal beschikbaar te stellen in een studiezaal. Dit omdat dat niet wordt gezien als een auteursrechtelijke verveelvoudiging. Zie wat betreft de terminalbepaling artikel 15h van de Auteurswet: http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 25 november 2014. Echter: het digitaal publiceren van Wabo-dossiers is een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin. Hiervoor is, zoals in dit verslag duidelijk zal worden, toestemming vereist van de auteursrechthebbende.

6

De Wabo De afkorting ‘Wabo’ staat voor Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Deze wet is op 1 oktober 2010 in werking getreden ter vervanging van een aantal stelsels op het gebied van milieurecht.5 In de praktijk komt dit neer op een eenvoudiger instrument voor Nederlandse overheden zodra zij van de burger een aanvraag voor een milieugerelateerde vergunning ontvangen, bijvoorbeeld een bouwvergunning voor een huis. Teneinde een huis te kunnen bouwen moet de burger een aanvraag voor een vergunning indienen in de gemeente waarin hij dat huis wil bouwen. De burger ontvangt dan wat in de Wabo een omgevingsvergunning wordt genoemd. Waarom zijn auteursrechten een kwestie bij de realisatie van actieve openbaarheid van Wabo-dossiers? Een Wabo-dossier, dat betrekking heeft op een omgevingsvergunning, zoals bijvoorbeeld de bouw van een huis, bevat veelal auteursrechtelijk beschermde werken. Om bij het voorbeeld van het nog te bouwen huis te blijven:6 de burger die een aanvraag voor een vergunning indient, zal daarbij bouwtekeningen van het huis moeten inleveren ter beoordeling door ambtenaren. Het auteursrecht dat rust op deze tekeningen berust in de meeste gevallen bij de architect die de tekeningen gemaakt heeft. Immers: het auteursrecht berust op alle werken van letterkunde, wetenschap of kunst, en omvat het alleenrecht van de maker om een werk kenbaar te maken en te verveelvoudigen.7 Een gemeente of gemeentelijke archiefdienst die een tekening van een architect digitaliseert (voor zover nodig)8 en publiceert zonder toestemming van de rechthebbende, pleegt daarmee een handeling op auteursrechtelijk gebied. Realisatie van actieve openbaarheid bij Wabo-dossiers is onlosmakelijk verbonden met het Nederlandse auteursrecht, zoals uit dit verslag duidelijk zal worden. Toch zijn er mogelijkheden op dit gebied. Dit verslag brengt de auteursrechtelijke beperkingen en mogelijkheden in relatie tot actieve openbaarheid in kaart. Bouwdossiers van vóór 1 oktober 2010 en Wabo-dossiers In dit verslag wordt een viertal gemeenten aangehaald die hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van overheidsinformatie. Het betreft gemeenten die bouwdossiers van vóór 1 oktober 2010, de datum waarop de Wabo in werking trad, actief openbaar hebben gemaakt. Het begrip Wabo-dossier heeft een ruimere werking dan een bouwdossier. Een Wabo-dossier kan een bouwdossier zijn, maar is een omgevingsvergunningsdossier. En een omgevingsvergunning kan op meer dan alleen een te bouwen huis betrekking hebben. Toch worden de bouwdossiers in dit verslag aangehaald, omdat ze vanuit auteursrechtelijk perspectief interessante casussen vormen: oude bouwdossiers bevatten net zo goed als Wabo-dossiers auteursrechtelijk beschermde werken, en de gemeenten die deze oude dossiers actief openbaar hebben gemaakt, hebben daarmee een auteursrechtelijke handeling verricht. Vanuit auteursrechtelijk perspectief bestaat er geen onderscheid tussen het actief openbaar maken van de oude bouwdossiers en Wabo-dossiers vanaf 1 oktober 2010. De gemeenten die de ‘oude’ bouwdossiers actief openbaar hebben gemaakt, zijn uitsluitend vanwege hun auteursrechtelijke benadering in dit verslag opgenomen. Dit aan de hand van casestudy’s. Deze casestudy’s dienen als vergelijking tussen juridische theorie en praktijk.

5

Aanhef van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (6 november 2008), http://wetten.overheid.nl/BWBR0024779/, geraadpleegd 8 oktober 2014. 6 Wabo-dossiers kunnen ook betrekking hebben op andere handelingen die het milieu beïnvloeden, zoals het oprichten van een bedrijf met een zware milieubelasting. Ook in zo’n dossier kunnen auteursrechtelijk beschermde werken zitten, zoals adviezen van externe partijen. Niet alleen grafische werken komen dus in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. 7 Artikel 1 Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 11 november 2014. 8 Veel Wabo-dossiers zullen ‘born digital’ (een archivistische duiding voor archiefmateriaal dat al bij de ‘geboorte’ digitaal is) zijn.

7

Overheidsinformatie, actieve openbaarheid en archivistiek Onmiddellijk begint bij de indiening van de aanvraag het archiveringsproces. Immers: volgens artikel 1, onder c, onder 1 van de Archiefwet 1995 zijn archiefbescheiden: “bescheiden, ongeacht hun vorm, door de overheidsorganen ontvangen of opgemaakt en naar hun aard bestemd daaronder te berusten.”9 Een aanvraag voor een bouwvergunning/omgevingsvergunning, met bijbehorende bescheiden zoals een bouwtekening van een architect, behoort van rechtswege in het archief van de gemeente, aangezien de gemeente gaat over het verlenen van bouwvergunningen van huizen.10 De Archiefwet 1995 speelt een grote rol bij deze van deze archiefbescheiden. Voorbeelden zijn de archiefinspecteurs en gemeentearchivarissen die toezicht houden en advies verstrekken. Krachtens artikel 32, lid 2 van de Archiefwet 1995 is de gemeentearchivaris belast met toezicht op het beheer van gemeentelijke archiefbescheiden die nog niet zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats, zoals het Stadsarchief Rotterdam.11 Aangezien actief openbaar maken van Wabo-dossiers een handeling is met betrekking tot archiefbescheiden, ligt in dat proces ook een rol voor de archivaris weggelegd. Hoewel dit verslag primair van juridische aard is, is het ook van belang voor archiefambtenaren die belast zijn met actief openbaar maken van Wabo-dossiers, want dit raakt aan het beheer van die archiefbescheiden. Structurering en inhoud van het verslag Hoofdstuk 2 gaat nader in op de onderzoeksproblematiek en de methodieken van onderzoek teneinde die problematiek op te kunnen lossen. Hoofdstuk 3 gaat over de beperkingen en mogelijkheden van het Nederlandse auteursrecht. Dit gebeurt aan de hand van een literatuurstudie. Duidelijk wordt welke beperkingen en mogelijkheden het huidige Nederlandse auteursrecht opwerpt en biedt bij de realisatie van actieve openbaarheid van Wabo-dossiers. Hoofdstuk 4 gaat in op de verschillende componenten die Wabo-dossiers vanuit auteursrechtelijk perspectief bevatten. Het Wabo-dossier wordt nader gedefinieerd, de auteursrechtelijke stakeholders in kaart gebracht. Tevens wordt middels een casus duidelijk gemaakt welke mogelijkheden er zijn bij de actieve openbaarheid van zo’n dossier onder het huidige auteursrecht. Hoofdstuk 5 behandelt vier gemeenten die reeds hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van overheidsinformatie, bekeken vanuit auteursrechtelijk perspectief. Doel van dit hoofdstuk is om tot een vergelijking te komen tussen juridische theorie en de praktijk van actieve openbaarheid. Hoofdstuk 6 is op basis van de voorafgaande hoofdstukken een argumentatie voor wijziging van het Nederlandse auteursrecht. Een wijziging van het auteursrecht moet echter worden gezien als een oplossing die slechts op de langere termijn kan worden gerealiseerd; wetgeving verandert doorgaans traag. Hoofdstuk 7 gaat in op actieve openbaarheid ‘by design’ als alternatief voor wijziging van het Nederlandse auteursrecht. Actieve openbaarheid by design kan worden gezien als een oplossing voor de kortere termijn.

9

Artikel 1, onder c onder 1, Archiefwet 1995, http://wetten.overheid.nl/BWBR0007376/, geraadpleegd 11 november 2014. 10 Artikel 2.4, lid 1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, http://wetten.overheid.nl/BWBR0024779/, geraadpleegd 11 november 2014. 11 Artikel 32, lid 1 Archiefwet 1995, http://wetten.overheid.nl/BWBR0007376/, geraadpleegd 11 november 2014.

8

In een aantal hoofdstukken is minstens één casus gepresenteerd die de essentie van het betreffende hoofdstuk in de (fictieve) praktijk brengt. Dit teneinde de inhoud van die hoofdstukken nader te illustreren. Besloten wordt met een hoofdstuk waarin conclusies worden getrokken en aanbevelingen worden gedaan. Achterin het verslag is een bronnenlijst te vinden, een lijst van begrippen die worden gehanteerd in het verslag en een aantal bijlagen, waaronder een urenverantwoording. Tevens heb ik een kleine juridische handleiding geschreven voor de bezoekers van het symposium op 29 januari. Dat boekje lever ik apart in naast dit verslag.

9

2. Onderzoeksproblematiek en onderzoeksmethodiek Hoofdvraag en deelvragen De eerder geformuleerde onderzoeksvraag van dit onderzoeksverslag luidt: Welke beperkingen legt het intellectueel eigendom op aan actieve openbaarheid? Deze vraag geldt als hoofdvraag van dit verslag. Op basis van de hoofdvraag zijn deelvragen geformuleerd. De antwoorden op deze vragen geven antwoord op de hoofdvraag. De vragen luiden als volgt:    

welke mogelijkheden voor actieve openbaarheid zijn er in het Nederlandse auteursrecht?; welke wijzigingen moeten eventueel worden doorgevoerd in het Nederlandse auteursrecht indien actieve openbaarheid gerealiseerd moet worden?; hoe hebben de diverse Nederlandse gemeenten die reeds hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van bouwdossiers, de auteursrechtelijke component benaderd? Handelen zij conform de wet of niet? welke opties zijn voorhanden om op een verantwoorde manier met auteursrechten om te gaan in het kader van actieve openbaarheid? Met andere woorden: hoe kunnen auteursrechten ‘by design’ in werkprocessen en informatiearchitecturen verwerkt bij actieve openbaarheid?

Onderzoeksmethodiek Allereerst vond intensief literatuuronderzoek plaats. Bestudeerd zijn het Nederlandse auteursrecht en wetenschappelijke literatuur. Deze literatuurstudie was essentieel als theoretisch fundament van dit verslag. Interessant aan het onderzoeksonderwerp is het feit dat er reeds enkele gemeenten zijn die hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van hun informatie, namelijk bouwdossiers. Bij deze gemeenten zijn casestudy’s uitgevoerd teneinde praktijk en theorie met elkaar te vergelijken. Elke casestudy bestond, voor zover mogelijk, uit het bestuderen van beleidsdocumenten van die gemeenten, en vervolgens op basis daarvan interviews afnemen. Tot slot zijn twee mensen die actief zijn op het gebied van het auteursrecht geïnterviewd voor hun visie op het auteursrecht, alsmede de gewenste toekomstige situatie. Hieronder opgesomd de methodieken van onderzoek: 1. Literatuurstudie (‘grijze’ en secundaire literatuur) Op basis hiervan is het theoretisch fundament van dit verslag samengesteld. 2. Casestudy’s (bestaande uit studie van grijze literatuur en halfgestructureerde interviews) De grijze literatuur betreft de beleidsdocumenten. Er is nadrukkelijk voor halfgestructureerde interviews gekozen. Deze soort interviews geeft enerzijds sturing aan het verloop van het interview (op basis van het theoretische kader), en geeft anderzijds wat vrijheid aan het interview. 3. Halfgestructureerde ‘eindinterviews’ met twee personen actief binnen het auteursrecht. Zoals hierboven.

10

3. Het Nederlandse auteursrecht: de beperkingen en de mogelijkheden voor actieve openbaarheid van Wabo-dossiers 3.1. De kern van het Nederlandse auteursrecht en het exclusieve recht van de auteur De huidige Nederlandse Auteurswet stamt uit 1912. In de loop der jaren is deze wet meerdere malen gewijzigd om te kunnen voldoen aan technologische en andere internationale ontwikkelingen. Wat in die eeuw sinds dat de wet is geïmplementeerd onveranderd is gebleven, is artikel 1. Dit artikel vormt het ultieme beginsel van het Nederlandse auteursrecht. Het luidt als volgt: ‘Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.’12 Het begrip ‘werken van letterkunde, wetenschap of kunst’ moet breed worden opgevat: kort samengevat vallen hier vrijwel alle werken onder waaraan een zekere creativiteit van de auteur ten grondslag ligt. Er zijn drie voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming van een werk:13   

het werk moet een origineel karakter hebben, met andere woorden: het werk moet een voortvloeisel zijn uit de creativiteit van de auteur; zintuiglijke waarneembaarheid: het werk moet op een of andere manier kenbaar zijn gemaakt; het werk moet niet zijn gemaakt om een technisch effect te verkrijgen.

Indien aan deze drie voorwaarden wordt voldaan, komt alles in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming, met uitzondering van wetten, besluiten, rechterlijke uitspraken en andere administratieve beslissingen van de overheid.14 Aan artikel 1 van de Auteurswet moet veel belang worden toegekend; het artikel vormt het belangrijkste beginsel van het Nederlandse auteursrecht. In principe heeft de auteur van een werk dus het exclusieve recht om dat werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Toch zijn er voor archiefinstellingen interessante uitzonderingen op mogelijk, die we hierna zullen bespreken. 3.2. De uitzonderingen op het exclusieve recht van de auteur In de Auteurswet is een aantal uitzonderingen opgenomen die derden de mogelijkheid geeft om met auteursrechtelijk beschermd werk ‘aan de slag te gaan’. Hier liggen dan ook kansen voor archiefbeherende instellingen of een overheid. 3.2.1. De licentie Uiteraard kan een auteur toestemming verlenen aan een derde om een werk te reproduceren en te publiceren. Zo’n toestemming vindt dan plaats in de vorm van een licentie, een eenmalige, vormvrije toestemming voor een reproductie voor een specifiek doeleinde.15 Een goed voorbeeld van zo’n licentie is een overeenkomst die een auteur van een boek sluit met een uitgeverij die dat boek uitgeeft. Een licentie zou ook kunnen worden gesloten met een overheid of archiefinstelling die auteursrechtelijk beschermd materiaal actief openbaar zou willen maken. Licenties kunnen ook worden gesloten door tussenkomst van een zogenaamde collectieve beheersorganisatie, waarover meer in paragraaf 3.3. 12

Artikel 1 Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 8 oktober 2014. Federatie Auteursrechten, “Waarop kunt u auteursrecht hebben?”, (versie z.d.), http://www.auteursrecht.nl/auteursrecht/22229/, geraadpleegd 12 november 2014. 14 Artikel 11 Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 12 november 2014. 15 C.J. Loonstra en G.W. van der Voet, Rechtsoriëntatie. (Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff, 2008), 142. 13

11

3.2.2. Werken die zijn gecreëerd in dienst van de overheid Particulieren krijgen vaak opdrachten van de overheid aanbesteed. Jaarlijks gaat dit gepaard met zo’n 60 miljard euro.16 Een voorbeeld hiervan is een gemeente die aan een architect de opdracht verstrekt om een nieuw gemeentehuis te ontwerpen. De tekening van dat ontwerp is auteursrechtelijk beschermd, aangezien er creativiteit van de auteur aan ten grondslag ligt, het werk kenbaar is gemaakt en niet ontworpen voor het verkrijgen van een technisch effect (zie paragraaf 3.1). Indien werken die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, worden gemaakt in dienst van de gemeente, komt het auteursrecht ook toe aan de gemeente. De gemeente hanteert inkoopvoorwaarden waarin dat wordt geregeld. Later meer hierover. Indien een burger echter een leegstaand perceel van een gemeente koopt met de bedoeling daarop een huis te laten bouwen, en daarvoor zelf een architect inschakelt, komt het auteursrecht niet aan de gemeente toe. Hierover later meer in dit hoofdstuk. 3.2.3. Beschikbaarstelling van auteursrechtelijk beschermd werk op een terminal in het gebouw van een archiefinstelling Culturele instellingen zoals archieven kunnen ook zonder toestemming van de auteur, dus zonder licentie, auteursrechtelijk beschermde werken presenteren aan individuele leden van hun publiek. De werken dienen te worden gepresenteerd op een besloten netwerk dat uitsluitend dient voor onderzoek of privé-studie door die individuele leden van het publiek.17 3.2.4. Reproducties in opdracht van een natuurlijke persoon Natuurlijke personen, dus mensen van vlees en bloed, kunnen archiefinstellingen of overheden de opdracht geven tot het reproduceren van auteursrechtelijk beschermd werk. Dit op voorwaarde dat het aantal reproducties beperkt blijft, en dat de reproducties uitsluitend dienen voor privé-gebruik door de natuurlijke persoon.18 Tot dusver de mogelijkheden die er momenteel zijn voor archiefinstellingen. 3.3. De collectieve beheersorganisatie als mediator tussen rechthebbende en gebruiker Indien archieven waarin auteursrechtelijk beschermde werken zitten integraal actief openbaar worden gemaakt, kan het voor de overheid of archiefinstelling nuttig zijn om contact op te nemen met een collectieve beheersorganisatie. Zo’n organisatie komt op voor de gezamenlijke belangen van auteurs binnen een bepaalde branche, zoals auteurs van grafische/visuele werken. Auteursrechthebbenden kunnen zich bij zo’n organisatie aansluiten. De organisatie kan dan namens de rechthebbenden licenties sluiten met partijen die iets willen ondernemen met hun beschermde werken. Het bestaan van collectieve beheersorganisaties wordt erkend in de Auteurswet en de Wet toezicht geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. De Auteurswet spreekt over een naar het oordeel van de ministers van Justitie en Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen representatieve rechtspersoon, die met uitsluiting van andere rechtspersonen belast is met de inning en verdeling van licentiekosten.19 Een bekend voorbeeld van een collectieve beheersorganisatie is de stichting Pictoright, die opkomt voor de belangen van auteurs die visuele werken hebben gemaakt, zoals fotografen.20 Daarnaast kunnen collectieve beheersorganisaties opkomen voor rechten van mensen die nog niet bij hen zijn aangesloten; de Wet toezicht geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten refereert aan een zogenaamde ‘vrijwaring’ in artikel 2a onder iii. Het kan namelijk voorkomen dat een 16

Rijksoverheid, “Aanbesteden” (versie z.d.), http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanbesteden, geraadpleegd 12 november 2014. 17 Artikel 15h Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 12 november 2014. 18 Artikel 16b, lid 1 Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 12 november 2014. 19 Artikel 15f Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 12 november 2014. 20 Pictoright, “Over ons” (versie 2014), http://www.pictoright.nl/over_ons/index.php, geraadpleegd 8 oktober 2014.

12

auteursrechthebbende zich niet heeft aangesloten bij een collectieve beheersorganisatie. Een beheersorganisatie kan dan onder voorbehoud een licentie verstrekken namens iemand die nog niet bij haar is aangesloten.21 Een vrijwaring kan echter hooguit worden gezien als een verzekering tegen schadeclaims die kunnen voortvloeien uit inbreuk op andermans auteursrecht; de rechthebbende heeft immers in een dergelijke situatie geen toestemming verleend voor reproductie en/of publicatie van zijn of haar werk.22 3.4. Auteursrechtelijk beschermd werk fysiek ter inzage geven in de studiezaal van een archiefinstelling Artikel 1 van de Auteurswet maakt het al duidelijk: de auteur heeft het uitsluitende recht om een werk te reproduceren. We hebben ook gezien dat hier uitzonderingen op kunnen worden gemaakt. Later in dit verslag wordt onder andere een gemeente geanalyseerd. Deze gemeente heeft bouwdossiers actief openbaar gemaakt door ze te publiceren op het internet. Daartoe zijn alle bouwdossiers met de daartoe behorende auteursrechtelijk beschermde werken ingescand. Dat inscannen kan worden gezien als een reproductie die in principe alleen door de auteur zelf mag worden gedaan. Voorheen werden de bouwdossiers ter inzage gelegd in de studiezaal van de archiefbewaarplaats. Het gewoonweg ter inzage leggen van archiefmateriaal dat door de overheid is ontvangen is geen reproductie in de zin van artikel 1 van de Auteurswet en is dan ook geoorloofd. In de tweede casus van dit hoofdstuk meer hierover. 3.5. Casussen Hieronder volgt een tweetal (fictieve) casussen op basis van de inhoud van dit hoofdstuk. Elke casus kent een aantal oplossingsrichtingen. Er bestaan geen ideale of ronduit slechte richtingen; elke richting heeft voor- en nadelen. De casussen weerspiegelen de mogelijkheden en beperkingen van het Nederlandse auteursrecht, het thema van dit hoofdstuk, in de fictieve praktijk. 3.5.1. De gemeente Rotterdam wil tegen minimale kosten actieve openbaarheid van Wabodossiers realiseren De gemeente Rotterdam heeft de ambitie om per 1 januari 2015 Wabo-dossiers actief openbaar te maken op de gemeentelijke website. Uit onderzoek is gebleken dat het totaalpakket aan Wabodossiers ongeveer 3000 verschillende auteursrechthebbenden kent, waarvan 60 procent is aangesloten bij een collectieve beheersorganisatie, en 40 procent niet. Welke opties heeft de gemeente Rotterdam? Optie 1 De gemeente Rotterdam sluit voor de 60 procent aangesloten auteursrechthebbenden een licentieovereenkomst met een collectieve beheersorganisatie af, en koopt een vrijwaring in voor de overige 40 procent. Optie 2 De gemeente Rotterdam sluit een licentieovereenkomst voor de 60 procent aangesloten rechthebbenden af, en benadert zelfstandig de 40 procent nietaangeslotenen.

Optie 3 21

Artikel 2a onder iii, Wet toezicht geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten, http://wetten.overheid.nl/BWBR0014779/, geraadpleegd 12 november 2014. 22 Visie van een informatiejuriste op vrijwaring door een collectieve beheersorganisatie. Dank daarvoor.

13

De gemeente Rotterdam is van mening dat actieve openbaarheid zwaarder weegt dan individuele auteursrechten, en hoopt dan ook veel kosten te besparen door geen licentieovereenkomst met wie dan ook af te sluiten. Reflectie Strikt genomen is de gemeente Rotterdam verplicht met alle rechthebbenden een licentieovereenkomst te sluiten. Deze aanpak zou conform het Nederlandse auteursrecht zijn. Dit is de ‘veilige’ manier van handelen, maar er gaan mogelijk ook veel kosten mee gepaard. De gemeente zou ook zelf een belangenafweging kunnen maken tussen auteursrecht en publiek belang: wat weegt zwaarder, auteursrecht of actieve openbaarheid? Wellicht kan de gemeente Rotterdam deze problematiek aankaarten bij de landelijke politiek, aangezien de gemeente niet alleen staat in deze kwestie. Opgemerkt moet echter worden dat de Auteurswet niet de mogelijkheid biedt om een dergelijke belangenafweging te maken; er moet conform de letter van de wet gehandeld worden. Toch zijn er in Nederland reeds verschillende gemeenten die die belangenafweging wel hebben gemaakt, zoals later in dit verslag duidelijk zal worden. Tot dusver zijn die afwegingen, aldus die gemeenten, zonder juridische implicaties gemaakt. 3.5.2. De definitie van actieve openbaarheid23 Het is de gemeente Rotterdam na onderzoek gebleken dat actieve openbaarheid (voorlopig) praktisch niet kan worden gerealiseerd via het internet. Er is dan immers reproductie vereist in de zin van de Auteurswet. En dat recht op reproductie komt in principe alleen toe aan de auteur van een werk. Daarom gaat de gemeente op zoek naar alternatieven. Gebleken is dat de gemeente drie opties voorhanden heeft. Optie 1 De gemeente stelt alle Wabo-dossiers actief openbaar via de studiezaal van het Stadsarchief Rotterdam. De gemeente gaat uit van artikel 15h van de Auteurswet. Dit artikel is de terminalbepaling, die het archiefinstellingen mogelijk maakt om via een besloten netwerk middels terminals auteursrechtelijk beschermd materiaal aan het publiek beschikbaar te stellen voor individuele benutting. Optie 2 De gemeente attendeert het publiek via de gemeentelijke website erop dat alle Wabo-dossiers (beperkt) kunnen worden gereproduceerd. De gemeente attendeert het publiek op het feit dat de reproducties uitsluitend voor eigen gebruik mogen worden vervaardigd. De gemeente baseert zich bij deze optie op artikel 16b, lid 1 van de Auteurswet. Optie 3 De gemeente definieert actieve openbaarheid voorlopig als volgt: actieve openbaarheid is het publiek nadrukkelijk attenderen op het feit dat Wabo-dossiers in de studiezaal van het Stadsarchief Rotterdam ter beschikking zijn. Reflectie Het Nederlandse auteursrecht is in de praktijk niet compatibel met de wens tot actieve openbaarheid op het internet. Aangezien wetten slechts traag worden gewijzigd zal er voorlopig op zoek moeten worden gegaan naar alternatieven. Er is een alternatief beschikbaar (zie optie 3 van de tweede

23

Hoewel in de inleiding op dit verslag al een definitie van het begrip actieve openbaarheid is gegeven, is uit dit hoofdstuk duidelijk geworden dat actieve openbaarheid op het internet en auteursrechten niet zonder meer samengaan. Daarom is deze casus een definitiekwestie.

14

casus), maar dat alternatief is geen verandering ten opzichte van de huidige praktijk van het consulteren van archieven in de studiezaal van een archiefinstelling. 3.6. Conclusies Het Nederlandse auteursrecht biedt zowel hindernissen als mogelijkheden. De hindernissen maken het praktisch vrijwel onmogelijk (hierbij beschouwen we het sluiten van licentieovereenkomsten met alle auteursrechthebbenden in een Wabo-archief als praktisch zeer moeilijk) om actieve openbaarheid te realiseren op het internet. Anderzijds bieden de besproken mogelijkheden ruimte voor een andere definitie van actieve openbaarheid. De alternatieven voor actieve openbaarheid zijn echter niet aantrekkelijk gezien de grote internetmobiliteit en –afhankelijkheid van overheid en burger in de 21e eeuw. Daarnaast moet worden opgemerkt dat actieve openbaarheid ‘in de studiezaal van de archiefinstelling’ in essentie gelijk is aan het (passieve) openbaarheidsbeginsel van de Archiefwet 1995. Die wet regelt namelijk dat archiefmateriaal in de studiezaal van een archiefbewaarplaats (zoals het Stadsarchief Rotterdam) toegankelijk is, enkele uitzonderingen daargelaten. Als we actieve openbaarheid zo zouden definiëren, zou er eigenlijk niets veranderen in de praktijk van raadpleging van openbare archieven.

15

4. De componenten van Wabo-dossiers bezien vanuit auteursrechtelijk perspectief 4.1. De verschillende auteursrechthebbenden In het vorige hoofdstuk hebben we de belangrijkste aspecten van het Nederlandse auteursrecht geanalyseerd, wat de beperkingen en de mogelijkheden voor actieve openbaarheid zijn, en welke conclusies we daaruit moeten trekken. Het wordt nu dan ook interessant om te kijken hoe een Wabo-dossier vanuit auteursrechtelijk perspectief benaderd moet worden. Ik heb bij de DCMR-Milieudienst in Schiedam een aantal Wabo-dossiers ingezien. Dit zijn dus dossiers die worden opgebouwd rondom het proces voor het verlenen van een omgevingsvergunning. Onder omgevingvergunning moeten we kort samengevat een vergunning verstaan voor een handeling die van invloed is op de fysieke leefomgeving van de mens.24 Een Wabo-dossier bestaat uit de volgende componenten:     

een door de burger25 ingevuld aanvraagformulier van het bevoegd gezag;26 adviezen in het kader van de vergunningverlening (zowel interne als externe adviezen); optionele kennisgevingen van verlenging van de behandelingstermijn; de beschikking; optionele tekeningen.

Er zijn dus verschillende auteursrechthebbenden te onderscheiden. We zien het bevoegd gezag wat betreft interne adviezen, (eventueel) externe adviezen, optionele kennisgevingen van verlenging van de behandelingstermijn en de beschikking. Het auteursrecht over de externe adviezen behoort in principe toe aan de derden die die adviezen hebben opgesteld, tenzij dat het bevoegd gezag heeft bedongen dat hij het auteursrecht krijgt. Het recht over de optioneel aanwezige tekeningen zal veelal ook bij derden liggen, zoals architecten die tekeningen van nog te bouwen huizen hebben gemaakt. Zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien, verdient het de voorkeur om alle rechthebbenden te benaderen, hetzij direct, hetzij indirect via een collectieve beheersorganisatie, om een licentieovereenkomst af te sluiten. Dit kan echter praktisch zeer moeilijk te realiseren zijn indien complete Wabo-archieven actief openbaar worden gemaakt. Wat de zaak ietwat gemakkelijker maakt is dat het bevoegd gezag (de overheid) het auteursrecht van enkele van de componenten van de Wabo-dossiers heeft, namelijk het ontwerp van het aanvraagformulier, de optionele kennisgevingen van verlenging, interne adviezen, externe adviezen (indien de overheid die heeft aangevraagd en daarover het auteursrecht heeft verkregen) en de beschikking. Voor eventuele tekeningen en misschien externe adviezen door burgers/bedrijven aangevraagd zal (doorgaans)27 in principe een licentieovereenkomst moeten worden gesloten.

24

Artikel 2.1, lid 1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, http://wetten.overheid.nl/BWBR0024779/, geraadpleegd 12 november 2014. 25 Strikt genomen heeft de burger het auteursrecht van de tekst die hij invult in het formulier. Om dit echter te omzeilen kan in de applicatie die voor het indienen van een aanvraag wordt gebruikt (het Omgevingsloket Online: OLO) de burger erop worden geattendeerd dat het formulier actief openbaar zal worden gemaakt. Met andere woorden: de burger moet hiermee instemmen. 26 Onder bevoegd gezag verstaan we het bestuursorgaan (zoals een gemeente) dat van rechtswege belast is met de beoordeling van de vergunningsaanvraag. 27 Als de overheid aan een externe partij opdracht heeft gegeven voor een onderzoek, komt het auteursrecht van dat onderzoek doorgaans ook toe aan de overheid. Later over deze kwestie meer in dit verslag.

16

4.2. ‘Creative Commons’ bij eigen auteursrechten Wat betreft de componenten waarvan het bevoegd gezag de auteursrechten heeft, kan dat bevoegd gezag twee kanten op: het maakt geen enkel punt van de auteursrechten; het gezag wil immers zelf actieve openbaarheid realiseren. Een andere optie is dat het bevoegd gezag gebruik maakt van zogenaamde ‘creativecommonslicenties’. Zo’n licentie biedt kort samengevat aan derden de mogelijkheid om soepel met andermans auteursrechten om te laten gaan. Er zijn verschillende soorten licenties, waarvan er twee interessant zijn in het kader van actieve openbaarheid:28 Attribution (BY)29: het is toegestaan om een werk te gebruiken en er afgeleide werken van te maken, op voorwaarde dat de auteur van het (oorspronkelijke) werk wordt vermeld. Attribution No Direvatives (BY- ND)30: hergebruik/verspreiding is toegestaan, zelfs voor commerciële doeleinden, op voorwaarde dat de auteur wordt vermeld. Er mag echter geen afgeleid werk worden geproduceerd op basis van het oorspronkelijke werk. Andere auteursrechthebbenden, zoals architecten, kunnen hun werken ook onder een creativecommonslicentie vrijgeven. Dit lijkt echter vooralsnog niet tot weinig te gebeuren. Dit blijkt uit het bestaan van De Nieuwe Regeling (DNR). Deze regeling zal later in dit verslag besproken worden. Hieronder volgt een casus op basis van het besprokene in dit hoofdstuk. 4.3. Casus: het bevoegd gezag wil Wabo-dossiers integraal actief openbaar maken Een bevoegd gezag dat belast is met verlenen van omgevingsvergunningen op grond van de Wabo wil Wabo-dossiers actief openbaar maken. Het gezag heeft zelf het auteursrecht over enkele van de stukken, en besluit dan ook geen groot punt over de auteursrechten van die stukken te maken. Wat betreft externe adviezen en tekeningen wordt de zaak wat complexer; het bevoegd gezag ziet enerzijds de druk om actieve openbaarheid te realiseren, en anderzijds de auteursrechten van derden. Het bevoegd gezag heeft de volgende opties: Optie 1 Het bevoegd gezag geeft de eigen werken onder de licentie ‘BY’ van Creative Commons uit, en komt direct met de derden licentieovereenkomsten overeen. Optie 2 Het bevoegd gezag geeft de eigen werken zonder licentie vrij, en sluit via een collectieve beheersorganisatie licentieovereenkomsten af. Optie 3 Het bevoegd gezag geeft onder de licentie ‘BY-ND’ de eigen werken vrij, en benadert de derden niet inzake auteursrechten, want in de optiek van het bevoegd gezag weegt het belang van actieve openbaarheid zwaarder dan auteursrechten van derden. Et cetera. 28

M. van Eechoud, Friends or Foes? Creative Commons, Freedom of Information Law and the European Union Framework for Reuse of Public Sector Information. (Amsterdam: 2011), http://www.ivir.nl/publications/eechoud/VanEechoud_FriendorFoes_OpenContentLicensing.pdf, geraadpleegd 9 oktober 2014. 29 ‘BY’ betekent: gemaakt door. Men erkent dus dat de auteur het werk heeft gemaakt. 30 ‘BY ND’ betekent: gemaakt door en geen afgeleide werken.

17

Reflectie Het bevoegd gezag heeft vele opties voorhanden. Indien het bevoegd gezag actieve openbaarheid zou willen realiseren, ligt het voor de hand dat het soepel omgaat met eigen auteursrechten. Wat betreft de auteursrechten van derden speelt praktische haalbaarheid een rol: loont het om met alle betrokken derden licenties te sluiten? Indien het antwoord ‘ja’ luidt, zal ook bij alle toekomstige Wabo-dossiers een licentieovereenkomst moeten worden afgesloten. Hier komt dus weer de belangenafweging: welk belang weegt zwaarder? Dat van actieve openbaarheid of het auteursrecht van derden? 4.4. Conclusie Er zijn bij Wabo-dossiers verschillende auteursrechthebbende partijen te onderscheiden: enerzijds de overheid/het bevoegd gezag en anderzijds externe partijen, waarvan er meerdere kunnen voorkomen in een enkele dossier. Wat betreft de eigen werken kan het bevoegd gezag gebruik maken van creativecommonslicenties. Wat betreft de andere partijen dienen de regels van het auteursrecht in acht te worden genomen.

18

5. Actieve openbaarheid: de praktijk van vier gemeenten 5.1. Inleiding Eerder in dit verslag hebben we het al kortstondig besproken: in Nederland heeft een aantal gemeenten al geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van overheidsinformatie, namelijk bouwdossiers. Hoewel deze dossiers strikt genomen niet onder de Wabo vallen (de bouwdossiers van vóór 1 oktober 2010 vloeien voort uit een van de wetten die zijn opgegaan in de Wabo), zijn ze vanuit auteursrechtelijk perspectief wel interessant om te bekijken: ook deze dossiers bevatten beschermd materiaal, zoals bouwtekeningen. Auteursrechtelijk gezien bestaat er geen enkel verschil tussen het actief openbaar maken op het internet van een bouwdossier van vóór 1 oktober 2010 en een Wabo-dossier. Vanwege hun interpretaties van het Nederlandse auteursrecht zijn de gemeenten geanalyseerd middels casestudy’s. Hieruit kunnen lessen worden geleerd voor het actief openbaar maken van Wabo-dossiers door de gemeente Rotterdam/het Stadsarchief Rotterdam. 5.2. Gemeente A De gemeente A is van mening dat het auteursrechtelijk geoorloofd is om bouwtekeningen uit bouwdossiers te digitaliseren en beschikbaar te stellen voor het publiek. De gemeente maakt naar eigen zeggen zelf geen gebruik van de tekeningen. Wel wijst de gemeente de gebruiker op het feit dat de tekeningen auteursrechtelijk beschermd zijn; verwezen wordt naar de website www.auteursrecht.nl, een website van de Federatie Auteursrechtbelangen te Den Haag. 5.2.1. Conclusie gemeente A De gemeente is van mening dat actief openbaar maken van auteursrechtelijk beschermd werk geoorloofd is. Wel is de gemeente zich ervan bewust dat de gebruiker aan het auteursrecht gebonden is. 5.3. Gemeente B De gemeente B heeft bouwtekeningen op de gemeentelijke website gepubliceerd. Onderstaande is gebaseerd op de aantekeningen van een interview dat ik heb gehouden met medewerker B1.31 Enerzijds is de gemeente zich ten zeerste bewust van de auteursrechtelijke aspecten van het actief openbaar maken van auteursrechtelijk beschermde werken. Anderzijds erkent de gemeente dat het praktisch onontkoombaar is dat gemeentelijke archieven digitaal worden ontsloten voor het publiek. De gemeente heeft voorafgaand aan de lancering van het digitale bouwarchief contact gehad met dhr. Mathijs Bouten van het bedrijf PDBT, Project Digitale Bouwtekeningen. Dit bedrijf poogt zich op te werpen als belangenbehartiger van architecten wier tekeningen gedigitaliseerd en gepubliceerd worden door gemeenten. PDBT heeft echter geen ministeriële aanwijzing voor het optreden als collectieve beheersorganisatie, zoals wel wordt vereist in de Auteurswet.32 De gemeente draagt ook geen vergoedingen ten bate van auteursrechten af aan andere organisaties. Dit betekent echter niet dat de gemeente dit zal weigeren in de toekomst. Er moet een ministeriële aanwijzing komen. De burgers die gebruik maken van de tekeningen zouden dan leges moeten afdragen. Hoewel dit in eerste instantie is overwogen, heeft men uiteindelijk besloten dit niet te doen. De redenering hierachter is als volgt: zodra bouwdossiers worden overgedragen aan een archiefbewaarplaats, dan zijn die dossiers in beginsel openbaar conform de Archiefwet 1995. De verantwoordelijke wethouder uit de vorige raadsperiode (2010-2014) en het huidige college van burgemeester en wethouders zijn van mening dat er geen leges mogen worden geheven om openbaar archief te kunnen raadplegen, waarbij niet wordt uitgesloten dat er in de toekomst met een passende collectieve beheersorganisatie in overleg zal worden getreden. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de archiefinspectie van de provincie waaronder de gemeente valt, zwaar heeft ingezet op openbaarheid en digitale beschikbaarheid van archieven. Sinds de publicatie van de gedigitaliseerde 31 32

De aantekeningen zijn als bijlage 2 te vinden bij dit verslag. Zie hiervoor de artikelen 15f, 16d en 16l van de Auteurswet.

19

bouwtekeningen is er nog geen enkele claim met betrekking tot auteursrechten binnengekomen. Ook blijven de bezoekers weg die voorheen naar de fysieke studiezaal van het archief kwamen; waarschijnlijk voorziet het digitale bouwarchief in een behoefte. 5.3.1. Conclusie gemeente B De gemeente beseft dat er strikt genomen een vergoeding moet worden afgedragen voor het publiceren van bouwtekeningen en aanverwanten. Het is echter onontkoombaar dat archieven worden gedigitaliseerd en gepubliceerd op het internet, en dat strookt in dit geval niet goed met het auteursrecht. Hierbij moeten we de grote internetmobiliteit van zowel overheid als burger in acht nemen. Daar komt nog eens de druk van de provinciale archiefinspectie van de provincie bij. 5.4. Gemeente C Op 7 oktober 2014 heb ik een interview afgenomen bij medewerker C1 van de gemeente.33 De gemeente heeft bouwdossiers gepubliceerd op de gemeentelijke website. Op de oudste dossiers zullen waarschijnlijk geen auteursrechten meer berusten, maar op de wat minder oude dossiers waarschijnlijk wel.34 Desondanks heeft de gemeente bouwdossiers gedigitaliseerd en gepubliceerd. Medewerker C1 heeft tijdens het interview aangegeven dat misbruik van de bouwtekeningen (uiteraard) niet is toegestaan. Hierbij moeten we bijvoorbeeld denken aan een architect die het ontwerp van een collega uit het digitale archief zonder toestemming overneemt en presenteert als zijn eigen werk. Gebeurt dat toch, dan is dat een zaak tussen misbruiker en rechthebbende. Onderin bij de links naar de scans van de dossiers staat vermeld dat zij de status hebben van digitale werkkopieën. Verdere verspreiding is volgens de tekst in strijd met het auteursrecht. Kennelijk is de gemeente er zeker van dat het digitaliseren van bouwtekeningen, met de beperking voor het publiek dat de scans slechts digitale werkkopieën zijn, geoorloofd is. Hierbij heeft medewerker C1 tijdens het interview aangegeven dat de voorzitter van de Algemene Nederlandse Beroepsvereniging Architecten/Bond van Nederlandse Architecten35 de komst van het digitale dossier heeft goedgekeurd. De interpretatie van het Nederlandse auteursrecht is vermoedelijk terug te voeren naar artikel 16b, lid 1 van de Auteurswet. Dit artikel geeft aan dat een werkkopie geen inbreuk op het auteursrecht vormt, op voorwaarde dat het aantal kopieën beperkt is. 5.4.1. Conclusie gemeente C De gemeente is van mening dat het inrichten van een digitaal bouwarchief geoorloofd is, mits de bepaling erin wordt opgenomen dat de tekeningen de status van digitale werkkopie hebben. Ook attendeert de gemeente de gebruiker erop dat verdere verspreiding van de auteursrechtelijk beschermde werken niet is toegestaan. 5.5. Gemeente D De gemeente D hanteert ten aanzien van auteursrechten dezelfde interpretatie als gemeente C: het is auteursrechtelijk geoorloofd om bouwdossiers te digitaliseren en op het internet te plaatsen, mits er een disclaimer bij de scans wordt opgenomen dat de scans de status van digitale werkkopie hebben. Voorts wijst de gemeente de gebruiker erop dat er geen rechten kunnen worden ontleend aan de scans. De gemeente hanteert deze interpretatie op advies van de Bond van Nederlandse Architecten. Op 13 november heb ik een interview afgenomen bij medewerker D1 van de gemeente D.36

33

De aantekeningen zijn als bijlage 3 te vinden bij dit verslag. ste Het auteursrecht duurt in Nederland tot 1 januari volgend op het 70 jaar na overlijden van de auteur, blijkens artikel 37, lid 1: Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 9 oktober 2014. 35 De medewerker heeft het over de Algemene Nederlandse Beroepsvereniging Architecten. Waarschijnlijk bedoelt deze hier de Bond van Nederlandse Architecten (BNA). 36 Het verslag van dit gesprek is als bijlage 4 bij dit verslag gevoegd. 34

20

5.5.1. Conclusie gemeente D De gemeente is van mening dat het auteursrechtelijk geoorloofd is dat bouwdossiers met daarin bijvoorbeeld tekeningen worden gedigitaliseerd en op het internet geplaatst, mits aan de gebruiker wordt medegedeeld dat de scans de status van digitale werkkopie hebben, en dat aan de scans geen rechten kunnen worden ontleend. Hiermee hanteert de gemeente dezelfde interpretatie van het auteursrecht als de gemeente C. 5.6. De gemeenten vergeleken en nader geanalyseerd Drie van de vier benaderde gemeenten zijn van mening dat het auteursrechtelijk geoorloofd is om beschermde werken te digitaliseren en te publiceren op het internet. Al deze gemeenten zijn zich er echter van bewust dat de burger op het auteursrecht moet worden geattendeerd, namelijk dat de tekeningen ofwel de status hebben van digitale werkkopie, ofwel dat verdere verspreiding ongeoorloofd is. De gemeente B staat er ietwat anders in: de gemeente heeft overwogen, maar uiteindelijk niet besloten om leges te heffen voor de vergoeding als bedoeld in de Auteurswet. Hiermee is niet gezegd dat dit in de toekomst alsnog gaat gebeuren. Alle gemeenten lijken zich ervan bewust dat het voor de hand ligt dat (steeds meer) archieven gedigitaliseerd worden. Wat eveneens duidelijk is geworden, is het feit dat de ‘auteursrechtenkwestie’ niet lijkt te ‘leven’; de gemeenten B, C en D hebben sinds de inrichting van hun digitale bouwarchieven naar eigen zeggen geen enkele claim binnengekregen op het gebied van auteursrecht. Bij de gemeente A is dit niet duidelijk geworden. Op 19 november 2014 heb ik een interview gehad met een informatiejuriste en deelneemster aan het atelier, over de aanpak van de vier gemeenten.37 Al snel werd het volgende duidelijk: strikt genomen hebben alle gemeenten in strijd met het Nederlandse auteursrecht gehandeld. Er moet volgens de letter van de wet aan alle rechthebbenden toestemming worden gevraagd om hun beschermde materialen actief openbaar te maken op het internet. Dit is echter in de praktijk met vele duizenden dossiers zo goed als ondoenlijk. Blijkens het interview met medewerker B1 van de gemeente B heeft de stichting Pictoright niet de ministeriële aanwijzing om namens architecten op te treden.38 We zien hier dan ook dat gemeenten een belangenafweging moeten maken: maken we actief openbaar, waarbij we het risico van schadeclaims voor lief nemen, of is actieve openbaarheid praktisch niet te realiseren? Een viertal gemeenten heeft in ieder geval ervoor gekozen actieve openbaarheid te laten prevaleren over individuele auteursrechten. Hieronder volgt een casus op basis van de vier casestudy’s. In deze casus komen de bevindingen uit hoofdstukken 2 en 4 samen. 5.7. Casus De gemeente Rotterdam wil Wabo-dossiers in samenwerking met de DCMR-Milieudienst in Schiedam (ook een deelnemer aan het atelier en een gemeenschappelijke regeling waaraan de gemeente Rotterdam deelneemt) actief openbaar maken. Het gaat om zo’n 150.000 Wabo-dossiers vanaf 1 oktober 2010. Gezien het grote aantal dossiers is het praktisch ondoenlijk om alle auteursrechthebbenden te benaderen. De gemeente en de dienst hebben twee opties voorhanden: Optie 1 De gemeente en de dienst realiseren actieve openbaarheid zonder de rechthebbenden te benaderen; actieve openbaarheid weegt zwaarder dan individuele auteursrechten. Het risico van claims wordt voor lief genomen.

37 38

Het verslag van dit interview is als bijlage 5 bij dit verslag gevoegd. Zie bijlage 2 bij dit verslag.

21

Optie 2 De gemeente en de dienst realiseren actieve openbaarheid door volgens de letter van de wet te handelen; alle rechthebbenden worden benaderd, hetzij via een collectieve beheersorganisatie, hetzij individueel. Reflectie Overheden die actieve openbaarheid willen realiseren, zien zich gesteld voor een dilemma: enerzijds het risico van schadeclaims van auteursrechthebbenden, anderzijds de druk vanuit de landelijke politiek om actief openbaar te maken. In het volgende hoofdstuk gaan we nader in op vereiste wijzigingen van het Nederlandse auteursrecht.

22

6. Het Nederlandse auteursrecht in relatie tot actieve openbaarheid: moeten er wijzigingen worden doorgevoerd? Zo ja, wat moet er worden gewijzigd? 6.1. Inleiding In hoofdstuk 2 hebben we al gezien dat het Nederlandse auteursrecht uitzonderingen biedt op het alleenrecht van de auteur om een werk te verveelvoudigen. Tegelijkertijd hebben we gezien dat die mogelijkheden beperkt zijn en dat er vooral barrières zijn. Uit de twee interviews die ik heb gehouden (met een informatiejuriste en een medewerker van een kennisinstituut), blijkt dat het beter is om de Auteurswet te wijzigen.39 6.2. Het huidige auteursrecht als krachtenveld Het huidige auteursrecht, zowel op Nederlands als internationaal niveau, is een krachtenveld. Het auteursrecht biedt economische bescherming aan de auteur, zo is gebleken uit de twee interviews. Het moet economisch aantrekkelijk blijven voor mensen om een werk te creëren. Echter: de beginselen van het auteursrecht stammen uit de achttiende of de negentiende eeuw, aldus de medewerker van het kennisinstituut. In die tijd bestond er zoals we weten nog lang geen internet. De Nederlandse Auteurswet is kort na de negentiende eeuw ingevoerd, in 1912. Op zich is er volgens de medewerker van het instituut niks mis met economische bescherming van mensen de werken creëren. Het moet uiteraard wel profijtelijk voor auteurs en hun uitgeverijen blijven om werken te creëren en te publiceren. Echter: de economische waarde van werken is niet onbeperkt; een boek komt uiteindelijk terecht in de ramsj. Dan is de oorspronkelijke economische waarde grotendeels verdampt. En dat geldt ook vaak voor werken die door archiefinstellingen worden bewaard. Om bijvoorbeeld bij de bouwdossiers van de vier gemeenten te blijven: een bouwtekening wordt door een architect met een andere intentie gecreëerd dan bijvoorbeeld Thomas Piketty met zijn baanbrekende boek over kapitaal in de 21ste eeuw. Piketty wil naast het kenbaar maken van zijn ideeën zo lang mogelijk zoveel mogelijk exemplaren van zijn werk verkocht zien te krijgen, wat begrijpelijk is. Een architect maakt zijn bouwtekening echter voor slechts één persoon: zijn klant, die de tekening dan verplicht is in te leveren bij de gemeente. Een bouwtekening heeft een andere economische waarde dan een boek.40 Zelfs al zou het economisch minder aantrekkelijk worden om iets te creëren, mensen doen het toch wel, aldus de informatiejuriste: kijk maar eens naar de opkomst van open content en open data. Maar zoals zij al aangeeft: er blijven economische belangen spelen. De praktijk is immers dat er eerst een inbreuk wordt gepleegd op andermans auteursrecht, en er vervolgens toch claims worden ingediend. 6.2. De wijziging De Auteurswet behoeft niet fundamenteel te worden gewijzigd; een nieuwe clausule/nieuw wetsartikel kan al voldoende zijn. We moeten denken aan een clausule die inbreuk op andermans auteursrecht uitsluit indien werken worden gereproduceerd en gepubliceerd door een overheidsorgaan in het kader van actieve openbaarheid. De Auteurswet in huidige vorm erkent reeds een aantal uitzonderingen die het mogelijk maakt om met een beschermd werk te kunnen werken. We kunnen hierbij denken aan onder meer de volgende uitzonderingen:

39

De verslagen van deze interviews zijn te vinden als bijlagen 5 en 7 bij deze rapportage. Wellicht is dit ook de verklaring voor het feit dat de benaderde gemeenten nog geen auteursrechtelijke claims hebben binnengekregen voor het auteursrechtelijk ongeoorloofd reproduceren van die tekeningen. Zo zou het zomaar ook eens kunnen gaan bij Wabo-dossiers, waarin ook werken zitten van een beperkte economische waarde, zoals bouwtekeningen en bodemkundige rapporten. 40

23

 

de uitzondering een (beperkt aantal) reproducties te maken ten behoeve van eigen studie of gebruik (het eerder besproken artikel 16b, lid 1);41 de openbaarmaking of verveelvoudiging van een werk door het te verwerken in bijvoorbeeld een karikatuur, mits de karikatuur in overeenstemming is met dat wat in het maatschappelijk verkeer geoorloofd is (artikel 18b).42

Zoals het kabinet in de kabinetsvisie op de open overheid al heeft aangegeven: actieve openbaarheid vergt mogelijk (en zoals we nu weten, vergt actieve openbaarheid dat ook daadwerkelijk) wetswijzigingen.43 Een clausule die vergelijkbaar is met de twee die hierboven zijn genoemd, geniet de voorkeur. In overweging moet worden genomen dat alle Nederlandse overheden met de druk van actieve openbaarheid te maken hebben. Het is dan ook verstandig om landelijk op te trekken richting de landelijke politiek. Bij voorkeur geschiedt dit binnen het Interprovinciaal Overleg (IPO) voor provincies, de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) voor gemeenten, en de Unie van Waterschappen (UvW) voor waterschappen. Gemeenschappelijke regelingen zoals de DCMRMilieudienst in Schiedam zouden zich bij een van de overheidslagen, of meerdere overheidslagen, aan kunnen sluiten. 6.2.1. Fair use: geen optie In de Verenigde Staten kent men het concept van ‘fair use’. Kort samengevat houdt dit concept in dat er veel soepeler met andermans auteursrecht kan worden omgegaan, dat veel vormen van gebruik van andermans werk goedgekeurd kunnen worden, vormen van gebruik die in Nederland waarschijnlijk niet zouden kunnen.44 Ik heb de instituutsmedewerker over dit fenomeen bevraagd. Hij heeft aangegeven dat dit concept geen plaats kent in de Nederlandse en Europese rechtsgeschiedenis. Het grootste bezwaar tegen fair use is echter dat het concept geen structurele rechtszekerheid biedt; het is een defensief systeem waarbinnen pas achteraf kan worden vastgesteld of gebruik van beschermd werk gebillijkt kan worden of niet. Daarom is een toevoeging aan de limitatieve opsomming van uitzonderingen in de Auteurswet beter.

41

Artikel 16b, lid 1 Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 20 november 2014. Artikel 18b Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 20 november 2014. 43 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Visie Open Overheid, (Den Haag, 2013), http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/rapporten/2013/09/01/visie-openoverheid/visie-open-overheid.pdf, geraadpleegd 30 november 2014. 44 A. Engelfriet, “Fair use: de billijke uitzondering in het auteursrecht” (versie 27 september 2012), http://www.iusmentis.com/auteursrecht/fairuse/, geraadpleegd 14 januari 2014. 42

24

7. Andere oplossingsrichtingen: actieve openbaarheid ‘by design’. De risicoafweging van het auteursrecht in werkprocessen en informatiearchitectuur 7.1. Inleiding Het risico van schadeclaims door rechthebbenden kan niet worden ontkend. Toch lijkt de kans op claims klein te zijn, blijkens de praktijk van de vier besproken gemeenten. Mogelijk komt dit vanwege de geringe, tijdelijke economische waarde van bouwtekeningen. We hebben hiervoor al besproken dat een wetswijziging echter de voorkeur geniet: dit is de meest passende en veilige oplossing. Toch hebben in ieder geval twee van de vier benaderde gemeenten te kennen gegeven dat de gedigitaliseerde archieven niet meer uit hun praktijk weg te denken zijn. Hieronder meer daarover. Wetgeving verandert traag. Een wijziging van wet zal door de Tweede en de Eerste Kamer moeten worden goedgekeurd. Tevens spreekt de Raad van State zijn advies erover uit.45 We hebben gezien dat overheden al vóór een eventuele wetswijziging besloten hebben actieve openbaarheid te realiseren. In dergelijke gevallen wordt er bij voorkeur naar een ‘tussenoplossing’ gezocht. We bespreken de opties in dit hoofdstuk. 7.2. Het nut van digitale bouwarchieven: gemeenten B en C Tot de lancering van het digitale archief van gemeente B kwamen er bezoekers naar de studiezaal van de archiefbewaarplaats om de bouwdossiers in te zien. Sinds de lancering van het digitale archief blijven al die bezoekers weg; het is veel handiger voor de bezoeker om vanuit thuis gedigitaliseerde dossiers te raadplegen. Die digitale dossiers zijn immers niet gebonden aan tijd en plaats, terwijl men naar de beperkt geopende studiezaal moet afreizen als de dossiers niet gedigitaliseerd zijn. Kennelijk voorziet het digitale bouwarchief in een behoefte van het publiek aan meer digitale archieven, ongeacht individuele belangen van auteursrechthebbenden. Medewerker C1 van gemeente C heeft aangegeven dat het digitale bouwarchief niet meer weg te denken is. De brandweer maakt namelijk gebruik van het archief in noodsituaties. Middels gedigitaliseerde bouwtekeningen kan snel de constructie van een in brand staand pand worden bekeken. Zo kan de brandweer snel een risicoanalyse maken alvorens een pand te betreden. De medewerker van het kennisinstituut heeft tijdens ons interview een vergelijkbare (fictieve?) casus geschetst. Deze voordelen van digitalisering en publicatie op het internet zullen ongetwijfeld ook bij de gemeenten A en D een rol hebben gespeeld. Bouwdossiers zijn veelbevraagde archieven. Zo heeft het Haags Gemeentearchief (niet één van de casusgemeenten) in de studiezaal een gedeelte gereserveerd voor het inzien van bouwtekeningen. Met het oog op het behoud van deze stukken en een meer klantvriendelijke dienstverlening kan men besluiten bouwdossiers te digitaliseren en te publiceren op het internet. 7.3. Schadeclaims De hoogte van schadeclaims die kunnen volgen uit de ongeoorloofde reproductie van auteursrechtelijk beschermd materiaal, is niet vastgelegd in de wet. Artikelen 27 en 27a van de Auteurswet stellen een en ander vast rondom het bepalen van de schadeclaim indien er inbreuk op auteursrecht wordt gepleegd, maar er worden geen concrete bedragen of percentages genoemd.46 Volgens de juristen K.E. Sandvliet en A.P. Engelfriet wordt de omvang van de economische schade 45

Rijksoverheid, “Hoe komt een wet tot stand?” (versie z.j.), http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wetgeving-en-rechtsgebieden/hoe-komt-een-wet-tot-stand, geraadpleegd 1 december 2012. 46 Artikel 27(a) Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 1 december 2014.

25

per geval vastgesteld, waarbij men zich baseert op concrete, individuele omstandigheden van de benadeelde partij.47 Volgens deze auteurs kan als maatstaf de gebruikelijke prijs voor een werk binnen een bepaalde branche als richtlijn worden aangenomen. In ieder geval constateren Sandvliet en Engelfriet (die tientallen rechterlijke uitspraken uit de periode 2004-2012 hebben geanalyseerd) dat door rechthebbenden vaak een verdubbeling of verdrievoudiging van de oorspronkelijke prijs van een werk wordt geëist.48 Veel hangt af van de omstandigheden; elke zaak is uniek. Het is dus moeilijk om een algemeen geldende richtprijs voor Wabo-dossiers vast te stellen. Wat wel kan worden gesteld is dat aan bijdragen van derden aan Wabo-dossiers veelal een grote creativiteit ten grondslag zal liggen. We hebben immers in hoofdstuk 3 gezien dat een Wabo-dossier externe adviezen en tekeningen kan bevatten. Aan beide soorten onderdelen liggen waarschijnlijk vele uren arbeid ten grondslag. Een rechthebbende die een dergelijk werk financieel zou willen exploiteren, zou waarschijnlijk een hoge kostprijs willen vragen aan zijn opdrachtgever. Hier valt echter weer het argument van de beperkte economische waarde van dergelijke werken tegen op te werpen. 7.4. ‘Leeft’ de kwestie bij rechthebbenden? In hoofdstuk 3 hebben we grofweg twee soorten externe rechthebbenden onderscheiden waarvan het werk in een Wabo-dossier voor kan komen: opstellers van externe adviezen en makers van tekeningen. Zo kunnen we bijvoorbeeld op de website van de DCMR-Milieudienst in Schiedam een rapport vinden met betrekking tot het adres Butaanweg 161 van een externe partij. Dit rapport is dus door een externe opgesteld en bevindt zich in het archief van het bevoegd gezag. Het rapport gaat over de kwaliteit van de bodem op het adres Butaanweg 161.49 Een tekening zou bijvoorbeeld een bouwtekening van een architect van een nog te bouwen pand op dit adres kunnen zijn. We richten ons in deze paragraaf op architecten en bedrijven die raakvlakken hebben met het milieu. Zoals we eerder hebben geconstateerd, worden Nederlandse architecten vertegenwoordigd door de Bond van Nederlandse Architecten, de BNA. Andere Nederlandse ingenieurs hebben zich eveneens verenigd, namelijk in NLingenieurs. Dit is de branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus.50 Deze brancheverenigingen hebben in 2011 gezamenlijk De Nieuwe Regeling (DNR) opgesteld, die herzien is in 2013. Deze regeling geldt als leidraad bij de opstelling van contracten tussen opdrachtgever (bijvoorbeeld de overheid) en opdrachtnemer (een willekeurig milieukundig adviesbureau of een architect).51 In deze regeling wordt ook aandacht besteed aan auteursrecht. De auteursrechten worden geregeld in artikel 46 van de regeling.52 De bepalingen van de Auteurswet worden gehandhaafd. Met andere woorden: de adviseur behoudt het auteursrecht over de door hem verstrekte adviezen aan de opdrachtgever.53 Een juridisch medewerkster van de BNA heeft dit in een telefonisch gesprek d.d. 4 december 2014 bevestigd. Zij benadrukte echter dat de BNA de komst van de digitale bouwarchieven, die we hiervoor hebben behandeld, goedkeurt, op

47

K.E. Sandvliet, en A.P. Engelfriet, Vaststellen van schade bij online auteursrechtinbreuk (Den Haag/Amsterdam, 2012), http://www.iusmentis.com/auteursrecht/inbreuk/schade-online-claim/sandvlietengelfriet-vaststellen-schade-online-auteursrecht-inbreuk.pdf, geraadpleegd 1 december 2014. 48 Ibidem. 49 Geofox BV DCMR-Milieudienst Rijnmond, Mobil Oil B.V., Butaanweg 161, Pernis, (Den Haag, 1997), http://dcmr.gisinternet.nl/downloads/pdf/72/21293072.PDF, geraadpleegd 1 december 2012. 50 NLingenieurs, “Over NLingenieurs”, (versie 2013), http://www.nlingenieurs.nl/over-nlingenieurs/, geraadpleegd 1 december 2014. 51 NLingenieurs, “DNR 2011 herzien (juli 2013)”, (versie 2013), http://www.nlingenieurs.nl/downloads/dnr2011/, geraadpleegd 1 december 2014. 52 Bond van Nederlandse Architecten/NLingenieurs, De Nieuwe Regeling 2011. Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011. (Amsterdam/Den Haag 2013), http://www.nlingenieurs.nl/wp-content/uploads/2013/03/Rechtsverhouding-DNR2011-juli2013-NED.pdf, geraadpleegd 1 december 2014. 53 Ibidem, zie de leden 1 tot en met 3 van artikel 46.

26

voorwaarde dat de auteursrechten goed worden geregeld. Een verslag van dit gesprek is te vinden als bijlage 6 bij dit verslag. Krachtens de bepalingen van DNR 2011 (die direct voortvloeien uit de Auteurswet) zouden personen van wie documenten voorkomen in actief openbaar gemaakte Wabo-dossiers, een punt kunnen maken van de ‘auteursrechtenkwestie’. Als we de brancheverenigingen moeten geloven afgaande op DNR 2011, leeft de kwestie ook daadwerkelijk: men verzet zich in beginsel tegen actief openbaar maken van Wabo-dossiers zonder een goede auteursrechtelijke regeling. Deze conclusie lijkt echter niet te stroken met de praktijk van in ieder geval drie van de vier gemeenten die we hiervoor hebben geanalyseerd. Daar zijn sinds de inrichting van de digitale bouwdossiers naar hun zeggen nog geen claims binnengekomen op het gebied van auteursrecht. Sterker nog: de BNA zou de komst van de digitale bouwarchieven bij de gemeenten C en D hebben goedgekeurd! We gaan ervan uit dat het ook zo is gegaan. 7.4.1. De verhouding opdrachtgever - opdrachtnemer De brancheverenigingen van personen wier werken in Wabo-dossiers voor kunnen komen, staan dus in beginsel op behoud van het auteursrecht. Dat zal in ieder geval zo zijn als de opdrachtgever niet de overheid is. We denken hierbij aan het voorbeeld van de burger die aan een architect opdracht verleent om voor een leegstaand perceel een woonhuis te ontwerpen. De burger dient als opdrachtgever dan de tekeningen in bij het bevoegd gezag, dat de tekeningen in een Wabo-dossier verwerkt. Of een ander voorbeeld: als een bedrijf dat in het havengebied van Rotterdam bodemkundig onderzoek behoeft teneinde iets te kunnen ondernemen, daartoe een ingenieursbureau inschakelt voor een advies, blijft het auteursrecht blijkens DNR 2011 bij de adviserende partij berusten. Indien de overheid echter de opdrachtgever is, liggen de verhoudingen anders. De Rijksoverheid hanteert namelijk de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten 2014 (ARVODI). Krachtens artikel 24 (lid 1) komt het auteursrecht van de resultaten van de opdracht toe aan de opdrachtgever, de overheid dus.54 De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft een model van soortgelijke voorwaarden opgesteld voor gemeenten. In artikel 8 van dat model wordt duidelijk gemaakt dat het auteursrecht op de werken die voortvloeien uit de contractuele werkzaamheden, toekomt aan de gemeente.55 7.5. De belangenafweging: actieve openbaarheid en auteursrechten ‘by design’ De praktijk van in ieder geval drie van vier de benaderde gemeenten duidt erop dat architecten geen punt lijken te maken van hun auteursrechten indien hun werken worden gepubliceerd in een digitaal bouwarchief. Van andere ingenieurs zien we ook werken verschijnen op de website van de DCMRMilieudienst Rijnmond te Schiedam. Daartegenover staat dat de belangenverenigingen van ingenieurs samen een algemene regeling hebben vastgesteld waarmee een punt wordt gemaakt van auteursrechten. Dit geeft voor overheden en hun archiefinstellingen onzekerheid. Ook weten we dat de gewenste wijziging van de Auteurswet waarschijnlijk een lange tijd op zich zal laten wachten. Indien men nu al actieve openbaarheid wil realiseren, zal dan ook op zoek moeten worden gegaan naar een middenweg. Dat kan door actieve openbaarheid en auteursrechten ‘by design’ te regelen: een juridisch verantwoorde afweging van auteursrechtenbelangen bij actieve openbaarheid moet worden ingebed in werkprocessen en de informatiearchitectuur van overheden. De mogelijkheden op dit gebied worden hieronder besproken. 54

Rijksoverheid, Bijlage 3. Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten 2014 (ARVODI-2014), (Den Haag, 2014), http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-enpublicaties/besluiten/2014/05/01/arvodi-2014/arvodi-2014.pdf, geraadpleegd 1 december 2014. 55 Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten, (Den Haag, 2012), https://www.vng.nl/files/vng/vng/Documenten/actueel/beleidsvelden/recht/2012/20120412VNG_Model_Alg emene_InkoopVoorwaarden.pdf#overlay-context=onderwerpenindex/economie/aanbestedingsmodellen/vngmodel-algemene-inkoopvoorwaarden, geraadpleegd 1 december 2014.

27

7.5.1. Auteursrechten bespreken in het Strategisch Informatieoverleg Per 1 januari 2013 zijn de Archiefwet 1995 en het Archiefbesluit 1995 gewijzigd. In het kader van dit onderzoek is de wijziging van het besluit interessant. Kort samengevat komt het erop neer dat zorgdragers (zoals gemeenten) hun waarderingsbeleid ten aanzien van archieven moeten wijzigen. Waar voorheen de aandacht primair uitging naar vernietiging (op termijn), moet er sindsdien ook aandacht worden besteed aan actieve openbaarheid.56 Dit gebeurt in het Strategisch Informatieoverleg, waaraan deelnemen:  

de gemeentearchivaris (indien deze binnen een gemeente benoemd is); de gemeentesecretaris of het hoofd Documentaire Informatievoorziening.

Binnen dit informatieoverleg zouden auteursrechten die kunnen spelen bij actieve openbaarheid besproken kunnen worden. Besloten zou kunnen worden hoe te handelen: gaan we volgens de letter van de wet handelen, en dus alle rechthebbenden om toestemming vragen of een collectieve beheersorganisatie benaderen, indien er een passende/representatieve bestaat? Dit is een proactieve handeling: er wordt vooruitgelopen op de auteursrechtenkwestie bij het ontwerpen van actieve openbaarheid. 7.5.2. Beheersmaatregelen in de informatiearchitectuur van de overheid Hiervoor hebben we al besproken dat het auteursrechtelijk een groot verschil maakt als de ingenieur in opdracht van een particulier werkt of van de overheid. Het is onmogelijk om voor alle Wabodossiers die nog gevormd zullen worden te bepalen, dat de auteursrechten over alle werken die door ingenieurs voor particulieren worden gemaakt, toekomen aan de overheid/het bevoegd gezag. De tussenoplossing moet in de informatiearchitectuur worden gezocht. Voor het indienen van een aanvraag voor een omgevingsvergunning (Wabo) maakt de burger gebruik van het zogenaamde Omgevingsloket Online (OLO).57 Hierin zou een ‘invulhokje’ moeten worden geplaatst. De burger die of het bedrijf dat een aanvraag indient, zou door het aanvinken van dit hokje aangeven dat hij zich ervan bewust is dat de werken hij door een derde heeft laten maken, actief openbaar worden gemaakt op het internet, en dat die derde daarvan op de hoogte is en ermee instemt. Met andere woorden: “stemt uw opdrachtnemer in met actieve openbaarmaking van zijn werken op het internet?” 7.6. SWOT-analyses van de oplossingsrichtingen In deze paragraaf worden de oplossingsrichtingen die in plaats van de voorgestelde wetswijziging worden voorgesteld, geanalyseerd conform de SWOT-methodiek. SWOT staat voor Strengths, Weaknesses, Opportunities en Threats. Gekeken wordt dus naar sterktepunten, zwaktepunten, kansen en bedreigingen van de voorgestelde oplossingsrichtingen. 7.6.1. Strategisch Informatieoverleg Sterktepunt: 

De auteursrechtenkwestie wordt aan het begin van het proces van actieve openbaarheid besproken; er wordt proactief gehandeld.

Zwaktepunt: 

De participanten aan het overleg (gemeentearchivaris, -secretaris of het hoofd DIV) hebben beroepsmatig weinig tot geen kennis van het auteursrecht.

56

Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), Archiefconvenant; wijzigingen in de Archiefwet en – regelgeving. (Den Haag, 2013), http://www.vng.nl/files/vng/brieven/2013/lbr_13_021.pdf, geraadpleegd 1 december 2014. 57 Te raadplegen op https://www.omgevingsloket.nl/, geraadpleegd 2 december 2014.

28

Kans: 

Er kan een schatting worden gemaakt van de kosten wat betreft auteursrechten die gepaard zullen gaan met het realiseren van actieve openbaarheid: men weet waar men aan toe is.

Bedreiging: 

Het inschatten van de kosten kan erg moeilijk zijn; hierdoor kan het realisatieproces vastlopen of onzekerheid bieden voor de overheid.

7.6.2. Beheersmaatregelen in informatiearchitectuur Sterktepunten:  

De verantwoordelijkheid voor het regelen van auteursrechten wordt bij de indiener van de aanvraag neergelegd; hij moet immers uitzoeken of zijn opdrachtnemer instemt met actieve openbaarheid; De toestemming tot actieve openbaarheid wordt per geval geregeld; er kunnen geen individuele claims binnenkomen doordat per geval toestemming wordt verleend.

Zwaktepunt: 

De indiener van de aanvraag kan uit gemakzucht zonder toestemming van zijn opdrachtnemer het vakje aanvinken. Hoewel de indiener dan verantwoordelijk is,58 kan het voorkomen dat informatie alsnog na publicatie offline moet worden gehaald.

Kans: 

Door actieve openbaarheid te presenteren als iets wat volkomen ingebed is in werkprocessen van de overheid (alleen nadat het vakje is aangevinkt kan de aanvraag worden ingediend), kan bij derden wier werken in Wabo-dossiers terechtkomen, de acceptatie ontstaan dat zodra hun werken bij de overheid worden ingediend, de overheid ‘de facto’ de auteursrechten van die werken krijgt dan wel dat die derden geen punt behoren te maken van hun auteursrechten.

Bedreiging: 

58

Indien de burger zijn opdrachtnemer inderdaad benadert inzake de auteursrechten/actieve openbaarheid, kan de opdrachtnemer weigeren, waardoor het aanvraagproces van een omgevingsvergunning vastloopt.

Dank aan een informatiejuriste voor haar commentaar wat dit betreft.

29

7.7. ‘By design’ samengevat: processen, cultuur/gedrag, metadata en informatiearchitectuur Uit het bovenstaande is duidelijk geworden dat een verantwoorde omgang met auteursrechten ‘by design’ verschillende vereisten kent. We bespreken hieronder de vier vereisten. 7.7.1. Processen Met auteursrechten zal al in het vroegste stadium van de realisatie van actieve openbaarheid rekening moeten worden gehouden. De omgang met auteursrechten moet standaard vooraan in het proces/de procedure zitten. Actieve openbaarheid realiseren geschiedt projectmatig. Een project is in de volgende fasen in te delen:    

Initiatieffase; Definitiefase; Uitvoering; Nazorg.

In de initiatieffase wordt het idee van actieve openbaarheid bij wijze van spreken op de achterkant van een bierviltje opgetekend. Bij voorkeur denkt men reeds in de initiatieffase aan de omgang met auteursrechten, uiterlijk in de definitiefase, waarin actieve openbaarheid nader wordt geconcretiseerd en de vereisten worden gedefinieerd. Indien initiatief- en definitiefasen de verantwoorde omgang met auteursrechten wordt gewaarborgd, zal de uitvoering waarschijnlijk wat dit betreft soepel verlopen. Mochten er zich onverhoopt alsnog problemen voordoen, dan kunnen die problemen in de nazorg worden besproken. 7.7.2. Cultuur/gedrag Zoals duidelijk is geworden uit dit verslag, moet een verantwoorde omgang met auteursrechten niet te lichtvaardig worden benaderd. Gebleken is dat mensen wier auteursrechten zijn geschonden, tot maar liefst een verdrievoudiging van de normale kostprijs van hun werken vorderen bij de rechter. De component cultuur/gedrag kent in het kader van actieve openbaarheid twee dimensies: de dimensie van het bestuursorgaan dat actieve openbaarheid wil realiseren, en de dimensie van de personen die auteursrechtelijk beschermde werken van derden inleveren bij het bestuursorgaan tijdens de vorming van een Wabo-dossier. Wat betreft de eerste dimensie: ambtenaren die zijn belast met de realisatie van actieve openbaarheid moeten goed doordrongen zijn van de risico’s van het niet goed nagaan van belangen van auteursrechthebbenden. Het verantwoorde gedrag moet zijn ingebakken in het werkproces. Wat betreft de tweede dimensie: in het OLO zou een vakje kunnen worden aangebracht (OLO is dan een informatiearchitectuur) dat aanvragers van een omgevingsvergunning moeten aanvinken: “stemt uw opdrachtnemer in met actieve openbaarmaking van zijn werken op het internet?” De burger zou moeten worden geattendeerd op het feit dat het van het grootste belang is dat hij goed nagaat bij zijn opdrachtnemer of deze instemt. Het vakje kan niet zomaar zonder goede controle worden aangevinkt. 7.7.3. Metadata Metadata zijn kort samengevat ‘gegevens over gegevens’. Ze plaatsen archiefstukken in context en maken duidelijk welke belangen er zijn rondom de actieve openbaarheid van die archiefstukken. Middels metadata zou per Wabo-dossier duidelijk kunnen worden gemaakt of het wel of niet actief openbaar kan worden gemaakt. Mogelijke soorten metadata zijn: 

Stemt de auteursrechthebbende in met actieve openbaarheid?

30

   

Zo nee, welke beperkingen zijn er opgelegd? Kan het dossier in zijn totaliteit niet openbaar worden gemaakt of slechts enkele delen? Is het vakje in het OLO aangevinkt? Wanneer verloopt de auteursrechtelijke bescherming? Zijn de auteursrechten aan een ander dan de oorspronkelijke auteur overgedragen?59

7.7.4. Informatiearchitectuur Een informatiearchitectuur moet worden gezien als een medium waarmee een verantwoorde omgang met auteursrechten kan worden bewerkstelligd. Het eerder aangehaalde OLO is hier een goed voorbeeld van. Een informatiearchitectuur kan niet goed functioneren zonder metadata. 7.8. Conclusie Actieve openbaarheid en auteursrechten by design is een oplossing voor de kortere termijn. Ook bij by design komen de beperkingen van het huidige Nederlandse auteursrecht weer om de hoek kijken. Bij deze oplossingen wordt al aan het begin van het proces van actieve openbaarheid rekening gehouden met auteursrechtelijke beperkingen. Aan de twee geformuleerde oplossingen kleven vooren nadelen, en zijn er sterkte- en zwaktepunten. De meest plausibele van de twee oplossingen is de oplossing van beheersmaatregelen in de informatiearchitectuur van de overheid; per geval wordt de toestemming geregeld, en is de overheid niet aansprakelijk voor eventuele auteursrechtelijke claims indien ten onrechte door de indiener wordt aangegeven dat de auteursrechthebbende instemt met actieve openbaarheid van zijn werken.

59

Het auteursrecht is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. Zie artikel 2, lid 1 van de Auteurswet: http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 10 december 2014.

31

Conclusies en aanbevelingen Algemeen Tijdens het onderzoek is duidelijk geworden dat actieve openbaarheid ‘sec’, dus het proactief openbaar maken van overheidsinformatie en auteursrechten niet goed samengaan in de praktijk. In het huidige Nederlandse auteursrecht is het wel mogelijk om auteursrechtelijk beschermde werken actief openbaar te maken, maar de manier waarop oogt onaantrekkelijk voor overheden en archiefinstellingen. Voor alle auteursrechtelijk beschermde werken zou een vergoeding aan de rechthebbende moeten worden afgedragen, hetzij direct tussen de partij die de werken reproduceert en de rechthebbende, hetzij indirect via een passende/representatieve collectieve beheersorganisatie. Onderstaand antwoorden op de in dit verslag geformuleerde deelonderzoeksvragen, waarna een antwoord op de algemene onderzoeksvraag volgt. Welke mogelijkheden voor actieve openbaarheid zijn er in het Nederlandse auteursrecht? Op papier zijn er inderdaad mogelijkheden, in de praktijk bieden deze oplossingen echter weinig tot geen ruimte aan actieve openbaarheid op het internet. Uiteraard kan de maker/auteursrechthebbende toestemming verlenen voor de reproductie en publicatie van zijn werk in het kader van actieve openbaarheid. Dit kan zowel om niet als na betaling van een billijke vergoeding. De betaling van die billijke vergoeding kan direct geschieden dan wel via een collectieve beheersorganisatie. Verder kent het Nederlandse auteursrecht een aantal andere uitzonderingen die het zelfs mogelijk maken om zonder toestemming van de rechthebbende een werk te reproduceren. Zo is het mogelijk voor archiefinstellingen om auteursrechtelijk beschermd materiaal beschikbaar te stellen voor individuele leden van het publiek via een daartoe bestemde terminal. Het doel achter die beschikbaarstelling mag uitsluitend het faciliteren van individuele oefening of studie zijn. Tevens mag de instelling geen commercieel oogmerk hebben met de beschikbaarstelling. Verder is het mogelijk om beschermde werken te reproduceren in opdracht van individuen, mits de reproductie beperkt blijft. Aangezien actieve openbaarheid van Wabo-dossiers impliceert dat grote hoeveelheden dossiers integraal gescand/gereproduceerd en gepubliceerd worden, is het huidige Nederlandse auteursrecht in de praktijk een belemmering voor actieve openbaarheid. Welke wijzigingen moeten eventueel worden doorgevoerd in het Nederlandse auteursrecht indien actieve openbaarheid gerealiseerd moet worden? Het kabinet heeft het reeds in zijn visie op open overheid/actieve openbaarheid al aangegeven: mogelijk is wijziging van wetgeving nodig. Teneinde een soepele realisatie van actieve openbaarheid te realiseren, is inderdaad een wijziging van de Nederlandse Auteurswet nodig. Dit verslag kent veel waarde toe aan het auteursrecht van makers; zonder een garantie van financiële genoegdoening zou het onaantrekkelijk zijn om een werk te produceren, hoewel we toch, zoals de informatiejuriste al aangaf, open source en open data ten tonele hebben zien verschijnen. We komen nu uit bij een belangenafweging: wat weegt zwaarder, het belang van actieve openbaarheid of individuele auteursrechten? Dit verslag houdt zich niet bezig met die belangenafweging, maar geeft slechts aan dat een wetswijziging nodig is voor de praktische implementatie van actieve openbaarheid van Wabo-dossiers (en andere overheidsarchieven). De Auteurswet kent reeds een aantal uitzonderingen op het auteursrecht van de maker. Het geniet de voorkeur om een nieuwe clausule aan die reeks uitzonderingen toe te voegen. Deze clausule zou 32

dan inhouden dat het reproduceren en publiceren van auteursrechtelijk beschermd werk geen inbreuk op het auteursrecht inhoudt, mits dit wordt gedaan door overheidsorganen die actieve openbaarheid willen realiseren. Het ligt dat ook voor de hand om een wettelijke verplichting tot actieve openbaarheid voor overheidsorganen te realiseren. Een dergelijke verplichting zou de nieuwe clausule in de Auteurswet dan ook meer kracht bijzetten. Hoe hebben de diverse Nederlandse gemeenten die reeds hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van bouwdossiers, de auteursrechtelijke component benaderd? Hebben zij in strijd gehandeld met de wet of niet? Volgens de letter van de wet zijn alle benaderde gemeenten in overtreding van de Auteurswet. Geen enkele gemeente heeft een overeenkomst met de rechthebbenden wier werken in bouwdossiers voorkomen, afgesloten. De enige gemeente die zich ervan bewust lijkt te zijn dat een digitaal bouwarchief niet conform de letter van de wet is, is de gemeente B. De gemeente B heeft in de definitiefase van het digitaliseringsproject overwogen om leges te heffen voor inzage van de scans. De scans zouden daartoe door het publiek gedownload moeten worden, en dan zou voor elke scan een vergoeding afgedragen moeten worden. Uiteindelijk heeft men besloten dit niet te doen; het openbaarheidsbeginsel van de Archiefwet 1995 (alle archiefbescheiden die zijn overgedragen aan een archiefbewaarplaats zijn in beginsel openbaar en kosteloos te raadplegen) heeft geprevaleerd over de bepalingen van de Auteurswet. De gemeente sluit echter niet uit dat legesheffing in de toekomst alsnog plaats zal gaan vinden, mits er sprake is van een representatieve collectieve beheersorganisatie die kan optreden namens architecten. De gemeenten C en D handelen anders: deze gemeenten zijn van mening dat het auteursrechtelijk geoorloofd is om bouwdossiers te reproduceren en publiceren, mits bij de scans de bepaling wordt opgenomen dat de scans de status hebben van digitale werkkopie, en dat er geen rechten kunnen worden ontleend aan de scans. De gemeente A heeft een interne jurist geraadpleegd, die van mening was dat het inrichten van het digitale bouwarchief auteursrechtelijk geoorloofd was. De gemeente wijst de gebruiker van de scans echter wel op auteursrechtelijke bepalingen door te verwijzen naar de website www.auteursrecht.nl van de Federatie Auteursrechtbelangen te Den Haag. Hoewel alle gemeenten in overtreding zijn van de Auteurswet, dient te worden opgemerkt dat bij in ieder geval drie van de vier gemeenten tot op heden geen schadeclaims zijn binnengekomen die voortvloeien uit inbreuk op het auteursrecht. Sterker nog: de gemeenten C en D zijn in hun handelen toegejuicht door de BNA. Opmerkelijk is dit feit wel: de BNA en NLingenieurs hebben middels DNR 2011 een punt gemaakt van de auteursrechtenkwestie. DNR 2011 is de theorie, de praktijk van de gemeenten blijkt bij bouwdossiers echter anders te zijn. Er bestaat dan ook onzekerheid over de vraag hoe ingenieurs denken over hun auteursrechten in relatie tot actieve openbaarheid. Hoe kunnen auteursrechten ‘by design’ in werkprocessen en informatiearchitecturen verwerkt bij actieve openbaarheid? Er zijn verschillende opties voorhanden. In ieder geval komt het neer op vier elementen die benodigd zijn voor een verantwoorde omgang met auteursrechten bij de actieve openbaarheid van Wabodossiers:    

(werk)processen; cultuur/gedrag bij zowel overheid als burger; metadata (gegevens over gegevens); informatiearchitectuur (kan niet functioneren zonder metadata). 33

Deze vier elementen vloeien in elkaar over; ze kunnen niet zonder elkaar. Werkprocessen geven sturing aan cultuur en gedrag, en bepaalde cultuur- en gedragspatronen stellen ook weer eisen aan werkprocessen. Metadata zijn zoals besproken gegevens over gegevens, en die metadata moeten worden gezien als de ‘smeerolie’ van de informatiearchitectuur. De informatiearchitectuur kan niet werken zonder metadata met betrekking tot Wabo-dossiers. De informatiearchitectuur is daarentegen het systeem waarin de metadata worden geproduceerd en ingevoerd. De hoofdvraag: welke beperkingen legt het intellectueel eigendom op aan actieve openbaarheid? In de praktijk is het momenteel erg moeilijk om volgens de letter van de wet actieve openbaarheid te realiseren op het internet, of het nu bouwdossiers betreft of Wabo-dossiers. Strikt genomen moet aan alle rechthebbenden wier werken in archieven voorkomen een vergoeding worden afgedragen, direct of indirect, of er moet een overeenkomst om niet worden afgesloten. De praktijk van enkele gemeenten die reeds archieven actief openbaar hebben gemaakt, lijkt er echter op te wijzen dat de ‘auteursrechtenkwestie’ niet ‘leeft’. Hier kan echter weer DNR 2011 tegen worden opgeworpen. Aangezien de kwestie van actieve openbaarheid en auteursrechten alle bestuurslagen en bestuursorganen in Nederland treft, is het raadzaam om met ‘lotgenoten’ in contact te treden. Het geniet de voorkeur collectief naar de landelijke overheid te stappen. Dit zou via de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen (UvW) kunnen. Er zou een wens tot wijziging van de Nederlandse Auteurswet moeten worden uitgesproken. Het kabinet heeft reeds voorgesorteerd op wetswijziging om actieve openbaarheid te realiseren, dat spreekt dus in het voordeel van een pleidooi voor wetswijziging. AANBEVELINGEN Op basis van dit onderzoek worden twee aanbevelingen gedaan, die bij voorkeur beide worden overgenomen; ze sluiten elkaar niet uit. De eerste aanbeveling geldt voor de kortere termijn, de andere voor de langere termijn. Aanbeveling 1 Voor de kortere termijn (dus als actieve openbaarheid wordt geïmplementeerd voordat er een wijziging van de Nederlandse Auteurswet is doorgevoerd) is het van belang om actieve openbaarheid ‘by design’ te realiseren, waarbij er rekening moet worden gehouden met het feit dat niet alle rechthebbenden bij Wabo-dossiers toestemming voor reproductie van hun werken zullen verlenen. ‘By design’ behandelt de auteursrechtenkwestie reeds in een vroeg stadium van de realisatie van actieve openbaarheid, en zorgt er ook voor dat de kwestie na de realisatie van actieve openbaarheid aandacht blijft krijgen. Aanbeveling 2 Voor de langere termijn is een wijziging van de Nederlandse Auteurswet benodigd voor stabiliteit en continuïteit van actieve openbaarheid. In de Auteurswet wordt bij voorkeur een clausule opgenomen die inbreuk op auteursrecht uitsluit indien een overheid reproduceert en/of publiceert in het kader van actieve openbaarheid. Aangezien de kwestie Wabo-dossiers en actieve openbaarheid alle bestuursorganen van Nederland treft, is het raadzaam om via koepelorganisaties van bestuurslagen de kwestie aan te kaarten bij de landelijke politiek. Deze organisaties zijn de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) voor gemeenten, het Interprovinciaal Overleg (IPO) voor provincies en de Unie van Waterschappen (UvW) voor waterschappen. Gemeenschappelijke regelingen zoals de DCMRMilieudienst kunnen aansluiten bij een of meerdere van de koepelorganisaties.

34

Begrippenlijst In dit verslag zijn verschillende begrippen gebruikt die voor uiteenlopende interpretaties vatbaar zijn of onduidelijk kunnen zijn voor de lezer. Tijdens de scrums/open ateliers is begripvorming een terugkerend thema geweest. Hieronder een definitie van de begrippen die in dit verslag worden gehanteerd. Actieve openbaarheid: actieve openbaarheid is het publiceren van overheidsinformatie op initiatief van de overheid. Niet langer reactief (de burger vraagt/neemt het initiatief, de overheid levert), maar proactief (de overheid levert zonder dat de burger daarom vraagt).60 Actieve openbaarheid vindt digitaal plaats, aangezien de overheid per 2017 geheel digitaal wil werken.61 Auteursrecht: het geheel van stelsels dat betrekking heeft op de economische bescherming van auteurs, waaronder de Auteurswet, maar ook bijvoorbeeld jurisprudentie. Auteurswet: wet die is ingevoerd in 1912. Deze wet is het fundament van het Nederlandse auteursrecht. De wet is na invoering gewijzigd, blijkens bijvoorbeeld artikel 15h, waarin wordt gesproken over het begrip ‘terminals’.62 BNA: branchevereniging van Nederlandse architecten: de Bond van Nederlandse Architecten.63 Collectieve beheersorganisatie: een naar het oordeel van de ministers van [Veiligheid en] Justitie en Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen representatieve rechtspersoon, die middels een ministeriële aanwijzing uitsluitend belast is met de inning van vergoedingen van auteursrechten, die vervolgens aan rechthebbenden periodiek worden uitgekeerd.64 NLingenieurs: branchevereniging van Nederlandse ingenieurs.65 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo): wet inzake omgevingsvergunningen die per 1 oktober 2010 in werking is getreden. Dit ter vervanging van een aantal stelsels op het gebied van milieurecht.66

60

Bisscheroux, R. “Open overheid en archieven. Actieve openbaarheid en vervroegde overbrenging”, Archievenblad 8, (2014), 9-13. 61 Tweede Kamer der Staten-Generaal, “Digitale overheid 2017” (versie 13 december 2013), http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/dossiers/digitale_overheid_2017.jsp, geraadpleegd 13 oktober 2014. 62 Artikel 15h Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 13 oktober 2014. 63 Bond van Nederlandse Architecten, “Over BNA”, (versie z.j.), http://www.bna.nl/Over-BNA, geraadpleegd 28 oktober 2014. 64 Artikel 15f Auteurswet, http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/, geraadpleegd 28 oktober 2014. 65 NLingenieurs, “Over NLingenieurs” (versie 2013), http://www.nlingenieurs.nl/over-nlingenieurs/, geraadpleegd 1 december 2014. 66 Aanhef van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (6 november 2008), http://wetten.overheid.nl/BWBR0024779/, geraadpleegd 17 november 2014.

35

Bronnen Archiefwet 1995. Den Haag, 1995. http://wetten.overheid.nl/BWBR0007376/. Auteurswet. Den Haag, 2008. http://wetten.overheid.nl/BWBR0001886/. Bisscheroux, R. “Open overheid en archieven. Actieve openbaarheid en vervroegde overbrenging”, Archievenblad 8, (2014), 9-13. Bond van Nederlandse Architecten/NLingenieurs, De Nieuwe Regeling 2011. Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011. Amsterdam/Den Haag 2013. http://www.nlingenieurs.nl/wp-content/uploads/2013/03/Rechtsverhouding-DNR2011-juli2013NED.pdf. Bond van Nederlandse Architecten, “Over BNA”. (versie z.j.). http://www.bna.nl/Over-BNA. Eechoud, M. van. Friends or Foes? Creative Commons, Freedom of Information Law and the European Union Framework for Reuse of Public Sector Information. Amsterdam: 2011. http://www.ivir.nl/publications/eechoud/VanEechoud_FriendorFoes_OpenContentLicensing.pdf. Engelfriet, A. “Fair use: de billijke uitzondering in het auteursrecht” (versie 27 september 2012). http://www.iusmentis.com/auteursrecht/fairuse/. Federatie Auteursrechten, “Waarop kunt u auteursrecht hebben?”, (versie z.d.). http://www.auteursrecht.nl/auteursrecht/22229/. Geofox BV/DCMR-Milieudienst Rijnmond, Mobil Oil B.V., Butaanweg 161, Pernis. Den Haag, 1997. http://dcmr.gisinternet.nl/downloads/pdf/72/21293072.PDF Hokke, E., “Onderzoeksplan Atelier Actieve Openbaarheid”, (werkdocument geplaatst in Dropbox), 30 september 2014. Loonstra, C.J. en Voet, G.W. van der. Rechtsoriëntatie. Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff, 2008. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Visie Open Overheid. Den Haag, 2013. http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/rapporten/2013/09/01/visieopen-overheid/visie-open-overheid.pdf. Ministerie van Infrastructuur en Milieu, “Basisregistraties Adressen en Gebouwen” (versie z.d.). http://www.basisregistratiesienm.nl/basisregistraties/adressen-en-gebouwen. NLingenieurs, “DNR 2011 herzien (juli 2013)” (versie 2013). http://www.nlingenieurs.nl/downloads/dnr-2011/. NLingenieurs, “Over NLingenieurs” (versie 2013). http://www.nlingenieurs.nl/over-nlingenieurs/ Pictoright, “Over ons” (versie 2014). http://www.pictoright.nl/over_ons/index.php. Rijksoverheid, “Aanbesteden” (versie z.d.). http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanbesteden.

36

Rijksoverheid, Bijlage 3. Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten 2014 (ARVODI-2014). Den Haag, 2014. http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/besluiten/2014/05/01/arvodi2014/arvodi-2014.pdf. Rijksoverheid, “Hoe komt een wet tot stand?” (versie z.d.). http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wetgeving-en-rechtsgebieden/hoe-komt-een-wet-totstand. Sandvliet, K.E. en Engelfriet, A.P., Vaststellen van schade bij online auteursrechtinbreuk Den Haag/Amsterdam, 2012. http://www.iusmentis.com/auteursrecht/inbreuk/schade-onlineclaim/sandvliet-engelfriet-vaststellen-schade-online-auteursrecht-inbreuk.pdf. Tweede Kamer der Staten-Generaal, “Digitale overheid 2017”. (versie 13 december 2013). http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/dossiers/digitale_overheid_2017.jsp. Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), Archiefconvenant; wijzigingen in de Archiefwet en – regelgeving. Den Haag, 2013. http://www.vng.nl/files/vng/brieven/2013/lbr_13_021.pdf. Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten. Den Haag, 2012. https://www.vng.nl/files/vng/vng/Documenten/actueel/beleidsvelden/recht/2012/20120412VNG_ Model_Algemene_InkoopVoorwaarden.pdf#overlaycontext=onderwerpenindex/economie/aanbestedingsmodellen/vng-model-algemeneinkoopvoorwaarden. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Den Haag, 2010. http://wetten.overheid.nl/BWBR0024779/. Wet toezicht geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Den Haag, 2013. http://wetten.overheid.nl/BWBR0014779/.

37

Bijlagen 1. VERSLAG VAN EEN TELEFONISCH GESPREK MET EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE A, 3 NOVEMBER 2014 VERSLAG TELEFONISCH ONDERHOUD MET MEDEWERKER A1 VAN DE GEMEENTE A INZAKE GEDIGITALISEERDE BOUWTEKENINGEN, D.D. 3 NOVEMBER 2014 Dit verslag is door de medewerker goedgekeurd op 3 november 2014. De gemeente A heeft enkele weken na de gemeente C bouwtekeningen online gezet. Bij het online zetten van de bouwtekeningen speelden twee aspecten een rol:  

auteursrechten; privacy.

Wat betreft auteursrechten is de gemeente A van mening dat het geoorloofd is om bouwtekeningen te digitaliseren en online te plaatsen. De gemeente maakt zelf geen gebruik van de tekeningen en wijst in de disclaimer van het digitale bouwarchief op de verplichtingen die de gebruikers hebben bij afname van de scans. Doorverwezen wordt naar de website www.auteursrecht.nl. Wat betreft privacy: er is destijds contact geweest met het College Bescherming Persoonsgegevens. De gemeente A was hier conform de Wet bescherming persoonsgegevens ook toe verplicht. Het digitale bouwarchief is volgens de destijds geldende regels op het gebied van privacybescherming ingevoerd.

38

2. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE B, 21 OKTOBER 2014 Dit interview is afgenomen te [PLAATSNAAM] op 21 oktober 2014. Interviewer was Teun de Reijke, vierdejaarsstudent aan de Reinwardt Academie te Amsterdam, geïnterviewde medewerker B1. De antwoorden op de vragen zijn parafraseringen van de gegeven antwoorden. Dit verslag is door de medewerker goedgekeurd op 22 oktober 2014. De gemeente heeft in het projectplan digitale bouwtekeningen aangegeven dat er sprake kan zijn van leges per download per scan. De inkomsten zouden ofwel voor eventueel (als er claims zouden komen) af te dragen auteursrechten kunnen gereserveerd, ofwel ter dekking van kosten van hosting e.d. Toch zie ik nu op de website dat de tekeningen direct in te zien zijn. Wat is er gebeurd? Ten eerste zijn er altijd kosten; er kan wellicht nog een claim komen. Tot nu toe is dat echter niet gebeurd. Burgemeester en wethouders uit verschillende raadsperioden waren en zijn van mening dat er geen leges mogen worden geheven om openbaar archief te kunnen raadplegen. Uiteindelijk lijkt het openbaarheidsbeginsel van de Archiefwet 1995 te hebben geprevaleerd over de Auteurswet. Wat was de belangenafweging? De gemeente B is van mening dat er geen leges mogen worden geheven om openbaar archief te raadplegen. Het bouwarchief werd in [JAAR] formeel overgedragen en dus gewoon openbaar. Daarmee is de legesinning door de afdeling [NAAM] voor inzage in vergunningdossiers gestopt. De verbinding auteursrechten – legesheffing wordt wel eens door Mathijs Bouten van PDBT aangevoerd. Maar dat doet de gemeente niet. De gemeente zou, als er al auteursrechten worden geïnd, er de voorkeur aan geven dat dit gebeurt door een organisatie die daartoe door de minister is aangewezen, zoals BUMA/Stemra. Hoe bent u omgegaan met privacyaspecten? Op bouwtekeningen zijn namelijk gegevens van bijvoorbeeld aannemers te zien. Aanvraag en beschikking zijn altijd openbaar geweest, en liggen dus ter inzage. In de ` database staan namen van aanvrager en architect, maar deze gegevens zijn niet openbaar. Het is ondoenlijk om alle privacygevoelige gegevens op tekeningen ‘zwart te maken’. Het archief heeft alleen de naam van architecten die zijn/waren aangesloten bij de BNA geregistreerd, maar die zijn op dit moment nog niet openbaar. Er is ook contact geweest met het CBP. Het stuurde alleen de regels omtrent verwerking van persoonsgegevens toe. Er is bij de gemeente B een functionaris die moet letten op de omgang met persoonsgegevens. Die zag geen probleem in het publiceren van bouwdossiers. De gemeente C en met name de gemeente D bieden gescande bouwtekeningen aan als werkkopieën. Volgens artikel 16b lid 1 van de Auteurswet is het mogelijk om werken te reproduceren als die voor eigen gebruik zijn, mits beperkt in omvang en aantal. Toch heeft uw gemeente de bouwdossiers integraal gescand. Welke bedoeling heeft de gemeente hiermee? Actieve openbaarheid? Inderdaad actieve openbaarheid, en daarmee dienstverlening aan de burger. De bouwdossiers zijn niet met dat doel overgebracht naar de archiefbewaarplaats, wel om openbaar te maken. Alles is al op film gezet in 2001, en een database aangemaakt. Sinds online publicatie blijven de bezoekers die bouwdossiers willen inzien weg uit de fysieke studiezaal. Er wordt duidelijk voorzien in een behoefte. Mensen zijn erg blij dat het gedigitaliseerd is, waaronder bouwhistorici. Voor wat betreft de dienstverlening rondom de 39

recentere bouwdossiers: deze zal digitaal plaatsvinden, in afwachting van het vervolgproject dat in [JAAR] wordt verwacht. De verwachting is dat andere gemeenten in de regio zullen volgen. Zij worden ook gemaand tot overbrenging van hun bouwdossiers door de provinciale archiefinspectie. De provincie heeft zwaar ingezet op openbaarheid en digitalisering van archieven. De ambitie van de landelijke overheid om per 2017 geheel digitaal te werken kan in de toekomst een rol spelen. Ik zie op de website van het bedrijf Project Digitale Bouwtekeningen dat de gemeente B met de gedigitaliseerde bouwtekeningen een illegale bron ter beschikking heeft gesteld, terwijl er wel bij wordt opgemerkt dat architecten hopen dat deze bron, samen met die van enkele andere gemeenten, niet acuut op zwart gaat. Welke besprekingen zijn er geweest tussen de gemeente B en PDBT? PDBT vlooit alle gemeentebegrotingen door. Er werd gemaild in [JAAR] en weer na de lancering van de digitale bouwtekeningen: de gemeente B moest zeker weten dat er leges in verband met auteursrechten zouden worden geïnd, PDBT zou dan de dossiers scannen. In [JAAR] ben ik nog met ze in gesprek gegaan en ik heb ze verteld dat zodra zij over de ministeriële aanwijzing of erkenning beschikken dat zij de organisatie zijn die namens alle architecten de auteursrechten int, dat wij dan verder zouden praten. Dat is nog niet het geval met PDBT. Pictoright heeft de aanwijzing ook niet, maar mag kunstenaars wel laten aansluiten. Veel Belgische architecten hebben zich aangesloten. Ook anderen dan architecten maken tekeningen, zoals aannemers, maar ook particulieren. Er is namelijk in de bouwverordening geen verplichting dat architecten de tekeningen moeten maken. Zijn er juridische claims binnengekomen sinds de publicatie van de bouwtekeningen? Nee, er is alleen in 2011 en in 2014 gemaild. Anekdote Sinds de start van het digitale bouwarchief blijven de bezoekers die voorheen naar de studiezaal kwamen om de bouwdossiers in te zien, weg. Hierdoor is het aantal bezoekers aan de fysieke studiezaal drastisch afgenomen. Kennelijk voorziet het digitale bouwarchief in een behoefte.

Samenvattend kan worden gesteld dat het archief en de gemeente voorstander zijn van een ministeriële aanwijzing wat betreft het innen van gelden ten bate van auteursrechten. Vooralsnog is hier geen sprake van. Bij claims zullen er onderhandelingen worden gestart met auteursrechthebbenden, bij individuele claims worden de betreffende dossiers desnoods weer van het internet gehaald. Als er een claim binnenkomt via een collectieve beheersorganisatie zoals BUMA/Stemra, dan zullen wij mogelijk overgaan tot het heffen van leges per download.

40

3. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE C, 7 OKTOBER 2014. Dit interview is afgenomen in het kader van het ‘Atelier actieve openbaarheid Wabo-dossiers’. Per vraag zijn parafraseringen van uitspraken van medewerker C1 weergegeven. De cursief gedrukte antwoorden zijn parafraseringen. Het verslag is goedgekeurd door de medewerker op 8 oktober 2014. Auteursrechten De gemeente C heeft bouwdossiers, inclusief bouwtekeningen, actief openbaar gemaakt op het internet. Dit kan worden gezien als een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet. Die wet stelt in artikel 1 dat de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het exclusieve recht heeft een werk te verveelvoudigen. Hoe is de gemeente met deze bepaling omgegaan? De gemeente C heeft de bouwdossiers gedigitaliseerd en openbaar gemaakt. Misbruik door het publiek is niet toegestaan. Als dat wel gebeurt, is dat een zaak tussen auteursrechthebbende en misbruiker. De voorzitter van de Algemene Nederlandse Beroepsvereniging Architecten67 heeft de komst van het digitale archief goedgekeurd. Architecten maken graag gebruik van de gedigitaliseerde bouwarchieven. Komen er toch weleens claims van architecten binnen? Zo ja, hoe gaat de gemeente daarmee om? Er is nog nooit een claim binnengekomen. Het digitale archief is een van de meest bezochte delen van de website van de gemeente. Momenteel wordt het wetsvoorstel Wet open overheid (Woo) van D66 en GroenLinks behandeld door de Tweede Kamer. Dit voorstel verplicht, enkele uitzonderingen daargelaten, overheidsorganen (dus niet alleen bestuursorganen zoals in de Wet openbaarheid van bestuur) publieke informatie actief openbaar te maken. Toch hanteert het voorstel in artikel 6.1 de beperkingen van onder meer de Auteurswet. Hoe kijkt u hiertegen aan? De theorie is anders dan de praktijk. Overig Vindt u de huidige wetgeving toekomstvast wat betreft actieve openbaarheid? Zolang het internet en technologische ontwikkelingen sneller blijven gaan dan de wetgeving, zullen er altijd problemen zijn. In Nederland wordt wetgeving traag ontwikkeld, laat staan op Europees niveau. Wat raadt u andere gemeenten aan als zij actieve openbaarheid van bouwdossiers willen realiseren, bijvoorbeeld de gemeente Rotterdam? Elk bouwdossier zou moeten worden ingedeeld in rubrieken tijdens het digitaliseren. Dan is het naderhand gemakkelijk om bepaalde onderdelen na claims of bezwaren offline te zetten. Wat betreft nog lopende zaken/dossiers: er moet goed worden nagedacht over wat te publiceren in welke fase. Bij een dynamisch dossier kan een bouwtekening bijvoorbeeld nog tussentijds worden gewijzigd.

67

Waarschijnlijk wordt hier de BNA bedoeld.

41

Een anekdote Medewerker C1 heeft te kennen gegeven dat het digitale bouwarchief van de gemeente C eigenlijk niet meer weg te denken is. Als er ergens in de gemeente een brand uitbreekt in een pand kan het archief van grote waarde zijn. De brandweer kijkt dan namelijk, als er instortingsgevaar bestaat, hoe het betreffende pand geconstrueerd is. Dat kan met behulp van de bouwtekeningen. De brandweer moet de tekeningen snel digitaal tot zijn beschikking hebben.

42

4. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW AFGENOMEN BIJ EEN GEMEENTEAMBTENAAR, CASESTUDY GEMEENTE D, 13 NOVEMBER 2014. VERSLAG CASESTUDY GEMEENTE D, 13 NOVEMBER 2014. Dit verslag is een door medewerker D1 bijgestelde versie van het concept. Deze versie is toegestuurd op 23 november 2014. Kan er naar alle gescande dossiers worden gekeken, of kan je alleen naar je eigen dossier worden gekeken? Het gehele bouwarchief is tot oktober 2010 ter inzage via de website van de gemeente D. Er kan naar alle dossiers worden gekeken. Zoals gemeld zijn er panden uitgesloten van inzage wegens veiligheidsrisico's. In totaal bedroeg het bouwarchief van D inclusief [PLAATSNAAM] en [PLAARSNAAM] tot [JAAR] meer dan 1 kilometer archief. Alle dossiers zijn voorafgaand aan het de fase van digitalisering opnieuw geordend en geschoond. Het raadplegen en downloaden van documenten van het bouwarchief is gratis. Voor het toesturen van prints worden kosten in rekening gebracht. Ondanks het feit dat de gemeenten D, C en B bouwarchieven online hebben staan, is er het bedrijf Project Digitale Bouwtekeningen van Mathijs Bouten. Hij werpt zich met zijn bedrijf op als collectieve beheersorganisatie voor architecten. Op welke punten verschilt de interpretatie van de gemeente D van het auteursrecht van die van PDBT? De Vereniging van Nederlandse Architecten68 heeft de gemeente D geadviseerd dat auteursrechtelijk geoorloofd is om bouwdossiers te digitaliseren, mits daarbij de bepaling wordt opgenomen dat de scans slechts de status van digitale werkkopie hebben. Tevens wordt de gebruiker erop geattendeerd dat er geen rechten kunnen worden ontleend aan de scans. In artikel 16b, lid 1 van de Auteurswet staat dat het reproduceren van werken voor eigen gebruik/oefening is toegestaan, ook in opdracht, mits het aantal kopieën beperkt blijft. De gemeente D heeft volgens mij niet in opdracht van burgers gescand, maar dossiers integraal gescand in het kader van actieve openbaarheid. Op welke grond/interpretatie van het auteursrecht rechtvaardigt de gemeente D het integraal/massaal scannen van bouwdossiers, los van de verplichting tot actieve openbaarheid? Bij wie of waar is juridisch advies omtrent auteursrechten ingewonnen? Zie bovenstaande uitleg. Heeft de gemeente D weleens juridische claims gehad met betrekking tot het digitale bouwarchief? Slechts een enkele keer is er sinds [JAAR] een beroep gedaan op de opt-outconstructie. Persoonsgegevens vallen onder de Opt-out-constructie. Dit betekent dat zij op verzoek altijd uit het digitale bouwarchief worden verwijderd. Er is een mogelijkheid opgenomen om op individueel niveau verzet aan te tekenen tegen de openbare bekendmaking van de persoonsgegevens zoals deze opgenomen zijn in het digitale bouwarchief. Dit overeenkomstig artikel 40 van de Wbp69 en artikel 10 van de WOB.70

68

Waarschijnlijk wordt hier de BNA bedoeld, de Bond van Nederlandse Architecten. Wet bescherming persoonsgegevens. 70 Wet openbaarheid van bestuur. 69

43

Voorts is een bepaling opgenomen dat de documenten vallen onder de auteurswet en misbruik niet is toegestaan. Toevoeging Het is m.i. ten sterkste aan te bevelen om de rechten direct aan de voorkant van het proces, te weten het OLO loket met de burger en ondernemer vast te leggen. Het bouwarchief tot oktober 2010 is op grond van de Woningwet art. 57 openbaar en met ingang van de omgevingswet zijn de bepalingen opgenomen in de BAG.71

71

Basisregistraties Adressen en Gebouwen. Ministerie van Infrastructuur en Milieu, “Basisregistraties Adressen en Gebouwen”, (versie z.j.), http://www.basisregistratiesienm.nl/basisregistraties/adressen-en-gebouwen, geraadpleegd 24 november 2014.

44

5. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW MET EEN INFORMATIEJURISTE EN DEELNEEMSTER AAN HET ATELIER, 19 NOVEMBER 2014 Dit verslag bevat parafraseringen van de gegeven antwoorden. De respondente heeft dit verslag goedgekeurd op 5 januari 2015. Wat is volgens u kort samengevat de essentie van het Nederlandse auteursrecht? Creativiteit en innovatie stimuleren. Het achterliggende idee is de romantische kunstenaar die moet worden beloond voor zijn werk. Hoewel: mensen creëren toch wel. Kijk maar naar open content, open source, etc. Er moet wel iets van een beloning zijn. Ik heb tijdens mijn onderzoek vier Nederlandse gemeenten benaderd die geëxperimenteerd hebben met actieve openbaarheid van bouwarchieven, waarin auteursrechtelijk beschermde werken zitten, zoals bouwtekeningen. Geen enkele gemeente heeft vergoedingen voor auteursrechten afgedragen. Is dat juist of onjuist? Strikt genomen zouden ze toestemming moeten vragen aan de maker. Er zijn collectieve beheersorganisaties. Wat ze doen mag niet. Er moet een risicoafweging worden gemaakt. Ik ben daar heel pragmatisch in. De gemeenten weten dat ze fout zitten,72 maar ze zouden het pas offline moeten halen zodra er een claim is. De tendens is: in begin gebeurt er niks, maar later komt er vaak een claim. Twee gemeenten zijn van mening dat het auteursrechtelijk geoorloofd is om bouwtekeningen zonder toestemming van rechthebbenden te digitaliseren, mits bij de scans de bepaling wordt opgenomen dat het digitale werkkopieën zijn. Vermoedelijk komen zij tot deze interpretatie op basis van artikel 16b, lid 1 van de Auteurswet. Is dit een juiste interpretatie? Er is veel gaande rond dit artikel. Het staat in ieder geval vast dat de interpretatie van deze gemeenten onjuist is. Is een (financiële) vrijwaring door een collectieve beheersorganisatie een realistische optie? Of moet ik zo’n vrijwaring, ondanks het feit dat deze wordt genoemd in de Wet geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten, meer zien als een verzekering tegen schadeclaims die kunnen voortvloeien uit inbreuk op andermans auteursrechten? Het zou een stuk gemakkelijker zijn als men een portal zou hebben waaraan derden zelf informatie kunnen toevoegen. In Nederland kan je je verantwoordelijkheid nooit volledig uitsluiten. Je kan iets afkopen bij een collectieve beheersorganisatie. Een rechthebbende kan de collectieve beheersorganisatie echter omzeilen en een claim indienen bij degene die feitelijk inbreuk pleegt op het auteursrecht, maar diegene kan dan weer doorverwijzen naar de collectieve beheersorganisatie.

72

Alleen de gemeente B heeft aangegeven zich ervan bewust te zijn dat het strikt genomen niet toegestaan is om zonder toestemming van rechthebbenden te reproduceren en te publiceren.

45

Wat geniet volgens u de voorkeur: een regeling waarin er op een of andere manier een licentieovereenkomst wordt opgesteld waaraan verschillende partijen deelnemen, ook buiten hun medeweten (extended collective licensing), of een clausule in de Nederlandse Auteurswet die auteursrechten uitsluit bij actieve openbaarheid door Nederlandse overheden? Het staat op gespannen voet. Een clausule in de Auteurswet is duurzamer en beter. Of vijf tot zes jaar is er wellicht een clausule in de wet, aangezien actieve openbaarheid een steeds grotere rol speelt. Er is ruimte om af te wijken van Europese regelgeving. Als bijvoorbeeld een auteursrechtelijk beschermd werk voorkomt in een bouwarchief, en de rechthebbende heeft het werk gepubliceerd/gemaakt in een land buiten de Europese Unie, of zelfs buiten de werkingssfeer van de Conventie van Bern of het WIPO-verdrag, hoe moet men dan te werk gaan? Er zijn erg veel landen bij de Conventie van Bern aangesloten. Het is waarschijnlijk geen punt bij actieve openbaarheid van Wabo-dossiers. Hoe moet ik eigenlijk de relatie auteursrechten – afgebakende geografische gebieden – digitale wereld zien? Beschermde werken die worden gepubliceerd op het internet kunnen wereldwijd worden ingezien. Er is een baanbrekend arrest uit de jaren ’90 over territorialiteit bij kabeltelevisie vanuit Luxemburg. Het Nederlandse auteursrecht kan niet los worden gezien van de internationale rechtsorde: artikel 94 van de Grondwet bepaalt dat internationale rechtsorde voor nationale rechtsorde gaat. Ik denk hierbij aan de richtlijn 2001/29/EC, het WIPO-verdrag inzake auteursrechten en de Conventie van Bern. In ieder geval de Conventie en het WIPO-verdrag noemen het volgende: reproductie van beschermde werken is toegestaan, mits de reproductie voldoet aan de volgende voorwaarden:   

er is geen strijdigheid met de ‘normale’ exploitatie van het werk; er is sprake van een ‘bijzonder’ geval; er is geen strijdigheid met wettige belangen van de rechthebbende.

Wat moer ik hieronder verstaan? De driestappentest is het moeilijkste aspect van het auteursrecht. Handelingen van de gemeenten zijn niet te toetsen aan de driestappentest. Als men in het Nederlandse auteursrecht een exceptie zouden willen opnemen, dan moet de driestappentest worden gehanteerd. Wat is volgens u de strijdigheid tussen actieve openbaarheid en auteursrechten? Welke wijzigingen moeten eventueel worden doorgevoerd om actieve openbaarheid te kunnen realiseren? Zijn er nog andere internationale regelingen die een wijziging van het Nederlandse auteursrecht in de weg zitten? Er hoeft geen strijdigheid te zijn, mits de rechten goed zijn geregeld. Vanaf het begin van het digitaliseringsproces moet alles goed geregeld worden. Vaak wordt er nu retroactief toestemming gevraagd.

46

Indien een natuurlijke of rechtspersoon inbreuk pleegt op andermans auteursrecht, hoe wordt dan de hoogte van de schadevergoeding vastgesteld? Moet ik daaronder de ‘billijke’ vergoeding verstaan die wordt genoemd in de Auteurswet? De hoogte uit jurisprudentie afleiden. Drie keer de normale gage is gangbaar. Jurisprudentie is een rechtsbron. Rechters houden rekening met elkaar. Wet zegt niks over omvang redelijke vergoeding.

47

6. VERSLAG VAN EEN TELEFONISCH GESPREK MET EEN JURIDISCH MEDEWERKER VAN DE BOND VAN NEDERLANDSE ARCHITECTEN, D.D. 4 DECEMBER 2014 Dit verslag is goedgekeurd door de respondent op 4 december 2014. De Bond van Nederlandse Architecten (BNA) is op de hoogte van het bestaan van de digitale bouwarchieven die diverse Nederlandse gemeenten hebben ingericht. De BNA keurt de komst van deze archieven goed; ze zijn immers enorm handig. De BNA kan echter niet namens alle BNAarchitecten spreken; er is altijd ruimte voor individueel protest tegen opname van bouwtekeningen in digitale archieven. Een lid van de BNA, Mathijs Bouten, heeft een bedrijf opgericht, Project Digitale Bouwtekeningen (PDBT). Met dit bedrijf attendeert hij gemeenten erop dat de auteursrechtelijke verplichtingen (het direct of indirect sluiten van een licentieovereenkomst met rechthebbenden) moeten worden nagekomen. De BNA is op de hoogte van dit initiatief van Mathijs Bouten, maar is er niet bij betrokken. De BNA denkt wel dat PDBT een mogelijke oplossing is voor mogelijke IE-problemen. Conclusie: de BNA keurt de komst van de digitale bouwarchieven goed, mits de auteursrechtelijke verplichtingen worden nageleefd.

48

7. VERSLAG VAN EEN INTERVIEW MET EEN MEDEWERKER VAN EEN KENNISINSTITUUT, 7 JANUARI 2015, AMSTERDAM Dit verslag bevat parafraseringen van de gegeven antwoorden. Her en der heb ik zelf wat toevoegingen geplaatst ter illustratie van de antwoorden. De respondent heeft dit verslag inclusief mijn toevoegingen goedgekeurd op 13 januari 2015. Wat is volgens u de essentie van het Nederlandse en Europese auteursrecht, en past het huidige auteursrecht nog in het digitale tijdperk? De essentie is dat de maker van een voldoende origineel werk economische bescherming krijgt. Daar is op zich niks mis mee. Er zijn uiteraard ook uitzonderingen op mogelijk, zoals privé-gebruik, gebruik in het onderwijs, etc. De vraag is: zijn de auteursrechtelijke uitzonderingen die we nu hebben nog relevant in een omgeving waarin alles op het internet beschikbaar is? De essentie van het auteursrecht stamt uit de achttiende of negentiende eeuw. Er zou opnieuw moeten worden gekeken naar beperkingen en uitzonderingen in het digitale tijdperk. De afgelopen maanden is mij duidelijk geworden dat het Nederlandse (en Europese) auteursrecht een krachtenveld is. Een van de argumenten die je het vaakst hoort, is dat uitgeverijen en auteurs oneerlijke competitie krijgen van archiefbeherende instellingen zodra die materialen publiceren op het internet. Wat is uw reactie op die argumenten? Kunnen die partijen ook benefiet halen uit actieve openbaarheid/een soepeler auteursrecht? Natuurlijk zouden uitgevers en auteurs oneerlijke concurrentie kunnen krijgen als archieven en bibliotheken iets ‘even’ inscannen en online publiceren. Maar dat er concurrentie is, is niet altijd verkeerd. Het is begrijpelijk dat auteurs en uitgeverijen maximaal benefiet willen halen uit hun werken. Tegelijkertijd valt niet voor eeuwig economisch benefiet te halen uit een werk: op een gegeven moment is de rek eruit. Ook producten kennen een levenscyclus. Bedrijven zoals Amazon proberen echter weleens de levenscyclus van een werk te verlengen (de ‘Long Tail’). Een boek ligt uiteindelijk echter op een gegeven moment in de ramsj. Aan de andere kant heb je erfgoedinstellingen zoals archieven. Zij bewaren werken van geringe economische waarde, wel van (grote) culturele en historische waarde. Je kunt de partijen (auteurs en/of uitgeverijen enerzijds, en erfgoedinstellingen anderzijds) van elkaar scheiden. Geef archiefinstellingen de kans om werken te publiceren zonder aan de oorspronkelijke economische waarde te komen. Dat kan bij items die zij beheren. Een bouwtekening gemaakt door een architect heeft slechts in het begin, zodra een hij betaald wordt door zijn klant voor de tekening, economische waarde. Daarna is het werk al snel economisch weinig tot niets waard, maar is de informatiewaarde ervan voor anderen juist groot, en die anderen zijn vaak de consumenten van archiefinstellingen. We zien dat steeds meer personen en organisaties doen aan open data. We zien dit bijvoorbeeld in de wetenschap. Onmiskenbaar is dit verschijnsel een gevolg van de opkomst van het internet; de wereld is voor bijna niemand meer onbereikbaar. Open data en de letter van de Nederlandse Auteurswet gaan echter nog niet goed samen. We zien dat men binnen bepaalde branches zich vast blijft houden aan de oude auteursrechtelijke principes. Hoe zou dit komen volgens u? Open data zijn vaak niet gebonden aan het auteursrecht. Het wordt moeilijk zodra wetenschappelijke uitgeverijen op basis van open data concurreren met ‘klassieke’ uitgeverijen die een ander businessmodel hebben. Het Internationaal Instituut voor Sociale Geschiedenis (IISG), dat werken publiceert via onder meer de Amsterdam University Press (AUP), heeft bijvoorbeeld een ander businessmodel dan bijvoorbeeld Uitgeverij De Bezige Bij. 49

Als iets in een archief is en de maker niet meer gemakkelijk te traceren is (het zogenaamde verweesde werk), laat het archief het dan toegankelijk maken. In veel gevallen zien we dat makers blij zijn zodra hun werken online worden geplaatst. Er zijn dus ook andere overwegingen. Auteursrecht zou zo technologieneutraal mogelijk moeten worden ingericht. Dus geen ‘dedicated terminals’ in de gebouwen van archiefinstellingen (artikel 15h van de Auteurswet). Als je het auteursrecht technologieneutraler inricht, kan het gemakkelijker inspelen op technologische ontwikkelingen. In het kader van mijn onderzoek heb ik de afgelopen maanden vier Nederlandse gemeenten benaderd die al hebben geëxperimenteerd met actieve openbaarheid van hun informatie, namelijk het online publiceren van bouwdossiers waarin bouwtekeningen van architecten zitten. In ieder geval drie van deze vier gemeenten hebben verklaard dat ze sinds de online publicatie van die dossiers geen claims op het gebied van auteursrecht hebben binnengekregen. Twee van deze gemeenten hebben die dossiers al jarenlang op het internet staan. Ervan uitgaande dat die gemeenten de waarheid hebben gesproken, hoe zou dat kunnen volgens u? Er zijn ook andere belangen, zoals genoemd de belangen die mensen kunnen hebben bij de online publicatie van hun werken. Een bouwarchief kan namelijk enorm handig, en misschien zelfs onmisbaar zijn. Denk maar eens aan de politie die bij een gijzelingsactie wil kijken hoe een bepaald pand is ingericht. Daarnaast is de economische waarde van bouwtekeningen, zoals eerder aangegeven, van korte duur. Je maakt een bouwtekening niet met het doel daar jarenlang zoveel mogelijk economisch benefiet uit te halen. Je opdrachtgever komt naar je toe en vraagt je of je voor hem een huis wilt ontwerpen. Je wordt daar uiteraard voor betaald, maar je werkt slechts voor die ene opdrachtgever. Thomas Piketty zal met zijn baanbrekende boek over kapitaal in de 21e eeuw waarschijnlijk een ander doel hebben gehad, namelijk zoveel mogelijk exemplaren verkocht krijgen over een zo lang mogelijke periode. Wetgeving verandert traag; vaak gaan er jaren overheen, zeker als we het over wetgeving op Europees niveau hebben. Toch zien we dat er nú al een initiatief voor de realisatie van actieve openbaarheid wordt genomen in Nederland. Nederland doet mee aan de Open Government Partnership (OGP). Ik heb zelf al een aantal kortetermijnoplossingen geformuleerd, maar ziet u onder de huidige wetgeving plausibele mogelijkheden voor de realisatie van actieve openbaarheid? Dat hangt een beetje van de sectoren van auteurs af. Onder het huidige model zou extended collective licensing mooi zijn (dat houdt kort samengevat in dat ook auteurs die niet zijn aangesloten bij een collectieve beheersorganisatie wettig worden opgenomen in een licentie, zelfs zonder hun medeweten), maar in veel sectoren is er momenteel onvoldoende vertegenwoordiging door een collectieve beheersorganisatie.

50

Zoals u weet, kent men in de Verenigde Staten het principe van ‘fair use’. Voordeel hiervan is dat men met dat systeem geen limitatieve opsomming van mogelijkheden kent om met andermans werk aan de slag te gaan. Anderzijds moet men met dat principe per casus beoordelen of er sprake is van fair use of niet. Is fair use een oplossing voor het auteursrechtenprobleem als het gaat om actieve openbaarheid van overheidsinformatie, of is een toevoeging aan de limitatieve opsomming van uitzonderingen beter? Een structureel nadeel van fair use is dat het een defensief systeem is. Achteraf wordt namelijk pas beoordeeld of er sprake is van inbreuk op auteursrecht of niet: “Ik maak geen inbreuk, want er is sprake van fair use.” Fair use biedt niet per definitie rechtszekerheid, en dat is juist wat we nodig hebben. Een voordeel van fair use is: als er een bepaalde trend ontstaat op auteursrechtelijk gebied, zoals bijvoorbeeld archiefinstellingen die bouwtekeningen online publiceren, dan is er een flexibeler kader voor de rechter om aan te toetsen. Mogelijkerwijs duidt het ontstaan van zo’n trend op fair use. Fair use kent geen plaats in het Europese en Nederlandse rechtssysteem. Het Europese rechtssysteem heeft ook een andere geschiedenis dan het Amerikaanse. In de Verenigde Staten zijn bijvoorbeeld veel minder collectieve beheersorganisaties actief dan in Europa. Het is dan ook de vraag of fair use wel een plek behoort te krijgen in het Europese en Nederlandse rechtssysteem. Maar: aangezien technologische ontwikkelingen steeds sneller zullen gaan, is het wel verstandig om te kijken naar de flexibiliteit van fair use. Wellicht kan er een Europese variant worden ontwikkeld.

51