Bankgarantie: een “oldie but goodie”? Oranje Loper 19 mei 2011 Mr. T. Ensink
Onderwerpen: p • • • • • • • • •
Praktijk Kwalificatie bankgarantie Borgtocht vs bankgarantie St ikt uitleg Strikte itl leer l Uitzonderingen op de leer Meldingsplicht bank Remedies Escrow A d Andere alternatieven lt ti
Praktijk • Afroepgaranties: – Performance guarantee – Terugbetalingsgarantie – Letters of credit
• industrie, (scheeps)bouw, OG, financial services, M&A • Procesgarantie – Rotterdams garantieformulier – NVB model
Partijen bij de bankgarantie • Opdrachtgever (Principal) • Bank • Begunstigde B ti d (B (Beneficiary) fi i )
Kwalificatie (1) • Geen bepalingen in BW over bankgarantie als zodanig • Wel borgtocht (art (art. 7:850 – 870*) • Definitie borgtocht (7:850 lid 1): ‘Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt e b d tot o nakoming a o g van a ee een verbintenis, e b e s, d die e ee een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.’
Kwalificatie (2) • Abstract/onafhankelijk • Rechtspraak kwalificeert naar inhoud ( lk lik (walks like a d duck, k quacks k lik like a d duck) k)
Verschillen borgtocht g ((1)) Borgtocht
Abstracte bankgarantie
• Afhankelijk recht (art. 3:7)
• Onafhankelijk van onderliggende verbintenis
• Dus deelt het lot van onderliggende verbintenis • Bijv. bij betaling, verjaring, verrekening, afstand
• Verbintenis blijft bestaan zelfs bijj verval onderliggende verbintenis • Voorwaarde: mits goed opgeschreven
Verschillen borgtocht (2) Borgtocht
Abstracte bankgarantie
• Toekomstige verplichtingen uitsluitend voor zover voldoende identificeerbaar (7:851 lid 2)
• Eis geldt niet
• Subrogatie op grond van wet (6:150, 7:866)
• Geen subrogatie; moet contractueel geregeld worden (zgn (zgn. contracontra garantie)
Verschillen borgtocht (3) Borgtocht
Abstracte bankgarantie
• Aanvullend recht (gebruik • N.v.t. maken verweren, hoofddebiteur moet in gebreke zijn artt.7:852, 7:855) bij nietconsumenten borgtocht • Onverschuldigde betaling bij onterechte claim hoofd hoofdverbintenis
• Geen onverschuldigde betaling(!), dus terugbetaling regelen in contract
Opletten bij consumenten! • Bescherming consumenten bij borgtocht – Dwingend recht (maximum bedrag, geen zwaardere verplichtingen verplichtingen, beperkingen looptijd) – Schakelbepalingen 7:863 en 7:864 dwingend recht ook van toepassing op vergelijkbare zekerheid “voor rekening van” consument dus ook bij bankgarantie
Strikte uitleg leer • Bankgaranties worden heel letterlijk gelezen d door rechters ht • ‘Eerst betalen, dan praten’ • Als aan de voorwaarde is voldaan in de bankgarantie (bijv. inroepen door crediteur) • Documentair D t i kkarakter kt • Geen verplichting tot onderzoek onderliggende rechtsverhouding • Enige uitzondering: kennelijk willekeurig of bedrog
Kennelijk willekeurig of bedrog • Zeer zelden toegewezen • Evident onjuist, bijna grenzend aan fraude • Voorbeelden: V b ld – Schriftelijk bewijs finale kwijting – Begunstigde stelt dat opdrachtgever de materialen niet heeft verscheept – Opdrachtgever kan de onderliggende overeenkomst niet meer nakomen door begunstigde
Meldingsplicht bank • Bank moet garantiedebiteur op de hoogte stellen van betalingsverzoek • Bank moet crediteur op de hoogte stellen als verzoek niet klopt • Bank B k mag niet i t talmen t l
Remedies • Beslag onder bank • KG tegen bank • KG ttegen b begunstigde ti d
Beslag onder bank • Lastig • Strijdig met doel betalingsinstrument
KG tegen bank • Ook lastig • Substantiëring kennelijk willekeurig/arbitrair
KG tegen begunstigde • Is relatief het makkelijkst – beroep op overeenkomst, R&B • NL president bevoegd?
Escrow (1) ( ) • 3 of meer partijen contract • 1 escrow agent • Escrow rekening ten name van escrow agent (dus geen ‘en/of’!) • Insolvency remote
Escrow (2) • Voorwaardelijke vordering op escrow agent • Escrow agent verbindt zich om over saldo te beschikken conform bijv. a) gezamenlijke instructie b) unilaterale instructie combineren met uitspraak of documentaire eisen
Aanbieders • • • •
ABN AMRO Escrow Services JP Morgan T t Trustmaatschappijen t h ij Notaris?
Aandelen escrow • Zelfde principe maar dan met effectenrekeningen • Problemen met Wet Financieel Toezicht • Oplossing is een SPV als escrow agent
Voordelen escrow t.o.v. bankgarantie • Goedkoper? • Rentevoordeel • Geen risico zoekraken stukken
Nadelen escrow t.o.v. bankgarantie • Eventuele twijfels over kredietwaardigheid escrow agent • Niet alle banken bieden escrow aan • Gevoeligheden t.a.v. aanbieders • Depositogarantiestelsel? • Keuze voor Nederlands recht is niet altijd j voor de hand liggend
Alternatieven • En/of rekening? • Verpanding saldo • Escrow E
