ARBEIDSMIGRATIE IN DE EUROPESE UNIE MARIE-PIERRE DE BUISSERET. Inleiding

ARBEIDSMIGRATIE IN DE EUROPESE UNIE MARIE-PIERRE DE BUISSERET Inleiding Wanneer we het hebben over migratie en Europa, komt onmiddellijk het indrukwekkende aantal doden die vallen in hun poging ‘het beloofde continent’ te bereiken, voor de geest. De zeeën die grenzen aan Europa zijn de laatste decennia omgevormd tot immense begraafplaatsen. Organisaties spreken over 12.000 doden tussen 1988 en 2008 maar het is goed mogelijk dat men dit cijfer nog moet vermenigvuldigen met 2, 3, of zelfs meer. Veel mensen verdwenen in de Sahara, anderen stierven door de slechte behandeling van mensensmokkelaars, afpersers, militairen die men onderweg tegenkwam of zelfs politieagenten. Denk maar aan de migranten die werden gedood in 2005 door de politie, wanneer ze over de hekkens op de grens met de Spaanse enclaves Ceuta en Manilla probeerden te klimmen. Waarom nemen migranten zoveel risico’s? Omdat de legale manieren om te immigreren zo moeilijk of zelfs vaak onmogelijk zijn, nemen migranten steeds grotere risico’s en betalen ze steeds meer geld om clandestien Europa binnen te komen. Het migratiebeleid van de Europese Unie is een beleid met twee radicaal verschillende gezichten: -

Enerzijds is men zeer hard en zelfs wreed voor de ‘niet gekozen’ migratie, i.e. migratie gebaseerd op mensenrechten zoals het recht op gezinshereniging of het recht op asiel. De lidstaten kennen de status van politiek vluchteling slechts toe aan een zeer beperkt aantal mensen die erin slaagden in de Europese Unie binnen te dringen. Velen worden immers al aan de grenzen tegengehouden en teruggestuurrd of sterven tijdens de overtocht als gevolg van de oorlog die de EU verklaarde aan vluchtelingen en clandestiene migranten.

-

Anderzijds is de EU gastvrij voor migranten die komen hier werken en die de EU zelf kiest op basis van haar noden of economische ambities.

Alvorens de nieuwe Europese regelgeving op het gebied van arbeidsmigratie te onderzoeken en die te situeren binnen de context van de Lissabon-strategie te situeren, zal ik overlopen hoe het beleid en de wetgeving in de EU zijn geëvolueerd. Men kan twee periodes onderscheiden:

-

van 1957 tot en met 2000: periode tijdens dewelke Europa zich ontwikkelt en wat arbeidsmigranten betreft slechts wetgeving ontwikkelt ten opzichte van onderdanen van de lidstaten (en hun famillie) en Europese bedrijven die hun werknemers detacheren.

-

Vanaf 2000: het ontstaan van het idee dat de Europese Unie zich moet openstellen voor een bepaalde economische immigratie vanuit derde landen en dat men in die materie wetgevend zou moeten optreden.

1. Intracommunautaire arbeidsmigratie: vrijheid van personen en diensten Legale migratie binnen de Europese Unie werd reeds voorzien in het EG-verdrag (of het verdrag van Rome) 1 , dat de Europese gemeenschappen, de voorloper van de Europese unie,

heeft

opgericht

in

1957.

Europa is geconstrueerd rond vier fundamentele principes: -

Vrij verkeer van personen

-

Vrij verkeer van diensten

-

Vrij verkeer van goederen

-

Vrij verkeer van kapitaal

In het kader van arbeidsmigratie is slechts de eerste twee vrijheden interessant, met name het vrij verkeer van diensten en van personen (werknemers). Het Europees gemeenschapsrecht geeft een juridisch kader om toe te laten dat: -

EU-onderdanen zouden kunnen migreren naar een andere lidstaat en zich daar vestigen om er te werken als werknemer (1) of als zelfstandige (2).

-

bedrijven die hun maatschappelijke zetel in een lidstaat hebben hun werknemers zouden kunnen detacheren in een andere lidstaat om er diensten te kunnen verrichten (3).

1 Het Verdrag tot de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, ondertekend op 25 maart 1957, vaak het Verdrag van Rome of EEG-verdrag genoemd is opeenvolgend gewijzigd door: de Europese Akte, ondertekend te Luxemburg in 1986, is in werking getreden op 1 juli 1987; het Verdrag van Maastricht, ondertekend op 7 februari 1992, is in werking getreden op 1 november 1993; Het Verdrag van Amsterdam, ondertekend op 2 oktober 1997, is in werking getreden op 1 mei 1999, en wijzigt het EU-verdrag en de verdragen die de Europese Gemeenschap, de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en de Europese Gemeenschap van voor Atoomenergie oprichtten Het Verdrag van Nice, ondertekend op 26 februari 2001 is in werking getreden op 1 februari 2003 Het Verdrag van Rome van 2004, ook genoemd Verdrag tot vaststelling van een grondwet voor Europa, ondertekend op 24 oktober 2004 door de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten van de Europese Unie. Dit verdrag is nog niet in werking getreden omdat het werd verworpen door referenda in Frankrijk en Nederland in 2005. Het Verdrag van Lissabon van 13 december 2007, dat de lidstaten aan het ratificeren zijn, wijzigt verschillende bepalingen van het EEG-Verdrag.

1. Arbeidsmigranten in het kader van de vrijheid van circulatie en vestiging van personen A. Verblijfsvergunning en toegang tot de arbeidsmarkt Europa van de 15 Aanvankelijk voorzag de EU (toen nog Europese Economisch Gemeenschap) met betrekking tot arbeidsmigratie slechts vrij verkeer van personen voor werknemers en zelfstandigen. Als gevolg van het vrij verkeer van personen en diensten en de vrijheid van vestiging voor de verrichters van deze diensten, konden onderdanen van lidstaten die in een andere lidstaat als werknemer of als zelfstandige actief waren, zich vrij bewegen over de grenzen van de betrokken lidstaten en zich vestigen in de lidstaat waar hun activiteit plaatsvond. Het principe is dat burgers van de unie zich binnen deze unie vrij kunnen bewegen circuleren zonder visum – voor een periode van maximaal drie maanden – binnen de Unie, en een verblijfsrecht kunnen bekomen (van meer dan drie maanden) in een lidstaat op voorwaarde dat zij: -

ofwel een economische activiteit verrichten als zelfstandige of werknemer

-

ofwel genoeg inkosten hebben en een ziekteverzekering om niet ten laste van de openbare dienstverlening te zijn

-

ofwel een scholing volgen als student en genoeg bestaansmiddelen en een ziekteverzekering hebben;

-

ofwel familielid zijn van een burger van de Unie die zich in één van de voorgaande categorieën bevindt.

Deze onderdanen van de EU kunnen werken als werknemer of als zelfstandige in een andere lidstaat zonder voorafgaandelijke toelating te moeten vragen (in België dus zonder arbeids- of beroepskaart). Bovendien hebben ze het recht hun familie te laten overkomen 2 , en hebben ze het recht om in het ontvangstland te blijven na de periode van activiteit. Dit alles is voorzien in Richtlijn 2004/38 3 . betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. 2 Art. 2 van de richtlijn voorziet als familielid de echtgenoot, de partner met wie de EU-onderdaan een wettelijk partnerschap afsloot, de directe descendenten die tenminste 21 jaar oud zijn (of die ten laste zijn) en de directe ascendenten die ten laste zijn. De toegang tot de arbeidsmarkt voor deze familieleden is in die zin beperkt dat zij slechts kunnen werken op het grondgebied waar het familielid dat van dit recht gebruik maakt verblijft. 3 Richtlijn 2004/38 van het Europees parlement en van de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG

Deze richtlijn vervangt een hele reeks andere richtlijnen en oudere regelgeving die vanaf de jaren 60 de vrijheid van circulatie en verblijf van Europese onderdanen regelde. Dit vrij verkeer van personen was aanvankelijk, in het verdrag van Rome, beperkt tot het vrij verkeer van werknemers voorzien in het art. 39 (art. 48 oud) van het verdrag van Rome van 1957 en zelfstandigen (inhoud in het principe van het vrij verkeer van personen – art. 49 en 50 van het EEG-verdrag).

Europa van de 25 Met de uitbreiding van de EU van 15 naar 25 lidstaten op 1 mei 2004 4 , werden ook de onderdanen van de nieuwe lidstaten burgers van de unie en genoten ze bij gevolg evenzeer van het vrij verkeer van personen, zodat zij zich zonder dat een voorafgaande toelating noodzakelijk is vrij kunnen bewegen binnen de EU. De lidstaten vreesden echter een zeer grote migratiestroom en wilden voor acht van de tien 5 nieuwe lidstaten niet onmiddellijk de vrije toegang tot hun arbeidsmarkt toestaan. Daarom heeft men een overgangsperiode voorzien van 7 jaar, in drie fases (2+3+2): -

een eerste periode gaande van 1 mei 2004 tot 30 april 2006 tijdens dewelke elke lidstaat kon beslissen om al dan niet onmiddellijk het vrij verkeer van personen voor werknemers toe te staan.

-

Tijdens een tweede periode van 1 mei 2006 tot 30 april 2009, kunnen de 15 lidstaten eveneens beslissen om hun nationale wetgeving te blijven toepassen, nadat ze hierover voorafgaandelijk de Commissie hebben geïnformeerd.

-

Gedurende de derde periode, van 1 mei 2009 tot 30 april 2011, kunnen de beperkingen van de nationale wetgeving nog slechts toegepast worden in geval van ernstige verstoring van de arbeidsmarkt. In dat geval moet de Commissie op voorhand op de hoogte gesteld worden, maar het blijft de lidstaat die oordeelt over het bestaan van deze ernstige verstoring. Als de commissie besluit dat de voorwaarde van een dergelijke verstoring van de arbeidsmarkt niet vervuld is, kan zij slechts beslissen om de zaak voor het Hof van Justitie te brengen.

Alleen Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden hebben geopteerd voor de “opening” van hun grenzen vanaf de eerste periode, hetgeen niet het geval is bij de andere lidstaten die beperkingen aan de toegang tot hun arbeidsmarkt hebben opgelegd. Gedurende de twee eerste periodes heeft België beperkingen opgelegd voor 8 van de 10 nieuwe lidstaten die in 2004 zijn toegetreden: hun onderdanen kunnen maar toegang krijgen tot de arbeidsmarkt en kunnen maar als werknemer werken met een arbeidskaart B 4

De Tsjechische republiek, Estland, Cyprus, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië en Slowakije Cyprus en Malta zijn de twee uitzonderingen die onmiddellijk vanaf het moment van hun toetreding hebben genoten van gelijkheid met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt. 5

(die moet aangevraagd worden door de werkgever). Deze arbeidskaart is gemakkelijker te verkrijgen wanneeer zij door een Belgische werkgever worden tewerkgesteld in een knelpuntberoep. Op 30 april 2009 doven de beperkingen op de toegang tot de arbeidsmarkt automatisch uit behalve als de nationale regeringen besluiten om de ze te behouden en dat de Europese commissie haar akkoord geeft (wat weinig waarschijnlijk is). Waarschijnlijk zullen dus vanaf 1 mei 2009 de onderdanen van Tsjechië, Estland, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije in België kunnen werken zonder arbeidskaart. (De Cyprioten en Maltezen kunnen dit reeds sinds 2004, de datum van hun toetreding). Zelfstandigen uit de nieuw toegetreden lidstaten zijn niet onderworpen aan een overgangsperiode. Zij kunnen dus vanaf de toetreding van hun staat bij de EU hun diensten als zelfstandige zonder voorafgaande toestemming (zonder beroepskaart) verrichten in de lidstaten van de EU.

Europa van de 27 Net zoals bij de toetreding van de nieuwe lidstaten in 2004, heeft de toetreding van Roemenië en Bulgarije op 1 januari 2007 als gevolg dat de onderdanen van deze twee landen burgers van de Europese Unie worden. Bij gevolg kunnen ook zij genieten van het vrij verkeer van personen, en kunnen ze zich dus vrij bewegen binnen de unie zonder voorafgaande toestemming. Maar ook voor deze twee landen voorziet het toetredingsverdrag een analoog overgangsregime van “2 + 3 + 2 jaar”. Deze periode zal dus ten vroegste op 1 januari 2014 beëindigd zijn. België heeft besloten om gedurende de eerste periode van januari 2007 tot eind december 2008 een beperking te stellen op de toegang tot de arbeidsmarkt voor werknemers. De onderdanen van deze twee landen kunnen dus gemakkelijker een arbeidskaart B verkrijgen in het kader van een knelpuntberoep. De tweede periode is begonnen in januari 2009: de ministerraad heeft op 5 december 2008 een ontwerp van KB goedgekeurd die de overgangsperiode voor Bulgaarse en Roemeense arbeidsmigranten verlengt met drie bijkomende jaren, vanaf 1 januari 2009 tot 31 december 2011. Bovendien bevat het KB het behoud van de bestaande voorwaarden, met name dat Roemeense en Bulgaarse werknemers op de Belgische arbeidsmarkt kunnen blijven komen werken in het kader van de knelpuntberoepen, zoals dat voorzien is ten gevolge van de toetreding van Bulgarije en Roemenië bij de EU in januari 2007.

De opmerking hierboven gemaakt voor zelfstandigen is ook van toepassing op de twee nieuw toegetreden lidstaten: zij kunnen, vanaf de datum van toetreding bij de EU, hun diensten als zelfstandige uitoefenen zonder voorafgaandelijke toelating.

Arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheid In de context van het vrij verkeer van personen, is het principe van gelijkheid van behandeling van toepassing op de materie van arbeidsrecht (werk, loon en andere arbeidsvoorwaarden) en op de materie van de sociale zekerheid: de arbeider die is tewerkgesteld in een andere lidstaat heeft recht op dezelfde behandeling als arbeiders in het gastland. Bijgevolg is het Belgisch recht is van toepassing, indien België het gastland is, op diegene die gebruikt maakt van zijn vrijheid van verkeer en vestiging in zijn hoedanigheid van burger van de Unie, ongeacht of hij loontrekkende of zelfstandige is. Deze gelijkheid van behandeling, dat oorspronkelijk voor loontrekkenden werd voorzien in artikel 39 van EG-verdrag, werd verschillende malen herhaald in verschillende reglementeringen. Deze werden vervangen door het Reglement 1612/68 6 en door Richtlijn EG 2004/38 7 , en heeft momenteel betrekking op alle burgers van de Unie gevestigd in een van de lidstaten. 1.2. De arbeidsmigranten in het kader van vrij verkeer van diensten A. Recht op verblijf en vraag rond de toegang tot de arbeidsmarkt Naast de reglementering met betrekking tot het vrij verkeer van de burgers van de Europese Unie, en de regels in de materie van het verblijfsrecht, waarop we later zullen terugkomen, hetgeen toepasselijk is op loontrekkende werknemers en zelfstandigen die de nationaliteit hebben van een van de lidstaten, dient men ook, in het kader van arbeidsmigratie, de Europese regelgeving te bestuderen met betrekking tot het vrij verkeer van diensten. Het vrij verkeer van diensten heeft enerzijds betrekking op zelfstandige werknemers die zich laten “detacheren” van hun land van verblijf en anderzijds op de Europese ondernemingen die diensten komen presteren in een lidstaat van de Unie en die om dit te doen hun werknemers detacheren. 6 Reglement (EEG) n° 1612/68 van de RAAD van 15 oktober 1968 met betrekking tot het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. 7 Op cit.

In principe mag deze vrijheid van verkeer van diensten niet worden onderworpen aan beperkingen 8 , excepties uitgezonderd. 9 Een zelfstandige werknemer met bijvoorbeeld de Portugese, Poolse of Roemeense nationaliteit, kan zich laten detacheren in België om er te werken voor een welbepaalde periode. Zo kan ook een Poolse of Roemeense onderneming die diensten levert in België zijn werknemers in loondienst laten detacheren. Sinds de zaak Rush Portuguesa 10 , stelt het Europees Hof van Justitie dat de detachering van arbeidskrachten in het kader van een prestatie van een levering van diensten niet ressorteert onder het vrij verkeer van werknemers maar wel valt onder de vrijheid van levering van diensten. Bijgevolg worden deze loontrekkende werknemers niet onderworpen aan de nationale regels met betrekking tot tewerkstelling van vreemdelingen. Zij worden vrijgesteld van de verplichting om een werksvergunning te bekomen. 11 De Poolse of Roemeense onderneming die diensten levert in België kan er zijn werknemers in loondienst detacheren zonder dat een arbeidsvergunning voor hen noodzakelijk is, ongeacht hun nationaliteit en dus ook wanneer zij niet afkomstig zijn van een lidstaat van de Europese Unie. Deze werknemers kunnen worden gedetacheerd door hun werkgevende onderneming in het kader van de vrijheid van vrij verkeer van diensten waarvan zij kan genieten in haar hoedanigheid als onderneming in een lidstaat van de Unie, op voorwaarde dat de werknemers terugkeren naar hun land van verblijf na het beëindigen van hun opdracht. 12 Zij zijn per definitie “geattacheerd” aan de onderneming welke hen heeft gedetacheerd en hebben dus geen toegang tot de arbeidsmarkt in het gastland. Dus, indien het Poolse bedrijf Oekraïense werknemers legaal heeft tewerkgesteld in Polen bijvoorbeeld, kan zij hen detacheren in België om er diensten te presteren zonder dat zij in het bezit dienen te zijn van een arbeidsvergunning, hoewel deze werknemers niet genieten van het vrije verkeer van personen. Na de beëindiging van hun opdracht, zullen zij dienen terug te keren. B. Arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheid

8

Artikel 49 EG-Verdrag. Mogelijke inbreuken: in het geval van werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag (artikel 45) alsook inperkingen gebaseerd op de openbare orde, openbare veiligheid en de publieke gezondheid (art. 46) 10 H.v.J. 27 maart 1990 Rush Portuguesa n° C-113/89. 11 In Belgisch recht, is deze vrijstelling voorzien in artikel 2, 14° van het Koninklijk Besluit van 9 juni 1999 in uitvoering van de Wet van 30 april 1999 met betrekking op de tewerkstelling van buitenlandse werknemers. 12 Hof v. Just., 9 augustus 1994, Vander Elst, n°C-43/93. 9

Welk recht van toepassing is wat betreft de arbeidsvoorwaarden en de sociale zekerheid wordt geregeld door de Detacheringsrichtlijn. 13 De zelfstandige werknemers die zich “detacheren” en de Europese ondernemingen die hun loontrekkende werknemers detacheren in een ander land van de Unie worden onderworpen aan: -

de wetgeving van het land van ontvangst wat betreft de harde kern van het arbeidsrecht: het gaat om arbeids-, verlonings- en tewerkstellingsvoorwaarden welke strafrechtelijk worden gesanctioneerd in het land van ontvangst en welke bijgevolg

van

openbare

orde

zijn.

Indien

echter

de

verlonings-

en

arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn in het land van herkomst, mogen deze laatste worden toegepast. -

het regime van sociale zekerheid van het land waar men normaalgezien tewerkgesteld is.

1.3. Verduidelijking van twee regimes en commentaar Om beter te begrijpen welk regime zal worden gekozen door de werknemer of door zijn werkgever, afhankelijk van de situatie, is het noodzakelijk enkele concrete situaties te voor ogen te houden: Voorbeelden Een Roemeen of Bulgaar wenst te komen werken in België. In het kader van de overgangsperiode zullen deze twee nieuwe lidstaten tot 31 december 2011 worden onderworpen aan beperkingen wat betreft de toegang tot de arbeidsmarkt: -

Bijgevolg zal een Roemeense of Bulgaarse werknemer die als loontrekkende wil komen werken in een onderneming met hoofdzetel in België, enkel kunnen komen als hij of zij een werkvergunning heeft (vergunning die het gemakkelijkst kan worden bekomen als het gaat om een knelpuntberoep). Indien de werknemer een werkvergunning bekomt, zal het Belgische arbeidsrecht van toepassing zijn en zal hij of zij onderworpen worden aan het regime van de Belgische sociale zekerheid. Wat het verblijfsrecht betreft, dit zou hij of zij in principe moeten kunnen bekomen op basis van de vrijheid van verblijf van de burgers van de Europese Unie.

-

Indien men er niet in slaagt een werkvergunning te bekomen, kan men overwegen te werken als zelfstandige. Dan zal men worden ingeschreven bij een Belgische sociale zekerheidskas en zal men zich kunnen vestigen als zelfstandige. Op de

13 Richtlijn van de Raad EC n° 96/71, van 16 december 1996 met betrekking tot de detachering van werknemers uitgeoefend in het kader van een levering van diensten.

gemeente zal men moeten bewijzen dat men een economische activiteit uitoefent in hoedanigheid van zelfstandige en zal men in het bezit worden gesteld van een verblijf in de hoedanigheid als burger van de Unie. Men zal ook worden onderworpen aan de Belgische sociale zekerheid en zal derhalve sociale zekerheidsbijdragen in België dienen te betalen. -

Andere mogelijke situatie: de Roemeense werknemer is wettelijk tewerkgesteld in Polen als loontrekkende van een Poolse onderneming, zij detacheert vervolgens de werknemer in België om er te gaan werken. De werkgever dient sociale bijdragen te betalen aan de sociale zekerheid in Polen, maar het Belgische recht zal van toepassing zijn op de werknemer met betrekking tot de harde kern van het arbeidsrecht.

-

Nog een andere mogelijke situatie: de Roemeense werknemer met een zelfstandig statuut in Polen detacheert zichzelf in België om diensten te presteren. Hij of zij zal een recht op verblijf bekomen in België in het kader van het vrij verkeer van diensten maar zal ingeschreven blijven in de Poolse sociale zekerheid en zal sociale bijdragen betalen in Polen.

Men kan zich onmiddellijk inbeelden dat in de context van het systeem van detachering fraude gemakkelijker is geworden en derhalve meer voorkomt: een onderneming in een lidstaat, Polen bijvoorbeeld detacheert zijn werknemers (Poolse onderdanen, of niet-EUonderdanen zoals bijvoorbeeld Oekraïeners die legaal werden tewerkgesteld in Polen) om arbeid te verrichten in België. De sociale zekerheidsbijdragen moeten in Polen betaald worden op basis van in België verrichte prestaties. Men kan zich voorstellen dat de controle niet eenvoudig is. Wat te doen wanneer een onderneming een ander bedrijf in onderaanneming engageert en dat op haar beurt een bedrijf in onderaanneming engageert… De controles worden alsmaar moeilijker en moeilijker. Door ingewikkelde netwerken te creëren van onderaannemers, slagen de grote ondernemingen erin de reglementeringen en arbeidsvoorwaarden vastgelegd in wetten of in collectieve arbeidsovereenkomsten te omzeilen. Hetzelfde gebeurt in het kader van het vrije verkeer van diensten waar zich ook het probleem stelt van valselijk zelfstandige gedetacheerden die in België willen werken, zogezegd in de hoedanigheid van zelfstandige maar in werkelijkheid onder het gezag van hun werkgever. Naast het feit dat hij of zij op elk ogenblik zijn of haar job kan verliezen zonder opzegtermijn, kan de werkgever beloofd hebben aan zijn werknemer om bijdragen te betalen aan de sociale zekerheid in het land van herkomst, maar indien hij dat in werkelijkheid niet doet, is de werknemer sociale zekerheidsgewijs niet gedekt. Deze vaak complexe kwestie van frequente fraude in arbeidssituaties die de controles erg moeilijk maken, wordt ontwikkeld in de uiteenzetting van Jan BUELENS.

Men begrijpt dat het eenvoudig is om een keuze te maken tussen het statuut van de burger van de Unie die werkt als loontrekkende of zelfstandige (vrijheid van verkeer van personen en van verblijf) en het statuut van de gedetacheerde werknemer (regime van het vrije verkeer van diensten). Het regime van het vrije verkeer en verblijf van personen is in elk geval verkieselijker, gezien het de werknemer beter beschermd en omdat het frequente fraude vermijdt vooral met betrekking tot de sociale zekerheid hetgeen vaak gepaard gaat met detachering. Men dient zich bewust te zijn van de gevolgen van de beperkingen die door de lidstaten worden opgelegd aan de burgers van de nieuwe lidstaten met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt (op dit moment gaat het om Roemenen en Bulgaren die het laatst zijn toegetreden tot Europa van de 27. Voor de anderen - Polen, Tsjechen, Slovaken, etc… van het Europa van de 25 – vervallen de beperkingen automatisch vanaf 31 april 2009 14 ). Deze beperkingen beletten niet noodzakelijk dat werknemers in België komen werken, zij kunnen hier komen werken via detachering, ofte vrij verkeer van diensten, een regime dat niet voordelig is noch voor de werknemers noch voor België, gezien de sociale zekerheid wordt betaald in het land van herkomst. Wij menen derhalve dat het verkieselijker is om geen beperkingen op te leggen aan nieuwe lidstaten met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt. II. De legale arbeidsmigratie uit derde landen (niet EU) 1. Fasen De Europese Unie is bevoegd om een gemeenschappelijk beleid te voeren aangaande migratie komende van derde landen sinds 1999, i.e. het jaar van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (getekend in1997). In de materie van migratie neemt de Raad de beslissingen en wordt het Parlement slechts om advies gevraagd. De eerste fase is de top van Tampere van 1999 tijdens dewelke een gemeenschappelijk programma werd gedefinieerd in de materie van migratie en asiel voor de vijf volgende jaren. In werkelijkheid zagen we de daaropvolgende jaren vooral een uitwerking van de Europese regels in de materie van de grenscontrole en van asiel. Voor alles wat het repressieve luik betreft blijken de lidstaten van de Unie in het algemeen geen probleem te hebben met om zich akkoord te verklaren met een reglementering… Voor wat de legale arbeidsmigratie betreft, wat men ook economische migratie noemt, zijn de lidstaten zeer terughoudend om de Europese Unie daarover te laten regelgeven. 14

Zonder tegenstrijdige beslissing van de regering en op voorwaarde dat er een akkoord is van de Europese Commissie.

Wat betreft de mobiliteit binnen de Europese Unie van derdelanders die reeds vijf jaar een legaal verblijf hebben in een lidstaat van de Unie, stelt dit niet te veel moeilijkheden voor de Raad (emanatie van de lidstaten) welke in 2003 de Richtlijn van langdurig ingezetenen heeft aangenomen. 15 Voor de legale arbeidsmigratie van onderdanen van derde landen, slagen de lidstaten er niet in om een akkoord te sluiten om de gemeenschappelijke regels te definiëren omtrent de toegangsvoorwaarden en het verblijf van migranten komende van derdelanden naar Europa om er te werken als loontrekkende of als zelfstandige. De Commissie had nochtans een voorstel uitgewerkt in 2001 voor een richtlijn die voorziet in de voorwaarden voor legale migratie van loontrekkende werknemers en zelfstandigen in de Europese Unie, 16 maar dit voorstel werd verworpen door de Raad. Het programma van Den Haag van november 2004 17 blijft bevestigen dat “legale immigratie een belangrijke rol zal spelen in de versterking van de kenniseconomie in Europa en in de economische ontwikkeling, en zal derwijze bijdragen tot de uitvoering van de Lissabon-strategie.” Deze strategie van Lissabon is het doel dat de lidstaten van de Unie zich hebben vooropgesteld op de top van maart 2000 en welke inhoudt dat men in 2010 moet komen tot “ de meest competitieve en dynamische kenniseconomie ter wereld, in staat tot duurzame economische groei gepaard gaand met een kwantitatieve en kwalitatieve verbetering van tewerkstelling en een grote sociale cohesie.” Deze wil om ten koste wat kost een economische groei na te streven gepaard gaand met een vrees voor demografische problemen welke de Unie kent, en die zal opleggen een uitgebreid beroep te doen op arbeidskrachten, doet binnen de Unie een gunstig discours ontstaan voor arbeidsmigratie. Op 11 januari 2005 presenteerde de Commissie een Groen Boek 18 waarin met het oog op een gemeenschappelijk beleid in de materie van economische migratie verschillende te overwegen mogelijkheden worden voorgesteld.

15

Richtlijn 2003/109/CE van de Raad van 25 november 2003 met betrekking tot het statuut van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. 16 Voorstel van Richtlijn van 11.07.2001 met betrekking tot de toegangsvoorwaarden en het verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een verloonde tewerkstelling of de uitoefening van een zelfstandige economische activiteit. COM (2001) 386 final. 17 Communicatie van de Commissie aan de Raad en aan het Europese Parlement – Het programma van Den Haag: 10 prioriteiten voor de vijf volgende jaren. Een partnerschap voor het vernieuwde Europa in de materie van vrijheid, veiligheid en justitie. COM/2005/0184 final. 18 COM (2004) 811 final. Groen Boek van 11 januari 2005.

In december 2005 heeft de Commissie een actieprogramma opgesteld 19 in hetwelk er initiatieven worden voorgesteld in het domein van legale migratie: de commissie stelt voor om enerzijds een algemene kader-richtlijn op te stellen over de rechten van alle onderdanen van derdelanden die legaal in de Europese Unie werken en anderzijds om vier specifieke richtlijnen te creëren met betrekking tot de voorwaarden voor toegang en verblijf van hooggekwalificeerde werknemers, over de seizoenarbeiders, over de interonderneming overplaatsingen en over betaalde stagiairs. In oktober 2007, werden de kader-richtlijn over de socio-economische rechten van alle werknemers van derdelanden 20 en de richtlijn over de toegang van hooggekwalificeerde immigranten voorgesteld. Op dit ogenblik zijn ze van kracht. In 2009 zullen de voorstellen voor de andere richtlijnen volgen. De lidstaten van Europese Unie hebben, op initiatief van het Franse voorzitterschap van de Europese Unie, een “Europees pact over immigratie en asiel” gesloten in oktober 2008. 21

2. 2. Teksten 1. De richtlijn ingezetenen met lang verblijf 22 Met deze richtlijn van november 2003 kent de Unie een europees statuut toe aan onderdanen van derde landen die op een wettige en ononderbroken manier verblijven op het grondgebied van een van de lidstaten van de EU 23 gedurende vijf jaar en die voor zichzelf en voor hun familieleden ten laste over voldoende stabiele bestaansmiddelen en een ziekteverzekering beschikken. De richtlijn heeft dus geen betrekking op nieuwe migranten maar op onderdanen van derde landen die reeds gedurende 5 jaar in een lidstaat verblijven met een onbeperkte wettige verblijfstitel.

19

COM (2005) 669 final. Actieprogramma met betrekking tot legale migratie op 21.12.2005 Voorstel van de RICHTLIJN van de RAAD welke een procedure installeert van een unieke aanvraag met betrekking tot de aflevering van een unieke arbeidskaart die toelaat om onderdanen van derdelanden te laten verblijven en te werken op het grondgebied van een van de lidstaten en welke een gemeenschappelijk sokkel installeert voor de rechten van werknemers afkomstig van derdelanden die legaal in een van de lidstaten verblijven. 21 De grote lijnen van het Europees pact der migratie zijn de volgende: legale immigratie organiseren rekening houdend met de noden, de prioriteiten en de opvangmogelijkheden van elke lidstaat en integratie aanmoedigen strijden tegen illegale immigratie vooral door repatriëringen uit te voeren van personen zonder papieren efficiëntie verhogen van de grenscontroles de materie van asiel gemeenschappelijk maken een partnerschap creëren tussen de landen van herkomst zodat er synergieën kunnen ontstaan tussen de migratie en de ontwikkeling van deze landen 20

22

Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende het statuut van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. 23 Bepaalde categorieën van personen zijn uitgesloten van de werkingssfeer omwille van de onzekerheid van hun situatie of de korte duur van hun verblijf (vluchtelingen, asielzoekers in afwachting van de beslissing, seizoensarbeiders of gedetacheerden die grensoverschrijdende diensten te leveren, titularissen van tijdelijke bescherming of van een subsidiaire vorm van bescherming, ingezetene op het einde van hun studie of beroepsopleiding).

Het doel van deze richtlijn is om een statuut te creëren dat vergelijkbaar is met het statuut van de Europese inwoners door het in overeenstemming te brengen op gebied van: -

Voorwaarden van toegang tot betaalde en onbetaalde arbeid alsook werk- en werkgelegenheidsomstandigheden

-

Onderwijs en beroepsopleiding, erkenning van diploma’s en beurzen;

-

Sociale

bescherming

(familiale

uitkeringen,

minimumpensioenen…)

en

gezondheidszorg; -

Sociale hulpverlening (minimuminkomen, minimumpensioenen, gratis medische hulp..);

-

Sociale en fiscale voordelen en toegang tot goederen en diensten;

-

Vrijheid van vereniging en aansluiting bij of participatie in een werkgevers- of werknemersorganisatie;

-

Vrije toegang tot het gehele grondgebied van de betrokken lidstaat.

Een lidstaat mag de gelijke behandeling inzake de toegang tot werk en onderwijs beperken in bepaalde gevallen. Als het om sociale bijstand en sociale bescherming gaat kunnen de lidstaten de gelijke behandeling beperken tot de belangrijkste prestaties. In ieder geval zijn de lidstaten vrij om de lijst van materies waarvoor ze de gelijke behandeling erkennen of de lijst van de te leveren prestaties door hun onderdanen uit te breiden. Een langdurig ingezetene krijgt het recht om gedurende een periode van meer dan drie maanden te verblijven in een andere lidstaat dan die welke hem de status van langdurig ingezetene heeft toegekend, voor zover hij voldoet aan een aantal voorwaarden zoals het uitoefenen van een economische activiteit als werknemer of zelfstandige en het volgen van een studie of beroepsopleiding. Het statuut van een langdurig ingezetene is vergelijkbaar met dat van een onderdaan van de Unie op vlak van doorstroming en toegang tot de arbeidsmarkt (zonder arbeidsvergunning). Bijgevolg is er geen sprake van een relatie van hyperafhankelijkheid van een werkgever daar zijn recht op verblijf niet gebonden is aan zijn tewerkstelling. De gezinsleden van een langdurig ingezetene kunnen hem vergezellen of zich bij hem voegen in een tweede lidstaat op voorwaarde dat het gezin reeds gevormd was in de eerste lidstaat. In het andere geval is het de richtlijn betreffende het recht op gezinshereniging die van toepassing is. Vanaf het moment dat de langdurig ingezetene toegang krijgt tot een tweede lidstaat heeft hij recht op alle uitkeringen die hij genoot in de eerste lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de nationale onderdanen.

De langdurig ingezetene, verblijvend in de tweede lidstaat, behoudt zijn statuut in de eerste lidstaat tot hij hetzelfde statuut verkrijgt in de tweede lidstaat. Na vijf jaar wettig verblijf op het grondgebied van een tweede lidstaat kan hij, zo hij dit wil, een verzoek indienen om te worden erkend als langdurig ingezetene in die lidstaat.

2. (Voorstel van) algemene kaderrichtlijn directive guichet unique et droits 24 Dit voorstel, geamendeerd 25 door het europees parlement eind 2008, maakt het voorwerp uit van een principeakkoord tussen de lidstaten en zal zeker niet meer worden gewijzigd.

Inhoud Deze richtlijn zal van toepassing zijn op onderdanen van derde landen die wensen te immigreren naar het grondgebied van een lidstaat om er te verblijven en te werken. Ze vereenvoudigt en versnelt de procedures. De lidstaten zullen enkel bevoegd zijn om de vergunning toe te kennen (en dus niet om te beslissen wie bij hen immigreert). De richtlijn voorziet per land in de oprichting van één enkele instantie die de aanvraag van verblijfsvergunning zal behandelen en die een gemotiveerde beslissing zal nemen binnen de drie maanden na de aanvraag. In geval van een positieve beslissing zal de enkele vergunning afgeleverd worden. De vergunning zal een uniforme vorm 26 hebben in alle lidstaten van de Europese Unie. In geval de vergunning niet wordt hernieuwd kan de verzoeker een beroep instellen. Belangrijk : de duur van de vergunning, de toekenningsvoorwaarden, de hernieuwing en de intrekking blijven onder de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten. Deze vergunning zal de onderdanen van derde landen toelaten om de staat die ze heeft afgeleverd te betreden, te verlaten en er te verblijven, door andere lidstaten te reizen en er de, door de vergunning, toegelaten activiteit uit te oefenen.

24

Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende één enkele aanvraagprocedure voor één enkele vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken op het grondgebied van een lidstaat, alsmede inzake een gemeenschappelijke rechtspositie voor werknemers uit derde landen die wettig in een lidstaat verblijven (COM(2007)0638 – C60470/2007 – 2007/0229(CNS)). 25 Terwijl de strijd tegen clandestiene immigratie een materie is met medebeslissingsrecht (Raad en Europees Parlement) is alles wat betreft de wettige immigratie dat niet. De Raad is bevoegd om beslissingen met unanimiteit te nemen na louter advies van het parlement. Verscheidene lidstaten hebben zich steeds terughoudend getoond om af te zien van hun vetorecht op het vlak van wettige immigratie. Aangezien de bepalingen met betrekking tot wettige immigratie communautaire materie zullen worden als het verdrag van Lissabon wordt geratificeerd, hebben de Commissie en de Raad beslist om in het bijzonder rekening te houden met het advies van het Europees Parlement wat betreft de richtlijn blauwe kaart en de richtlijn guichet unique et droits. Een bevoegdheid van informeel medebeslissingsrecht is dus toegekend aan het Europees Parlement dat amendementen maakt op eigen initiatief. 26 Die conform zal moeten zijn aan de bepalingen van het reglement 1030/2002 dat een uniform model voor de verblijfsvergunning voor de onderdanen van derde landen inhoudt

Dit (voorstel van) richtlijn heeft eveneens als doel een bundel rechten te garanderen voor alle werknemers geboren in derde landen die legaal werk uitoefenen in een lidstaat van de Unie, maar die nog geen aanspraak kunnen maken op het statuut van langdurig ingezetene zoals hierboven uiteengezet. Deze arbeidsmigranten zullen de zelfde rechten hebben als nationale werknemers van de lidstaat waar ze zich bevinden voor wat betreft : -

de arbeidsomstandigheden;

-

het recht om zich aan te sluiten bij een syndicale of beroepsorganisatie

-

het onderwijs en beroepsopleiding;

-

de erkenning van diploma’s;

-

de sociale zekerheid met inbegrip van de gezondheidszorg;

-

de toegang tot goederen en diensten open voor het publiek met inbegrip van de toegang tot sociale en private huisvesting

-

de aangeboden bijstand door de werkgelegenheidsdiensten

-

de fiscale voordelen

Niettemin kunnen de staten de afgesproken rechten met betrekking tot de toekenning van studiebeurzen,

de

toegang

tot

sociale

huisvesting

en

de

betaling

van

werkloosheidsuitkeringen beperken. Ook kunnen ze de toegang tot onderwijs en beroepsopleiding afhankelijk maken van een voldoende kennis van de taal van de ontvangstlidstaat. Het voorstel van richtlijn voorziet eveneens de mogelijkheid voor lidstaten om het geheel van rechten van de werknemers van derde landen die effectief een beroep uitoefenen te beperken. A contrario toont dit aan dat het (voorstel van) richtlijn, in principe, voor wat betreft de rechten, van toepassing is op ingezetenen van derde landen die toelating hebben om wettig te verblijven zelfs als ze geen effectief beroep uitoefenen. Elk jaar zullen de lidstaten statistieken moeten overmaken, aan de Commissie en aan andere lidstaten, van het aantal onderdanen van derde landen aan wie een enkelvoudige vergunning is toegekend, geweigerd of hernieuwd met vermelding van hun nationaliteit en hun beroepsactiviteit. Elke drie jaar stelt de Commissie een verslag op over de toepassing van de richtlijn aan de Raad en het Parlement en stelt ze de noodzakelijke wijzigingen voor. Dit (voorstel van) richtlijn is niet van toepassing op bepaalde categorieën van personen. Waaronder de gedetacheerde werknemers, de tijdelijk overgeplaatste personen door hun ondernemingen, de seizoensarbeiders en de asielzoekers in afwachting van een beslissing. Kritische opmerkingen

Deze richtlijn heeft als roeping de procedure tot het verkrijgen van een arbeidsvergunning en het verblijfsrecht te vergemakkelijken om arbeidsmigratie aan te moedigen. Zij heeft eveneens als expliciet doel overdreven bewaking in te stellen om zo de burgers van de Unie te beschermen tegen deloyale concurrentie die bestaat uit

goedkope

arbeidskrachten alsook om de arbeidsmigranten zelf te beschermen tegen uitbuiting. Deze arbeidsmigranten zullen genieten van dezelfde rechten als de nationale burgers. Echter, deze theoretische gelijkheid in rechten tussen arbeidsmigranten en nationale werknemers verbergt een flagrante feitelijke ongelijkheid. Immers, aangezien de richtlijn geen voorwaarden en criteria voorziet op basis waarvan de enkelvoudige vergunning zal worden toegekend of geweigerd, blijven de lidstaten bevoegd om te bepalen wie bij hen kan komen werken en verblijven. Welnu, alle lidstaten passen het principe toe volgens het welke de vergunning wordt toegekend op basis van vast werk (en dus een vaste werkgever) en dit na een diepgaand nationaal arbeidsmarktonderzoek om te bepalen of er geen nationale werkzoekende is die het werk kan uitvoeren. Dit principe wordt niet in vraag gesteld door de richtlijn. Als gevolg bevindt de migrant die het verblijfsrecht bekomt omdat hij werk heeft zich in een veel grotere positie van afhankelijkheid en zwakheid dan een normale werknemer, want als hij zijn werk verliest, verliest hij ook zijn verblijfsrecht. Het is logisch dat de werknemers die vaak afkomstig zijn van arme landen minder eisen zullen stellen dan nationale

werknemers

en

minder

geneigd

zullen

zijn

om

te

klagen

over

arbeidsomstandigheden en loon… De richtlijn begunstigt migratie zonder een einde te stellen aan een systeem dat de werknemers extreem kwetsbaar maakt doordat het de werkgever exorbitante macht geeft: de indirecte beslissingsmacht over het verblijfsrecht. Het is dan ook niet overdreven om te stellen dat het gaat over privatisering van het verblijfsrecht…! Zoals we gezien hebben voorziet de richtlijn geen toekenningsvoorwaarden van de vergunning, geen vernieuwingsvoorwaarden en geen recht op verblijf van onbeperkte duur na een bepaald aantal jaar. Dit alles is aan de bevoegdheid van de lidstaten overgelaten die in die materies regels opstellen en die even goed de overgang naar een verblijf van onbeperkte duur niet kunnen voorzien zodat het verblijf gebonden blijft aan arbeid dat op zijn beurt afhankelijk is van de werkgever.

3. Voorstellen van specifieke richtlijnen Het actieprogramma van de Commissie voorziet in een regeling van de situatie van de verschillende categorieën van werknemers door specifieke richtlijnen.

Het voorstel van de richtlijn “blauwe kaart” is officieus aangenomen aangezien er een politiek akkoord bestaat. Drie andere voorstellen van richtlijnen zullen volgen maar hun tekst is nog niet openbaar. Het gaat om voorstellen van richtlijnen met betrekking tot seizoensarbeiders, de stagiairs en de door een onderneming overgeplaatste personen. 3. 1. Het (voorstel van) richtlijn blauwe kaart 27 : Zoals het (voorstel van) de vorige richtlijn is de richtlijn blauwe kaart een concretisering van de strategie van Lissabon in de zin dat de kenniseconomie in Europa versterkt wordt om van haar de meest competitieve ter wereld te maken. Ze heeft betrekking op hooggekwalificeerde werknemers afkomstig van derde landen. Doorgaans zijn de hooggekwalificeerde werknemers meer geïnteresseerd om te emigreren naar EU of naar Canada, in het bijzonder omwille van hun soepele wetgevingen die een grote mobiliteit van werknemers in die landen toelaten. Daarentegen hebben de lidstaten van de Europese Unie elk hun eigen wetgeving en hun eigen procedures die de hooggekwalificeerde werknemer niet toelaten om gemakkelijk te veranderen van werk en land, wat voor hen de Europese Unie minder aantrekkelijk maakt. De Commissie heeft het concept “blauwe kaart” ontwikkelt die rechtstreeks geïnspireerd is op de Amerikaanse “green card”. Met deze blauwe kaart voert de Europese Unie meer aantrekkelijke voorwaarden voor toegang en verblijf in voor de onderdanen van derde landen die hooggekwalificeerde functies komen bekleden in de lidstaten.

Inhoud Ze voert, voor hooggekwalificeerde werknemers, een versnelde gecombineerde procedure in (beslissingen binnen de 30 dagen na de aanvraag) voor hun toegang en verblijf binnen de Unie. Ook geeft ze definities en gemeenschappelijke criteria om te bepalen wat beschouwd moet worden onder hooggekwalificeerd. Om de blauwe kaart te bekomen, zal de kandidaat -

een erkend diploma van hoger onderwijs of minimum drie jaar beroepservaring moeten hebben

-

een arbeidscontract of een werkaanbod van minimum één jaar met een brutoloon hoger dan drie keer het minimumloon van toepassing in de lidstaat moeten hebben.

27 Voorstel van richtlijn betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een hooggekwalificeerde werk.

Eenmaal de kaart, die tegelijkertijd een verblijfs- als werkvergunning inhoudt, verkregen, zal deze geldig zijn voor een hernieuwbare termijn van twee jaar en zal gezinshereniging toelaten. Het komt aan de lidstaten toe het aantal onderdanen te bepalen die worden toegelaten als hooggekwalificeerd. De richtlijn blauwe kaart is niet van toepassing op asielzoekers, aanvragers van subsidiaire bescherming, onderzoekers, familieleden van EU burgers, ingezetenen met langdurig verblijf, migranten die in het kader van een internationaal akkoord zijn commerciële en investeringsactiviteiten kunnen uitoefenen. De titularissen van de blauwe kaart genieten een gelijke behandeling met de nationale onderdanen, in het bijzonder op vlak van sociale hulp, fiscale voordelen, erkenning van diploma’s, onderwijs en beroepsopleiding. Tijdens de eerste twee jaar van wettig verblijf in een lidstaat is de titularis van een blauwe kaart verplicht de voorafgaande toestemming te vragen voor elke verandering van werk. Op het einde van die twee jaar laat de blauwe kaart toe te werken in eender welke lidstaat om er eender welk hooggekwalificeerd werk te verrichten. (Ze zullen enkel de bevoegde overheid moeten inlichten over de verandering van werk). Ook zullen ze zich kunnen begeven naar een andere lidstaat en er toegang hebben tot hooggekwalificeerd werk (onder voorbehoud van de vaste quota die zijn ingesteld door de overheden van die staat). In afwijking van de richtlijn 2003/109/CE betreffende langdurig ingezetenen is, om de mobiliteit in de schoot van de Europese Unie te vergemakkelijken, in de mogelijkheid voorzien

om verblijfsperiodes

in

verschillende

lidstaten

te

cumuleren

om

het

gemeenschappelijk statuut van langdurig ingezetene te bekomen.

Kritische opmerkingen In tegenstelling tot andere werknemers waarvan sprake is in het vorige voorstel van richtlijn (directive guichet unique et droits) en waarvoor er geen gemeenschappelijke criteria bestaan om de werkvergunning en het verblijfsrecht te bekomen, stellen we vast dat voor hooggekwalificeerde werknemers de lidstaten van de Unie niet al te veel moeilijkheden hebben gehad om zich akkoord te verklaren met gemeenschappelijke criteria. Na analyse van de richtlijn « guichet unique et droits » en de richtlijn « blauwe kaart » stellen we vast dat men meewerkt aan het behouden van twee verschillende statuten van

arbeidsmigranten: het statuut van de hooggekwalificeerde werknemers en de andere niet of weinig gekwalificeerde werknemers, waarbij eerstgenoemde voordelen hebben ten opzichte van andere werknemers omdat (1) ze gemakkelijker verblijfsrecht verkrijgen in de Unie. Van zodra ze werk hebben gevonden met een loon van een bepaald niveau en een welbepaald diploma hebben wordt er geen controle uitgeoefend op de arbeidsmarkt van de betreffende lidstaat wat wel het geval is voor andere werknemers, (2) hun verblijfs- en werkvergunning hun toelaat zich vrij te bewegen binnen de Unie wat niet het geval is bij andere werknemers die afkomstig zijn uit derde landen, (3) hun statuut hun toelaat om na twee jaar niet meer verbonden te zijn aan een bepaalde werkgever aangezien deze werknemers na deze periode toegang hebben tot eender welk hooggekwalificeerd werk zonder voorafgaande toestemming, (4) zij na 5 jaar van verblijf in de Europese Unie aanspraak kunnen maken op het statuut van langdurig ingezetenen, een statuut dat sterk lijkt op dat van burgers van de Unie en dat hun een verblijfsrecht van onbeperkte duur toekent. Deze werknemers zijn één en al winst voor de Europese Unie terwijl ze voor de landen van origine, die meestal hun opleiding hebben gefinancierd, een zuiver verlies zijn. De Europese Unie toont zich bezorgt over het risico van braindrain dat in de landen van origine zal ontstaan, maar niets laat toe aan te nemen dat serieuze compensaties worden overwogen voor die landen die de door hun opgeleide werknemers zullen verliezen.

2.Voorgestelde richtlijnen voor seizoenarbeiders, stagiairs, personen die getransfereerd worden binnen hun eigen onderneming en de wil om de ‘circulaire’ migratie te bevorderen

Inhoud Seizoensarbeiders: (hier is nog geen wetgevende tekst die al publiek toegankelijk is)

Het wetgevend programma van de commissie bevat bijna geen initiatieven voor de legale migratie van laaggeschoolde arbeiders, met uitzondering van een voorstel tot richtlijn aangekondigd door de Commissie voor seizoensarbeiders. Seizoensarbeiders worden vooral gezocht in de landbouw- en de bouwsector en in het toerisme. Dit zijn sectoren waar er snel werkkrachten moeten kunnen gevonden worden, die daarenboven flexibel zijn. Die zijn binnen de EU maar moeilijk te vinden. Vandaar dat er geregeld een beroep gedaan wordt op clandestiene arbeiders die werken in zeer precaire omstandigheden. Het mechanisme dat door de Commissie voorzien wordt in dit voorstel van richtlijn is een verblijfstitel, gecombineerd met een arbeidskaart. Dit laat toe aan de arbeider uit een derde land om een aantal maanden (maximum 6) per jaar te kunnen komen werken en dit gedurende 4 à 5 jaar. Voorstel tot richtlijn met betrekking tot personen die getransfereerd worden binnen hun eigen onderneming (hier is nog geen wetgevende tekst die al publiek toegankelijk is) Het voorstel, dat nog niet gepubliceerd werd, werkt een procedure uit voor het tijdelijk verblijf van personen die binnen hun eigen bedrijf worden overgeplaatst naar een ander land. We weten op dit moment niet meer over dit initiatief, aangezien het nog niet gepubliceerd werd.

Voorstel tot richtlijn met betrekking tot betaalde stagiairs. (hier is nog geen wetgevende tekst die al publiek toegankelijk is) Het achterliggende idee : het mogelijk maken voor vreemdelingen die een diploma behaald hebben om professionele ervaring op te doen in de EU. Tegelijkertijd wil men bevorderen dat deze personen in de EU willen blijven werken na het beëindigen van hun stage.Het is echter noodzakelijk ook hier na te gaan of dit niet zal leiden tot een ‘brain drain’ of het laten werken van mensen aan een lager salaris onder het mom van stage. Het is bijgevolg noodzakelijk dat er minimumeisen gesteld worden : leeftijdsvereisten, maximale stageperiode, etc…

Wil om de ‘circulaire’ migratie te bevorderen 28 (hier is nog geen wetgevende tekst die al publiek toegankelijk is) Het achterliggende idee is mobiliteitsprogramma’s te ontwikkelen tussen de EU en derde landen in functie van de specificiteiten van elke derde land, de ambities van dit land en van de EU. Tegelijkertijd dient de bereidheid van het derde land in rekening te worden genomen om zich te engageren tegen illegale immigratie. Tevens moet dit derde land de integratie van gerepatrieerden bevorderen, hierbij inbegrepen het bieden van een kans op

28 Communicatie met betrekking tot de circulaire migratie en met betrekking tot de ‘partnerschappen’ voor mobiliteit tussen de EU en de derde landen : COM(2007) 248 final

werk voor deze gerepatrieerden. De exacte structuur van deze partnerschappen

zal

uitgewerkt worden aan de hand van ‘migratie-profielen’.

Commentaren Behalve wat betreft de betaalde stagiairs, zijn de drie andere statuten die werden uitgewerkt door de Commissie zeer precaire statuten (seizoensarbeiders, personen die getransfereerd worden binnen hun eigen onderneming, circulaire migratie). Het verblijf van de arbeider, dat tijdelijk is, is steeds verbonden met zijn werk dat zelf ook steeds tijdelijk is. Er wordt geen enkel vooruitzicht geboden op het bekomen van een permanent verblijfsrecht. De stelling ‘wegwerp’ werknemers is niet overdreven. Men doet ze komen wanneer men ze nodig heeft en ze dienen weg te gaan, zodra hun werk gedaan is. Deze werknemers worden volledig ondergeschikt gemaakt aan hun werkgever, op een bijna feodale wijze. Niet alleen is de richtlijn ‘‘guichet unique’ en rechten’, die reeds geciteerd werd –die een gelijkwaardige behandeling voorziet ten aanzien van nationale werknemers- niet van toepassing op deze drie statuten, maar daarenboven zal men in deze statuten een groter risico lopen om het slachtoffer te worden van slechte arbeidsomstandigheden en schendingen van toepasselijke regelgeving. Aangezien men voor korte perioden komt werken in de EU en nadien weer naar zijn thuisland dienen te gaan, zal het niet eenvoudig zijn om de juiste informatie te bekomen met betrekking tot deze statuten en het juridisch systeem van het ontvangstland goed te begrijpen. Dit houdt in dat deze mensen makkelijker het slachtoffer zullen worden van uitbuiting. Het zal nodig zijn om concrete oplossingen te vinden om dergelijke uitbuiting te voorkomen.

4. Geen Europese wetgeving voor de ‘sans papiers’? De grote regularisaties in de jaren ’70 hebben aangetoond dat regularisatie noodzakelijk, onvermijdelijk en zelfs gunstig is binnen de EU. Toch weigeren de EU- lidstaten dit te erkennen en sluiten ze het idee van een ééngemaakte wetgeving hierover volledig uit. Dit wil echter niet zeggen dat de EU verbiedt aan de lidstaten om te regulariseren. In het Europees Pact betreffende immigratie en asiel is voorzien dat regularisatie beperkt blijft tot een ‘geval per geval’ beoordeling, binnen het kader van een nationale wetgeving en dit omwille van humanitaire of economische redenen. Een collectieve regularisatie wordt uitgesloten. De regularisatie procedure zoals zij uitgewerkt werd in België door de wet van 22 december 1999 is een individuele regularisatie. Elk dossier werd op basis van deze wet onderzocht en kreeg een geïndividualiseerde beslissing.

Op dit moment is elke lidstaat soeverein bevoegd om te beslissen wie er kan geregulariseerd worden op zijn grondgebied. Gezien de strijd van de EU tegen het zwartwerk, zou het opportuun zijn dat de EU bevoegd wordt om wetgeving te ontwikkelen met betrekking tot regularisatie. Personen die in het zwart tewerkgesteld worden en die het slachtoffer worden van uitbuiting, kunnen dan geregulariseerd worden. Nochtans weigeren de lidstaten deze bevoegdheid over te dragen aan de Europese Unie. Gezien de bijna obsessionele strijd van de EU tegen illegale immigratie, is het vreemd dat er toch dermate veel ‘sans papiers’ zijn in onze landen, die hier wonen en werken. Men dient zich werkelijk de vraag te stellen of de autoriteiten wel voldoende strijden tegen één van de hoofdredenen van illegale immigratie: het bestaan van een grote zwarte arbeidsmarkt. Men kan bijna spreken van een ‘semi-tolerantie’ van ‘sans papiers’, omdat ze economisch opbrengen. Toch blijft voor ‘sans-papiers’ de voortdurende angst bestaan dat ze opgepakt worden teneinde gerepatrieerd te worden. Door deze angst worden ze in een zwakke positie geduwd ten aanzien van hun werkgever. Deze laatsten kunnen profiteren van een enorme hoeveelheid aan werkkrachten, die kritiekloos lage salarissen en slechte werkomstandigheden accepteren. Sinds kort wenst de EU zich ook bezig te houden met de strijd tegen het zwartwerk. Hieruit is een voorstel tot richtlijn gevolgd met als doel werkgevers de bestraffen die illegalen tewerk hebben gesteld. Dit voorstel heeft bijna het parcours tot geldende richtlijn afgelegd. We zullen de doeltreffendheid van de richtlijn in een volgend punt onderzoeken.

5. (Voorstel tot) Richtlijn sancties Ondanks het feit dat mijn tussenkomst zich in theorie beperkt tot de legale arbeidsmigratie, blijft het logisch om te spreken over deze richtlijn sancties voor de werkgevers 29 , omdat zij eveneens arbeidsmigranten betreft, ook al gaat het hier om een werknemers zonder legaal verblijfsstatuut.

29

(COM (2007) 249 – voorstel tot richtlijn van het Europees Parlement en de Raad voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen uit derde landen, mei 2007)

Een eerste lezing van deze richtlijn werd door het Europees Parlement gestemd op 4 februari laatstleden. 30 Op het moment van het schrijven van deze tekst, had er nog geen tweede lezing door het Europees Parlement plaatsgevonden.. Inhoud en commentaren Deze richtlijn stelt gemeenschappelijke minimumnormen vast betreffende de sancties en maatregelen van toepassing in de EU tegen werkgevers die personen zonder legaal verblijf hebben tewerkgesteld. De doelstelling is voornamelijk de strijd tegen illegale immigratie en niet de strijd tegen de uitbuiting van in het zwart werkende ‘sans papiers’. Het resultaat is dat de zwartwerker steeds gestraft wordt want hij wordt uitgezet. Hij zal niet durven om zijn rechten te laten gelden. Het zal hem in de meeste gevallen ook niet mogelijk zijn. De richtlijn verplicht werkgevers voorafgaandelijk te controleren of een potentiële werknemer een verblijfsstatuut heeft of een toelating om te werken. Hierin begrepen zijn de personen uit derde landen die gedetacheerd worden in een andere Lidstaat in het kader van de prestatie van diensten. De werkgevers zijn eveneens verplicht om een kopie te hebben van deze toelating of verblijfstitel in geval van inspectie door de nationale autoriteiten. Werkgevers hebben een termijn van één week waarbinnen ze aan hun nationale autoriteiten moeten aangeven dat ze een werknemer van een derde land hebben aangenomen. Als de werkgever deze verplichtingen niet nakomt en toch op onregelmatige wijze mensen tewerkstelt, moeten de Lidstaten sancties uitvaardigen tegen deze werkgever. Deze sancties kunnen financieel zijn (per aangenomen werknemer) of eventueel, in het geval van ondernemingen, andere maatregelen, zoals uitsluiting om staatssubsidies te ontvangen of het terugvorderen van reeds ontvangen subsidies. Een andere sanctie kan zijn het uitgesloten worden van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures en tenslotte de sluiting van de onderneming. De werkgever zal eveneens verplicht worden tot het betalen van de verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen en belastingen. De richtlijn voorziet dat werkgevers die zich schuldig hebben gemaakt aan het tewerkstellen van illegalen kunnen gehouden worden tot het betalen van een deel van de kosten om de personen te repatriëren. We begrijpen dus onmiddellijk dat de arbeidsmigrant als eerste gesanctioneerd wordt, aangezien in geval van controle, hij zal aangehouden en gerepatrieerd worden.

30

De maatregelen mbt de strijd tegen illegale immigratie (waarvan de juridische basis het artikel 63(3)b) werden overgeheveld naar de ‘communautaire methode’ bij beslissing van de Raad 2004/927/CE. Dit is de reden waarom de richtlijn ‘sancties tegen werkgevers’ via ‘co-décision’ (Raad en Europees Parlement) wordt beslist, zoals ook het geval was voor de Richtlijn ‘terugkeer’ Voor alle onderwerpen die de legale migratie betreffen, zal er via ‘co-décision’ beslist worden, zodra het Verdrag van Lissabon geratifieerd zal zijn.

De richtlijn voorziet dat de werkgever de achterstallige lonen dient te betalen aan de arbeidsmigrant 31 en stelt een procedure tot recuperatie in werking, die automatisch start, zelfs zonder dat de arbeidsmigrant hiertoe een vordering moet indienen, met een vermoeden dat er 6 maanden gewerkt werd. Dit vermoeden kan omgekeerd worden door de werkgever. Een tweede vermoeden betreft het loon, waarbij het minimumloon van de betreffende lidstaat wordt aangenomen. In de praktijk echter zal men moeten vaststellen dat, zelfs wanneer de werkgever veroordeeld wordt tot het betalen van achterstallig loon, het zeer moeilijk zal zijn de arbeidsmigrant die gerepatrieerd werd, op te sporen in zijn land van oorsprong om hem de bedragen te bezorgen die hem toekomt. De migrant zal een klacht kunnen indienen tegen zijn werkgever. Om dit te doen, voorziet de richtlijn dat illegale werknemers moeten geïnformeerd worden over hun rechten voor elke maatregel van repatriëring! Men stelt onmiddellijk het onzekere karakter van dit recht vast : zelfs wanneer men de migrant op de hoogte stelt van het feit dat hij het recht heeft om het onbetaalde loon op te eisen, zal de prioriteit van de migrant veeleer zijn hoe hij weer vrijkomt, aangezien hij immers gearresteerd werd met het oog op een repatriëring. En als hij gerepatrieerd wordt, zal hij hoogstwaarschijnlijk geen procedure instellen vanuit zijn land van oorsprong om de achterstallen te recupereren. De richtlijn voorziet slechts in één hypothese dat de Lidstaten een uitstel van een repatriëring totdat de achterstallige lonen gerecupereerd worden, namelijk wanneer de werkomstandigheden

bijzonder

mensonterend

waren.

Bijvoorbeeld

wanneer

de

werkomstandigheden op grondige manier verschilden van die van de legale werknemers. De Richtlijn voorziet geen andere gevallen waarin de Lidstaten de repatriëring moeten uitstellen of schorsen. De werkgever begaat een strafrechtelijk feit wanneer de feiten voor een derde keer gepleegd worden in twee jaar (recidive) of wanneer hij meer dan vier illegale werknemers tewerkgesteld heeft. Tevens wanneer hij illegale werknemers in bijzonder mensonterende omstandigheden tewerkgesteld heeft. Tenslotte wanneer de illegale werknemers als slachtoffers van mensenhandel kunnen beschouwd worden. De Lidstaten kunnen eveneens beslissen dat er een lijst publiek gemaakt wordt van werkgevers die zich schuldig hebben gemaakt aan deze strafrechtelijke feiten.. In geval van onderaanneming (hetgeen veelvuldig voorkomt in bepaalde sectoren), voorziet de richtlijn dat alle ondernemingen in de ‘ketting’ van onderaanneming solidair kunnen veroordeeld worden tot de financiële sancties, waartoe een onderneming aan het

31

Als het loon niet kan worden vastgesteld, dient ten minste het minimumloon verondersteld te worden in een Lidstaat gedurende een periode van 3 maanden, of een loon gelijkwaardig aan hetgeen werd vastgesteld in de toepasselijke CAO’s of de gangbare praktijken in de desbetreffende beroepssector.

eind van deze ‘ketting’ veroordeeld werd. Anders gezegd elke onderneming die bepaalde taken uitbesteedt, dient na te gaan of hierbij geen illegale werknemers tewerkgesteld worden. Het voorstel van richtlijn legt zelf niet het accent op de noodzaak om expliciet te controleren wat de werkomstandigheden zijn wanneer de autoriteiten controleren op zwartwerk. Het is maar door een amendement van het Europees Parlement in februari 2009 dat deze bezorgdheid werd toegevoegd aan de richtlijn. Dit gebeurde overigens niet in een artikel van de richtlijn, maar in één van de overwegingen. Nochtans, om een doeltreffende strijd tegen de uitbuiting te kunnen voeren en het mogelijk te maken dat de illegale werknemer zich tegen zijn werkgever keert, is het noodzakelijk

dat

bij

een

controle

onmiddellijk

wordt

vastgesteld

wat

de

werkomstandigheden zijn. Doch, het probleem is dat de doelstelling van de richtlijn is om de illegale immigratie tegen te gaan en niet te strijden tegen de uitbuiting. In deze hebben de Lidstaten een rol te spelen bij het omzetten van deze richtlijn in nationale wetgeving opdat er expliciet voorzien wordt in een controle van de werkomstandigheden van de illegale werknemers. Tot op heden zijn er onvoldoende controlemiddelen. Nochtans voorziet de richtlijn dat de Lidstaten jaarlijks minstens 10% van de ondernemingen, aanwezig op hun grondgebied moeten controleren op zwartwerk. Als men aan de Lidstaten dit kwantitatief objectief van 10% oplegt, kan men er zich aan verwachten dat de controles vooral zullen gefocust zijn op het opsporen van zwartwerkers dan op een controle van de werkomstandigheden! Het is de veeleer de uitbuiting die zou moeten bestraft worden en niet het illegale verblijf. We dienen evenwel vast te stellen dat de Europese richtlijn duidelijk het accent legt op de strijd

tegen

de

illegale

immigratie.

Het

tegengaan

van

mensonterende

werkomstandigheden is ondergeschikt. De ‘sans papiers’ riskeren echter een repatriëring wanneer zij een vordering wensen in te stellen tegen hun werkgever. Er zou een vorm van tijdelijk verblijf moeten voorzien worden voor werknemers zonder verblijfsrecht wanneer zij een klacht indienen tegen hun werkgever. Dit tijdelijk verblijf zou moeten duren totdat de juridische procedure afgehandeld is.