Arbeidshof te Brussel

Uitgifte Repertoriumnummer

Uitgereikt aan

2015 / Datum van uitspraak

14 april 2015

op € JGR

Rolnummer

2014/AB/369

Arbeidshof te Brussel derde kamer

Arrest

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 2

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk arrest definitief VLAAMSE GEMEENSCHAP, vertegenwoordigd door haar regering in de persoon van mevrouw CREVITS Hilde, Vlaams Minister van Onderwijs, 1210 BRUSSEL, Koning Albert II laan 15, appellante op hoofdberoep, geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. VANSNICK Kim loco mr. VANSTEENKISTE Philippe, advocaat te 1200 BRUSSEL, Terkamerenstraat 22c Bus 9

tegen S. D., geïntimeerde op hoofdberoep, appellant op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. VERLINDEN Antoon, advocaat te 3000 LEUVEN, Herbert Hooverplein, 17 bus 3.

*** * Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: -

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 20 maart 2014 door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1e B kamer (A.R. 13/1136/A),

-

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 10 april 2014,

-

de conclusie voor de appellante,

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 3

-

de conclusies voor de geïntimeerde,

-

de voorgelegde stukken.

*** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 17 maart 2015, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** *

I.

1.

FEITEN EN RECHTSPLEGING

Op 1 januari 2009 werd tussen de inrichtende macht van de v.z.w. Miniemeninstituut en

de heer D. S. een overeenkomst van vaste benoeming afgesloten, waardoor de heer S. werd aangesteld als leraar Engels.

2.

Van 18 februari 2013 tot 20 februari 2013 werd hij door zijn huisarts arbeidsongeschikt

verklaard; het verlaten van de woning was toegestaan. In een later attest zal de huisarts bevestigen dat de heer S. omwille van deze ziekte op 18 februari 2013 op consultatie was geweest en dat hij leed aan een virale gastro-enteritis. Hij preciseerde hierbij dat ondanks de toelating om de woning te verlaten de heer S. niet in staat was om zich ver te verplaatsen. De huisarts achtte het wegens een algemene malaise en hevige buikloop onverantwoord om met de wagen een verplaatsing te maken.

3.

Tijdens dit bezoek aan de huisarts om 16.25 u., bood dr. Luc Peeters, controlearts van

Mensura, zich aan bij de woning van de heer S. . Hij liet een briefje achter dat de heer S. zich op 19 februari 2013 tussen 9 u. en 9 u. 30 voor een controle diende aan te bieden op het adres Blockmanstraat 9 te Kortenberg.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 4

Omdat de heer S. zijn brievenbus in de namiddag niet ledigde, vond hij dit briefje op 19 februari 2013 na 9u. 30. Hij nam contact op met Mensura die een nieuwe afspraak bepaalde bij dr. Eraly te Betekom tussen 17.30 en 19.00 u. De heer S. houdt met steun van zijn huisarts voor dat deze verplaatsing tijdens de pits van meer dan 20 km. enkel ondoenbaar was, gelet op zijn aandoening, zodat hij zich niet heeft kunnen aanbieden. Hij verwittigde zijn instellingshoofd en vroeg hem om advies; deze verklaart dat hij de heer S. op het hart heeft gedrukt dat hij zich geen zorgen moest maken en dat hij de verdere afhandeling via het werkstation op zich zou nemen, wat hij telefonisch ook gedaan heeft. Volgens hem had zijn personeelslid zich aan alle regels van het ziekteverlof gehouden. (verklaring Miniemeninstituut 25 november 2013).

4.

Bij brief van 28 februari 2013 van het Agentschap van Onderwijsdiensten (afgekort als

AgODi) van het Vlaams Ministerie van Onderwijs en Vorming werd aan de heer S. verweten dat hij zich niet op de controle had aangeboden, hoewel hij daartoe verplicht was. Zonder verantwoording, zou hij als onwettig afwezig worden beschouwd met verlies van salaris.

5.

Op 4 maart 2013 betwistte de heer S.

deze zienswijze en hij verwees naar de

omstandigheden en de aard van zijn ziekte, die hem de verplaatsing onmogelijk maakten en naar zijn pogingen om één en ander op te lossen.

6.

Bij brieven van 13 maart 2013 van AgODi aan de school en van 14 maart 2013 aan de

heer S. werd zijn verantwoording afgewezen. Aanvaard werd dat hij op 18 februari 2013 niet thuis gevonden werd wegens bezoek aan de huisarts, maar gelet op het attest dat hij het huis mocht verlaten werd het verplaatsingsargument niet aanvaard. Hij werd dus als onwettig afwezig beschouwd en zijn salaris voor 19 en 20 februari 2013 werd teruggevorderd.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 5

7.

Hierop trachtte de heer S. één en ander recht te zetten door e-mailcorrespondentie

met AgODi, die zijn beslissing handhaafde. Hij contacteerde dan een raadsman, die bij brief van 8 mei 2013 nog een rechtzetting nastreefde en erop wees dat volgens de omzendbrief op de controle op afwezigheid de verplaatsing naar de controlearts zo klein mogelijk moest zijn.

8.

Deze pogingen bleven vruchteloos, zodat de heer S. op 1 juli 2013 een tegensprekelijk

verzoekschrift neerlegde bij de arbeidsrechtbank te Leuven ten aanzien van de Vlaamse Gemeenschap, voor wie de Minister van Onderwijs optrad; hij vorderde vast te stellen dat het gelet op de omstandigheden menselijkerwijze onmogelijk was om zich naar de controlearts te verplaatsen en derhalve de sanctie te herroepen, het ingehouden loon terug te storten, de documenten over de onwettige afwezigheid te verwijderen uit zijn dossier en de code ‘rood ongewettigd afwezig’ te verwijderen van zijn carrièrefiche.

9.

Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Leuven van 20 maart 2014 werd deze vordering

ontvankelijk en in volgende mate gegrond verklaard; de eerste rechter zegde voor recht dat de heer S. niet ongewettigd afwezig was op 19 en 20 januari 2013 en dat bijgevolg alle documenten op dit punt dienden te worden aangepast, meer bepaald de verwijdering van de code ‘rood ongewettigd afwezig’ op de carrièrefiche en dat hierdoor elke grond tot inhouding van loon ongewettigd was. De Vlaamse Gemeenschap werd veroordeeld tot de gerechtskosten uitgaande van het basisbedrag rechtsplegingsvergoeding.

10. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 10 april 2014, tekende de Vlaamse Gemeenschap hoger beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering zou worden afgewezen als ongegrond.

De heer S. vroeg bij impliciet hoger beroep dat de rechtsplegingsvergoeding zou worden begroot op het maximumbedrag, gelet op het kennelijk onredelijk karakter van de situatie.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 6

II. BEOORDELING

11. Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, wat niet wordt betwist. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

De toepasselijke regelgeving

12. Art. 55 van het Decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding (B.S., 25 mei 1991, err., B.S., 4 januari 1992, genoemd rechtspositiedecreet) bepaalt: Ongewettigde afwezigheid plaatst het personeelslid ambtshalve in de stand non-activiteit. Tijdens de periodes van ongewettigde afwezigheid kan het personeelslid geen aanspraak maken op bevordering tot een hogere wedde en op een benoeming in een selectie- of bevorderingsambt.

13. In uitvoering hiervan volgde het Besluit van de Vlaamse regering van 8 december 1993 betreffende de controle op de afwezigheid wegens ziekte (BS 23 maart 1994, zoals gewijzigd), dat o.m. bepaalt:

Art. 7: § 1. De woon- of verblijfplaats kan tijdens de eerste vierentwintig uur van de afwezigheid wegens ziekte enkel verlaten worden om gerechtvaardigde medische redenen, desgevraagd te bewijzen door het betrokken personeelslid. § 2. Elk personeelslid, afwezig wegens ziekte, is verplicht zich te onderwerpen aan de controle van het door de Vlaamse minister, bevoegd voor het onderwijs, aangeduide controle-organisme.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 7

Art. 12: De controle-onderzoeken gebeuren in de woon- of verblijfplaats van het ziek personeelslid. Het controle-organisme dient het controle-onderzoek niet aan te kondigen.

Art. 13.: Een personeelslid bij wie de controlearts zich tevergeefs heeft aangeboden, kan door deze opgeroepen worden om zich voor een controle-onderzoek aan te bieden. Ten dien einde laat hij bij het betrokken personeelslid een bericht na.

Art. 21: Onverminderd de toepassing van artikel 86 van het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van bepaalde personeelsleden van het Gemeenschapsonderwijs of van artikel 60 van het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde psychomedische-sociale centra en onverminderd een eventuele tuchtsanctie opgelegd door de bevoegde inrichtende macht heeft het niet naleven van de bepalingen van de artikelen 5, 6, 7, 8, § 3, 15, § 1, 15bis en 18 van dit besluit tot gevolg dat het betrokken personeelslid onwettig afwezig is en het recht op wedde of weddetoelage voor de duur van de afwezigheid verliest.

14. Na dit B.V.R. volgde nog een omzendbrief van 20 januari 1999, die de controle meer gedetailleerd beschreef en in 2.3.2. o.m. bepaalt dat het zieke personeelslid bij elke terugkeer in de woonplaats onmiddellijk in de brievenbus dient na te gaan of er zich geen bericht van de controlearts in bevindt. Het laattijdig controleren van de brievenbus wordt door het ministerie niet aanvaard als geldige verantwoording van een laattijdige aanmelding bij de controlearts. De omzendbrief bepaalde verder:

De controleartsen die voor het controleorgaan werken, zijn verspreid over het gehele Vlaamse land. De verplaatsing naar een controlearts zal dus zo klein mogelijk zijn. Tevens wordt gezegd dat een personeelslid dat zich laattijdig bij de controlearts aanmeldt na afsluiting van het dossier, persoonlijk contact moet opnemen met het controleorgaan;

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 8

indien dit niet gebeurt, wordt dit beschouwd als een weigering om zich aan de controle te onderwerpen.

De Vlaamse Gemeenschap beroept zich op de schending van deze laatste bepalingen om haar beslissing te verantwoorden. Ter zitting wordt echter bevestigd dat deze omzendbrief een toelichtende omzendbrief is, die binnen de scholen aan de leerkrachten wordt verspreid (zie PV van de terechtzitting van 17 maart 2015).

15. Overheidsorganen

kunnen

door

middel

van

interpretatieve

of

indicatieve

omzendbrieven aan de ondergeschikte ambtenaren inlichtingen of instructies geven over de wijze waarop de wetten en besluiten moeten worden toegepast. Ze zijn wettelijk niet bindend voor personen die niet tot de administratie behoren, maar ze hebben via de toepassing door de ambtenaar meestal wel een feitelijke waarde. Daar ze geen bindend karakter hebben, kunnen ze niet met eigenlijke rechtsregels gelijkgesteld worden (A. MAST, J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Overzicht Belgisch Administratief Recht, 18de uitgave, Mechelen, Kluwer, 2009, 43, nr. 40 en de rechtspraak geciteerd in voetnoten 54 en 56).

In tegenstelling tot een besluit van de regering is een ministeriële omzendbrief een interne dienstorder die de minister aan zijn hiërarchische ondergeschikten geeft op grond van de interne hiërarchische gezagsverhoudingen die het openbaar ambt beheersen. (S. MOSSELMANS, “Hoofddoekendebat beslecht? Ja, maar…commentaar bij het eerste cassatiearrest dat zich ten gronde buigt over de aangevoerde schending van een ministeriële omzendbrief”, A.J.T. 2000-01, 592, nr. 4).

Naast de interpretatieve of indicatieve omzendbrief is ook een verordende omzendbrief mogelijk, maar de Vlaamse Gemeenschap is het eens dat de omzendbrief van 20 januari 1999 slechts een toelichtende omzendbrief is.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 9

Toepassing

16. Randnummer 3.2.2. van deze omzendbrief heeft slechts op één punt betrekking op de houding die een ambtenaar in een concrete situatie moet aannemen op basis van de geldende regelgeving, m.n. de aanbeveling om gelet op de ruime territoriale verspreiding de verplaatsing naar de controlearts zo klein mogelijk te houden, maar hij bepaalt voor het overige bijkomende en gedetailleerde plichten voor de zieke leerkracht.

Ten onrechte stelt de Vlaamse Gemeenschap dergelijke beschrijvingen voor als eigenlijke rechtsregels die derden binden die niet tot de administratie behoren. De omzendbrief heeft enkel een feitelijke waarde, maar is als dusdanig geen rechtsgrond voor de sanctionerende beslissing die ten aanzien van de heer S. genomen werd.

17. Voor

de

rechtsgrond

moet

teruggegaan

worden

naar

art.

55

van

het

rechtspositiedecreet en de in randnummer 13 aangehaalde bepalingen van het B.V.R. van 8 december 1993. Hieruit volgt dat een onwettige afwezigheid voor een ziek personeelslid kan voortvloeien uit het zich niet onderwerpen aan de controle van het door de minister aangeduide organisme. Deze controle kan onaangekondigd zijn en bij afwezigheid laat de controlearts bij het betrokken personeelslid een bericht na, waardoor deze de mogelijkheid krijgt zich vooralsnog aan de controle te onderwerpen.

Voor de verdere toepassing van deze regelgeving dient rekening te worden gehouden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het redelijkheids- en het vertrouwensbeginsel. Hiervoor is de omzendbrief als feitelijk gegeven een toelichting ten behoeve van de ambtenaar.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 10

Beoordeling in concreto

18. Niet betwist wordt dat het bezoek aan de huisarts een wettige verantwoording was waarom de heer S. op 18 februari 2013 in de namiddag niet thuis was bij het bezoek van de controlearts.

19. De controlearts heeft bij toepassing van art. 13 van het B.V.R. van 8 december 1993 een bericht nagelaten. In de gegeven ziekteomstandigheden is het aanneembaar dat de heer S. dit bericht niet meer tijdig gevonden heeft en het controleorganisme zelf heeft na contact name door de heer S. een nieuwe controlearts aangeduid waarnaar hij zich kon begeven. Ten onrechte wil de Vlaamse Gemeenschap uit het laattijdig vinden van het bericht een negeren van de controle afleiden die reeds tot een onwettige afwezigheid aanleiding zou geven. Deze rigide stellingname werd ook niet door het controleorganisme gevolgd en leidt tot onredelijkheid. De heer S. heeft immers naar best vermogen onmiddellijk contact opgenomen om de controle te laten plaatsvinden.

20. Op grond van het vertrouwensbeginsel mocht de heer S. verhopen op een redelijke verplaatsing; immers dit werd in de omzendbrief aan de administratie aangeraden, daar de afstand zo klein mogelijk moest zijn. Gelet op zijn ziektebeeld, was dit voor hem essentieel. Het controleorganisme kon dan ook geen afstand van meer dan 40 km. heen en weer opleggen, zeker niet gelet op de bevindingen van de huisarts die dit op basis van het ziektebeeld onredelijk achtte. In een stad als Leuven met zijn vele onderwijsinrichtingen diende een dichterbij zijnde controlemogelijkheid te kunnen worden gevonden. Ook dan heeft de heer S. een oplossing proberen te zoeken via zijn inrichtingshoofd die hem op het hart drukte dit met het werkstation van het ministerie te zullen regelen. Het is dus niet zo dat de heer S. zich aan de controle heeft willen onttrekken; er is voor het overige geen enkele aanwijzing dat er i.v.m. de ziekte enige veinzing zou aanwezig geweest zijn.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 11

21. Verkeerdelijk heeft de Vlaamse Gemeenschap op onredelijke wijze een rechtsgrond willen zoeken in niet bindende bepalingen, die ze dan nog wat haar zelf betreft veronachtzaamde m.b.t. de redelijkheid van de afstand. Ze kon dan ook niet beslissen tot een onwettige afwezigheid op 19 en 20 februari 2011, daar de bepalingen van het B.V.R. van 8 december 1993 door de heer S. naar best vermogen en correct werden in acht genomen. Terecht heeft de eerste rechter de heer S. in zijn subjectieve rechten hersteld.

Het hoger beroep is daardoor ongegrond.

22. De gerechtskosten vallen ten laste van de Vlaamse Gemeenschap. Er is geen reden om een hoger bedrag toe te kennen dan het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding.

OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, doch ongegrond;

Bevestigt integraal het bestreden vonnis.

Veroordeelt de Vlaamse Gemeenschap tot de gerechtskosten van het hoger beroep deze aan de zijde van de heer S. vereffend op: Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep € 1.320.

Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/369 – p. 12

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, kamervoorzitter, Paul CLERINX, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Steven MARCHAND, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS,

Kelly CUVELIER,

Paul CLERINX,

Steven MARCHAND.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 14 april 2015 door: Lieven LENAERTS, kamervoorzitter, bijgestaan door Dirk VAN DEN BROECKE, griffier.

Lieven LENAERTS,

Dirk VAN DEN BROECKE.