Uitgifte Repertoriumnummer
Uitgereikt aan
2015 / Datum van uitspraak
14 april 2015
op € JGR
Rolnummer
2014/AB/192
Arbeidshof te Brussel derde kamer
Arrest
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 2
ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk arrest definitief KONINKLIJKE ERU KAASFABRIEK BV, met maatschappelijke zetel te 3466 CG WOERDEN (NEDERLAND), Middellandse Zee 7, appellante op hoofdberoep, geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. GOETHALS Karl loco mr. HOFKENS Jan, advocaat te 1000 BRUSSEL, Havenlaan 86 C b 113
tegen B. A., geïntimeerde op hoofdberoep, appellant op incidenteel beroep, verschijnend in persoon en bijgestaan door mr. KHAVARAN Kiana loco mr. HALLET T. , advocaat te 1000 BRUSSEL, Koloniënstraat, 56 bus 6.
*** * Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: -
de voor eensluidend verklaarde afschriften van het bestreden vonnissen, uitgesproken op tegenspraak op 26 juni 2012 en 10 december 2013 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 12/7301/A),
-
het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 26 februari 2014,
-
de conclusies voor de appellante,
-
de conclusies voor de geïntimeerde,
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 3
-
de voorgelegde stukken.
*** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 3 maart 2015, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** * I.
FEITEN EN RECHTSPLEGING
1.
De heer A. B.
en de vennootschap naar Nederlands recht BV Koninklijke ERU
Kaasfabriek (hierna afgekort als ERU) ondertekenden op 31 december 2006 een voltijdse arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waardoor de heer B. op 16 januari 2007 in dienst kwam als ‘Sales Manager België/Benelux’. ERU is gevestigd in Nederland en had geen vestiging in België. De heer B. bewerkte vanuit zijn woonhuis in Wemmel de Belgische markt. De arbeidsovereenkomst verwijst op tal van plaatsen naar de Belgische wetgeving. De heer B. had een vast loon, aangevuld met een resultaatgebonden bonus. Hij beschikte over een bedrijfswagen en een mobiele telefoon. Art. 17 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat hij bij schorsing of beëindiging van het dienstverband op het eerste verzoek van de werkgever alle onder zich bevindende eigendommen van het bedrijf teruggeeft.
2.
Op 8 februari 2012 verzond ERU de volgende aangetekende brief aan de heer B. :
Geachte heer B. , beste A., Naar aanleiding van onze ontmoeting gisteren op de DECOoh! beurs in Brussel(...) bericht ik je als volgt.
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 4
Op genoemde beurs kwam ik jou (en later ook T. ) tegen. We hebben gesproken over wat je aan het doen was. Nadat je eerst aangaf een vriend te helpen, erkende je dat je samen met T. een eigen bedrijf gestart bent. Dit is het bedrijf ATF Distribution Benelux SPRL (http: //www.atfdistribution.be/nl) Zoals we bespraken is het natuurlijk ook - op zijn zachts gezegd - merkwaardig dat jullie tijdens werktijd op een gewone werkdag, niet met je gewone werkzaamheden voor ERU bezig zijn. Jullie hadden geen vakantiedag opgenomen, waren niet ziek en ook anderszins niet laten weten dat jullie niet aan het werk voor ERU waren. Naast het feit dat jullie in strijd handelen met jullie verplichtingen neergelegd in jullie arbeidsovereenkomst en bijlage(n), kan het natuurlijk nooit zo zijn dat je salaris krijgt terwijl je met andere zaken bezig bent. Gisteren en vandaag hebben we nader onderzoek gedaan en is gebleken dat jullie plannen volledig waren geëffectueerd. Er waren zelfs vacatures op het internet te zien, (www, vdab. be/...). Daarin is duidelijk te lezen dat kandidaten voor jullie bedrijf (ATF) zich bij jou kunnen melden. Vandaag hebben we besloten om jullie een voorstel te doen (ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 en verder een uit elkaar gaan met gesloten beurzen, dus tegen finale kwijting). Met ingang van heden ben jij ook met onmiddellijke ingang op non actief gesteld. We geven jou tot dinsdag 14 februari 2012 om het voorstel te aanvaarden. Indien je het voorstel - door het voor akkoord ondertekenen en tijdig retourneren van deze brief) niet tijdig en volledig hebt aanvaard en alle ERU-zaken (inclusief de door ERU ter beschikking gestelde bedrijfsauto) dan niet volledig, tijdig en in goede staat hebt ingeleverd, zullen wij het salaris met onmiddellijke ingang stopzetten en tevens alle door ERU geleden schade op jou gaan verhalen.
3.
Op 14 februari 2012 antwoordde de raadsman van de heer B. aan ERU dat hij dit
voorstel niet aanvaardde, want dat hij niet wenste dat er een einde aan de
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 5
arbeidsovereenkomst werd gesteld; hij protesteerde tegen de opschorting van de betaling van het loon en de vraag tot teruggave van de bedrijfswagen en vroeg dat hem werk zou worden verschaft. Bij e-mail van 23 februari 2012 van de Nederlandse raadsman van ERU stelde deze de niet aanvaarding van het voorstel vast en herhaalde de vraag tot inlevering van de bedrijfsgoederen. Op 6 maart 2012 gaf de heer B. hieraan gevolg.
4.
Op 21 maart 2012 schreef de raadsman van de heer B. volgende brief aan de
Nederlandse raadsman van ERU: Middels onderhavige brief stel ik uw cliënte in gebreke om onmiddellijk over te gaan tot het opnieuw verschaffen van werk aan de heer B. , hem zijn loon correct te betalen en de bedrijfsgoederen, waaronder de bedrijfswagen, terug ter beschikking te stellen. Bij gebreke hieraan te voldoen tegen uiterlijk 23 maart 2012, ga ik over tot betekening van de dagvaarding waarvan u in bijlage mijn ontwerp treft. Niet betwist wordt dat het ontwerp van dagvaarding aan de brief gehecht was. Op 5 april 2012 gaf de Nederlandse raadsman van ERU nog een termijn van 6 dagen om het eerdere voorstel te aanvaarden, bij gebreke waaraan hij de procedure afwachtte.
5.
Hieraan werd geen gevolg gegeven, zodat de heer B. op 19 april 2012 volgens zijn
eerder aan ERU overgemaakt ontwerp dagvaarding uitbracht bij de arbeidsrechtbank te Brussel en vroeg dat de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden vastgesteld, zodat ERU wegens impliciet ontslag diende te worden veroordeeld tot betaling van: -
Een opzeggingsvergoeding van € 34.510,74 + € 1 provisioneel, later gebracht op € 50.969,65, overeenstemmend met een opzeggingstermijn van 8 maanden
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 6
-
Achterstallig loon van € 4.958,44 voor de periode van 1 februari tot 21 maart 2012
-
Een bonus 2010 van € 2.000
-
Vakantiegeld einde dienst van € 3.000 provisioneel, nadien gebracht op € 9.556,02 vertrekvakantiegeld 2011 en € 2.281,87 vertrekvakantiegeld 2012
-
Eindejaarspremie van € 1 provisioneel, later gebracht op € 1.239,61
Vermeerderd met intresten en kosten. Tevens vroeg hij de afgifte van de sociale documenten, onder verbeurte van een dwangsom.
6.
Bij tussenvonnis van 26 juni 2012 werd de vordering m.b.t. de afgifte van de sociale
documenten ontvankelijk en gegrond verklaard. Hierna leverde ERU een C4-formulier af met als reden van werkloosheid: ontslag om dringende reden.
7.
De heer B. breidde zijn vordering uit in betaling van een materiële schadevergoeding
van € 2.000 en een morele schadevergoeding van € 1.000 wegens het weigeren van outplacement. ERU stelde enkele tegenvorderingen, waarvoor ze nadien niet meer zou aandringen.
8.
Bij eindvonnis van 10 december 2013 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd de
vordering van de heer B. ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard ten belope van: -
Een opzeggingsvergoeding van 6 maanden of 38.227,40
-
Loon februari 2012 of € 1.652,84
-
Bonus 2010 of € 2.000
-
Pro rata eindejaarspremie van € 413,20
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 7
-
Vakantiegeld 2010 of € 9.556,02
-
Vakantiegeld 2011 of € 760,62
Vermeerderd met intresten en kosten, beperkt tot 11/12. De tegenvordering werd ongegrond verklaard.
9.
Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te
Brussel op 26 februari 2014, tekende ERU hoger beroep aan tegen het vonnis van 10 december 2013 en vroeg dat zou gezegd worden voor recht dat de heer B. terecht werd ontslagen wegens dringende reden op 8 februari 2012, zodat de door de eerste rechter toegekende bedragen niet konden worden toegekend, met uitzondering van het vakantiegeld einde dienst. De heer B. tekende incidenteel beroep aan en hij vroeg een wijziging van het vonnis, wat betreft de opzeggingsvergoeding, die op € 39.993,75 moest worden gebracht; tevens vroeg hij toekenning van zijn oorspronkelijke vorderingen wegens weigering outplacement; hij vroeg de tenlastelegging van de volledige gerechtskosten t.a.v. ERU.
II.
BEOORDELING
10.
Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld,
wat niet wordt betwist. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. Er is evenmin betwisting over de bevoegdheid van de Belgische arbeidsgerechten en over het feit dat het Belgische arbeidsrecht van toepassing is.
De beëindiging van de arbeidsovereenkomst: dringende reden of impliciet ontslag?
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 8
11.
Het Hof van Cassatie omschrijft het ontslag als een gedraging waardoor een partij
aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen ( Cass. 23 maart 1981, Arr.Cass. 1981-82, 817, Pas. 1981, I, 787; Cass. 12 september 1988, RW 1988-89, 507; Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22).
12.
ERU houdt voor dat in haar aangetekende brief van 8 februari 2012 (zie randnummer
2) een dergelijke kennisgeving gebeurde, zodat deze brief moet beschouwd worden als een ontslagbrief wegens dringende reden.
13.
Dit kan in deze brief niet worden teruggevonden. Immers, na de weergave van het
feitenrelaas i.v.m. de aan de werkgever vreemde vertegenwoordigingsactiviteit op de beurs en de vaststelling van het plaatsen van personeelsadvertenties voor een eigen bedrijf, wat tot een ontslag om dringende reden had kunnen leiden, besluit de brief enkel om een voorstel te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 en om verder uit elkaar te gaan met gesloten beurzen. Aan de heer B. wordt de mogelijkheid gegeven om dit voorstel te aanvaarden tot 14 februari 2012. Hieruit blijkt dus geenszins een onmiddellijke ontslagbeslissing, waarbij duidelijk ter kennis zou zijn gebracht dat men als werkgever de arbeidsovereenkomst eenzijdig beëindigt; ERU heeft enkel een voorstel gedaan tot beëindiging in onderling akkoord.
14.
De vermelding dat de heer B. op non actief wordt gesteld, doet daaraan geen
afbreuk. Immers dit kan evenzeer kaderen in een schorsing als in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De onderhandelingen na 8 februari 2012, waarnaar de Nederlandse raadsman van ERU in zijn e-mail van 23 februari 2012 verwijst, met het telkens opschuiven van de deadline om
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 9
met het voorstel tot minnelijke beëindiging akkoord te gaan, duiden aan dat de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd was.
15. Art. 35 derde lid van de arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat een ontslag om een dringende reden niet meer zonder opzegging (…) kan worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept. Dit houdt in dat ongeacht de ernst van de feiten deze na het verstrijken van de drie werkdagentermijn niet meer op zich kunnen ingeroepen worden als grondslag voor een ontslag om dringende reden.
16. In de officiële brief van de raadsman van de heer B. van 21 maart 2012 heeft deze vervolgens ERU in gebreke gesteld om opnieuw werk te verschaffen, zijn loon te betalen en de bedrijfsgoederen, waaronder de bedrijfswagen, terug ter beschikking te stellen. Bij gebreke daaraan te voldoen tegen uiterlijk 23 maart, wordt verwezen naar het aangehechte ontwerp van dagvaarding, dat vermeldt dat in dat geval impliciet ontslag wordt ingeroepen. Niet betwist wordt dat dit ontwerp wel degelijk aan de ingebrekestelling gehecht was, wat overigens ook kan vastgesteld worden in het faxbericht.
17. In het cassatiearrest van 19 januari 2015 wordt uitgelegd dat een eenzijdige beslissing van de werkgever om geen arbeidsprestaties meer te laten presteren een eenzijdige belangrijke wijziging van een essentiële arbeidsvoorwaarde kan uitmaken, die kan beschouwd worden als een ontslag. In dat geval doet de beëindiging van de overeenkomst zich niet noodzakelijk voor op het ogenblik van de wijziging, maar deze kan afhangen van de later door de werknemer aangenomen houding. Deze kan inderdaad aan de werkgever ter kennis brengen dat de arbeidsovereenkomst verbroken is, in welk geval de beëindiging plaats vindt op het ogenblik van de wijziging. Maar hij kan ook voorlopig de
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 10
arbeidsovereenkomst aan de nieuwe voorwaarden voortzetten en de werkgever binnen een redelijke termijn in gebreke stellen om de overeengekomen voorwaarden binnen een vastgestelde termijn te herstellen, op straffe van de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwd te zien. In dat geval neemt de arbeidsovereenkomst een einde bij het verstrijken van de vastgestelde termijn, indien de werkgever de wijziging aanhoudt. (Cass. 19 januari 2015, S.12.0140.F, www.juridat.be).
18. In deze zaak heeft de heer B.
ERU in gebreke gesteld met aanmaning om de
arbeidsvoorwaarden te herstellen binnen een vooropgestelde termijn, bij gebreke waaraan hij zich op impliciet ontslag diende te beroepen. Door hieraan geen gevolg te geven en de overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet te herstellen heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst verbroken, zodat de eerste rechter terecht een opzeggingsvergoeding aan de heer B. heeft toegekend.
De opzeggingsvergoeding 19. Hij kan vrede nemen met de door de eerste rechter toegepaste herleiding van de opzeggingsvergoeding op basis van 8 maanden naar 6 maanden. Hij brengt nieuwe gegevens aan i.v.m. de patronale premie groepsverzekering ter waarde van 12 x € 294,39 = € 3.532,68. Ter zitting bevestigt ERU dat dit bedrag kan worden aanvaard, zodat het bijkomend moet worden opgenomen in de berekening van het jaarloon. De opzeggingsvergoeding kan dan ook worden becijferd op € 76.454,81 + € 3.532,68 = 79. 987,49/12 x 6 = € 39.993,75. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond; het incidenteel beroep is op dit punt gegrond.
Outplacement
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 11
20.
Op goede gronden, die het arbeidshof volledig kan bijtreden, heeft de eerste rechter
uitgelegd dat de heer B. helemaal niet aantoont dat hij schade zou hebben geleden door het niet aanbieden van outplacement.
21.
Uit
de statuten van de bvba ATF Distribution Benelux, waarvoor hij
vertegenwoordigingsactiviteiten uitvoerde tijdens een beurs, blijkt dat hij als zaakvoerder was aangesteld en niet betwist wordt dat hij na het ontslag ook als dusdanig gewerkt heeft.
22.
Bovendien ressorteert ERU onder het paritair comité 218, waarin de mogelijkheid
voorzien is dat de werknemer zelf bij Cevora outplacement aanvraagt. Ook via de RVA kan herstel bekomen worden. Op grond van art. 8 van de cao van 19 juni 2008 betreffende het recht op outplacement voor sommige bedienden, afgesloten in het paritair comité 218, (KB 8 oktober 2008, BS 20 november 2008) moet de bediende beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt en een bewijs afleveren waaruit blijkt dat hij als werkzoekende is ingeschreven. Bovendien moet hij op grond van art. 9 ook te goeder trouw meewerken aan de outplacementbegeleiding. Gelet op zijn functie van zaakvoerder blijft in het licht van deze sectorbepalingen de vraag in welke mate de heer B. schade kan hebben geleden; hij bewijst dit alleszins niet. Het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond.
Achterstallig loon 23.
De heer B. vorderde aanvankelijk betaling van loon voor de periode van 1 februari
tot 21 maart 2012, met uitzondering van de drie dagen dat hij op de beurs voor eigen gewin aanwezig was. De eerste rechter heeft dit toegekend tot 14 februari 2012. Loon is tegenprestatie voor arbeid. ERU betwist dat er tijdens de gevorderde periode arbeid werd gepresteerd. Vanaf 8 februari 2012 werd de heer B. op non actief gesteld; hij
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 12
presteerde dan niet meer, zij het dat hij het niet verschaffen van werk betwistte. Door het ontbreken van arbeid kan hij geen loon vorderen, gebeurlijk kon hij schadevergoeding vorderen, doch dit doet hij niet. ERU betwist de dagen van 1, 2 en 3 februari 2012 omdat hij voorzeker de beurs diende voor te bereiden en de stand moest worden opgesteld. In die omstandigheden bewijst de heer B.
niet dat hij op voormelde dagen
nog
arbeidsprestaties heeft geleverd voor ERU; hij bewijst dan ook niet zijn loonvordering voor deze dagen. Het hoger beroep is op dit punt gegrond.
Bonus 24.
Terecht heeft de eerste rechter de bonus 2010 toegekend, gelet op het schrijven van
ERU van 20 januari 2012.
Pro rata eindejaarspremie 25.
De heer B. voldeed aan de voorwaarden voor een pro rata eindejaarspremie, zoals
vastgesteld in art. 5 van de cao van 29 mei 1989 betreffende de loon- en arbeidsvoorwaarden, afgesloten in het paritair comité 218 (KB 6 augustus 1990, BS 31 augustus 1990, zoals gewijzigd). Ook dit onderdeel werd door de eerste rechter terecht toegekend. Wat betreft het vertrekvakantiegeld wordt het vonnis aanvaard en is er geen hoger beroep of incidenteel beroep.
Gerechtskosten
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 13
26.
Tenslotte betwist de heer B. de verdeling van de gerechtskosten. Nochtans werden
in beide aanleggen beide partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk gesteld. De verdeling van de eerste rechter kan worden aangehouden.
OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk en deels gegrond; Hervormt het bestreden vonnis wat betreft de opzeggingsvergoeding en het loon voor februari 2012. Op deze punten opnieuw rechtdoende, Veroordeelt de Koninklijke ERU Kaasfabriek BV tot betaling aan de heer B.
van een
opzeggingsvergoeding van € 39.993,75, te verminderen met de wettelijke afhoudingen en te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op bruto. Verklaart de vordering in betaling van loon voor de maand februari 2012 ongegrond. Bevestigt het vonnis voor al het overige. Slaagt de gerechtskosten van het hoger beroep om en legt deze voor 1/12 ten laste van de heer B. en voor 11/12 ten laste van ERU, deze aan de zijde van beide partijen begroot op rechtsplegingsvergoeding hoger beroep € 2.750.
Arbeidshof te Brussel – 2014/AB/192 – p. 14
Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, Paul CLERINX, Steven MARCHAND, bijgestaan door : Kelly CUVELIER,
kamervoorzitter, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,
Lieven LENAERTS,
Kelly CUVELIER,
Paul CLERINX,
Steven MARCHAND.
griffier.
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 14 april 2015 door: Lieven LENAERTS, kamervoorzitter, bijgestaan door Dirk VAN DEN BROECKE, griffier.
Lieven LENAERTS,
Dirk VAN DEN BROECKE.
