A.R. nr. 2012/AB/567
1e blad.
rep.nr.
ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 22 MAART 2013 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: TELEMAK SMT NV, met maatschappelijke zetel te 1930 ZAVENTEM, Excelsiorlaan 23, appellante, vertegenwoordigd door mr. LEENAERTS Els loco mr. LAMAL Guido, advocaat te 1040 BRUSSEL, Wetstraat 26 bus 17. Tegen: C. P., geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. BOLLEN Rudi, advocaat te 3000 LEUVEN, Sint-Maartenstraat 8. *** * Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: -
het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 24 april 2012 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 11/2073/A),
-
het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 11 juni 2012,
-
de conclusies voor de appellant, neergelegd ter griffie op 30 november 2012,
-
de conclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 15 oktober 2012 en 14 januari 2013,
2e blad
A.R. nr. 2012/AB/567
-
de voorgelegde stukken. *** *
De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 22 februari 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.
*** * I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. Op 1 oktober 2004 ondertekenden de BVBA Telemak SMT (hierna afgekort tot Telemak) en de heer P. C. een voltijdse arbeidsovereenkomst voor bedienden, waardoor de heer C. vanaf 1 oktober 2004 in dienst kwam als cameraman. In art. 1 van de arbeidsovereenkomst werd de mogelijkheid open gelaten dat de heer C. naar gelang de noodzaak ook andere taken vervulde dan deze die met zijn beroepsbekwaamheid overeenkwamen, zoals streaming engineer, HTML, project manager… 2. Telemak is een web televisie productiehuis, dat ressorteert onder het paritair comité van de audiovisuele sector (PC 227). Ze maakte toepassing van de sectoraal overeengekomen ‘grote flexibiliteit’ waardoor de wekelijkse arbeidsduur van 38 uren slechts op jaarbasis moest worden gerealiseerd. 3. Op 9 februari 2010 werd de heer C. geëvalueerd. Zijn functie werd omschreven als streaming engineer. Hij behaalde een score van 100/126, onderverdeeld in: - persoonlijkheid: 48/63 - kennis: 34/42 - prestaties: 18/21 Hoewel de samentelling van de te behalen totalen slechts tot 126 punten leidt, vermeldt het evaluatieformulier dat de minimumscore (voor een goede evaluatie) 72/133 bedraagt. Ieder scoreveld werd onderverdeeld in subdomeinen. Een score 4 is de mediaan; 1 staat voor zeer slecht en 7 voor zeer goed. Voor de domeinen van persoonlijkheid scoorde de heer C. meestal op 5, éénmaal 6 en éénmaal 7. Voor de kennisdomeinen scoorde hij meestal een 6; éénmaal een 4. Voor zijn prestaties behaalde hij telkens een 6. Hieruit kan afgeleid worden dat de evaluatie ruim boven de mediaan zat en als meer dan positief gold. 4. Op 10 februari 2010 bood Telemak aan de heer C. een nieuwe arbeidsovereenkomst aan. In vergelijking met de bestaande overeenkomst wordt in dit voorstel de exclusiviteit, vertrouwelijkheid, loyauteit strikt omschreven; er is een regeling intellectuele eigendom en een niet-concurrentiebeding opgenomen. De bediende diende te aanvaarden dat hij een vertrouwensfunctie uitoefende in de zin van het KB van 10 februari 1965, zodat hij niet meer in aanmerking kwam voor overloon volgens de arbeidswet van 16 maart 1971.
A.R. nr. 2012/AB/567
3e blad
Opvallend is dat het loon wordt vastgesteld op € 1.600 bruto/maand , terwijl uit de loonfiche januari 2010 blijkt dat het normale maandelijkse brutoloon toen reeds € 2.002,18 was. De heer C. aanvaardde deze wijzigingen niet. 5. Op 11 februari 2010 verhoorde Telemak de heer C. over concurrentiële activiteiten tijdens de tewerkstelling. Volgens de verklaring van mevr. V. die het verhoor als Country Manager, verantwoordelijk voor de opvolging van het personeel, bijwoonde, stelde dhr. Ch. L. bij de aanvang van het gesprek ‘dat hij wist dat dhr. P. C. voor concurrenten van het bedrijf Telemak werkt(e)’. (eigen onderlijning) Volgens de verklaring gaf hierna dhr. C. dit toe en werden de door hem uitgevoerde projecten besproken o.m. de projecten met dhr. D.. De verhouding met deze laatste lag moeilijk binnen Telemak omdat hij een vroegere medewerker was. Volgens mevr. V. zouden de mogelijke plannen van dhr. C. als toekomstige zelfstandige, in hoofd- dan wel in bijberoep, ook ter sprake gekomen zijn tijdens de evaluatie. Hij zou gelet op de crisis verkozen hebben om dit risico niet te nemen, maar hij wenste een loonsverhoging wegens zijn vele uren. Een dergelijke bespreking tijdens de evaluatie wordt door de heer C. betwist. Dit kan als dusdanig ook niet afgeleid worden uit het evaluatieverslag. 6. Op 12 februari 2010 werd de heer C. om dringende reden ontslagen. 7. Bij aangetekende brief van 16 februari 2010 werden de redenen van het ontslag gepreciseerd. Deze brief wordt volledig aangehaald in het bestreden vonnis en kan worden samengevat als volgt: - Eerdere melding van de heer C. om in de toekomst als zelfstandige te willen werken; - Moeilijkheden in verband met toepassing flexibel arbeidsregime; - Bespreking tijdens de evaluatie van intentie i.v.m. werken als zelfstandige en vraag naar betere vergoeding gelet op gepresteerde uren; - Situering Nano TV, The Business Factory en Jeroen D. als concurrent - Facebook vermeldingen met verwijzing naar deze concurrent; - Verhoor 11 februari 2010 met erkenning concurrentiële activiteit; - Verdere uitwerking bezwaar concurrentie. 8. Bij aangetekend schrijven van de vakorganisatie van de heer C. van 4 maart 2010 werd de dringende reden betwist en werd een opzeggingsvergoeding van 7 maanden en van overuren gevraagd. Bij antwoordschrijven van de raadsman van Telemak van 10 maart 2010 werd het ongeoorloofd zijn van de concurrentie verder uitgewerkt en werden de aanspraken van de heer C. verworpen. Er werd voorbehoud gemaakt voor een schadevordering. 9. Op 11 februari 2011 dagvaardde de heer C. Telemak voor de arbeidsrechtbank te Brussel en vorderde betaling van: - een opzeggingsvergoeding van 6 maanden of € 17.405,07 - een pro rata eindejaarspremie van € 173,43 - vakantiegeld hierop of € 26,60 - overloon van € 12.016,39 provisioneel - vakantiegeld hierop of € 1.843,32 provisioneel vermeerderd met intresten en kosten.
A.R. nr. 2012/AB/567
4e blad
Tevens vroeg hij afgifte van aangepaste sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom. 10. Bij vonnis van 24 april 2012 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard in de zin dat Telemak veroordeeld werd tot betaling van - een opzeggingsvergoeding van 6 maanden herleid tot € 16.865,05 - een pro rata eindejaarspremie van € 173,43 - vakantiegeld hierop of € 26,60 vermeerderd met intresten en kosten. Tevens werd de afgifte van aangepaste sociale en fiscale documenten bevolen. De arbeidsrechtbank wees aldus de overurenvordering af en aanvaardde de dringende reden niet wegens laattijdigheid, omdat de facebookpagina reeds in cache stond vanaf 17 januari 2010. Tevens wees de rechtbank op de merkwaardige samenhang met de positieve evaluatie en de facturen die de gelaakte prestaties tussen februari en november 2009 situeerden. 11. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 11 juni 2012, tekende Telemak beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering volledig zou worden afgewezen als ongegrond. De heer C. aanvaardde de afwijzing van zijn overloonvordering alsook de herleiding van de opzeggingsvergoeding en tekende enkel incidenteel beroep aan wat betreft het afwijzen van de dwangsom voor de sociale en fiscale documenten. II. BEOORDELING 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. De dringende reden. De tijdigheid en de drie werkdagentermijn. 2. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsov ereenkomstenwet mag een ontslag om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept. De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT 1973, 212 en Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58). Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn (art. 35, vierde lid arbeidsovereenkomstenwet). Op grond van artikel 35 achtste lid van de arbeidsovereenkomstenwet moet de partij die een dringende reden inroept bewijzen dat zij de termijn van artikel 35 derde lid en vierde lid geëerbiedigd heeft.
A.R. nr. 2012/AB/567
5e blad
Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cassatie, 19 maart 2001, JTT 2001, 249). 3. Terecht argumenteert Telemak dat de gegevens op de facebookpagina en de weergave via een ‘cache’ die reeds verscheen op 17 januari 2010, weinig relevant zijn voor de beoordeling van het ogenblik van de voldoende kennis i.v.m. de ingeroepen dringende reden. De ontslagreden concentreert zich immers op de uitgevoerde concurrentie tijdens de tewerkstelling; de facebookpagina was mogelijk een aanwijzing, maar diende niet tot een voldoende zekerheid te leiden om onmiddellijk tot dringende reden te besluiten. 4. Maar door deze opmerking toont Telemak nog niet aan dat ze pas door het verhoor op 11 februari 2010 deze zekerheid bekwam. Telemak beroept zich immers op de verklaring van mevrouw V. V., die aanvangt met de melding dat de werkgever ‘wist dat dhr. P. C. voor concurrenten van het bedrijf Telemak werkt(e).’ In randnummer 17 van haar conclusie, neergelegd op 30 november 2012, wil Telemak een voorstelling geven als zou dit slechts een poging zijn om met een leugen achter de waarheid te komen. Hierdoor ontkent ze de bewering van mevr. V. niet i.v.m. de bewering van de werkgever. Aangezien het hof deze verklaring over het verloop van het gesprek aanvaardt, is er geen reden om dit nogmaals te horen bevestigen door een getuigenverhoor. Wanneer men deze verklaring aanneemt, blijkt er ook uit dat de feiten voor het verhoor van 11 februari bekend waren. Aangenomen mag worden dat een verhoor te goeder trouw verloopt, met eerbiediging van het recht op eerlijke waarheidsvinding, zodat niet kan aanvaard worden dat Telemak zich nu op een leugen beroept om de formele en inhoudelijke geldigheid van een door haar ingeroepen dringende reden te verantwoorden. Nu Telemak zich op 11 februari 2010 op de kennis van de feiten beroepen heeft, bewijst ze niet dat de feiten ter rechtvaardiging van de dringende reden sedert slechts ten minste drie werkdagen voor 12 februari 2010 aan haar bekend waren. (zie over het bewijs van de voldoende zekerheid die bestond voor het verhoor S. Gilson e.a., Le congé pour motif grave, Limal, Anthémis, 2011, 178 met verwijzing naar H. Deckers, Le licenciement pour motif grave, Waterloo, Kluwer, 2008, 78-79) De eerste rechter heeft overigens terecht ook vragen gesteld over de wijze waarop Telemak vanwege het interimbureau Tentoo Payroll Services facturen van een derde heeft gekregen. Alleszins wijst dit op een kleine wereld met veel onderlinge contacten en gegevensuitwisseling. 5. Bovendien is er een merkwaardige opvolging van de gebeurtenissen.
A.R. nr. 2012/AB/567
6e blad
Na een positieve evaluatie, waarin geen melding gemaakt wordt van een onorthodox tijdsgebruik, wordt aan de heer C. de dag nadien een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd met een ernstige inkrimping van loon en de afschaffing van overloon, terwijl hij juist vragende partij was voor een billijker evenwicht tussen arbeidstijd en verloning. Hij diende deze arbeidsovereenkomst op 11 februari 2010 te ondertekenen, wat hij enigszins begrijpelijk weigerde. In de plaats daarvan wordt hem concurrentie verweten in de omstandigheden, zoals geschetst in randnummer 4. 6. Terecht werpt de heer C. op dat niet bewezen wordt dat de drie dagen termijn werd nageleefd. Telemak faalt inderdaad in de op haar rustende bewijslast.
De opzeggingsvergoeding, de eindejaarspremie + vakantiegeld, sociale documenten en gebeurlijke dwangsom 7. Daar de dringende reden niet aanvaard wordt, heeft de heer C. recht op een opzeggingsvergoeding die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, TSR 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, RW 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen (Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). Partijen zijn het eens over de door de eerste rechter toegekende opzeggingsvergoeding van 6 maanden, maar ze hebben discussie over het toepasselijke jaarloon. Terecht weerhield de eerste rechter voor het privaat gebruik van GSM en internet een bedrag van € 60/maand, omdat dit privé gebruik niet verboden was en de facturen zonder beperking werden betaald. Het jaarloon werd dan ook correct begroot op € 33.730,13, zodat de opzeggingsvergoeding € 16.865,05 bedraagt. Hoewel de heer C. in zijn beroepsconclusie nog zijn eerdere berekening overneemt, lijkt hij de becijfering van de eerste rechter te aanvaarden, zoals blijkt uit het beschikkend gedeelte van die conclusie. 8. Uit de niet aanvaarding van de dringende reden vloeit ook voort dat de heer C. terecht aanspraak maakt op de eindejaarspremie en het vakantiegeld hierop, waarvan de becijfering niet wordt betwist.
A.R. nr. 2012/AB/567
7e blad
9. Voor de toegekende bedragen dienen de aangepaste sociale en fiscale documenten te worden afgeleverd. Bij wijze van incidenteel beroep dringt hij aan om deze veroordeling op te leggen onder verbeurte van een dwangsom. Uit het dossier blijkt niet dat Telemak nalatig is op het punt van de afgifte van deze documenten, zodat de eerste rechter terecht geen dwangsom heeft opgelegd. Het hoger beroep en het incidenteel beroep zijn hierdoor ongegrond.
OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis. Legt de gerechtskosten van het hoger beroep ten laste van de NV Telemak SMT, deze vereffend aan de zijde van de heer C. op: Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep
€ 2.200.
8e blad
A.R. nr. 2012/AB/567
Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven L., Paul DEPRETER, Hugo ENGELEN, bijgestaan door : Kelly CUVELIER,
raadsheer, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,
Lieven L.,
Paul DEPRETER,
griffier.
Kelly CUVELIER,
Hugo ENGELEN.
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 22 maart 2013 door: Lieven L., raadsheer, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier.
Lieven L.,
Kelly CUVELIER.
