Arbeidshof te Brussel

Uitgifte Repertoriumnummer

Uitgereikt aan

2015 / Datum van uitspraak

3 maart 2015

op € JGR

Rolnummer

2013/AB/998

Arbeidshof te Brussel derde kamer

Arrest

Arbeidshof te Brussel – 2013/AB/998 – p. 2

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk arrest heropening der debatten V. D. B. S., appellant, vertegenwoordigd door mr. GOYVAERTS Jurgen, advocaat te 3000 LEUVEN, Arnould Nobelstraat 38

tegen @GP SARL, Vennootschap naar Frans recht, met maatschappelijke zetel te Rue des Acacias 20, 26120 MONTELIER - ZA LES TILLEULS - FRANKRIJK, eerste geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. KEMPENEERS Philip, advocaat te 1050 BRUSSEL, Congolaan 1 CROSS COMPANY SERVICES BVBA, met maatschappelijke zetel te 3070 KORTENBERG, Minneveldstraat 89, tweede geïntimeerde, dhr. DEBERSAQUES Stephan en mevr. DE RAEYMAEKER Françoise, zaakvoerders, verschijnen en bijgestaan door mr. PHILIPPE Denis en mr. VAN NOYEN Tom, advocaten te 1170 BRUSSEL, Terhulpsesteenweg 181

*** *

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: -

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 12 juli 2013 door de arbeidsrechtbank te Leuven,1e B kamer (A.R. 12/1787/A),

-

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 18 oktober 2013 van het verzoekschrift,


-

de conclusies voor de appellant,

-

de conclusies voor de geïntimeerden,

-

de voorgelegde stukken. *** *

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 3 februari 2015, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

*** *

I.

FEITEN EN RECHTSPLEGING

1.

De vennootschap naar Frans recht s.a.r.l. @GP (hierna aangeduid als @GP) en de

heer S. V. d. B. ondertekenen een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waardoor de heer V. d. B. met ingang van 1 september 2010 wordt aangeworven als technieker, welke functie hij uitoefende in Frankrijk, Montelier ZA Les Tilleuls of bij het cliënteel van de vennootschap (art. 3 en 6 van de overeenkomst). De bepalingen van deze overeenkomst verwijzen naar de Franse arbeidswetgeving en reglementering; de tewerkstelling leidde tot onderwerping aan de Franse sociale zekerheid; er gebeurde geen uitdrukkelijke rechtskeuze voor het Franse recht.


De heer V. d. B. was met @GP in contact gekomen via een vacature uitgeschreven door bemiddeling van de bvba Cross Company Services (hierna afgekort aangeduid als CCS) waarin een indiensttreding in België in het vooruitzicht werd gesteld na een opleiding in Frankrijk. In e-mailcorrespondentie tussen de heer V. d. B. en de heer M. van @GP wordt de opening van een filiaal in België echter afhankelijk gemaakt van de ontwikkeling van de commerciële activiteiten (e-mail van 23 juni 2010). 2.

Op 3 januari 2011 ondertekenen @GP en de heer V. d. B. een bijlage aan de Franse

arbeidsovereenkomst, waardoor zijn functie verruimd werd naar de bevordering van de uitbreiding van de Nederlandstalige exportontwikkeling. Alle andere contractbepalingen bleven onveranderd. 3.

Met ingang van 1 juni 2011 sluiten @GP en CCS via een door beide vennootschappen

ondertekende bestelbon een overeenkomst van handelsagentuur voor de verkoop van de producten van @GP op de Belgische markt. Hierin wordt de assistentie van een Nederlandstalige technicus voorzien. 4.

In een e-mail van de heer V. G., zaakvoerder van @GP, de heer S. D., zaakvoerder van

CCS en de heer V. d. B. d.d. 2 augustus 2011 worden telefonische afspraken bevestigd waardoor de heer V. d. B. van 3 oktober 2011 tot 3 april 2012 gedurende 6 maanden telearbeid voor @GP zou verrichten, waarbij hij verder vanuit Frankrijk zal verloond blijven, maar waarbij CCS aan de heer V. d. B. een bureel zou verschaffen voor de commerciële hulp van de heer V. d. B..


Naast zijn werk als technieker dient de heer V. d. B. voorbereidingen te treffen voor de prospectie van de Belgische markt, waarbij echter de finalisering van de contracten in het kader van de handelsagentuur door CCS dient te gebeuren. In een e-mail van 19 oktober 2011 wordt voor een periode van 2 maanden de tijdsinvulling gepreciseerd in de zin van een 50/50verhouding voor elk van beide taken. 5.

Op 3 januari 2012 schetst de heer V. d. B. enkele moeilijkheden i.v.m. zijn

werkzaamheden, o.m. over de vraag of hij moet werken vanuit CCS (in de praktijk de privéwoning van de zaakvoerders) of vanuit zijn eigen woning en over de commerciële ontwikkeling. Wat dat laatste betreft, schetst hij dat deze onzeker is maar dat hij om persoonlijke redenen ‘beslist’ heeft niet terug te keren naar Frankrijk (Valence) indien de verwachte cijfers niet behaald worden. Niettemin wil hij zijn engagement ‘bij @GP’ voortzetten, bij het niet halen van de verwachtingen zou hij ander werk zoeken. In een andere e-mail van dezelfde datum benoemt hij de verhouding met CCS als een relatie van ‘samenwerking’ of van ‘partners’. De heer G. van @GP verduidelijkt de taakverdeling, bevestigt het behoud op de loonlijst van @GP in de 37 urenweek en verwijst voor het overige naar de opportuniteiten op de markt, waarvan de verdere opvolging in april zal afhangen. De heer V. d. B. bevestigt deze verduidelijking.


6.

Op 2 maart 2012 nodigt @GP de heer V. d. B. en CCS uit voor een bespreking, omdat

de resultaten bemoedigend zijn, waarbij hij reeds aangeeft dat de heer V. d. B. in het kader van de technische opvolging alleszins 2 dagen per maand of 4 dagen per 2 maanden naar Valence zal dienen te komen. 7.

De heer V. d. B. houdt voor dat bij deze bespreking een verdere tewerkstelling bij CCS

in het vooruitzicht werd gesteld; een nieuwe arbeidsovereenkomst werd alleszins voorbereid met het sociaal secretariaat, dat zelfs reeds een Dimona-aangifte deed, maar deze nadien annuleerde, omdat de plannen werden afgeblazen, volgens CCS omwille van een koerswijziging bij @GP. De heer V. d. B. houdt voor dat de engagementen reeds zo vergaand waren dat er een werkelijke wilsovereenstemming over een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd voor de periode van 1 juni 2012 tot 31 december 2013 was. Hij leidt dit af uit de bewoordingen van de e-mails. 8.

Ondertussen werkte de heer V. d. B. in de praktijk voort zoals voorzien voor de

periode tussen oktober 2011 en april 2012. Van 2 tot 5 april 2012 begaf hij zich naar Valence. 9.

Het afspringen van de onderhandelingen over een nieuwe arbeidsovereenkomst met

CCS diende voor de heer V. d. B. duidelijk te zijn, want op 1 juni 2012 verwees hij t.a.v. de zaakvoerders van CCS naar zijn arbeidsovereenkomst met @GP en naar zijn beslissing om niet terug te keren naar Valence, waardoor hij gedwongen was ontslag te nemen en ‘een andere job’ te zoeken; hij wilde nog een uitloopregeling bij @GP negotiëren, waarover hij advies vroeg.


10.

De heer V. d. B.e zegt dat hij begin juni een nieuw bezoek aan Valence had gepland.

Dit kon niet doorgaan omwille van ziekte, die door een medisch attest verantwoord werd. @GP bevestigt met een aangetekende brief naar het vroegere Franse adres van de heer V. d. B., gedateerd op 8 juni 2012, maar waarvan de datum van verzending niet leesbaar is, dat hij afwezig was vanaf 4 juni 2012 en dat zijn arbeidspost te Montélier was. Deze afwezigheid daar kon volgens @GP beschouwd worden als een ontslagmotief voor een dringende reden. 11.

Na zijn ziekte op 11 juni 2012 reist de heer V. d. B.e naar Frankrijk, waar hij op 13 juni

2012 een gesprek heeft met de zaakvoerder van @GP. Op 15 juni 2012 keert hij terug naar België, waar de zaakvoerder van CCS hem laat weten dat @GP geen toelating meer gaf om te werken vanuit de zetel van CCS en dat hij niet langer kon werken op de commerciële prospectie. 12. Bij aangetekende brief van 18 juni 2012, verzonden op dezelfde dag naar het vroegere Franse adres van de heer V. d. B., maar tevens besteld per e-mail , stelt @GP de heer V. d. B. opnieuw in gebreke wegens zijn afwezigheid en nodigt hem uit voor een ontslag voorbereidend gesprek volgens de Franse arbeidscode op 27 juni 2012. In een antwoorde-mail van dezelfde dag geeft de heer V. d. B. zijn eerste commentaar. 13.

Op 19 juni 2012 sluit @GP de toegang van de heer V. d. B. tot de server van het

bedrijf af. 14.

Op 20 juni 2012 stelt de raadsman van de heer V. d. B. aangetekend en per e-mail

@GP en CCS in gebreke om werk te verschaffen en de serveraansluiting voor 26 juni 2012 te 14 u. te herstellen, bij gebreke waaraan impliciet ontslag zal worden ingeroepen.


CCS reageert dat ze geen contractuele band heeft met de heer V. d. B. en dat @GP de werkgever is, die de serveraansluiting kan verbinden. @GP wijst andermaal op de onwettige postverlating en de aanmaning om zijn PC op 15 juni 2012 op zijn bureau in Frankrijk te laten. 15.

Op 26 juni 2012 stelt de raadsman van de heer V. d. B. het impliciet ontslag lastens

beide vennootschappen vast, omdat geen gevolg gegeven werd aan de brief van 20 juni 2012. 16.

Op 27 juni verschijnt de heer V. d. B. niet op de uitnodiging, beschreven in

randnummer 12, zodat @GP bij aangetekende brief van 3 juli 2012 de beëindiging d.m.v. een

opzegging

van

2

maanden

vaststelde

naar

Frans

recht,

waardoor

de

arbeidsovereenkomst zal eindigen op 6 september 2012. 17.

Er volgt nog wat correspondentie over de teruggave of overname van de

werkmiddelen, waaronder de laptop. Op 11 juli 2012 verzendt de raadsman van de heer V. d. B. aan de vennootschappen een overzicht van zijn vorderingen. 18.

Op 10 september 2012 bracht de heer V. d. B. dagvaarding uit voor de

arbeidsrechtbank te Leuven lastens @GP en CCS, waarbij hij de hoofdelijke veroordeling van beide vennootschappen vroeg tot betaling van: -

Achterstallig loon wegens onterechte inhoudingen van € 3.301,52

-

Loon juni 2012 van € 89,62 en € 627,34

-

Saldo maaltijdscheques van € 3,20 en € 22,40


-

Gewaarborgd loon wegens ziekte van 4 tot 8 juni van € 448,10

-

Schadevergoeding wegens loonderving van 448,10 en € 16

-

Opzeggingsvergoeding van € 14.349,34 of ondergeschikt € 7.174,67 wegens

opzeggingsvergoeding en € 7.174,67 wegens schadevergoeding -

Uitwinningsvergoeding van € 7.174,67

-

Vakantiegeld van € 3.845,18 en vertrekvakantiegeld van € 1.987,89

-

Eindejaarspremie 2011 van € 1.882,03 en eindejaarspremie 2012 van € 973,76

-

Ecocheques van € 166,37

-

Achterstallige indexering loon van € 392,34

-

Onkostenvergoeding van € 1.050

Vermeerderd met intresten en kosten En in afgifte van de sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom. De hoofdelijke gehoudenheid van beide vennootschappen wordt in hoofdorde gesteund op het feit dat ze gelijktijdig optraden als werkgevers en naar buiten komen als één onderneming, ondergeschikt omwille van art. 31 van de uitzendarbeidswet van 24 juli 1987. Bij besluiten van 15 februari 2013 werd bijkomend de hoofdelijke veroordeling gevraagd tot betaling van vakantiegeld van € 4.095,45 en vertrekvakantiegeld van € 2.125,32. CCS stelde bij besluiten van 17 december 2012 een tegenvordering wegens tergend en roekeloos geding ten bedrage van € 5.000.


@GP stelde een tegenvordering van € 1 provisioneel ten titel van opzeggingsvergoeding. 19.

Bij vonnis van 12 juli 2013 van de arbeidsrechtbank te Leuven verklaarde deze zich

bevoegd t.a.v. beide vennootschappen en verklaarde het Franse recht van toepassing t.a.v. @GP; er werd op grond van art. 32 uitzendarbeidswet gezegd voor recht dat CCS en de heer V. d. B. verbonden waren door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waarna de zaak voor verdere behandeling op een latere zitting werd gesteld. 20.

Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te

Brussel op 18 oktober 2013, stelde de heer V. d. B. een beperkt hoger beroep in, omdat door de uitspraak van de eerste rechter t.a.v. @GP het Franse recht moet worden toegepast en t.a.v. CCS het Belgische recht. Hij hernam zijn vorderingen in graad van beroep, aangevuld met een onkostenvergoeding wegens zakenreis naar Frankrijk van € 148,70. De vennootschappen tekenden incidenteel beroep aan en betwisten de bevoegdheid van de Belgische rechtsmachten; tevens hernamen ze hun oorspronkelijke tegenvorderingen; CCS vroeg de voorlegging van stukken in verband met de contacten met het sociaal secretariaat. II.

BEOORDELING

21.

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld,

wat niet wordt betwist. Hetzelfde geldt voor de incidentele beroepen.

De bevoegdheid van de Belgische arbeidsgerechten


22.

De eerste rechter heeft zich bevoegd geacht op grond van art. 6,1 en 19,2 EEG-

Verordening, waarbij hij doelt op de Brussel-I Verordening nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Pb.L. 12, 16 januari 2001 – hierna aangeduid als Brussel I). Hij aanvaardt daarbij samenhang op grond van art. 6,1 omwille van de tijdelijke tewerkstelling in België bij de gebruiker CCS en de band met de vordering tegen de buitenlandse vennootschap. De eerste rechter weerhoudt daarbij ook een verboden terbeschikkingstelling, die een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd met CCS doet ontstaan op grond van art 31 en 32 van de uitzendarbeidswet. Op grond van de laatste tewerkstelling in België acht hij zich bevoegd om kennis te nemen van een vordering tegen een buitenlandse verweerder, waarbij hij zich baseert op art. 19,2. De samenhang 23.

Door de toepassing van art. 6,1 van Brussel-I gaat de eerste rechter voorbij aan het

GlaxoSmithKline-arrest van het Hof van Justitie (H.v.J., 22 mei 2008, C-462/06, GlaxoSmithKline). Hierin wordt uitgelegd dat op grond van art. 18,1 van Brussel I de bevoegdheidsregeling voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomsten specifiek wordt geregeld door afdeling 5 van deze verordening. Deze beschermende bevoegdheidsregels kunnen niet worden aangevuld door andere regels, tenzij dit uitdrukkelijk is bepaald, wat niet het geval is m.b.t. de algemene regel van art. 6,1, zodat deze regel niet kan worden toegepast.


Pertinent merkt I. COUWENBERG hierbij op: Deze beslissing, hoewel juridisch correct, leidt tot het ongelukkige resultaat dat de zwakkere partij het voordeel van de beschermende bevoegdheidsregels verliest zodra er verschillende verweerders zijn, omdat zij gedwongen wordt elk van deze verweerders op te roepen voor de bevoegde rechter van elke lidstaat (I. COUWENBERG, “Hof van Justitie – 22 mei 2008”, RW 2010-11, 637). Weliswaar wordt deze rechtspraak thans overruled door art. 20, 1 van de Brussel IbisVerordening nr. 1215/2012 van 12 december 2012 (L. ELIAERTS, Terbeschikkingstelling van werknemers en uitzendarbeid, in APR, Kluwer, Mechelen, 2014, 426, nr. 817 en 428, nr. 901; S. VOET, “Nieuwe Brussel Ibis-verordening”, NJW, 2013, 681, voetnoot 42) maar deze nieuwe bepaling was ten tijde van dit geschil nog niet van toepassing. (art. 66 Brussel Ibis; S. VOET, 679, nr. 3).

De gewoonlijke tewerkstelling 24.

Art. 19 van Brussel I bepaalt:

De werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft, of 2. in een andere lidstaat: a) voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt, of


b) wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen. 25.

De eerste rechter houdt voor de toepassing van art. 19,2a enkel rekening met de

laatste plaats van tewerkstelling en gaat zodoende voorbij aan het onderzoek of dit de plaats van gewoonlijke tewerkstelling was. Aangenomen wordt dat een tijdelijke detachering naar een ander land niet leidt tot een gewoonlijke tewerkstelling (I. COUWENBERGH, “EEX-VO ART. 18-21” in X. Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar, 20, nr. 34; L. ELIAERTS, a.w., 914, die terecht verwijst naar de parallel met art. 8,2 Rome-I-Verordening, waarin uitdrukkelijk wordt aangegeven dat bij tijdelijke tewerkstelling het oorspronkelijke land van gewoonlijke tewerkstelling niet wordt gewijzigd). 26.

Op grond van het arrest Weber (H.v.J. 27 februari 2002, C-37/2000, Weber, ov. 50 en

54) is de rechter bevoegd van de plaats waar het grootste deel van de arbeidstijd wordt doorgebracht en dient daarbij rekening te worden gehouden met de volledige duur van de arbeidsverhouding; wel kan men met het meest recente tijdvak rekening houden, wanneer de nieuwe arbeidsplaats, volgens de duidelijke wil van partijen, de plaats van gewoonlijke tewerkstelling vormt (I. COUWENBERG, l.c., 22, nr. 37). 27.

Ook op dit punt heeft de Brussel-Ibis-Verordening een versoepeling aangebracht

door in art. 21.1.b niet alleen te verwijzen naar

de (laatste) plaats van gewoonlijke

tewerkstelling, maar ook naar de (laatste) plaats van waaruit gewoonlijk wordt gewerkt,


maar deze regel was nog niet van toepassing ten tijde van het geschil (vgl. randnummer 23 en de daar aangehaalde verwijzingen; L ELIAERTS, a.w., 432, nr. 911). 28.

Art. 6 van de arbeidsovereenkomst van de heer V. d. B. bepaalt dat hij zijn functies

zal uitoefenen op de zetel van @GP te 26120 Montelier ZA Les Tilleuls of bij het cliënteel. In uitvoering hiervan werkte hij van 1 september 2010 tot eind september 2011 op de zetel in Frankrijk en werd hij van oktober 2011 tot mei 2012 in België tewerkgesteld omwille van een dubbele taak, enerzijds de technische uitwerking en anderzijds de commerciële voorbereiding voor het handelsagentuurwerk van CCS. Dit laatste was tijdelijk en gebeurde onder het gezag van @GP in het kader van de door haar overeengekomen handelsagentuur. 29.

Uit de omschrijving in de e-mails van 2 augustus 2011 en 19 oktober 2011 kan

afgeleid worden dat de laatste arbeidsplaats tijdelijk en niet gewoonlijk was. Naast wat reeds in randnummer 4 werd vastgesteld, volgt uit de e-mail van 19 oktober 2011 dat de uitwerking van de technische operaties via telearbeid, aangestuurd vanuit Frankrijk (werven opgegeven door Baptiste –chantiers confiés par Baptiste), aan hem opgedragen werd om een minimum aan rendement te behouden. Dit beduidt dat de commerciële ontwikkeling, die enkel bestond uit telefonische voorbereiding van het effectieve agentuurwerk, ondanks de 50/50 tijdsverdeling minder doorwoog, maar ook over deze telefonische contacten diende hij te rapporteren aan @GP (gedetailleerd bilan aan ons over te maken en tweemaandelijks telefonisch contact –bilan détaillé à nous communiquer et point téléphonique bi-mensuel).


Dat deze commerciële hulp opgedragen werd door @GP volgt ook uit de handelsagentuurovereenkomst met CCS, waar i.v.m. de door @GP ter beschikking gestelde middelen duidelijk verwezen wordt naar ‘technische assistentie van een Nederlandstalige technicus’. Deze assistentie kaderde dus in de werkzaamheden die vanuit @GP uitgingen en door haar beloofd waren aan CCS. Terecht wijst CCS er overigens op dat de heer V. d. B. onveranderd vanuit Frankrijk betaald werd en dat hij ook de Franse verlof- (8 mei) en arbeidstijdregeling (37 u) volgde. Het naamkaartje van de heer V. d. B. voor de Benelux-prospectie bleef alle Franse contactgegevens vermelden (stuk A7 V. d. B.). Het werkelijk centrum van zijn beroepswerkzaamheden bleef dus in Frankrijk. De andere feitelijke elementen, die de heer V. d. B. onder 2.3.6 van zijn op 10 november 2014 neergelegde beroepsconclusie aanhaalt, doen daaraan geen afbreuk. 30.

Het is weliswaar duidelijk dat de tewerkstelling in België gebeurde vanuit het

perspectief dat er mogelijk later een duurzame marktontwikkeling in deze regio kon uitgebouwd worden. Maar even duidelijk is dat de voortzetting van de uitbouw geconditioneerd werd door de economische resultaten, die bij de uitzending onzeker waren, reden waarom hiertoe slechts tot een beperkte tijd van 6 maanden en tot slechts een deeltijdse opdrachtinvulling werd beslist. Dit kan ook afgeleid worden uit de e-mail van de heer V. d. B. van 3 januari 2012, waarin hij de mogelijke beëindiging van de commerciële uitbouw op grond van onvoldoende cijfers


onder ogen zag (punt 3) en waarin hij zelf de voorwaardelijke aard van de voortzetting van zijn toenmalige arbeidssituatie erkende (punt 3 van zijn voorstellen). Het antwoord van de zaakvoerder van @GP is even klaar in de zin dat hij een verdere opvolging voorbehoudt voor april indien de markt is zoals jij voorhoudt. Volgens overweging 54 van het arrest Weber(H.v.J. C-37/00, 27 februari 2002 Weber) kan het meest recente tijdvak van arbeid maar in aanmerking worden genomen ingeval de werknemer, na zijn arbeid gedurende zekere tijd op een bepaalde plaats te hebben verricht, zijn werkzaamheden vervolgens duurzaam op een andere plaats verricht (L. ELIAERTS, a.w., 434, nr. 913). Dit is hier niet het geval want volgens de duidelijke wil van partijen, was de nieuwe plaats in België hoogst voorwaardelijk en afhankelijk van de marktevolutie; ze was ook beperkt in tijd. 31.

Hieruit vloeit voort dat de kortstondige tewerkstelling van de heer V. d. B. in België

niet leidt tot een gewoonlijke tewerkstelling, zodat art. 19, 2a van Brussel I niet kon toegepast worden. Dit wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat de heer V. d. B. vanaf juni 2012 teruggeroepen werd naar Frankrijk; het feit dat hijzelf hierin geen brood zag, maakt de tewerkstelling in België uiteraard niet ‘gewoonlijk’; overigens blijkt uit zijn e-mail van 1 juni 2012 aan CCS dat hij zich hiervan zeer goed bewust was. 32.

De beweringen van de heer V. d. B. dat hij twee werkgevers had of dat er volgens

hem een verboden terbeschikkingstelling was, doen daaraan geen afbreuk. Immers deze beweringen zijn onjuist.


Geen twee werkgevers 33.

De bewering van de heer V. d. B. dat @GP en CCS één onderneming zouden zijn of

zich aldus zouden voordoen, zodat ze gelijktijdige werkgevers zouden zijn, vindt geen steun in het dossier, zoals volgt uit wat gezegd werd in de randnummers 1 tot 5, 9 tot 13, 16 en 28 tot 30. Immers hij had een uitdrukkelijke arbeidsovereenkomst met @GP, die op haar beurt een handelsagentuur had toegekend aan CCS. Hij deed op de zetel van CCS of van bij hem thuis in België telefonische prospectie om voor @GP na te gaan of de Belgische markt tot voldoende financiële resultaten kon leiden en om deze contacten in het kader van de handelsagentuur-afspraken van zijn werkgever door te geven aan CCS, die de contracten autonoom verder uitwerkte. 34.

Hij wist dit zelf zeer goed, zoals blijkt uit zijn e-mail van 1 juni 2012, waarin hij

omwille van zijn persoonlijke keuze om niet terug te keren naar Frankrijk aangaf dat hij gedwongen was om zijn ontslag te geven en dat hij met @GP een uitloopregeling wou afspreken, waarbij hij verwees naar art. 9 van zijn arbeidsovereenkomst met @GP (zie ook randnummer 9). 35.

Hieruit blijkt meteen ook dat, anders dan hij wil voorhouden d.m.v. een eigen

samenlegging van onderhandelings-e-mails, er geen wilsovereenstemming voor een mogelijk nieuwe arbeidsovereenkomst met CCS bereikt werd, ondanks de gesprekken en voorbereidende handelingen (vgl. randnummers 7 tot 9). De heer V. d. B. zet de bewoordingen van de door hem geciteerde e-mails niet in hun juiste feitelijke context van


aan de gang zijnde onderhandelingen met wederzijds aftasten van standpunten zonder decisief eindengagement over de wezenlijke bestanddelen van een zgn. nieuwe arbeidsovereenkomst. Zo werden er bv. nog simulaties opgemaakt over het overeen te komen loon, zodat er hierover geen vaststaande afspraak was. Het dossier van het sociaal secretariaat is niet bepalend om een wilsovereenstemming tussen de heer V. d. B. en CCS aan te tonen. Ook de beschrijving van deze onderhandelingen na het einde van de detachering in stuk B10a van de heer V. d. B. duidt niet op een wilsovereenstemming over een nieuwe overeengekomen tewerkstelling.

Arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd wegens verboden terbeschikkingstelling en toch een gewoonlijke tewerkstelling? 36.

Waar de heer V. d. B. zich m.b.t. de opzeggingsvergoeding wil steunen op een nieuwe

arbeidsovereenkomst, waarover hij enkel negotieerde, maar niet tot een volledige wilsovereenstemming kwam, steunt hij zich m.b.t. de loon- en vakantieafrekening op de figuur van de verboden terbeschikkingstelling om een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd voor te wenden, die reeds zou gelden vanaf zijn uitzending naar België (art. 31 §3 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking


stellen van werknemers ten behoeve van verbruikers, BS 20 augustus 1987 – kortheidshalve aangeduid als uitzendarbeidswet). Bij een zodanige arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd m.b.t. een tewerkstelling in België zou men kunnen voorhouden dat er toch een gewoonlijke tewerkstelling ontstaat bij de Belgische gebruiker. 37.

Het

uitgangspunt

van

de

Belgische

wetgeving

is

een

verbod

op

“terbeschikkingstelling van werknemers”. Onder dit begrip wordt verstaan dat een werkgever (de uitlener) zijn werknemer ter beschikking stelt van (“uitleent aan”) een derde die van hem “gebruik” maakt (de gebruiker) en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan een werkgever toekomt. Dit moet worden onderscheiden van aanneming van werk, waarbij de grens wordt bepaald door het al dan niet aanwezig zijn van een gezagsverhouding (advies NAR nr. 1823, 30 oktober 2012, 5; Parl. St. Kamer, 2012-13, Doc 53 2561/1, 15). Aanneming waarbij de aannemer eigen personeel inschakelt en zelf de instructiemacht behoudt ten opzichte van het personeel komt in feite neer op het uitlenen van werknemers zonder dat de gebruiker op hen enige vorm van werkgeversgezag laat gelden of mag laten gelden (I. PLETS, “Uitlenen van personeel, mogelijkheden en beperkingen” in M. RIGAUX EN P. HUMBLET (eds.) Actuele Problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 494, nrs. 4-6). 38.

In deze zaak geldt er geen aannemingsovereenkomst tussen @GP en CCS, maar wel

werd tussen hen een handelsagentuur afgesproken, waarbij @GP middelen ter beschikking


stelde onder de vorm van technische assistentie van een Nederlandstalige technicus; deze werd verleend door de heer V. d. B.. 39.

Voor de wet van 13 april 1995 op de handelsagentuur werd deze rechtsfiguur soms

verkeerdelijk als aanneming gekwalificeerd, wat wel aangeeft dat er enige verwantschap is. De gelijkenis is dat in beide gevallen onafhankelijk van de opdrachtgever wordt gehandeld; het verschil ligt hem hierin dat een aannemer in eigen naam en voor eigen rekening handelt en daarbij geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft (M. LOOYENS, “Art. 1 Wet 13 april 1995: Definitie handelsagent. Onderscheid met andere handelstussenpersonen en toepassing handelsagentuurwet” in X, Bijzondere overeenkomsten, Artikelsgewijze commentaar, G en H). Dit onderscheid neemt echter niet weg dat voor de toepassing van de art. 31 en 32 van de uitzendarbeidswet moet nagegaan worden of er een essentiële gezagsoverdracht heeft plaats gevonden ( vgl. daarvoor Arbh. Brussel, 9 juni 2009, JTT 2009, 428). 40.

Sinds Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006 (BS 28 december

2006 (3de uitgave) – aangeduid als Arbeidsrelatieswet) algemene criteria heeft vastgelegd om het al dan niet bestaan van een gezagsband na te gaan, zijn er wettelijke criteria om deze toetsing te doen ( L. ELIAERTS, a.w., 44 en volgende, nrs 77 -80). Deze algemene criteria zijn: de wil van de partijen, de organisatie van de werktijd en van het werk en de mogelijkheid van hiërarchische controle (art. 333 §1). 41.

De wil van de partijen werd uitgedrukt in de arbeidsovereenkomst van 1 september

2010, die verwees naar een arbeidsovereenkomst met tal van aanknopingspunten naar


Frans recht tussen @GP en de heer V. d. B., aangevuld door een bijlage van 3 januari 2011. De e-mails van 2 augustus 2011, 19 oktober 2011 en 3 januari 2012 veranderen niets aan deze keuze en zijn er eerder de bevestiging van (vgl. randnummers 29 en 30). 42.

De organisatie van het werk en van de werktijd wordt uitdrukkelijk gepreciseerd in de

e-mails van 2 augustus 2011 en 19 oktober 2011. In de e-mail van 2 augustus 2011 tussen @GP, CCS en de heer V. d. B. wordt dit geconcretiseerd voor een periode van 6 maanden in de zin dat: -

De heer V. d. B. op de Franse loonlijst van @GP blijft

-

Hij naast het technisch werk een handje toesteekt voor prospectie van de Belgische markt, waarbij de eindafhandeling door CCS gebeurt.

-

CCS een bureel ter beschikking stelt

-

‘Groepswerk zal stimulerend zijn voor beiden en bron van succes’.

Dit wordt nog nader uitgewerkt in de e-mail van 19 oktober 2011 voor een periode van 2 maanden in de zin dat: -

Doel is de commerciële uitbouw van een Belgische antenne

-

D.m.v. een telefonische commerciële actie, wat de bijdrage van de heer V. d. B. blijkt te zijn.

-

Om een minimum aan rendabiliteit te behouden, besteedt hij ook een deel van zijn tijd aan technische operaties.


-

Een weekoverzicht wordt opgegeven, waaruit volgt dat hij aan beide deelaspecten telkens 5 halve dagen besteedt.

Belangrijk hierbij is dat dit alles opgedragen en bepaald word door @GP; CCS wordt hiervan op de hoogte gesteld, maar heeft in de vastgelegde organisatie van het werk en van de werktijd geen zeggenschap. 43.

Voor de hiërarchische controle moet nagegaan worden aan wie de heer V. d. B.

verantwoording over zijn werk moet afleggen. Welnu, dit is voor beide deelaspecten steeds @GP. Immers, na beschrijving van de deelaspecten in de e-mail van 19 oktober 2011, wordt gezegd dat het technisch werk in het kader van het telewerk volledig door een overste van @GP uit Frankrijk (Baptiste) gecoördineerd wordt en dat voor de commerciële acties de doelgroep van leveranciers wordt opgegeven (ciblage) door CCS (Stéphan), maar dat de heer V. d. B. hierover rapporteert aan @GP. Hij dient immers aan hen een gedetailleerd bilan op te geven en er is een tweemaandelijks telefonisch contactpunt. Het opgeven van de contacten binnen de doelgroep door CCS was het gevolg van de handelsagentuur-afspraak, maar hierdoor werd geen gezag uitgeoefend door CCS over de heer V. d. B.. Immers

binnen

een

zelfstandigenverhouding,

handelsagentuur-afspraak,

zoals

deze

voortvloeide

uit

de

kunnen algemene onderrichtingen en richtlijnen worden

gegeven die het gevolg zijn van de uitgeoefende activiteit (Parl. St. Kamer 2006-07, 51


2773/1, 217; W.

VAN

EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet” NJW 2007, 110,

nr. 58). 44.

Uit dit alles kan afgeleid worden dat de gezagsuitoefening gebeurde vanuit @GP en

dat de heer V. d. B. in het kader van de handelsagentuur tussen zijn werkgever en CCS assistentie verleende, waarbij CCS opgave deed van de commerciële prospecten, die de heer V. d. B. ter voorbereiding van het handelsagentuurwerk telefonisch diende te contacteren, maar waarover hij bleef rapporteren aan @GP. Uit de stukken blijkt dat hij volgens zijn Franse arbeidsovereenkomst betaald bleef, onderworpen bleef aan de Franse arbeidstijdregeling en feestdagenregeling. Het eigenlijk agentuurwerk gebeurde door CCS en hierin kwam de heer V. d. B. niet tussen. 45.

Vanaf 3 januari 2012 begint de heer V. d. B. een meer aandringende houding aan te

nemen m.b.t. de voortzetting van de commerciële uitbouw van de Belgische antenne. Uit zijn e-mail aan @GP volgt dat hij erkent dat alle beslissingen hierover aan zijn werkgever @GP behoren, aan wie hij dan ook suggesties doet en instructies vraagt (zie ook randnummer 5). Andermaal bevestigt @GP in wezen de voorgaande werkverdeling, zijnde dat hij nu wat sterkere taal gebruikt en zegt dat m.b.t. de commerciële assistentie CCS (Stephan Debersaques) zijn overste is. In het licht van de tussen betrokkenen gevoerde communicatie moet dit niet anders gelezen worden dan de vorige afspraken, die inhielden dat CCS enkel de opgave deed van de telefonisch te benaderen contacten (zie afspraken 19 oktober 2011).


Immers op datzelfde ogenblik ontspint er zich een discussie met CCS in de persoon van F. D. R. (mede zaakvoerder CCS en echtgenote D.) over de aanmatigende teneur van de opstelling van de heer V. d. B., waarop deze repliceert en de verhouding met CCS zelf beschrijft in termen van ‘samenwerking’ en ‘partners’ (stuk 25 CCS). De heer V. d. B. begreep dus zelf zeer goed dat de gezagsuitoefening niet bij CCS, maar bij @GP lag. 46.

De voorbeelden van zgn. gezagsuitoefening, die de heer V. d. B. aanbrengt, zijn in

wezen onderrichtingen en afspraken in het kader van deze samenwerking ( vgl. stukken A10, A22, A31 tot 34 van de heer V. d. B.). De accommodatie om deze samenwerking goed te doen verlopen kaderde in de handelsagentuur-afspraak tussen @GP en CCS. Zoals gezegd, bleef ook het naamkaartje van de heer V. d. B. voor de Benelux-prospectie alle Franse contactgegevens vermelden. (stuk A7 V. d. B.) 47.

Ten onrechte beroept de heer V. d. B. zich dan ook op een verboden

terbeschikkingstelling om een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd met CCS voor te wenden. Hij kan dit dan ook niet inroepen om toch een ‘gewoonlijke tewerkstelling’ in België aanneembaar te maken. 48.

De ‘gewoonlijke’ tewerkstelling bleef bij @GP in Frankrijk zodat op grond van art. 19,

2a van Brussel I niet tot de bevoegdheid van de Belgische arbeidsgerechten kan besloten worden.

Bevoegdheid van Belgische arbeidsgerechten wegens detachering – in welke mate?


49.

Bijkomend steunt de heer V. d. B. de bevoegdheid van de Belgische arbeidsgerechten

op art. 8bis van de wet van 5 maart 2002 tot omzetting van de richtlijn 96/71/EG van het Europees

Parlement

en

de

Raad

van

16

december

1996

betreffende

de

terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, en tot invoering van een vereenvoudigd stelsel betreffende het bijhouden van sociale documenten door ondernemingen die in België werknemers ter beschikking stellen, BS 13 maart 2002 – hierna aangeduid als detachteringswet. Dit artikel bepaalt: De werknemers die zijn of werden ter beschikking gesteld in België kunnen in België een rechtsvordering instellen om de rechten die Hoofdstuk II van deze wet hen toekent te doen gelden, onverminderd, in voorkomend geval, de mogelijkheid om, conform de geldende internationale overeenkomsten inzake rechterlijke bevoegdheid, een rechtsvordering in te stellen in een andere Staat. Art. 5 §1, dat deel uitmaakt van gezegd hoofdstuk II bepaalt: De werkgever die in België een ter beschikking gestelde werknemer tewerkstelt, is ertoe gehouden, voor de arbeidsprestaties die er worden verricht, de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden

na

te

leven

die

bepaald

worden

door

wettelijke,

bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden. Onder loonvoorwaarden wordt verstaan de lonen, voordelen en vergoedingen die verschuldigd zijn krachtens door de Koning overeenkomstig de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, met uitzondering van de


bijdragen aan aanvullende bedrijfspensioenregelingen. De toeslagen die rechtstreeks verbonden zijn aan de terbeschikkingstelling worden beschouwd als deel uitmakend van de loonvoorwaarden, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfskosten en kosten voor voeding. Artikel 7 voegt daaraan toe: De bepalingen van deze wet vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden die gunstiger zijn voor de ter beschikking gestelde werknemers. 50.

Zoals de titel van deze wet aangeeft, vormen deze bepalingen de omzetting van de

Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, P.B. 21 januari 1997 (hierna aangeduid als detacheringsrichtlijn). Art. 3.1 van deze richtlijn bepaalt: De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: –

in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of


–

in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen

verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: a) maximale werken minimale rustperioden; b) minimumaantal betaalde vakantiedagen; c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake nietdiscriminatie. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip “minimumlonen” als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. Art. 6 van deze richtlijn bepaalt op zijn beurt i.v.m. de bevoegdheid: Om het recht op de in artikel 3 gegarandeerde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te doen gelden, kan een rechtsvordering worden ingesteld in de Lid-Staat op het grondgebied


waarvan de werknemer ter beschikking is (was) gesteld, onverminderd, in voorkomend geval, de mogelijkheid om, conform de bestaande internationale overeenkomsten inzake rechterlijke bevoegdheid, een rechtsvordering in een andere Staat in te stellen. 51.

De heer V. d. B. steunt in ondergeschikte orde volgende vorderingen ten aanzien van

@GP op art 5 §1 van de detacheringswet: -

Betaling van gewaarborgd inkomen en loon juni 2012

-

Terugbetaling onterecht ingehouden loon

-

Achterstallig loon wegens niet indexering

-

Eindejaarspremie

-

Vergoeding telewerk

-

Ecocheques

-

(Vertrek)vakantiegeld

Hij verwijst daarbij naar de schending van de strafrechtelijke bepalingen van de loonbeschermingswet, van de algemeen verbindend verklaarde cao’s van 29 mei 1989 en 16 juli 2009, afgesloten in het PC 218, van de algemeen verbindend verklaarde cao van de NAR nr. 85 (telewerk) en van het KB van 30 maart 1967 betreffende de uitvoering van de jaarlijkse vakantiewetgeving. 52.

Art. 8 bis van de detacheringswet en art. 6 van de detacheringsrichtlijn verwijzen

voor deze bevoegdheidsregeling naar hun respectievelijke omschrijving van de zgn. harde


kernbepalingen, die echter in beide teksten niet identiek is. De Belgische omschrijving is veel ruimer dan deze van de Europese Richtlijn. Gezaghebbende rechtsleer heeft erop gewezen dat de Belgische verruiming in het licht van het arrest van het H.v.J. 19 juni 2008, C-319/06, Commissie/Luxemburg problematisch kan zijn. (A. VAN REGENMORTEL, “Openbare orde en dwingend recht: een confrontatie tussen de Europese en de Belgische invulling” in H. VERSCHUEREN en MS HOUWERZIJL ( eds.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Deventer, Kluwer, 2009, 142-147; L. ELIAERTS, a.w., 558563, nr. 1166-1172; H. VERSCHUEREN, “Sociale concurrentie op de Europese interne markt” in M. RIGAUX

EN

A. LATINNE (eds.) Actuele problemen van het arbeidsrecht 9, Antwerpen

Intersentia, 2014, 362, nr. 25 en de rechtsleer aangehaald in voetnoot 63) Prof. Van Regenmortel stelt daarbij de vraag in hoeverre toepassing kan gemaakt worden van de Europese openbare orde en ze vraagt zich af of in het licht van het arrest van het H.v.J. 19 juni 2008, C-319/06 geen prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie dient te worden gesteld. Het arbeidshof nodigt de partijen uit over dit alles standpunt in te nemen en eventueel een voorstel van vraag te formuleren. 53.

Voor zover partijen de harde kernbepalingen van de detacheringsrichtlijn zouden

willen weerhouden, rijst de vraag in hoeverre het begrip minimumlonen kan worden uitgebreid tot wat de heer V. d. B. onderbrengt onder de toepassing van de loonbeschermingswet en de door hem aangehaalde cao’s. Tevens rijst de vraag in hoeverre de vordering vertrekvakantiegeld steunt op het minimum aantal betaalde vakantiedagen.


54.

Tevens dient te worden nagegaan of de door @GP toegepaste Franse wetgeving

gunstiger dan wel ongunstiger is dan de ingeroepen Belgische bepalingen. 55.

Tenslotte stelt het arbeidshof vast dat partijen hun vorderingen en de repliek hierop

slechts summier hebben uitgewerkt ook wat betreft de rechtsgronden waarop gesteund wordt. 56.

Om de partijen toe te laten in het licht hiervan verdere opheldering te geven en/of

geheel of gedeeltelijk tot onderlinge regeling te komen, is het aangewezen de debatten te heropenen. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk; Hervormt het bestreden vonnis in zoverre de eerste rechter zich bevoegd achtte op grond van de bepalingen van de Brussel-I Verordening nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Pb.L. 12, 16 januari 2001) en hiertoe een schending van de uitzendarbeidswet weerhield; Verklaart zich op basis van deze Verordening onbevoegd om over de vorderingen te oordelen, maar houdt de betwisting over de bevoegdheid aan rekening houdend met de


bepalingen van de detacheringsrichtlijn/wet en houdt daardoor al de overige punten van betwisting eveneens aan. Heropent de debatten om de partijen toe te laten hun standpunt te geven over de opmerkingen en vragen gesteld in de randnummers 49 tot 55. Zegt dat de partijen, behoudens andersluidende onderlinge afspraak, hierover conclusies kunnen uitwisselen volgens volgende kalender: -

De heer V. d. B.: 30 april 2015

-

@GP en CCS: 26 juni 2015

-

De heer V. d. B.: 31 juli 2015

-

@GP en CCS: 31 augustus 2015

Stelt de zaak voor verdere behandeling vast op de openbare terechtzitting van de 3 de kamer van dit Hof (zaal 0.6), Poelaertplein, 3 te 1000 Brussel op dinsdag 6 oktober 2015 om 14u30 voor een pleitduur van 40 minuten. Om nadien verder te oordelen als naar recht; Houdt de beslissing met betrekking tot de kosten aan.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS,

kamervoorzitter,

Paul CLERINX,

raadsheer in sociale zaken, werkgever,


Steven MARCHAND,

raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER,

griffier.

Lieven LENAERTS,

Kelly CUVELIER,

Paul CLERINX,

Steven MARCHAND.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 3 maart 2015 door: Lieven LENAERTS, kamervoorzitter, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS,

Kelly CUVELIER.

Arbeidshof te Brussel

Recommend Documents