Special “Flex BV”
Alles wat u moet weten over de “Wet Flex-BV”
Inhoudsopgave
1.
Inleiding
3
2.
Oprichten van een nieuwe BV is eenvoudiger
4
3.
Meer vrijheid van inrichting
4
4.
Kapitaal- en crediteurenbescherming
7
5.
Tot slot
8
Hoewel bij de samenstelling van deze nieuwsbrief de uiterste zorg is nagestreefd, wordt geen aansprakelijkheid aanvaard voor onvolledigheden of onjuistheden. Vanwege het brede en algemene kader van deze nieuwsbrief, is het niet bedoeld om alle informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor het nemen van financiële beslissingen.
Audit І Tax І Advisory
1.
Inleiding
Per 1 oktober 2012 treedt het nieuwe BV-recht in werking, de zogenaamde “Wet Flex-BV”. Het doel van de Wet Flex-BV is het eenvoudiger en flexibeler maken van de huidige regels voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen: “BV”). Hierdoor wordt het eenvoudiger om een nieuwe BV op te richten en wordt er meer vrijheid van inrichting van de BV gecreëerd. Daarnaast zal de kapitaal- en crediteurenbescherming anders worden ingericht. Hierna vindt u de belangrijkste wijzigingen die de invoering van de nieuwe Wet Flex-BV met zich meebrengt.
Crowe Horwath Bedrijfsjuridisch Advies Amsterdam Postbus 74175 1070 BD Amsterdam T: 020 426 06 00 F: 020 426 06 99 Rotterdam Postbus 4308 3006 AH Rotterdam T: 010 266 15 00 F: 010 266 15 99 Nijmegen Postbus 451 6500 AL Nijmegen T: 024 372 54 00 F: 024 372 54 99 Bedrijfsjuristen Joachim Eendebak Tanja Yakimovich
[email protected] [email protected]
www.crowehorwath.nl
Audit І Tax І Advisory
2.
Oprichting van een nieuwe BV is eenvoudiger
Minimumkapitaal Het minimumkapitaal van EUR 18.000,- wordt afgeschaft. De verplichtingen om een bankverklaring of een accountantsverklaring (bij inbreng in natura) te overleggen, komen eveneens te vervallen. Dit betekent dat een kapitaal van bijvoorbeeld EUR 0,01 voortaan al voldoende is om een BV op te richten. Bij inbreng in natura, daarvan is er sprake als een bestaande onderneming in een op te richten BV wordt ingebracht, blijft een inbrengbeschrijving nog steeds vereist. De inbrengbeschrijving betreft een beschrijving van al hetgeen in een nieuwe BV wordt ingebracht. De peildatum voor de inbrengbeschrijving mag maximaal zes maanden vóór de inbreng liggen. De inbrengbeschrijving dient wel door alle oprichtende partijen te worden ondertekend. Kapitaalstructuur Ook ten aanzien van de kapitaalstructuur geldt enige flexibiliteit. De nominale waarde van de aandelen mag voortaan in buitenlandse valuta luiden en mag worden aangeduid in lagere eenheden dan honderdsten. Het opnemen van een maatschappelijk kapitaal in de statuten is niet langer verplicht. Een maatschappelijk kapitaal betreft het maximum-bedrag waartegen de BV aandelen mag uitgeven. Als er in de statuten toch een maatschappelijk kapitaal wordt opgenomen, dan geldt niet langer het vereiste dat ten minste een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn. Afschaffing Nachgrundung Indien de goederen van een aandeelhouder binnen 2 jaar na de oprichting van de BV in deze BV worden ingebracht, dient naar het huidige recht een beschrijving en een accountantsverklaring te worden afgegeven over de volle waarde van de ingebrachte goederen. Deze regeling komt geheel te vervallen, waardoor het voor een startende ondernemer makkelijker wordt om voor een BV te kiezen. Ontstentenis bestuur In de statuten moet vastgelegd welke procedure dient te worden gevolgd in geval van afwezigheid of belet (bijvoorbeeld in geval van een ongeval) van een of meer bestuurders.
3.
Meer vrijheid van inrichting
De nieuwe Wet Flex-BV introduceert verschillende soorten aandelen. Hiermee wordt korte metten gemaakt met het fundamentele beginsel dat stemrecht en winstrecht niet van elkaar gescheiden kunnen worden. De nieuwe Wet Flex-BV opent de mogelijkheid om de aandelen zonder stemrecht of aandelen zonder winstrecht uit te geven. Hiermee wordt meer maatwerk gecreëerd en wordt tegemoet gekomen aan de wensen van de aandeelhouders ten aanzien van flexibiliteit van de inrichting van de BV. Stemrechtloze aandelen Aandeelhouders van stemrechtloze aandelen hebben in principe geen stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders van stemrechtloze aandelen hebben wel het recht om de aandeelhoudersvergadering bij te wonen. Van deze situatie is bijvoorbeeld sprake als een informal investor op de aandeelhoudersvergadering geen stem krijgt maar wel een deel van de winst krijgt uitgekeerd.
Audit І Tax І Advisory
Winstrechtloze aandelen De winstrechtloze aandelen zijn aandelen met stem maar zonder aanspraak op winst of reserves. Hierbij kan aan een familie-BV worden gedacht, waarbij de vader geen winstuitkering hoeft te hebben, maar wel nog steeds betrokken wil zijn bij belangrijke besluiten. Aandelen mogen echter niet én stemrechtloos én winstrechtloos zijn. Variatie op stemrecht De nieuwe Wet Flex-BV biedt meer mogelijkheden om te variëren in het stemrecht op aandelen. Zo kan bijvoorbeeld in de statuten worden vastgelegd dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. Alle variaties dienen dus wel statutair te worden vastgelegd en de algemene vergadering van aandeelhouders dient daartoe eveneens een besluit te nemen. De in de statuten vastgelegde variaties dienen voor alle besluiten te gelden. Variatie per besluit is dus niet mogelijk. Overigens is variatie per besluit wel te bereiken door bepaalde voorstellen voor te behouden aan houders van prioriteitsaandelen. Aantal aandelen Het aantal aandelen hoeft niet meer in de statuten te worden vermeld. Wel dient het nominale bedrag per aandeel te worden vermeld. Indien er meerdere soorten aandelen zijn, dan moeten de statuten het nominale bedrag van elke soort aandeel vermelden. Lock-up Voortaan is het mogelijk om in de statuten een periode op te nemen gedurende welke de aandelen in het geheel niet kunnen worden overgedragen. Een dergelijke regeling kan alleen worden opgenomen met instemming van alle aandeelhouders ten aanzien van wie de lockup geldt. Afschaffing blokkeringsregeling De verplichte blokkeringsregeling wordt afgeschaft. Indien wenselijk, kan de blokkeringsregeling nog steeds in de statuten worden opgenomen. Als er geen blokkeringsregeling in de statuten is opgenomen dan heeft de aandeelhouder geen goedkeuring van andere aandeelhouders meer nodig om zijn aandelen over te dragen. Ook hoeft de aandeelhouder zijn aandelen niet meer aan de andere aandeelhouders aan te bieden voordat hij zijn aandelen kan verkopen. Dit betekent dat de aandeelhouder volledige vrijheid toekomt ten aanzien van de overdraagbaarheid van zijn aandelen, mits er geen beperkingen in de statuten zijn neergelegd. Contractuele verplichtingen statutair vastgelegd Conform de nieuwe Wet Flex-BV kunnen de statuten bepalen dat aan het aandeelhouderschap contractuele verplichtingen verbonden zijn tegenover de andere aandeelhouders, de BV en zelfs jegens derden. Dit kan voor alle aandeelhouders gelden of voor houders van aandelen van een bepaalde soort. Het leveren van producten aan de BV of het verstrekken van leningen aan de BV, zijn voorbeelden van verplichtingen jegens de BV. Een verplichting jegens derden kan zijn dat de aandeelhouder aansprakelijk is voor de schulden van de BV. De statuten kunnen tevens verwijzen naar een aandeelhoudersovereenkomst die een aandeelhouder moet naleven. Een nieuwe aandeelhouder is pas gebonden aan de overeenkomst als hij daarbij als partij is toegetreden. Verder kunnen statuten bepalen dat bij niet-nakoming van de statutaire verplichtingen het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht wordt geschorst.
Audit І Tax І Advisory
Categorieën aandeelhouders en zeggenschap Daarnaast kan in de statuten worden geregeld dat een bepaalde groep aandeelhouders een aparte vergadering van aandeelhouders zal vormen en dat houders van bepaalde aandelen het recht krijgen om rechtstreeks bestuurders (of commissarissen) te benoemen en te ontslaan. Eveneens kan in de statuten worden bepaald dat de algemene vergadering van aandeelhouders concrete aanwijzingen aan het bestuur kan geven. In dat geval is het bestuur verplicht om de aanwijzingen op te volgen, tenzij dit in strijd is met het belang van de BV. In de praktijk betekent het voorgaande dat er meer afspraken in de statuten kunnen worden vastgelegd en de aandeelhoudersovereeenkomst dus minder vaak nodig is. Er dient wel te worden opgemerkt dat de statuten openbaar zijn en de aandeelhoudserovereenkomst is dat niet. Aandeelhoudersbesluiten buiten vergadering uitgebreid Voortaan kunnen besluiten van de aandeelhouders ook buiten de aandeelhoudersvergadering worden genomen. Dit hoeft niet meer statutair te worden vastgelegd. Wel is het vereist dat alle vergadergerechtigden hiermee instemmen. De wettelijke oproepingstermijn voor de vergadering van de aandeelhouders wordt tevens verkort van 15 naar 8 dagen vóór de aanvang van de vergadering. Bescherming van “minderheden” De houders van stemrechtloze aandelen en aandeelhouders van een minderheidsbelang zullen extra bescherming genieten. Zo kan een besluit tot wijziging van de statuten ten nadele van de stemrechtloze aandeelhouders niet zonder toestemming van deze aandeelhouders worden genomen. Uitgangspunt is dat een statutenwijziging niet tegen de wil van de aandeelhouders kan worden doorgevoerd. Indien een statutenwijziging een extra verplichting voor de (minderheids)aandeelhouder oplevert en de (minderheids)aandeelhouder daarmee niet heeft ingestemd dan is hij niet gebonden aan deze verplichting. Deze niet-gebondenheid wordt aangeduid als een “persoonsgebonden vrijstelling”. Vaststelling jaarrekening vereenvoudigd Voor de BV’s waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, geldt voortaan dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders zal gelden als besluit tot vaststelling van de jaarrekening en décharge van de bestuurders. Alle overige vergadergerechtigden moeten wel met deze manier van vaststellen van de jaarrekening hebben ingestemd en ook kennis van de opgemaakte jaarrekening hebben genomen. In de statuten kan deze manier van vaststellen van de jaarrekening worden uitgesloten. De voornoemde manier van vaststelling van de jaarrekening vormt vooral een administratieve vereenvoudiging voor de BV´s met één directeur-grootaandeelhouder. Contractuele geschillenregeling vastgelegd in statuten Voortaan kunnen de aandeelhouders in de overeenkomst of in de statuten een geheel eigen geschillenregeling opnemen. Indien er sprake is van een geschil, kan de aandeelhouder uittreding vorderen. Deze vordering kan hij voortaan jegens de vennootschap instellen. De beslissing hierover ligt bij het bestuur en de goedkeuring van de andere aandeelhouders is niet meer vereist. Daarnaast krijgt de rechter de bevoegdheid om zelf een prijs vast te stellen indien daarover geen geschil bestaat of op basis van de statuten of een overeenkomst de prijs eenvoudig kan worden vastgesteld.
Audit І Tax І Advisory
4.
Kapitaal- en crediteurenbescherming
Inkoop van aandelen en kapitaalvermindering Voortaan kunnen de aandelen makkelijker worden ingekocht. Het vereiste dat niet meer dan de helft van het geplaatst kapitaal kan worden ingekocht, komt te vervallen. Alle aandelen kunnen dus worden ingekocht met uitzondering van één aandeel met stemrecht. Dit aandeel moet worden gehouden door een ander dan de BV en anders dan voor rekening van de BV. De BV mag geen eigen aandelen inkopen als daardoor het eigen vermogen kleiner wordt dan de wettelijke of statutaire reserves. De aandelen moeten wel volgestort zijn. Het vereiste van machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders komt te vervallen. Overigens kan de inkoop in de statuten worden uitgesloten of kunnen er beperkingen aan worden verbonden. Uitsluitend het bestuur beslist over de inkoop van de aandelen. Omdat het bestuur verantwoordelijk is voor de inkoop van de aandelen dient aan de vereisten van de uitkeringstoets te worden voldaan (zie de paragraaf “Uitkeringstoets” hierna). De regels voor de kapitaalvermindering worden tevens versoepeld. Voortaan kunnen ook individuele aandelen, zonder voorafgaande inkoop, worden ingetrokken. De verzettermijn komt te vervallen, waardoor een kapitaalvermindering sneller kan plaatsvinden. Uitkeringstoets De nieuwe Wet Flex-BV neemt als uitgangspunt dat een besluit tot dividend uitkering of tot uitkering van reserves door de vergadering van aandeelhouders moet worden genomen. Deze bevoegdheid kan wel in de statuten worden beperkt. Volgens de nieuwe Wet Flex-BV kunnen de uitkeringen slechts worden gedaan “voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves”. Om de omvang van het eigen vermogen en de reserves te bepalen, kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de laatst vastgestelde jaarrekening. Het geplaatste kapitaal (dat is het aandelen kapitaal dat door de BV is uitgegeven) is dus geen gebonden vermogen meer. Verder moet de BV na de uitkering in staat zijn om haar opeisbare schulden te blijven voldoen. Het uitrekenen van solvabiliteit kan hierbij helpen. Solvabiliteit bepaalt namelijk de mate waarin de BV aan al haar verplichtingen kan voldoen en geeft de verhouding weer tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Omdat het moment van uitkering bepalend is voor de uitkeringstoets en de eventuele aansprakelijkheid en omdat er zich in de periode tussen de uitkering en het vaststellen van de jaarrekening diverse gebeurtenissen kunnen voordoen, is het raadzaam om het financiële overzicht te updaten vlak voordat het besluit tot de uitkering door de aandeelhouders wordt genomen. De uitkeringstoets geldt niet alleen voor nieuwe BV’s maar ook voor bestaande BV’s. Ten aanzien van de bestaande BV’s moet worden opgemerkt dat het geplaatste kapitaal wel gebonden vermogen vormt omdat de huidige wetgeving in de meeste statuten is opgenomen. Indien een bestaande BV het geplaatste kapitaal vrij wenst te maken dan is dat middels een statutenwijziging en een besluit van de vergadering van aandeelhouders wel mogelijk. Goedkeuring bestuur De nieuwe Wet Flex-BV verleent aan het bestuur een vetorecht ten aanzien van de uitkeringen. Een besluit tot uitkering zal geen gevolg hebben zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het vetorecht kan alleen worden uitgeoefend als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de BV na de uitkering haar schulden niet kan voldoen. Audit І Tax І Advisory
Crediteurenbescherming Omdat het minimum startkapitaal van EUR 18.000,- is komen te vervallen heeft de wetgever besloten om de aansprakelijkheid van de bestuurders en de aandeelhouders te vergroten en daarmee meer bescherming aan de crediteuren te bieden. Om dividend uit te keren dient de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit daartoe vast te stellen. Dit besluit moet ter goedkeuring aan het bestuur van de BV worden voorgelegd. Het bestuur mag alleen de goedkeuring weigeren als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de BV na de dividenduitkering haar opeisbare schulden niet kan voldoen. Zonder de vereiste goedkeuring mag een dividendbesluit niet worden uitgevoerd. Indien de BV, met goedkeuring van het bestuur, alsnog een uitkering doet en daarna niet in staat blijkt te zijn aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders is wel vereist dat de bestuurders ten tijde van de dividenduitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat er door de dividenduitkering een tekort zou ontstaan. Als dat het geval blijkt te zijn dan kan elke bestuurder worden aangesproken voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Een bestuurder die kan bewijzen dat hem niets kan worden verweten en dat hij geprobeerd heeft om de uitkering te voorkomen, zal niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Om er zeker van te zijn dat de goedkeuring van een dividendbesluit volgens de juiste criteria plaatsvindt, is het verstandig om de uitkeringstoets in overleg met uw accountant uit te voeren. Ook de aandeelhouders die de uitkering hebben ontvangen zijn aansprakelijk indien zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de vennootschap daardoor niet haar opeisbare schulden kan voldoen. De aansprakelijkheid van de aandeelhouders reikt echter niet verder dan het door hen ontvangen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dividenduitkering.
5.
Tot slot
De nieuwe Wet Flex-BV creëert nieuwe kansen en nieuwe mogelijkheden. Hierboven hebben wij de belangrijkste wijzigingen en veranderingen kort weergegeven. De nieuwe Wet Flex-BV is dwingend. Dit betekent dat van een bepaling alleen kan worden afgeweken als de wet dat zelf aangeeft. Aangezien de statuten van de bestaande BV’s gebaseerd zijn op de huidige wetgeving, zullen de bestaande BV’s in mindere mate kunnen profiteren van de flexibiliteit die de nieuwe Wet Flex-BV biedt. Om volop gebruik te maken van de mogelijkheden die de nieuwe wet biedt, bieden wij u aan om de huidige statuten juridisch te toetsen om zo na te gaan of er bepaalde wijzigingen wenselijk zijn.
Rotterdam, augustus 2012
Audit І Tax І Advisory
