Actuele jurisprudentie planschade J.W. van Zundert 1. Combinatie nadeelcompensatie en planschade Voor een aantal grote projecten, zoals de Betuweroute en de HSL, is een speciale schaderegeling in het leven geroepen, die het karakter hebben van een beleidsregel. Zij zullen opgaan in de Wet nadeelcompensatie. Bij de beoordeling van een aanvraag om vergoeding (de term ‘tegemoetkoming’ is hierin nog niet ingevoerd) dient blijkens de toelichting bij deze regelingen het schadeveroorzakende (tracé)besluit te worden vergeleken met het voorafgaande planologische regime. De Afdeling heeft dit uitgangspunt aanvaardbaar geoordeeld, zoals blijkt uit onder andere ABRS 16 maart 2005, nr. 200404601/1, LJN: AT0570, inzake de Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute. Gaat het bij planschade vooral om duurzame schade als gevolg van een planologische verslechtering, bij nadeelcompensatie betreft de claim veelal inkomensschade van tijdelijke aard, namelijk gedurende de uitvoering van een project of een wegafsluiting, maar eveneens om duurzame schade, voor zover deze niet via de planschadelijn kunnen worden opgelost. Een voorbeeld van een combinatie van planschade en nadeelcompensatie biedt de uitspraak van de Rechtbank Middelburg van 2 februari 2012, LJN: BV2731, betreffende het project Fonteyne te Vlissingen. In dit geval werd op basis van de Algemene Nadeelcompensatie Verordening alleen een nadeelcompensatie toegekend. 2. Tegemoetkoming anderszins De gemeentelijke planschadeaansprakelijkheid geldt blijkens art. 6.1, lid 1 WRO ‘voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd’. Compensatie van planologisch nadeel anderszins was aan de orde in ABRS 18 juli 2012, LJN BX1866, Ommen, BR 2012, 142, m.n. I.P.A. van Heijst, Gst 2012, 92, m.n. J.W. van Zundert. In plaats van een financiële compensatie bood de gemeenteraad (het ging nog om een aanvraag van vóór de Spoedwet planschade van 2005 toen de gemeenteraad nog beslissingsbevoegd was) aan om de schade te compenseren door het bestemmingsplan zodanig te wijzigen dat de bij de laatste planwijziging vervallen mogelijkheid tot de bouw van twee zomerhuizen te herstellen. Net als eerder in de Afdelingsuitspraak van 27 april 2005, LJN AT4747, Gst 2005, 7230, 85, m.n. J.M.H.F. Teunissen, inzake Raalte gaat het in deze uitspraak mede om de condities waaronder door de gemeente een beroep kon worden gedaan op compensatie anderszins. In de casus Raalte bleek de afhankelijkheid van deze compensatie van de indiening van een bouwplan en van een daaropvolgende procedure, een te rechtsonzekere regeling. Op deze kwestie heeft ook betrekking ABRS 21 januari 2009, nr. 200803364, LJN: BH0457, BR 2009, p. 354. De gemeenteraad van Ommen bood een verderstrekkende en voor de Afdeling wel acceptabele waarborg: de toezegging, zowel aan belanghebbenden als hun rechtsopvolgers, van herstel van de oude bestemming. Daartoe konden belanghebbenden zelf het initiatief nemen: binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit kon een bouwaanvraag worden ingediend, waarop alsdan een projectbesluitprocedure zou worden toegepast (thans een Wabo-projectafwijkingsbesluit) of een bestemmingsplanwijziging. Na herstel aldus van de bouwmogelijkheid zou er drie jaar de mogelijkheid zijn om het bouwplan te realiseren. En voor het geval dat dit allemaal niet zou lukken wordt een financiële schadevaststelling door onafhankelijke deskundigen achter de hand gehouden.
Ook in ABRS 19 december 2012, LJN BY6726, Nijmegen, ging het over een tegemoetkoming in planschade in natura door herstel van een vervallen bouwmogelijkheid en als dat niet of niet geheel mogelijk zou blijken een geldelijke vergoeding van maximaal circa een half miljoen euro. Zie de desbetreffende uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 21 februari 2012, LJN BV6358, waarin werd geconcludeerd dat de voorwaarden voor compensatie in natura, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel niet in het besluit waren opgenomen. 3. Planvergelijking In art. 6.1 Wro wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds schade als gevolg van een bestemmingsplan exclusief de mogelijkheden die voortvloeien uit toepassing van een daarin gegeven wijzigingsbevoegdheid, een uitwerkingsplicht, een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid of een bevoegdheid tot het stellen van nadere eisen, als bedoeld in art. 3.6 Wro en anderzijds de toepassing van deze in het bestemmingsplan opgenomen flexibiliteitsbepaling. De reden waarom een flexbepaling geen planschadeoorzaak kan zijn zolang daaraan geen toepassing is gegeven, is dat het onbillijk kan zijn om schade te compenseren voor een besluit dat kan worden genomen, maar dat (nog) niet is genomen. Als dat besluit (planuitwerking, wijziging, afwijking of nadere eisen) alsnog wordt genomen, is het immers ingevolge het tweede lid onder b van art. 6.1 een zelfstandige schadeoorzaak. Bij ABRS 1 augustus 2012, nr. 201108638/1/T1/A2, LJN BX3316, Utrechtse Heuvelrug, BR 2012, 143, m.n. I.P.A. van Heijst, Gst. 2012, 98, m.n. J.W. van Zundert, TBR 2012, 187, m.n. J.A.M.A. Sluysmans en R.L. de Graaff en JB 2012, 220, m.n. T. Lam en de uitspraak van 7 november 2012, LJN BY2475, Rhenen, BR 2013, 16, m.n. J.W. van Zundert, werd aan deze bepaling de verrassend ruime uitleg gegeven dat bij de planvergelijking, ook een in het oude bestemmingsplan gegeven binnenplanse vrijstellings- of ontheffingsbevoegdheid buiten aanmerking moeten blijven, net als is bepaald ten aanzien van een desbetreffende flexbepaling in het nieuwe bestemmingsplan. Zie ook ABRS 5 september 2012, LJN BX6493, Giessenlanden, waarin onder verwijzing naar de uitspraak van 1 augustus 2012 werd herhaald dat bij de planvergelijking een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan buiten beschouwing moet worden gelaten. In die uitspraak heeft de Afdeling voorts overwogen dat er geen aanleiding is hierover anders te oordelen, als, zoals in dit geval, zowel het oude als nieuwe planologisch regime onder de oude WRO tot stand zijn gekomen. De Afdeling heeft ook ten aanzien van de uitwerkingsbevoegdheid een gelijkluidend standpunt ingenomen bij ABRS 7 november 2012, LJN BY2475, Rhenen, BR 2013, 16, m.n. J.W. van Zundert. Ook in ABRS 28 november 2012, nr. 201201690/1/T1/A2, Oss wordt, onder verwijzing naar de uitspraak Utrechtse Heuvelrug, geoordeeld dat bij de planologische vergelijking ten onrechte rekening is gehouden met de ontheffingsmogelijkheid in de bij het oude bestemmingsplan behorende planregels. In de meeste annotaties op deze nieuwe jurisprudentie betreffende de planvergelijking is kritiek geleverd op deze nieuwe jurisprudentie, enerzijds omdat het gevolg ervan is dat de gemeentelijke planschadeaansprakelijkheid erdoor wordt verruimd, hetgeen niet in de lijn ligt die de wetgever met de nieuwe planschaderegeling in de Wro heeft beoogd, maar ook vanwege de praktische (on)toepasbaarheid ervan. Onder andere is in deze annotaties opgeworpen of de redenering van de Afdeling in deze en in de eerdere uitspraak van 1 augustus 2012 inzake Utrechtse Heuvelrug, wel voldoende is doordacht en of de gevolgen ervan niet averechts staan op de huidige meer restrictieve beleidsdoelstellingen met betrekking tot compensatie van planschade. In die redenering werd er aan voorbijgegaan dat het oude bestemmingsplan en de daarin gegeven flexibiliteitsbepaling (vrijstelling/ontheffing/afwijking of uitwerking) niet meer de schadeoorzaak kan zijn, waarop de uitzondering in artikel 6.1, lid 2, onder b betrekking heeft. En ook dat aan een vrijstellingsbevoegdheid dan wel aan een uitwerkingsplicht in het oude bestemmingsplan geen toepassing meer kan worden gegeven omdat deze is vervallen bij de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan.
Omdat een vrijstelling ingevolge de (aanvullende) voorschriften van stedenbouwkundige aard in de bouwverordening niet een zelfstandige schadeoorzaak als bedoeld in art. 6.1, lid 2 onder b Wro kan
zijn, maar wel moet worden meegeteld bij de planvergelijking, geldt niet de nieuwe jurisprudentie dat bij de planvergelijking ook flexbepalingen in het oude planologische regime buiten aanmerking moet worden gelaten. Aldus ABRS 16 januari 2013, LJN BY8532, Landsmeer. 4. Normaal maatschappelijk risico Een voor het planschaderecht belangrijke uitspraak is gedaan bij ABRS 29 februari 2012, nr. 201104750/1/A2, LJN BV7254, Tilburg, Gst 2012, 62 m.n. J.W. van Zundert, TBR 2012, 90, m.n. M.K.G. Tjepkema, O&A 2012, 89 m.n. B.P.M. van Ravels. Daarbij heeft de Afdeling ter zake van het daarin aan de orde zijnde beroep van de derde belanghebbende bij een planschadebesluit, de uitspraak van de rechtbank Breda bevestigd dat de desbetreffende schadeoorzaak, te weten een inbreidingsmogelijkheid voor de bouw van een woning met garage/berging, gelet op de structuur van de omgeving geacht moet worden in de lijn der verwachtingen te liggen en dus tot het normaal maatschappelijk risico van aanvrager te worden gerekend. In deze uitspraak in samenhang met de daarin bevestigde uitspraak van de rechtbank, werd overwogen dat het een kleinschalige locatie betrof met in de directe omgeving percelen met een woonbestemming, dat het bouwplan zich goed voegde in het karakter van de buurt en dat de bouwlocatie tot het (centrum)dorpse woonmilieu behoort. Deze omstandigheden rechtvaardigen volgens de rechtbank en volgens de Afdeling bestuursrechtspraak de conclusie dat de ontwikkeling aansluit op de plaatselijke situatie en dat het bouwplan in overeenstemming is met het ruimtelijk beleid van de gemeente. Gezien de afmetingen van het object, de onder de ter plaatse geldende bestemmingsplannen reeds bestaande bouwmogelijkheden en de afstand tot de woning van belanghebbende, zou ter plaatse geen grote aantasting van de bestaande stedenbouwkundige structuur en van het woonklimaat plaats vinden. Daarnaast was zogenaamde ‘inbreiding’ van woningen in de bestaande woonkern, blijkens het dienaangaande vastgestelde gemeentelijk beleid, een normale maatschappelijke ontwikkeling. Onder deze omstandigheden lag volgens de rechtbank en volgens de Afdeling bestuursrechtspraak de planologische wijziging in de lijn der verwachtingen, ook zonder dat aan deze ontwikkeling een concrete voorzienbaarheid, voortvloeiende uit een kenbaar gemaakt beleidsvoornemen of plan ten grondslag lag. Daarbij komt dat de gestelde schade relatief gering van omvang was. Kennelijk in navolging van deze nieuwe lijn in de jurisprudentie heeft de rechtbank Roermond in haar uitspraak van 19 juni 2012, Horst aan de Maas, LJN: BW8666, eveneens geoordeeld over de reikwijdte van het normaal maatschappelijk risico. De aanvraag om tegemoetkoming in planschade had betrekking op de waardevermindering van een woning als gevolg van een projectvrijstelling voor de bouw van zes woningen op een aan de overzijde van de straat gelegen perceel, waarop voordien een agrarische bestemming rustte en waarop alleen bouwwerken geen gebouwen zijnde waren toegelaten. Burgemeester en wethouders oordeelden, in afwijking van het advies van de commissie, dat deze waardevermindering tot het normaal maatschappelijk risico van aanvrager moest worden gerekend. Zij vonden dat ‘wie een woning verwerft aan een slechts aan één zijde bebouwde straat, zich kan realiseren dat op enig moment van de bestaande infrastructuur gebruik zal worden gemaakt gaat worden om ook aan de overzijde van de straat woningen te bouwen.’ De rechtbank deelt de opvatting van burgemeester en wethouders en vindt dat de gemeente onder deze omstandigheden in redelijkheid de gehele waardevermindering voor rekening van eisers mochten laten. In aansluiting op deze nieuwe jurisprudentie verdient ook de formulering aandacht die is gebezigd in ABRS 5 september 2012, LJN BX6492, BR 2012, 167, m.n. J.W. van Zundert, TBR 2012, 188, inzake een planschade als gevolg van een woongebouw met ondersteunende ruimtes te Heiloo. Daarin wordt overwogen dat uit de geschiedenis van artikel 6.2 Wro moet worden afgeleid afgeleid dat als eerste moet worden onderzocht of en zo ja, in hoeverre de door belanghebbende gestelde schade binnen het normale maatschappelijk risico valt en krachtens genoemd wetsartikel geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening behoort te blijven.
5. Deskundigenkosten In artikel 6.5 Wro is bij toekenning van een tegemoetkoming in planschade (imperatief) de vergoeding voorgeschreven van ‘de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand’. Bij ABRS 11 juli 2012, LJN BX1032, Zuidplas, werd nog eens bevestigd dat onder redelijkerwijs gemaakte kosten niet dienen te worden verstaan de kosten die de aanvrager met betrekking tot de indiening van de aanvraag heeft gemaakt, maar wel de kosten die de aanvrager maakt vanaf het moment dat de door het college ingeschakelde deskundige of adviescommissie een concept advies dan wel advies over de aanvraag aan het college heeft uitgebracht tot het moment dat het college op de aanvraag een besluit heeft genomen waartegen rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. Daarbij is niet van belang of het commentaar van de aanvrager heeft geleid tot aanpassing van het advies. De weigering om de kosten te vergoeden van het laten uitbrengen van een tegentaxatie werd bij ABRS 1 augustus 2012, LJN BX3290, Maasdonk, ABkort 2012, 272, in stand gelaten. De Afdeling overweegt daarin dat indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van 3 maart 2010 in zaak nr. 200905785/1/H2, BR 2010, p. 459) bij het nemen van een besluit op een verzoek om vergoeding van planschade van dat advies mag uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. Appellant heeft geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht. Onder die omstandigheden was er voor aanvrager in redelijkheid geen aanleiding om een deskundige in te schakelen om de door de adviseur vastgestelde waardevermindering te laten taxeren. Het college heeft het verzoek om vergoeding van de kosten van het taxatierapport dan ook terecht afgewezen. In dit verband is ook van belang ABRS 31 oktober 2012 (tussenuitspraak) LJN BY1724, Vlissingen, Gst 2012, 122, m.n. J.W. van Zundert. De reden voor de toepassing van de bestuurlijke lus was het ontbreken van een deugdelijke motivering van de in het schadebesluit toegekende forfaitaire vergoeding van € 1.750,-- voor deskundigenkosten. naar analogie van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Eiser claimt een integrale vergoeding van ruim twaalfduizend euro. Het nadere partiële schadebesluit komt uit op ruim vijfduizend euro. In haar primaire uitspraak vindt de Afdeling dat het op de weg van het college had gelegen navraag te doen in hoeverre die kosten voorafgaand aan het primaire besluit zijn gemaakt en een oordeel te geven in hoeverre die kosten redelijk zijn te achten. De enkele stelling dat de ingeschakelde deskundige een relatief geringe bijdrage aan de vaststelling van een geobjectiveerde schadevergoeding en aan een efficiënte beoordeling door de schadebeoordelingscommissie, heeft geleverd, is daartoe onvoldoende. De bepaling over deskundigenkosten in de gemeentelijke nadeelcompensatieverordening van Vlissingen is analoog aan de imperatieve bepaling, die sedert 2008 in art. 6.5 Wro staat, dat bij toekenning van een tegemoetkoming in planschade de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand worden vergoed. Deze formulering is verwant aan de door de Hoge Raad ontwikkelde zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: de redelijkheid van het inroepen van deskundige bijstand en de redelijkheid van de kosten daarvan (HR 17 november 1989, Velsen/De Waard, BR 1990, p. 283). Onder de werking van art. 49 WRO is in de jurisprudentie voor de vergoeding van deskundigenkosten als hoofdlijn ontwikkeld dat in zijn algemeenheid het inroepen van deskundige bijstand voordat het primaire schadebesluit is genomen niet noodzakelijk is als aan het besluit een advies van een onafhankelijke deskundige of commissie ten grondslag ligt en als niet is gebleken dat dit advies niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. In de hiervoor genoemde uitspraak van 2004 inzake Hummelo en Keppel, is daaraan de nuancering toegevoegd dat ook al om te reageren op het (concept) advies van de adviseur of adviescommissie en mits noodzakelijk om tot een geobjectiveerde waardebepaling te komen, inschakeling van een deskundige noodzakelijk kan zijn en dus vergoeding van redelijke kosten daarvan.
In ABRS 16 mei 2012, LJN BW5932, Hulst werd geoordeeld dat een vergoeding van kosten voor het inroepen van deskundige bijstand in de fase van de indiening en de behandeling van het verzoek schadevaststelling en voordat het primaire besluit was genomen gerechtvaardigd was, gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999. Verwezen werd naar ABRS 20 april 2011, LJN BQ1889, Reimerswaal. Uit de overgelegde specificatie blijkt dat tot aan het primaire besluit 126 uur is besteed door de door appellante ingeschakelde deskundige tegen een uurtarief van € 121,90. Nu zowel het inroepen van deskundige bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, heeft de minister ten onrechte het bedrag van € 15.359,40 niet voor vergoeding in aanmerking gebracht. In ABRS 19 december 2012, LJN BY6726, Nijmegen, werd de toekenning van een vergoeding van deskundigekosten van € 2.500,-- voldoende bevonden, waarbij werd gerefereerd aan het Besluit proceskosten bestuursrecht. Ook in ABRS 27 juni 2012, LJN BW9537, Zwolle, werd de toekenning door de rechtbank van een vergoeding van deskundigenkosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als juist beoordeeld. Het door appellant vragen van een nader advies in een bestuurlijke lus kan aanleiding geven tot vergoeding van deskundigenkosten als dit een relevante bijdrage kan leveren voor een voor hem gunstige beantwoording van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag, zo blijkt uit r.o. 4.2 van ABRS 12 december 2012, LJN BY5895, Medemblik.
Enschede, 14 april 2013.
