Actualiteiten beroepsaansprakelijkheidsverzekering Pieter Leerink 6 november 2015 ACIS-symposium
Persoonlijke aansprakelijkheid advocaat ECLI:NL:HR:2015:2745 • Client vraagt advies (risico’s afdekken) over lening 1 miljoen en zekerheden (hypotheek op warme grond) • Opdrachtnemer is maatschap • Algemene voorwaarden van toepassing • Feitelijke uitvoering door 2 advocaten (werknemer en maat) • Lening wordt niet betaald, borgen bieden geen verhaal en grond levert maar € 115.000 op • Client dagvaardt beide advocaten en maat A
Hof: • Onvoldoende gewaarschuwd voor risico’s transactie • Maatschap is als opdrachtnemer aansprakelijk • Advocaten niet persoonlijk aansprakelijk omdat hen geen ernstig persoonlijk verwijt treft • Op art. 7:404 BW geen (tijdig) beroep gedaan en dit artikel is in algemene voorwaarden uitgesloten • Schade na aftrek 50% eigen schuld is € 442.500 • Maat A wordt veroordeeld tot betaling € 221.250 • Maat B is een BV die niet gedagvaard is
Client gaat in cassatie: advocaten die een beroepsfout maken handelen onrechtmatig jegens de cliënt en zijn persoonlijk aansprakelijk uit hoofde van art. 6:162 BW. AG Spier • Deze zaak was één van de lastigste waarin ik in ruim 17 jaar heb mogen concluderen • Geen voorstander van persoonlijke aansprakelijkheid van werknemer van opdrachtnemer • Daar is meer voor nodig: bijkomende omstandigheden (bijv. lapzwanserige uitvoerig van het werk)
HR: “3.4.1 Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267).
3.4.2 Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de hiervoor in 3.4.1 omschreven maatstaf mede bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering.
3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust, en het onderdeel dus doel treft, voor zover het de tegen P. (werknemer van de maatschap) ingestelde vordering betreft. Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan P. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn advieswerkzaamheden voor B. Zoals hiervoor in 3.4.2 overwogen, gelden in zoverre de in het algemeen door art. 6:162 BW gestelde eisen, zoals nader bepaald door het hiervoor in 3.4.1 aangehaalde arrest.”
Voor wie geldt dit? • Alleen voor advocaten of voor alle beroepsbeoefenaren? • Ook voor secretaresse, juridisch medewerker of een advocaat-stagiare? • Of een beveiligingsmedewerker die een deur openlaat? • Of een accountmanager van een bank die onjuiste voorlichting geeft? • Of een adviseur van een assurantietussenpersoon?
Wat is nog de waarde van art. 7:404 BW? ECLI:NL:HR:2013:BY7840, r.o. 3.7 • Ruime toepassing art. 7:404 BW (met het oog op): “In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd.” Kritiek: • Enkel uitvoeren onvoldoende, moet een afspraak zijn of in elk geval een aanwijzing dat de opdracht is verleend met het oog op de persoon • HR vindt bij een advocaat persoonlijke uitvoering van de werkzaamheden kennelijk voldoende
Kan de advocaat (niet opdrachtnemer) beroep doen op exoneratie in algemene voorwaarden? Ja, zie art. 6:257 BW (Paardensprong) voor ondergeschikte Advies: in algemene voorwaarden derdenbeding opnemen Zie ook Rb Amsterdam 1 februari 2012 LJN: BW1137 Verzekerde som € 500.000 niet toereikend, beroep advocaat op exoneratie en matiging afgewezen
Dekking Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen • Claims-made dekking (claim moet tijdens looptijd tegen verzekerde zijn ingesteld en bij verzekeraar zijn gemeld) • Verzekeringnemer is vaak het kantoor/bedrijf • Verzekerden zijn vaak alle daar werkzame personen • Verzekerde heeft geen invloed op dekking (verzekerde som per gebeurtenis, per jaar), tijdige premiebetaling, melding risicowijziging, verzekerde hoedanigheid etc. • Problemen in- en uitloop bij oversluiten BAV • Geen of beperkte uitloopdekking bij staking kantoor/ bedrijf, faillissement
ECLI:NL:RBMNE:2014:507 (curatoren RWP/MediRisk) • RWP gaat failliet. Directeur MediRisk wijst bestuurder telefonisch op art. 9 (einde verzekering bij faillissement) • Dekking wordt in overleg met curatoren verlengd tot doorstart rond is (1 juli) • Nieuwe rechtspersoon (SMC) neemt activa over en sluit zelf BAV bij MediRisk • Polis beëindigd per 1 juli, premierestitutie naar boedel • RWP en daar werkzame artsen ontvangen claims ivm fouten van voor 1 juli en melden die bij MediRisk. • MediRisk geeft daarvoor geen dekking,
Polisvoorwaarden MediRisk • “25.1 In geval van beëindiging van de verzekering anders dan op verzoek van de verzekeringnemer, geldt voor verzekeringnemer het aanbod tot het verzekeren van aanspraken die zijn ingesteld na de beëindigingsdatum van de verzekering tegen nader te bepalen premie en condities. • 25.2 Indien verzekeringnemer van het aanbod als bedoeld in het vorige lid gebruik wenst te maken dient hij dit uiterlijk 30 dagen vóór de beeindigingsdatum van de verzekering schriftelijk aan MediRisk kenbaar te maken.”
• Polis RWP geeft geen uitloopdekking • Polis SMC geeft geen inloopdekking • Artsen RWP zijn persoonlijk aansprakelijk maar hebben geen dekking • Wel een regresclaim op RWP (6:170 lid 3/7:661 BW) • Curatoren en SMC starten kort geding tegen MediRisk • SMC niet ontvankelijk want geen inlooprisico • Primaire vordering curatoren wordt afgewezen, van contractsoverneming is geen sprake • Subsidiaire vordering gebod MediRisk om te onderhandelen over uitloopdekking slaagt wel
“in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat (a) MediRisk de curatoren niet direct na het uitspreken van het faillissement heeft geïnformeerd over het ontbreken van uitloopdekking, althans de visie van MediRisk daarop en (b) dat MediRisk zich ten opzichte van RVP in de correspondentie kort na het faillissement heeft beroepen op het ontbreken van uitloopdekking onder de polis nu ter zitting is gebleken dat deze omstandigheid eerder nooit een bezwaar is geweest voor het (onderhandelen over het) verlenen van uitloopdekking voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de omstandigheid dat MediRisk geweigerd heeft een aanbod te doen om de uitloopdekking te verzekeren in strijd zal achten met de redelijkheid en billijkheid”
“dat de curatoren in de visie van MediRisk niet adequaat hebben gehandeld en volgens MediRisk meerdere beroepsfouten zouden hebben gemaakt bij het behandelen van dit aspect van het faillissement doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan de mededelingsplichten die op MediRisk als professioneel verzekeraar tegenover haar lid/verzekerde RVP, althans de curatoren daarvan na het uitspreken van het faillissement rustten ten tijde van het uitspreken van het faillissement en haar overige verplichtingen in de daaropvolgende periode”
Kritische noot Wansink • Van curatoren met juridische deskundigheid had bij uitstek verwacht mogen worden dat zij de verzekeringsvoorwaarden kenden en op de juiste wijze zouden interpreteren Mijn mening • Mocht MediRisk er redelijkerwijs op vertrouwen dat de curatoren voldoende doordrongen waren van het belang van (het onderhandelen over) nameldingsdekking? • MediRisk heeft de (mogelijkheid van onderhandelen over) nameldingsdekking in het geheel niet ter sprake gebracht.
• Daarbij lijkt ook relevant dat MediRisk wist dat de nieuwe aansprakelijkheidsverzekering van de rechtspersoon die het ziekenhuis heeft doorgestart, niet voorzag in inloopdekking. • Naar mijn oordeel kan een tijdige en gerichte waarschuwing van de zijde van de aansprakelijkheidsverzekeraar omtrent de nadelige gevolgen van beëindiging van een claims made-dekking in beginsel alleen achterwege blijven, indien de verzekeringnemer wordt bijgestaan door een beursmakelaar
• Onvoldoende is een naderhand gezonden royementsaanhangsel waarin staat dat aan de verzekering geen rechten meer kunnen worden ontleend. • Zie ook mijn hoofdstuk 23 in de nieuwe druk van Verzekeringsrecht praktisch belicht
• Door het faillissement en het einde van de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering van het ziekenhuis, kunnen de aldaar werkzame artsen niet meer rekenen op bescherming tegen claims van patiënten, terwijl zij veelal wel jegens deze patiënten hoofdelijk (samen met het ziekenhuis) aansprakelijk zijn.
• Is kopen van uitloopdekking in het belang van de boedel (gezamenlijke crediteuren)? • In hoeverre moet/mag de curator maatschappelijke belangen mee laten wegen? • Keuze wetgever: art. 7:954 ipv art. 6 WAM • Maatschappelijk verantwoord verzekeren?
Conclusies: • Advocaat die beroepsfout maakt is persoonlijk aansprakelijk, ook al is zijn werkgever opdrachtnemer • Geldt mogelijk ook voor andere beroepsbeoefenaren • Advocaten/beroepsbeoefenaren in loondienst lopen persoonlijk risico als BAV niet in orde is en werkgever geen verhaal meer biedt: vraag inzage in polis! • Verzekeraars en makelaars zouden oplossing moeten aanbieden door bijv. standaard 5 jaar uitloopdekking.
Dank voor uw aandacht!
