AANHANGIGE ZAKEN IMPLEMENTATIE VAN DE EG-RICHTLIJN OVER DE INSTELLING VAN EEN ALGEMEEN KADER VOOR GELIJKE BEHANDELING IN ARBEID EN BEROEP. EEN TUSSENSTAND
De communautaire richtlijn over gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft t o t doel een kader te scheppen voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid.' Deze richtlijn moet op 2 december 2003 zijn geïmplementeerd, maar lidstaten krijgen indien nodig nog drie jaar extra om de bepalingen over discriminatie op grond van leeftijd en handicap in het nationale recht om te zetten. Inmiddels heeft de Nederlandse regering twee notities en een nader rapport uitgebracht over de wijze van implementatie van de rasrichtlijn (2000/43/EG), bovengenoemde kaderrichtlijn (2000/78/EG) en de recent aangenomen wijzigingsrichtlijn van de tweede richtlijn over discriminatie op grond van geslacht (2002/73/EG).2 Parallel aan de implementatie van deze richtlijnen loopt de evaluatie van de Awgb. De regering is van plan begin 2003 een Evaluatiewet Awgb aan de Raad van State voor te leggen.3 Hier volgt een overzicht van de belangrijkste voornemens en een beschrijving van de twee aanhangige wetsvoorstellen over discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte en leeftijd. Kennisneming van deze wetsvoorstellen is onder meer voor geïnteresseerden in gelijke behandeling naar geslacht relevant omdat soortgelijke bepalingen ook zullen moeten worden geïmplementeerd op grond van wijzigingsrichtlijn voor richtlijn 76/207/EEG over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. 4 Dit geldt bijvoorbeeld voor het verbod op intimidatie en de bescherming tegen represailles, dat zich ook uitstrekt t o t degene die bijstand heeft verleend.
Drie implementatietrajecten Het vorige kabinet heeft (tegen het advies van de Raad van State in, die de voorkeur gaf aan een enkel implementerend wetsvoorstel) voor drie aparte wetgevingstrajecten gekozen. Het eerste traject betreft de Awgb. Met een voorstel voor een EG-implementatiewet Awgb zullen de
1. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG2000, L303/I6. 2. Kamerstukken II 2000/01, 21501-18, nr. 137 en Kamerstukken II 2001/02, 28187, A, nrs. 1-2. 3. Kamerstukken II 2001/02-2002/03, 28 481, nrs. 1-2. 4. Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 2002, L 269/15. 5. Kamerstukken II 2002/03, 28 481, nr. 2. 6. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nrs. 1-28, Kamerstukken I 2001/02, 28169, nr. 411 en Kamerstukken 2001/02, 28 170, nrs. 1-5. Zie over de discriminatiegrond handicap onder meer: A. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid, dissertatie Amsterdam 2000; A. Hendriks, 'Kroniek handicap en recht', NJCM-bulletin 2001, p. 19-28; L. Waddington, 'Evolving disability policies. From social welfare to human rights. An international trend from a European perspective', Netherlands Quarterly of Human Rights
NEMESIS 2003 nr. 1
gemeenschappelijke bepalingen van de communautaire gelijke-behandelingsrichtlijnen in de Awgb worden geïmplementeerd. Het gaat onder meer om de bepalingen over het discriminatiebegrip, het lidmaatschap van en de betrokkenheid bij bepaalde organisaties, de bewijslastverdeling, positieve actie, victimisatie en sancties. Het kabinet acht het wenselijk dat deze bepalingen voor alle in de Awgb opgenomen gronden op dezelfde wijze worden uitgewerkt. Over dit voorstel voor een EG-implementatiewet Awgb heeft de Raad van State recentelijk geadviseerd.5 De twee andere wetgevingstrajecten hebben betrekking op de discriminatiegronden handicap of chronische ziekte en leeftijd. Eind 2001 zijn twee wetsvoorstellen ingediend over gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en gelijke behandeling op grond van leeftijd. 6 Dit laatste wetsvoorstel vervangt het eerder ingediende wetsvoorstel en heeft een bredere werkingsfeer, nu dit het gehele terrein van de arbeid en het vrije beroep bestrijkt. 7 Het is de bedoeling dat de implementatie van de gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte in twee fasen t o t stand komt. Het eerste wetsvoorstel, een 'aanbouwwet', is door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen.8 Dit voorstel bestrijkt het terrein van de arbeid, het beroepsonderwijs en het openbaar vervoer. 9 Stapsgewijs zullen ook andere maatschappelijke terreinen, zoals wonen, stedelijke ruimte en goederen en diensten, onder de werkingssfeer van de wet worden gebracht.10 Van het opnemen van de discriminatiegronden leeftijd en handicap/chronische ziekte in de Awgb is voorlopig afgezien." Nader onderzoek moet uitwijzen of integratie van deze gronden in de Awgb mogelijk en wenselijk is, waarbij ook de samenhang met de andere gelijke-behandelingsregelgeving voorwerp zal zijn van dit zogenaamde 'integratieonderzoek'. Pas na afronding van dit onderzoek zal worden bezien in hoeverre en op welke wijze de nationale gelijke-behandelingswetgeving
2001, p. 141-165. Zie over de discriminatiegrond leeftijd onder meer: G.J.J. Heerma van Voss, 'Kaderrichtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep', Sociaal Recht 2002 nr. 3, p. 63-64. 7. De twee eerder ingediende wetsvoorstellen over leeftijdsdiscriminatie zijn beide ingetrokken: Kamerstukken II 1997/98, 25 677, nrs. 1-3 en Kamerstukken II 1999/00, 26 880, nrs. I -3. 8. Handelingen II 2001/02, p. 5445. Bovendien is een wetsvoorstel aanhangig om wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht aan te brengen in verband met strafbaarstelling van discriminatie wegens een handicap: Kamerstukken II 2001/02-2002/03, nrs. 1-8. 9. Tijdens de parlementaire behandeling is het terrein van het openbaar vervoer onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 12. 10. Dit ter uitvoering van de motie Passtoors c.s.: Kamerstukken II 2000/01, 24 170, nr. 68. Zie Kamerstukken II 2001/02, 24 170, nr. 70 en Kamerstukken // 2001/02, 28 169, nr. 5, p. I en nr. 15. I I. Op grond van de motie Mosterd c.s. dient de regering wel een traject uit te zetten om op zo kort mogelijke termijn de gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken onder de Awgb te brengen: Kamerstukken II 2001 /02, 28169, nr. 23.
23
I
GELIJKE BEHANDELING
IN A R B E I D EN B E R O E P
kan worden gestroomlijnd. Een alomvattende wettelijke regeling voor alle door de richtlijnen bestreken gronden en op alle terreinen achtte het vorige kabinet niet opportuun, omdat de materie te complex is. Of integratie van de Wgb in de Awgb wenselijk is, zal ook later worden bezien. Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Het beleid om mensen met een handicap of chronische ziekte gelijke kansen te geven om deel te nemen aan de samenleving als mensen die geen beperking hebben omvat twee sporen.12 Het eerste is een voorwaardenscheppend en stimulerend beleid, het tweede beoogt de verbetering van de individuele rechtsbescherming. Beide sporen moeten als complementair aan elkaar worden gezien. Onderdeel van het tweede spoor vormt het nu bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), dat een uitwerking van art. I Grondwet geeft en implementatie van een deel van de kaderrichtlijn (2000/78/EG) beoogt. Het doel van het wetsvoorstel is discriminatie vanwege handicap of chronische ziekte te bestrijden en gelijke behandeling te bevorderen. De terminologie van het wetsvoorstel sluit aan bij de Awgb. Onderscheid omvat zowel direct als indirect onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan in geval van direct onderscheid, dat direct onderscheid tot gevolg heeft (art. I). Het verbod van indirect onderscheid geldt niet voor objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid (art. 3, lid 2). Specifiek voor het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is dat degene tot wie het verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen (art. 2).'3 Deze bepaling vormt een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel in die zin dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid. Bij de toetsing of een aanpassing moet worden getroffen dient eerst te worden bepaald of de aanpassing noodzakelijk en geschikt is en vervolgens dient een afweging van belangen plaats te vinden tussen het belang van de gehandicapte of chronisch zieke enerzijds en de belangen van het betreffende bedrijf of instelling anderzijds.14
S U S A N N E
B U R R I
& Y V O N N E
K O N I J N
b. een regeling, norm of praktijk betreft die tot doel heeft specifieke voorzieningen en faciliteiten te creëren of in stand te houden ten behoeve van personen met een handicap of chronische ziekte; c. tot doel heeft personen met een handicap of chronische ziekte een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke achterstanden op te heffen ofte verminderen en het onderscheid in redelijke verhouding staat tot dat doel. Het werd niet nodig geacht een uitzondering op te nemen wegens wezenlijke beroepsvereisten, een mogelijkheid die art. 4 van de kaderrichtlijn biedt. Het stellen van eisen die wezenlijk zijn voor een bepaalde functie leidt niet tot het maken van onderscheid op grond van handicap, aldus de regering, omdat functie-eisen niet in verband staan met handicap maar alle personen uitsluiten die niet aan de vereisten voldoen.15 De materiële werkingssfeer op het terrein van de arbeid is in paragraaf twee op dezelfde wijze omschreven als in art. 5 Awgb, maar bovendien is de arbeidsbemiddeling expliciet genoemd (art. 4). Ook de bepaling over het vrije beroep is geënt op de Awgb (art. 5). Onderscheid is bovendien verboden bij het verlenen van toegang tot en het geven van loopbaanoriëntatie en beroepskeuzevoorlichting; en het verlenen van toegang tot, het aanbieden van, het afnemen van toetsen en het afsluiten van onderwijs dat is gericht op toetreding tot en het functioneren op de arbeidsmarkt (paragraaf drie, art. 6). Paragraaf vier van het wetsvoorstel bevat specifieke bepalingen over het openbaar vervoer. De vijfde paragraaf betreft de rechtsbescherming. De bepalingen over bescherming tegen ontslag (art. 9), de bewijslastverdeling (art. 10), de nietigheid van bedingen in strijd met deze wet en de bevoegdheden van de Cgb zijn nagenoeg analoog aan soortgelijke bepalingen in de Awgb en de Wgb.16
Het wetsvoorstel kent in navolging van de kaderrichtlijn een gesloten systematiek van wettelijke toegelaten uitzonderingen. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: a. noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en gezondheid;
Verschillende bepalingen in dit wetsvoorstel wijken af van de kaderrichtlijn (2000/78/EG). Dit geldt bijvoorbeeld voor de omschrijving van het verbod van onderscheid, dat in de kaderrichtlijn ook het verbod op intimidatie omvat, evenals het geven van een opdracht tot het maken van onderscheid. Bovendien schrijft de kaderrichtlijn een ruimere bescherming tegen represailles voor dan is opgenomen in het wetsvoorstel en dient de bewijslastverdeling ook van toepassing te zijn op groepsacties. Voor de discriminatiegrond handicap is dus nog geen sprake van volledige implementatie van de kaderrichtlijn. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het wetgevingsproces voor de discriminatiegrond handicap of chronische ziekte ruim voor de totstandkoming van de kaderrichtlijn in gang is gezet. Maar dergelijke afwijkingen zijn voor de rechtspraktijk wel lastig. Voor de discriminatiegrond leeftijd gelden deze problemen in mindere mate, omdat de bepalingen in het wetsvoorstel over leeftijdsdiscriminatie veel nauwer aansluiten bij de kaderrichtlijn.
12. Kamerstukken II2001 /02, 28 169, nr. 3, p. I e.v. Het Sociaal Cultureel Planbureau heeft een rapport uitgebracht over de maatschappelijke positie van mensen met lichamelijke beperkingen of verstandelijke handicaps. Het gehandicaptenbeleid heeft niet altijd het gewenste effect gehad, zo luidt één van de conclusies: Sociaal Cultureel Planbureau, Rapportage Gehandicapten 2002, Den Haag: SDU, 2002. Zie ook het onderzoek in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat aan de Tweede Kamer op 22 april 2002 is aangeboden: I.P. AsscherVonk, A.J.L. Boonman, P.E.M. Bruin e.a., Gelijk aan het werk. Voorwaarden
voor arbeidsdeelname van gehandicapten en chronisch zieken, Nijmegen: KUN. 13. De SER heeft over deze formulering in een brief advies uitgebracht op 18 mei 2001, kenmerk 01.09312/adg/ipw. 14. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 8-9. 15. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, B, p. 7. 16. Het vorige kabinet was voornemens om in het kader van de evaluatie van de Awgb sommige verschillen aan te passen: Kamerstukken II, 2001/02,28 169, B, p. 8.
24
NEMESIS 2003 nr. 1
GELIJKE B E H A N D E L I N G
IN A R B E I D
Gelijke behandeling op grond van leeftijd Het derde wetsvoorstel over gelijke behandeling op grond van leeftijd kent een uitgebreidere werkingssfeer dan de eerder ingediende voorstellen.17 Het wetsvoorstel bestrijkt het terrein van de arbeid zoals omschreven in art. 5 Awgb, inclusief de arbeidsbemiddeling en arbeidsomstandigheden (art. 3). De werkingssfeer omvat bovendien het vrije beroep, analoog aan art. 6 Awgb (art. 4), het beroepsonderwijs (art. 5) en het lidmaatschap van werkgevers- en werknemersorganisaties of verenigingen van beroepsgenoten (art. 6). Het verbod van onderscheid op grond van leeftijd is ook van toepassing op de aanvullende pensioenregelingen, maar niet op de wettelijke sociale zekerheid (art. 8).18 De krijgsmacht is uitgezonderd van de werkingssfeer van het wetsvoorstel (art. I6).19 De structuur van dit voorstel wijkt af van de Awgb. Dit geldt ook voor de systematiek, nu er geen tweedeling is aangebracht tussen direct en indirect onderscheid en ook direct onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd kan zijn. In die zin biedt dit wetsvoorstel een minder duidelijke norm en bescherming dan het tweede wetsvoorstel, dat in geval van direct onderscheid een meer gesloten systeem van toegelaten uitzonderingen kende.20 Deze keuze wordt gemotiveerd met een verwijzing naar de bredere werkingssfeer, waardoor de implicaties van het verbod niet op voorhand duidelijk zijn. Er is niet gekozen voor een hoger beschermingsniveau dan het communautair voorgeschreven minimum. Het begrip onderscheid wordt in art. I van het wetsvoorstel als volgt omschreven: onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Zo valt bijvoorbeeld het toekennen van bepaalde rechten op grond van anciënniteit onder het begrip onderscheid, maar een dergelijk onderscheid achtte de vorige regering objectief gerechtvaardigd.21 De opdracht tot het maken van onderscheid valt eveneens onder onderscheid in de zin van de wet, het moet dan gaan om het actief geven van een opdracht.22 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een werkgever aan een uitzendbureau de opdracht geeft om voor een bepaalde functie uitsluitend personen jonger dan 30 jaar te selecteren zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. In dat geval maken zowel de opdrachtgever als het uitzendbureau dat de opdracht uitvoert zich schuldig aan een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Het verbod van onderscheid houdt ook een verbod op intimidatie in. De definitie van intimidatie komt overeen met de definitie in de kaderrichtlijn. Gedrag 17. Kamerstukken II 2001 /02, 28 170, nr. I -8. Het eerste wetsvoorstel is eind 1999 ingetrokken en had betrekking op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid (Kamerstukken II 1999/00, 25 677, nrs. I -8). Een tweede wetsvoorstel over leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid is eind 2001 ingetrokken, omdat het niet spoorde met de kaderrichtlijn (Kamerstukken II 1999/00, 26 880, nrs. 1-10). 18. Het wetsvoorstel maakt een uitzondering voor in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en pensioengerechtigde leeftijden, evenals actuariële berekeningen gebaseerd op leeftijd (art. 8, lid 2 en 3). De toelaatbaarheid van de toetredingsleeftijd in aanvullende pensioenen zullen in het kader van de Pensioenwet overigens worden heroverwogen: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 36. Wat betreft actuariële berekeningen mag onderscheid worden gemaakt voor verschillende leeftijdscategorieën, maar daarbinnen mag geen onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt: Kamerstukken II 2001/02,
NEMESIS 2003 nr. 1
EN B E R O E P
S U S A N N E
B U R R I
& Y V O N N E
K O N I J N
dat met leeftijd verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd is verboden. Deze eisen zijn cumulatief, waardoor intimidatie niet makkelijk te bewijzen zal zijn. Indien men slaagt in dit bewijs, is geen plaats voor een objectieve rechtvaardiging (art. 7, lid 2). Het verbod tot intimidatie richt zich tot de werkgever (inclusief leidinggevenden) en andere organisaties (zoals een uitzendbureau), maar niet tot collegawerknemers.23 Art. 7 heeft betrekking op de objectieve rechtvaardiging. Eerst zijn twee situaties omschreven waarvoor de regering onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd acht. Ten eerste is onderscheid naar leeftijd gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën toegestaan, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet (art. 7, lid I, sub a). De memorie van toelichting bevat een niet-limitatieve opsomming van regelingen die hieronder vallen, zoals de Wet inschakeling werkzoekenden en de Wet minimumloon- en vakantietoeslag. De Cgb heeft terecht kritiek op de ruime formulering van de uitzondering, waardoor alle werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid, voor zover dat is vastgesteld bij of krachtens de wet, is uitgezonderd.24 Daarom stelt de Cgb voor om de uitgezonderde regelingen die objectief gerechtvaardigd worden geacht op te nemen in een AMvB, waaraan nieuwe eventuele regelingen kunnen worden toegevoegd, mits het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit voorstel verdient naar onze mening aanbeveling en past binnen de benadering van het Hof van Justitie EG dat uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel strikt geïnterpreteerd moeten worden. De tweede uitzondering heeft betrekking op ontslag als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (art. 7, lid I, sub b).25 In een recent arrest heeft de Hoge Raad een ontslag wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar gerechtvaardigd geacht, verwijzend onder meer naar de toelichting bij dit onderdeel van het wetsvoorstel.26 De algemene uitzonderingsgrond is op dezelfde wijze geformuleerd als in de richtlijn: onderscheid op grond van leeftijd is objectief gerechtvaardigd door een legitiem doel en indien de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7, lid I, sub c). Uit de memorie van toelichting blijkt dat de legitimiteit van het doel niet uitsluitend ziet op openbare orde aspecten. Bovendien moet tevens de vraag worden beantwoord of het doel niet met andere, niet of minder tot onderscheid lei-
28 170, nr. 3, p. 38. 19. Een amendement is ingediend om dit artikel te schrappen: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 8. 20. Op dit punt heeft het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie zware kritiek, zie het Commentaar van het LBL van januari 2002: www.leeftijd.nl. 21. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17-18, p. 20-21 en p. 3334. 22. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 18. 23. Kamerstukken II2001 /02, 28 170, nr. 3, p. 18-19. 24. Zie het Commentaar van de Cgb op dit wetsvoorstel (www.cgb.nl) en Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 25. 25. Hierover is een amendement ingediend: Kamerstukken II2001 /02, 28 170, nr. I I . 26. HR I november 2002, LJN AE7356, Zaaknummer C0I/076HR.
25
I
GELIJKE B E H A N D E L I N G IN A R B E I D EN B E R O E P
dende middelen kan worden bereikt (verduidelijking van het noodzakelijkheidsvereiste).27 Indien bij de aanbieding van een betrekking een objectief gerechtvaardigde leeftijdsgrens wordt gehanteerd, dient de reden te worden vermeld (art. 9). De bescherming tegen represailles strekt zich niet alleen uit t o t de gediscrimineerde werknemer, maar ook t o t anderen, zoals getuigen (art. 10). De bepalingen over bescherming tegen ontslag (art. I I) de bewijslastverdeling (art. 12) en de nietigheid van bedingen kennen nagenoeg dezelfde formuleringen als het wetsvoorstel over onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Een belangrijk verschil is dat de bescherming tegen victimisatieontslag in art. I I ook geldt voor degenen die bijstand hebben verleend. Bovendien geldt in geval van onderscheid naar leeftijd de regel voor bewijslastverdeling eveneens bij groepsacties (art. 12, lid 2). De Cgb krijgt ook een rol in de handhaving van het verbod van onderscheid naar leeftijd (art. 14). Een evaluatie van de wet is gepland vijf jaar na de inwerkingtreding (art. 15). Dit wetsvoorstel is kritisch ontvangen in de Tweede Kamer, waarbij vooral opmerkingen zijn gemaakt over de systematiek, het begrip objectieve rechtvaardiging en de uitzondering over ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 28 Een groot deel van de parlementaire discussie t o t nu toe heeft tot doel een duidelijkere invulling te geven aan het begrip objectieve rechtvaardiging. Daarbij valt op dat de regering niet altijd alle criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets systematisch uitwerkt bij de beoordeling van bestaande regelgeving. Stroomlijning van gelijke-behandelingswetgeving Van verschillende kanten is gewezen op het belang van een gestroomlijnde en samenhangende gelijke-behandelingswetgeving, met een eenduidig begrippenkader.29 Geconstateerd kan worden dat een gefaseerde aanpak met afzonderlijke wetgevingstrajecten van zowel de communautaire als de nationale wetgever de kans vergroot dat de gelijke-behandelingswetgeving niet op alle punten is gestroomlijnd en vooral steeds ingewikkelder wordt. Zo sluit een deel van de voornemens voor de Evaluatiewet Awgb aan bij de bestaande terminologie en vormgeving van de Awgb en een ander deel bij de bepalingen van de EG-gelijke-behandelingsrichtlijnen. Dit geldt grotendeels ook voor het wetsvoorstel WGBH/CZ. Daarentegen volgt het derde wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie de communautaire begripsomschrijvingen. Het verdient in ieder geval aanbeveling om de evaluaties van wetgeving over onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, leeftijd en de Algemene wet gelijke behandeling en aanverwante wetgeving in de toekomst gelijktijdig te plannen.
S U S A N N E
B U R R I
& Y V O N N E
K O N I J N
de gelijke-behandelingsrichtlijnen in het evaluatieverslag aangekondigd. Zo zal de definitie van indirect onderscheid in de Awgb worden aangepast, in zoverre dat de verwijzing naar direct onderscheid anders zal worden geformuleerd. 30 Hoe precies is nog niet duidelijk. Bovendien zal door de implementatiewetgeving de omschrijving van de objectieve rechtvaardigingstoets aansluiten op de formulering in de kaderrichtlijn (art. 2, lid 2, sub b, i). Uit de tekst van de wet zal duidelijk worden dat het verbod van indirect onderscheid niet geldt, indien indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In deze omschrijving ontbreekt overigens een expliciete verwijzing dat het legitieme doel ook een zwaarwegend belang moet dienen, een eis die voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over indirecte discriminatie op grond van geslacht en onderdeel uitmaakt van de toets die de Cgb hanteert. Bovendien vereist het criterium dat de middelen noodzakelijk moeten zijn, ook een toetsing of dit legitieme doel niet eveneens met andere, niet of minder discriminerende middelen bereikt kan worden. Op grond van de huidige Awgb valt slechts een deel van het overheidshandelen binnen de werkingssfeer van de wet, namelijk voor zover de overheid als een particulier deelneemt aan het rechtsverkeer. De implementatie van de rasrichtlijn zal t o t gevolg hebben, dat bepaalde eenzijdige overheidshandelingen onder de Awgb zullen vallen, omdat de rasrichtlijn ook van toepassing is op de sociale zekerheid en sociale voordelen. 31 De regering acht het in het licht van de richtlijnen gebaseerd op art. I 3 EG noodzakelijk om nader onderzoek te doen naar de opportuniteit van het onder de Awgb en andere gelijke-behandelingswetgeving brengen van meer vormen van eenzijdig overheidshandelen. Onderscheid dat bij of krachtens enige wet die in werking is getreden voor I september 1994 zal onder de werkingssfeer van de Awgb vallen en daartoe wordt art. 4, sub c Awgb geschrapt.32 Uit de wetstekst zal duidelijk worden dat het begrip arbeidsvoorwaarden ook de arbeidsomstandigheden omvat, hetgeen in overeenstemming is met de oordeelvorming van de Cgb.33 De discrepantie tussen art. 3, lid 2 Wgb en de Awgb over het vermelden van de grond waarom onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de aanbieding van een betrekking zal worden opgeheven.34 Het voorstel om de formulering van art. 8 Awgb te wijzigen en een splitsing aan te brengen tussen een regeling van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de ambtelijke betrekking wordt opgevolgd.35 Naar onze mening dient hier een inperking van de rechtsbescherming voorkomen te worden en duidelijk gemaakt te worden dat ook de beslissing van de werkgever om ontbinding bij de kantonrechter te vragen onder de reikwijdte van deze bepaling valt.
De regering heeft reeds verschillende voorgenomen wijzigingen van de Awgb met het oog op de implementatie van
De suggestie om rechters een motiveringsplicht op te leggen in geval van afwijking van het oordeel van de Cgb is t o t
27. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 25. 28. Kamerstukken II 2001/02, 28 170 nrs. 4-7. 29. Onder meer door de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) en de Raad van State in zijn advies bij de notitie: Kamerstukken II 2001 /01, 28 187, A, p. 2. 30. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 16.
3 I. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 17. 32. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 25. 33. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 19. 34. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 24. 35. Dit ter uitvoering van een aanbeveling op grond van extern onderzoek: Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 49.
26
NEMESIS 2003 nr. 1
GELIJKE BEHANDELING
IN A R B E I D EN B E R O E P
nu toe jammer genoeg afgewezen. De waarborg dat rechters de gronden waarop vonnissen berusten moeten vermelden (art. 121 Gw), wordt voldoende geacht.36 Daarentegen wordt de bevoegdheid van de Cgb om eigen onderzoek te doen gewijzigd, in die zin dat een dergelijk onderzoek niet sectorbreed hoeft te zijn, maar het moet wel situaties betreffen waarin stelselmatig onderscheid wordt gemaakt.37
Tot slot Zeker is dat de gelijke-behandelingswetgeving komende jaren een reeks van aanpassingen zal ondergaan, die zelfs t o t wijzigingen van recent aangenomen wetten kunnen leiden. Dit komt de kenbaarheid en de handhaving van de
36. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 26. 37. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 29. De oordelen van de Commissie gelijke behandeling worden jaarlijks gepubliceerd en becommentarieerd in een oordelenbundel. Zie D.J.B, de Wolff, Gelijke behandeling en commentaar 2001, Deventer Kluwer 2002. Zie ook de web site van de Commissie: www.cgb.nl.
NEMESIS 2003 nr. 1
S U S A N N E
B U R R I
8: Y V O N N E
K O N I J N
norm niet ten goede. Dit is des te meer zorgelijk nu uit de rechtssociologische evaluatie van de Awgb blijkt dat het maatschappelijk draagvlak voor gelijke behandeling groot is, maar de bekendheid met de gelijke-behandelingswetgeving gering.38 Nu de handhaving van de norm voor een groot deel afhangt van de mate waarin individuen actie ondernemen, dient voorlichting en ondersteuning van (potentiële) klagers een prominente plaats in het beleid te krijgen. Het bij de Cgb onder te brengen informatiepunt gelijke behandeling kan, naast belangenbehartigingsorganisaties en vakbonden, daarin een functie vervullen. 39 Susanne Burri & Yvonne Konijn, beiden werkzaam bij de Universiteit Utrecht
38.
I.P. Asscher-Vonk & CA. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en
realiteit Een juridische en rtchtssociologische analyse van de gelijke-behande-
lingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. 39. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 28. Zie ook de site www.emancipatie.nl, dossier 016.
27
