AANHANGIGE ZAKEN HET KEUZERECHT VAN ARTIKEL 2 B P S W . EEN AANTAL 'KERNVRAGEN' BEANTWOORD. 'In pensioenregelingen, waarin wordt voorzien in een weduwen- en weduwnaarspensioen voor gehuwden, moeten gelijkwaardige keuzemogelijkheden zijn opgenomen tussen nabestaandenpensioen, ongeacht burgerlijke staat, of een hoger danwei een eerder ingaand ouderdomspensioen. Door Onze Minister kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.' (art. 2b PSW)
Voorgeschiedenis; onduidelijkheden rondom artikel 2b PSW Artikel 2b Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) heeft een wat merkwaardige voorgeschiedenis. De problematiek van de doorgeschoten solidariteit (ongelijke behandeling?) in pensioenregelingen van alleenstaanden versus mensen met een partner werd in 1993 tijdens de behandeling van de AWGB door D66 aan de orde gesteld. Staatssecretaris Ter Veld gaf het betreffende Kamerlid (Groenman) in overweging de kwestie binnen het bestek van de PSW te laten terugkomen, aangezien dit onderwerp buiten het toepassingsbereik van de AWGB viel. Deze nam dit advies ter harte en diende ongeveer een jaar later het ontwerp2b als amendements-wetsvoorstel bij de Kamer in. Vervolgens is dit zonder veel discussie aangenomen. Als ingangsdatum werd I januari 2000 aangehouden, zodat pensioenfondsen nog ongeveer vijf-en-een-half jaar de tijd zouden hebben om het in 2b verwoorde uitgangspunt in hun reglementen te incorporeren.
aspect waaraan gerefereerd wordt niet meteen duidelijk is: een vrouw die met, bijvoorbeeld, 65 jaar aangeeft af te zien van nabestaandendekking heeft een minder waardevol product ter ruiling aan te bieden dan een man van gelijke leeftijd, omdat de kans dat zij de langstlevende zal zijn verreweg het grootste is. Mogen (of, gezien de term 'gelijkwaardig': moeten) pensioenfondsen deze realiteit voortaan vertalen in een eveneens gunstiger tegenprestatie (nog lagere pensioenleeftijd, meer pensioenverhoging) voor mannelijke deelnemers? Of staat dat juist op gespannen voet met het gelijk-loonbeginsel (art I 19 EG-verdrag, WGL) of de verplichting uit het VN-vrouwenverdrag om vrouwen een gelijke sociale-zekerheidspositie (als mannen) te verschaffen?1
c. is de consequentie van deze verplichting dat iedere vorm van solidariteit van mensen zonder met mensen met een partner niet langer is toegestaan ook in, bijvoorbeeld, de fase van gezinsvorming? d. over welke periode dient het na I januari 2000 te verstrekken voordeel bij het afzien van partnerpensioen gegeven te worden: over de pensioenopbouw vanaf I januari 2000, zodat eerst over veertig jaar ten volle van het afzien van partnerpensioen geprofiteerd kan worden; of moet iedereen die na deze datum met pensioen gaat meteen het volledige voordeel van het afzien van nabestaandenpensioen krijgen? Het laatste woord over deze en andere vragen is nog niet gesproken. Wel is een voorlopig tussenstation bereikt met de brief van de staatssecretaris van 19 maart jl., waarKort nadien bleek dit gebrek aan ambtelijke voorbereiding, waardoor, bijvoorbeeld, ook de Stichting van de in deze een aantal 'kernvragen over de reikwijdte van artikel 2b PSW' benoemt en vervolgens beantwoordt. De Arbeid (Star) als meest direct betrokken adviesorgaan brief opent met een verwijzing naar zijn eerdere toezegzich niet over inhoud of wenselijkheid van deze bepaling ging (bij brief van 25 april 1997) om 'met een voorstel (te had kunnen uitspreken, zich te wreken. Pensioenfondsen, komen) tot nadere regelgeving bij het per I januari 2000 of beter de sociale partners in hun besturen, zagen zich in werking tredende artikel 2b PSW'. Veelzeggend is deze gesteld voor diverse moeilijk, zo niet onmogelijk te beantaanhef vooral vanwege de meteen daarop volgende passawoorden vragen over de inhoud en reikwijdte van hetgeen als dwingend voorschrift in de wet was neergelegd. Als ge, dat 'alvorens te kunnen komen tot voorstellen tot aanpassing van artikel 2b PSW en de nadere regelgeving in dit meest urgente noem ik: kader, (...) een aantal kernvragen over de reikwijdte van a. de vraag op welk moment de bewuste keuze geboden artikel 2b beantwoord (dient) te worden'. Kennelijk dient te worden. Is dit bij de aanvang van het deelnemerwordt aanpassing (wijziging? of misschien zelfs intrekking?) schap en als dat het geval is, moet men daar dan later op van de wetsbepaling niet bij voorbaat uitgesloten geacht, terug kunnen komen, bijvoorbeeld vanwege gewijzigde iets waarop de Star in zijn advies 'Onduidelijkheden rondomstandigheden (huwelijk/geboorte kind/echtscheiding)? om artikel 2b PSW' ook al had gezinspeeld.2 Behalve de Zo ja, verwordt de collectieve werknemersvoorziening Star heeft ook de Nederlandse Gezinsraad (Ngr) zijn licht daarmee niet tot een 'duiventil'regeling waar deelnemers over deze bepaling doen schijnen.3 Hiertoe had dit orgaan vrijelijk in en weer uit kunnen vliegen? Hoe collectief (lees: een expertmeeting georganiseerd, waarin deskundigen uit solidair) kan een regeling in dat geval nog zijn? verschillende geledingen (uitvoering, politiek, wetenb. de inhoud van het begrip 'gelijkwaardige keuzemogelijkschap) hun licht over het onderwerp hebben kunnen laten heden'. Wordt daarmee bedoeld dat solidariteit van zogeschijnen. Mogelijk is het 'overleg met deskundigen uit de naamde goede risico's met hun zwakkere broeders - of pensioenpraktijk' dat in deze voorjaarsbrief wordt beter: zusters - taboe is geworden? Voor wie het gender1. Artikel 11 VN-vrouwenverdrag luidt: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, van dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder (...) (e) het recht op sociale zekerheid, in het bijzonder in geval van pensionering (...). 2. Pens/869 B, Star-advies van 12 december 1996. Als slotconclusie
1998 nr 3
(p. 10) noemt de Star het 'nodig dat door aanpassing van de tekst van artikel 2b PSW danwei door nadere regelgeving de gewenste duidelijkheid wordt verkregen'. 3. Nederlandse Gezinsraad, Gelijke behandeling in pensioenen ongeacht leefvorm: de keuzemogelijkheden van artikel ïb PSW, uitgave december 1997.
75
AANHANGIGE ZAKEN
genoemd, een impliciete verwijzing naar deze bijeenkomst, hoewel het advies zelve, anders dan dat van de Star, op geen enkele plaats genoemd wordt. Beide organen adviseren op een aantal punten uiteenlopend, maar de constatering dat de met 2b neergelegde instructienorm minstens zoveel vragen oproept als zij beantwoordt, valt uit beide adviezen op te maken. Het standpunt van het ministerie van SZW over een aantal 'kernvragen' Solidariteit tussen mannen en vrouwen
Onder het kopje 'statistische verschillen in levensverwachting' wordt melding gemaakt van het feit dat 'de kosten van een ouderdomspensioen voor een vrouwelijke werknemer hoger (zijn) dan de kosten van een ouderdomspensioen voor een mannelijke deelnemer'. Nauw hiermee verband houdt de kwestie van de nog altijd in brede kring gehanteerde sekse-afhankelijke sterftetafels, waardoor vrouwen ofwel meer premie moeten betalen om tot een gelijk pensioenresultaat te komen, ofwel bij gelijke premiestelling een minder goed pensioen terugontvangen. Niet met zoveel woorden genoemd, maar hierbij wel inbegrepen, is het gegeven dat vrouwen door, wederom, hun hogere levensverwachting bij overlevingspensioenen een minder aantrekkelijk ruilproduct te bieden hebben dan mannen. In de brief wordt het mogelijke effect van deze onloochenbare realiteit aldus omschreven dat 'de uitkering voor ouderdomspensioen van een vrouwelijke werknemer die haar nabestaandenpensioen wil inruilen, veel minder (zou) kunnen stijgen dan die van haar mannelijke collega die hetzelfde gaat doen.' Een dergelijke consequentie van het 'gelijkwaardig ruilen' wordt in de brief in strijd met het gelijk-loonvoorschrift uit de WGL verklaard. Met kennelijke instemming wordt verwezen naar het door een eerder kabinet betrokken standpunt (kamerstukken II 1991/92, 22 695, nr. 4) 'dat een ongelijke uitkomst voor mannen en vrouwen bij bijvoorbeeld uitruil in zgn. defined-benefït-regelingen (zoals eindloonregelingen) niet in overeenstemming met het beginsel van gelijke beloning wordt geacht, voorzover die omzetting binnen de toezegging van de werkgever valt'. Anderzijds wordt in dit verband wèl opgemerkt dat 'Europa op dit moment niet dwingt tot het hanteren van sekseneutrale actuariële factoren en zelfs niet tot gelijke uitkeringen bij het gebruik maken van keuzemogelijkheden in een pensioenregeling', maar met dat het VN-vrouwenverdrag dit (dwingen) mogelijk wel doet. Aanbeveling 25 uit het eerste verslag van de rapportagecommissie VN-vrouwenverdrag (hierna, naar de voorzitter: commissie Groenman) luidt: 'Neem in de AWGB een uitdrukkelijk verbod op van het gebruik van geslachtsgebonden actuariële berekeningen die voor vrouwen nadelige effecten hebben. Schrap de bestaande uitzondering in het Besluit gelijke behandeling voor individuele verzekeringen.' Ter adstructie van deze aanbeveling wordt (op p. 101 van het rapport) het gebruik van geslachtsafhankelijke actuariële factoren gebrandmerkt als 'directe discriminatie waarvoor het Verdrag geen uitzondering kent' en de aarzelingen 'binnen de ont-
4. Het Vrouwenverdrag in Nederland, Verslag van de Rapportagecommissie IVDV 1997. 5. Met deze toevoeging wordt (de slotzin van) aanbeveling 25 voornoemd andermaal genegeerd. Is de staatssecretaris hiermee onbekend, acht hij het opvolgen daarvan een brug te ver of wordt het aspect tezeer
76
MIES WESTERVELD
wikkeling van het Europese gelijke-behandelingsrecht om op dit punt vrouwen volledige gelijke rechten te geven' als 'vooral ingegeven door traditionele opvattingen van pensioenfondsen en verzekeraars'.4 De conclusie dat het kabinetsstandpunt verder gaat dan hetgeen in Europees verband wordt voorgeschreven - bijna een jaar nadat de commissie-Groenman tot deze aanbeveling uit hoofde van het VN-vrouwenverdrag kwam - doet dan ook wat zelfgenoegzaam aan. Voor de uitwerking van dit verder-gaan (gelijke uitkeringen of het ook in de premiestelling geen onderscheid meer mogen maken) kiest het kabinet voor de minst vergaande, dat wil zeggen dat 'wettelijk wordt voorgeschreven dat bij pensioenen in alle gevallen de uitkeringen onafhankelijk van het geslacht dienen te worden vastgesteld'. Deze verplichting zal ook gelden voor beschikbare premieregelingen (pensioenregelingen waarin de uitkering aan de met de ingelegde premies behaalde investeringswinst gerelateerd wordt), maar alleen ten aanzien van 'uitkeringen en rechten die direct voortvloeien uit een arbeidsverhouding, omdat bij niet-PSW-voorzieningen het beginsel van gelijke beloning geen rol speelt'.5 Regelgeving bij de implementatie van artikel 2b PSW Het man-vrouw-vraagstuk bestrijkt ongeveer de helft van de brief; het tweede deel gaat in op een aantal gerezen implementatievraagstukken en op mogelijk te verwachten (neven)effecten van art. 2b PSW. Ik beperk me tot de belangrijkste observaties. Onmiddellijke werking of terugwerkende kracht?
Een duidelijke stellingname bevat de brief ten aanzien van de vraag of 2b dient terug te werken, een kwestie waarin Star en Ngr uiteenlopend geadviseerd hadden (Star: nee, Ngr: ja, maar met mate). Met name vanwege het door de Star geraamde kostenplaatje dat een volledige terugwerking zou aankleven (ca. tien miljard gulden) wordt voor onmiddellijke werking (oftewel geen terugwerking) gekozen. Het Ngr-advies om terug te gaan tot de zgn. Barber-datum van 17 mei 1990 wordt in de brief niet genoemd, evenmin als het door dit orgaan voor terugwerking genoemde argument dat, 'indien het artikel niet van toepassing zou worden geacht op aanspraken die betrekking hebben op deelnemingstijd voor 2000 (...) de beoogde rechtsgelijkheid (van alleenstaanden en andere ongehuwden) pas na 2040 volledig gerealiseerd zal zijn'. Dat is in zoverre jammer dat daardoor ook niet wordt ingegaan op de vraag of 'alleenstaanden en andere ongehuwden' zich wel zozeer op één lijn laten stellen met mensen-met-een-partner als hier, door de verwijzing naar 'de beoogde rechtsgelijkheid', gebeurt. Wel komt dit element terug bij de bespreking van de PGGM-constructie (zie hieronder). Het aantal keuzemomenten: de PGGM-constructie
Ten aanzien van de vraag hoe vaak en op welk moment de mogelijkheid tot kiezen moet worden gegeven, wordt buiten het bestek van het onderhavige onderwerp geacht om hier te noemen? Zonder nadere verwijzing blijft het gissen hoe de pensioenbeleidsmakers tegen dit belangwekkende onderdeel uit het rapport van de commissie-Groenman aankijken.
NEMESIS
MIES WESTERVELD
AANHANGIGE ZAKEN
geen standpunt ingenomen. De staatssecretaris acht dit een kwestie die de sociale partners beter onder elkaar kunnen uitmaken. Wel wordt, en zelfs vrij uitgebreid, ingegaan op het al dan niet 2b-conform zijn van de nieuwe regeling die het pensioenfonds PGGM naar aanleiding van 2b had opgesteld en waaromtrent in september 1997 al Kamervragen gesteld waren.6 In de brief wordt deze regeling omschreven als 'het uitsluitend, collectief verplicht verzekeren van risico-nabestaandenpensioen tot de pensioengerechtigde leeftijd, hetgeen impliceert dat geen nabestaandenpensioen ingeruild kan worden.' Onder verwijzing naar een aantal overwegingen waarom (het handhaven van) dit type solidariteit 'in de juiste verhouding staat tot en past bij de overige vormen van solidariteit die een collectieve pensioenregeling kenmerken' wordt deze variant 'aanvaardbaar' genoemd, aangezien het 'niet de bedoeling van 2b (is) om alle solidariteit naar burgerlijke staat te verbieden'. Onvermeld blijft of 2b aanpassing behoeft om datgene wat kennelijk niet bedoeld is ook wetstechnisch toelaatbaar te maken, of dat deze variant naar het oordeel van de bewindsman binnen het bestek van de nu geldende wettekst past. Een aanwijzing voor het laatste vormt de overweging (verderop in de brief, onder het kopje: 'hoger en/of eerder ingaand ouderdomspensioen') dat 2b alléén voorschrijft dat één van beide opties (hoger ouderdomspensioen of eerder ingaande pensioenleeftijd) wordt geboden en niet per se het bieden van beide opties binnen één regeling.
Toekomstverwachtingen; al dan niet beoogde effecten
Ten slotte mag hier niet onvermeld blijven dat onder het kopje 'kosten' nog een bepaald openhartige ontboezeming wordt gedaan over het mogelijk te verwachten (of beoogde?) effect van de regeling. Namelijk dat het 'gezien de kostenverhogingen die voortvloeien uit het keuzerecht (...) goed voorspelbaar (is) dat mede hierdoor de afschaffing van het nabestaandenpensioen als onderdeel van de verplichte collectieve regeling wordt gestimuleerd'; waarna 'de verwachting (...) gerechtvaardigd (lijkt) dat in toenemende mate alleen nabestaandenpensioenen voor eigen rekening zullen worden aangeboden, respectievelijk alleen nabestaandenpensioen op risicobasis zal worden verzekerd. In dat geval zal het keuzerecht conform 2b PSW in de praktijk een dode letter zijn'. Het is bij mijn weten voor het eerst dat in een beleidsnotitie over 2b zo openlijk op de afschaffing van de collectieve nabestaandenverzekering gezinspeeld wordt. Wordt hier misschien ook een voorschot genomen op de discussie (die althans in de openbaarheid maar niet van de grond lijkt te komen) over de toekomst van de Anw als verplichte volksverzekering?7 De tijd zal het leren. Voor de aanvullende voorziening liggen de kaarten nu in elk geval wel in volle omvang op tafel. En dat is voor de verdere discussie over inhoud en wenselijkheid van een collectieve overlijdensrisicoverzekering wel zo plezierig. Mies Westerveld
6. En wel door het D66-Kamerlid Schimmel. Zie hierover uitgebreider van een volksverzekering tegen de gevolgen van het overlijden van de M. Westerveld, Naar een nieuwe nabestaandenvoorziening voor werkne- partner'. Tegelijkertijd werd een herbezinning op de regeling over tien mers ... of niet? TPV 1998/1. jaar aangekondigd, die derhalve rond het jaar 2000 van start zou moeten gaan.TK 1990-91, 22 021, nr. 3. 7. In de MvT op de Anw-I (die in 1993 door de EK is geblokkeerd) werd deze regeling gepresenteerd als tijdelijk 'in het perspectief van afschaffing
1998 nr 3
77
ANNE MARIE GERRITSEN
AANHANGIGE ZAKEN
VERBOD OP LEEFTIJDSDISCRIMINATIE BIJ WERVING EN SELECTIE
Hebben vrouwen er belang bij dat discriminatie naar leeftijd bij werving en selectie bij de arbeid wettelijk wordt verboden? Voldoet het wetsvoorstel van die strekking dat 14 oktober 1997 bij de Tweede Kamer werd ingediend aan de verwachtingen, of op welke onderdelen zou onderscheid naar leeftijd voor vrouwen beter geregeld kunnen worden?1 Dat zijn vragen waarop ik in dit commentaar op het wetsvoorstel een antwoord zal geven. Zal het niet meer voorkomen, als het voorstel wet wordt, dat een vrouw wordt aangenomen als schoonmaakster en vervolgens weer ontslagen omdat blijkt dat zij 65 is?2 Zal de arbeidsovereenkomst met 42-jarige garderobedames niet langer worden beëindigd omdat de schouwburgdirecteur 'geen oma's in de garderobe wil'?3 Of zal de wet, om een bescheidener wens te formuleren, tenminste daaraan een bijdrage leveren? Uitgangspunten wetsvoorstel Het is onacceptabel dat een grote groep mensen een kans op deelname aan het arbeidsproces onthouden wordt op een grond die niets met hun geschiktheid voor een bepaalde functie te maken heeft - dat is de leidende gedachte achter het wetsvoorstel (MvT, p. 5).4 Het verbod op leeftijdsdiscriminatie zou dus een uitwerking zijn van de kern van het beginsel van gelijke behandeling: een afwijzing van onderscheid op grond van irrelevante factoren. De waarde van behandeling van ieder mens ais gelijke is hier in het geding. De indieners van het wetsvoorstel (de ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van Justitie en van Binnenlandse Zaken) spreken van economische zowel als sociale overwegingen die onderscheid naar leeftijd bij werving en selectie onacceptabel maken. Met sociale overwegingen zijn mede gedachten als de genoemde bedoeld, in de sfeer van de gelijkwaardigheid van allen, anderen niet mogen behandelen alsof bepaalde aspecten van zijn of haar persoon minderwaardig zouden zijn, of hem of haar minderwaardig zouden maken. De maatschappelijke en de sociale positie en de inkomenspositie van mensen zijn gebaat bij deelname aan het arbeidsproces. De sociale overwegingen hebben dus ook een financiële kant. De economische overwegingen geven aan dat ongelijke behandeling ook inefficiënt is. De premies voor de sociale verzekeringen komen onder drukte staan. Er is een economisch belang bij de vergroting van de arbeidsparticipatie van ouderen gelet op de demografische ontwikkelingen en een verder afnemende werkloosheid. De Nederlandse samenleving kan het zich steeds minder veroorloven een groot potentieel aan kennis en energie onbenut te laten door ouderen buiten het arbeidsproces te laten staan, menen de ministers. Een realistisch argument om discriminatie te willen beëindigen, lijkt mij. Wel 1. W e t verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid, kamerstukken 25 677. 2. HR 13 januari 1995, RN 1995, 495 (Codfried). 3. Rb Zutphen 11 mei 1995, RN 1995, 496, zie NJB 1991, p. 1765. 4. MvT, TK 1997-98, 25 677, nr. 3, p. 5. 5. Advies van de Raad van State, TK 1997-1998, 25 677, A. 6. Genoemd worden de terreinen van scholing en arbeidsvoorwaarden en andere maatschappelijke terreinen. Mensen boven de veertig hebben meer moeite met het vinden van een baan; de indruk dat dit het belang-
78
valt te hopen dat de realisering van het beginsel van gelijke behandeling ook prioriteit houdt als dat economisch minder dringend mocht worden. Expliciet verbod Leeftijdsdiscriminatie is thans al verboden, geven de ministers aan. De toevoeging dat dit niet ter discussie staat is licht overdreven. Maar art. I Grondwet en art. 26 BuPoverdrag bevatten bepalingen die een algemeen discriminatieverbod bevatten. Waarom dan toch een aparte wet tegen leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie? De Raad van State was van de noodzaak hiervan niet overtuigd - en tot het tot stand brengen van nieuwe regelingen zou toch alleen moeten worden besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan, meent de Raad.5 De regering wil burgers echter een zelfstandige grond bieden om in de verhouding tussen burgers onderling discriminatoir gedrag tegen te gaan. Art. I GW en art. 26 BuPo-verdrag gelden primair in de verhouding tussen overheid en burgers. Ook de rechter zal doorgaans de niet nader geëxpliciteerde discriminatieverboden van de Grondwet slechts met terughoudendheid in zijn afwegingen betrekken. Daarom toch een expliciet verbod van onderscheid op grond van leeftijd. Althans: bij werving en selectie. En tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. De norm De regering ziet alleen aanleiding onderscheid naar leeftijd wettelijk te verbieden bij werving en selectie. Op andere terreinen zouden geen harde knelpunten bekend zijn (MvT, p. 5).6 En voor het terrein van het ontslag is de regering van mening dat er al voldoende wettelijke waarborgen zijn om ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd tegen te gaan. Bij de preventieve ontslagtoets moet het anciënniteitsbeginsel worden gehanteerd (MvT, p. 5-6). Onderscheid naar leeftijd wordt alleen verboden voor zover het niet objectief gerechtvaardigd is (art. I, eerste lid). Of dat laatste het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde criteria als bij de beoordeling van indirect onderscheid naar geslacht worden gehanteerd (MvT, p. 9). Dat zijn criteria van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit, door de regering als volgt toegelicht (MvT, p. 10): - Het doel van de omstreden handelwijze, maatregel of het betreffende middel dient te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat.7 - Handelwijze, maatregel of middel moet geschikt zijn om dat doel te bereiken; - en moet daarvoor ook noodzakelijk zijn. rijkste probleem van leeftijdsdiscriminatie is kwam ook naar voren bij de landelijke melddag leeftijdsdiscriminatie op 29 februari 1996. Het Landelijke Bureau Leeftijdsdiscriminatie, dat de melddag organiseerde, publiceerde een verslag ervan onder de titel Helaas een succes. 7. De regering spreekt hier van een discriminerende handelwijze etc, maar ik zou menen dat dit oordeel in dit stadium nog niet aan de orde is: of er sprake is van discriminatie of van gerechtvaardigd onderscheid valt nog te bezien.
NEMESIS
ANNE MARIE GERRITSEN
AANHANGIGE ZAKEN
De reden die als objectieve rechtvaardigingsgrond wordt opgevoerd moet in de personeelsadvertentie worden vermeld (art. I, tweede lid). Wie meent niet te zijn aangenomen omdat hij of zij 'te oud' is (of te jong) kan een oordeel daarover vragen aan de Commissie gelijke behandeling. Op grond van haar deskundigheid en ervaring wordt van de Commissie een belangrijke bijdrage verwacht aan de uitwerking van het algemeen beginsel van gelijke behandeling ongeacht leeftijd. Geheel volgens de traditie van de Nederlandse gelijke-behandelingswetgeving is in het wetsvoorstel niet in sancties voorzien. Handelen in strijd met de wettelijke norm zal volgens art. 6:162 BW wél onrechtmatig zijn. Indirecte discriminatie van vrouwen naar leeftijd Hebben vrouwen speciaal reden verheugd te zijn over wettelijke maatregelen tegen leeftijdsdiscriminatie, omdat onderscheid naar leeftijd met name vrouwen nadelig treft? Dat mogen wij aannemen, aangezien vrouwen meer dan mannen tijdelijk uittreden (of zich neerleggen bij kleine deeltijdbanen en slechtere rechtsposities) in verband met de verzorging van kinderen, en aangezien de traditionele arbeidsdeling zich tijdens het leven voortzet.8 Deze verschillen leggen de basis voor verschil in sociale positie en inkomen van oudere mannen en vrouwen. De mogelijkheid dat onderscheid naar leeftijd indirect discriminatie van vrouwen inhoudt is dus tenminste iets om bedacht op te zijn. Ook de Commissie gelijke behandeling meent dat het aannemelijk is dat vrouwen in het algemeen eerder dan mannen onevenredig nadeel ondervinden van leeftijdsgrenzen bij de opbouw van hun carrière. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat vrouwen vanwege zwangerschap, moederschap en zorgtaken vaker dan mannen hun loopbaan onderbreken dan wel in deeltijd werken. Het hanteren van leeftijdsgrenzen (van 35, 41 en 55 jaar) bij de aanstelling van onderzoekers in opleiding en post-docs door de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO) en de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen (KNAW) keurde de Commissie dan ook af als een vorm van indirect onderscheid naar geslacht.9 De leeftijdsgrenzen werden geschrapt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt slechts gesproken van een mogelijk verband tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie. Het zou een feit zijn dat leeftijdsdiscriminatie regelmatig vrouwen lijkt te treffen (MvT, p. 9). Dit leidt in het wetsvoorstel echter niet tot speciale bepalingen betreffende discriminatie van vrouwen naar leeftijd. Vergelijking bestaande en nieuwe wetgeving Moest tot nu toe leeftijdsdiscriminatie van vrouwen via de omweg van indirect onderscheid naar geslacht worden aangepakt, op grond van de nieuwe wet zal dit rechtstreeks, als een vorm van leeftijdsdiscriminatie kunnen worden bestreden. Het grote voordeel daarvan is dat het niet meer nodig zal zijn met behulp van cijfermateriaal aan 8. Tineke van Vleuten, beefiijds- en vrouwendiscriminatie, Nemesis 1995, nr. S,p. 112-121. 9. CGB 13 oktober 1997, RN 1998,825, m.nt. Eva Cremers-Hartman. 10. De beoordeling zal bovendien op dezelfde manier verlopen doordat de criteria van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit aan welke indirect onderscheid naar geslacht wordt getoetst, ook bij onderscheid
1998 nr 3
te tonen dat een bepaalde leeftijdsgrens met name vrouwen nadelig treft. (Voor mannen is het overigens helemaal gunstig direct een beroep op leeftijdsdiscriminatie te kunnen doen, aangezien onderscheid naar leeftijd zelden indirecte discriminatie van mannen zal opleveren, zodat de WGB de naar-leeftijd-gediscrimineerde man weinig te bieden heeft.) Het verzamelen van dergelijke gegevens is vaak lastig en de vraag hoe er precies moet worden geteld wil ook nog wel eens problemen opleveren. Zo'n berekening is nodig om een vermoeden van indirecte discriminatie te onderbouwen, tenzij feiten van algemene bekendheid (zoals dat vrouwen vaker hun loopbaan onderbreken om voor kinderen te zorgen) als basis voor dat donkerbruine vermoeden kunnen dienen. Rechtstreeks een beroep kunnen doen op het verboden karakter van leeftijdsgrenzen is dus winst. Die winst blijft wel beperkt doordat in het wetsvoorstel onderscheid naar leeftijd alleen ontoelaatbaar is als het niet objectief gerechtvaardigd is. Vanaf dit punt verloopt de beoordeling van het onderscheid hetzelfde als in het geval van (een vermoeden van) indirect onderscheid naar sekse: ook dat is niet ontoelaatbaar als er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor kan worden aangevoerd (art. 6 WGB, art. 2, eerste lid, AWGB).10 Daar komt bij dat het wetsvoorstel alleen betrekking heeft op onderscheid naar leeftijd bij werving en selectie. Levert onderscheid naar leeftijd op andere onderdelen van het arbeidsproces, of op andere terreinen dan arbeid, indirect onderscheid naar geslacht op, dan verbiedt de voorgestelde wet dat niet. We vallen dan terug op de vertrouwde regels van de WGB en van de AWGB. Dit roept de vraag op of het speciaal in het belang van vrouwen is dat het verbod op leeftijdsdiscriminatie tot andere terreinen dan werving en selectie wordt uitgebreid. Andere terreinen De beperking van het verbod op leeftijdsdiscriminatie tot werving en selectie heeft veel kritiek opgeroepen." Het verbod zou zich ook moeten uitstrekken tot de arbeidsvoorwaarden, bevordering, opleiding en ontslag (en tot andere maatschappelijke terreinen). Is het met name voor vrouwen van belang het verbod op leeftijdsdiscriminatie uit te breiden tot bijvoorbeeld het beëindigen van de arbeidsovereenkomst? Die gedachte kan opkomen doordat het soms zo schijnt te zijn dat de effecten van een goed (in de zin van: vrouwen een gelijke kans biedend) sollicitatiebeleid, teniet worden gedaan doordat vrouwen eerder en meer dan mannen het arbeidsproces weer verlaten. Bij de politie verdwijnen vrouwen die de arbeidsorganisatie binnenkomen bijvoorbeeld weer al te snel. Maar hoeveel verbetering valt op dit punt te verwachten van een verbod op leeftijdsdiscriminatie? Onderscheid naar leeftijd is niet de belangrijkste reden dat vrouwen (tijdelijk) uit het arbeidsproces verdwijnen. Desalniettemin doet de zaak van de garderobe-dames vermoeden dat werkgevers nog steeds voor bepaalde representatieve functies het liefst jonge vrouwen in dienst hebben. Vrouwen zullen uit deze functies eerder dan mannen naar leeftijd gehanteerd moeten worden, zoals hierboven reeds vermeld. 11. Zie de reacties van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie, maar ook van de Commissie gelijke behandeling en de Stichting van de Arbeid zoals weergegeven in de memorie van toelichting, p. 2 e.v.
79
AUTEUR
ARTIKEL
worden ontslagen omdat zij te oud zijn - maar mannen worden voor die functies misschien al niet eens aangenomen. Verder is de wens niet op een bepaalde leeftijd verplicht te worden gepensioneerd, maar door te kunnen werken, er wellicht niet een die nou bij veel vrouwen leeft. Er zijn best vrouwen, net als mannen, die niet op hun 65ste willen stoppen met werken, maar ook hier geldt dat dit niet een heel belangrijke factor is voor de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt. Discriminatie van vrouwen naar leeftijd bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lijkt, kortom, niet een onderwerp dat prioriteit moet hebben bij de verbetering van de positie van vrouwen. Ter vergelijking zij nog opgemerkt dat in de Verenigde Staten, waar leeftijdsdiscriminatie ook bij ontslag en pensionering is verboden, het met name mannen zijn die daartegen in het geweer komen.12 Dat heeft meerdere oorzaken, die niet alle in Nederland even sterk aanwezig zijn, maar kan toch de indruk bevestigen dat we op dit punt niet speciaal met een vrouwen-issue van doen hebben.
worden afgesloten met het uitspreken van de verwachting dat het opdragen van de handhaving van de wet aan de Commissie gelijke behandeling, voor vrouwen gunstig zal zijn. De CGB, opvolgster van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen, heeft veel ervaring met seksediscriminatie-zaken en is getraind op het herkennen van (indirecte) discriminatie van vrouwen. Hoopgevend is bovendien dat de Commissie ook zonder expliciet wettelijk verbod leeftijdsdiscriminatie al afkeurt. Het voeren van een leeftijdsbeleid bij de aanstelling van personeel waarbij 'de leeftijdsopbouw binnen de taakcluster' doorslaggevend was, werd door de Commissie niet geaccepteerd.13 Het leeftijdsbeleid mag alleen dan prevaleren indien het stellen van een leeftijdseis voor het uitoefenen van de werkzaamheden relevant is, meent de Commissie. Dit is m.i. de kern van het beginsel van gelijke behandeling: een afwijzing van onderscheid op grond van irrelevante factoren. Mr. dr. Anne Marie Gerritsen
Commissie gelijke behandeling
Dit kort commentaar op het Wetsvoorstel verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie kan positief
12. Moge ik voor meer informatie over dit onderwerp verwijzen naar 13. CGB 26 november 1996,96-111, SMA 1997, p. 365. mijn proefschrift, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, Kluwer, Deventer 1994.
80
NEMESIS
