Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg
Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg De betekenis van het recht inzake aanbesteding, mededinging en marktordening voor de gezondheidszorg
Redactie: Mr. M.J.J.M. Essers Mr. dr. H.E.G.M. Hermans Mr. dr. J.J.M. Sluijs
Gezondheidswetgeving in de praktijk
Redactie serie Gezondheidswetgeving in de praktijk: Mr. R.N. van Donk Mr. dr. H.E.G.M. Hermans Mr. dr. J.J.M. Linders
Bohn Stafleu van Loghum Houten 2008
Ó 2008 Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Uitgeverij Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopiee¨n of opnamen, hetzij op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopiee¨n uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet 1912 jo het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden. Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een betrouwbare uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor drukfouten en andere onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen. ISBN 978 90 313 53033 NUR 825 Ontwerp omslag: Houdbaar, Deventer Ontwerp binnenwerk: TEFF (www.teff.nl) Automatische opmaak: Pre Press, Zeist
Bohn Stafleu van Loghum Het Spoor 2 Postbus 246 3990 GA Houten www.bsl.nl
Inhoud
DEEL
Voorwoord
1
Over de redactie en auteurs (kort cv)
3
1
AANBESTEDEN
7
1
9
2
3
Het Europese aanbestedingsmodel 1.1 Uitgangspunten van het Europese aanbestedingsmodel 1.2 Het aanbestedingsrecht 1.3 De werkingssfeer van het aanbestedingsrecht 1.4 Aanbestedingsplicht van zorginstellingen 1.5 Inkoop van zorgdiensten 1.6 Evaluatie van het Europese aanbestedingsmodel 1.7 Conclusie Literatuur
9 10 10 11 11 12 13 14
Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht 2.1 Inleiding 2.2 Aanbestedingsplicht zorginstellingen? 2.3 Toepassing aanbestedingsbeginselen 2.4 Conclusie Literatuur
15 15 16 19 21 22
Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen 3.1 Inleiding 3.2 Activiteiten onder de Zorgverzekeringswet 3.3 AWBZ-activiteiten
23 23 24 26
VI
Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg
3.4 3.5 3.6
WMO-activiteiten Activiteiten voor Justitie Samenvatting
27 28 28
4
Inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars 4.1 Inleiding 4.2 Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht 4.3 Inkoop van de AWBZ 4.4 Proces van contracteer- en inkoopbeleid 4.5 Kernpunten bij de zorginkoop 4.6 Conclusie
31 31 32 32 34 35 36
5
Transparant aanbesteden bij de bouw van zorginstellingen 5.1 Inleiding 5.2 Ontwikkelingen 5.3 Verplichting tot aanbesteden? 5.4 Niet verplicht, toch doen? 5.5 Is er geen tussenoplossing? 5.6 Rol aanbestedingsbeginselen 5.7 Conclusie 5.8 Onderhandelingsmodel
37 37 37 38 38 40 40 40 41
Inkoopscan: naar een doelmatiger inkoop- en aanbestedingsbeleid 6.1 Inleiding 6.2 Inkoop 6.3 Inkoopproces 6.4 Inkoopanalyse 6.5 Samenwerking 6.6 Tot slot
43 43 44 44 45 46 47
Model voor transparant aanbesteden van opdrachten 7.1 Inleiding 7.2 De zin van een modelmatige benadering 7.3 Inkoopfunctie 7.4 Inkoopproces 7.5 Inkoopmarketing 7.6 Inkoopverbetering 7.7 Tot slot
49 49 49 50 51 53 53 53
Intrakoop: gezamenlijke inkoop in de zorg 8.1 Inleiding 8.2 De rol van inkoop
55 55 55
6
7
8
Inhoud
VII
8.3 8.4 8.5
9
Efficiency Rechtmatigheid Succesfactoren van gezamenlijke inkooptrajecten
56 56 57
Tien tips voor een succesvolle aanbesteding Tip 1: houd je aan de termijnen Tip 2: stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven Tip 3: maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunningcriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend Tip 4: ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria Tip 5: vermeld de norm bij de geschiktheidseisen Tip 6: vermijd ongeoorloofde wijzigingen van (sub)gunningcriteria en geschiktheidseisen Tip 7: vermijd disproportionele ervaringseisen en omzeteisen Tip 8: vermijd toeschrijving Tip 9: controleer Model K-verklaring Tip 10: motiveer de afwijzings- en gunningsbeslissing
61 61 62
63 63
10
Rechtsbescherming onder de WMO 10.1 Inleiding 10.2 Nationale handhaving 10.3 Procedures 10.4 Burgerlijke rechter 10.5 Vorderingen 10.6 Voorwaarden voor het instellen van vorderingen 10.7 Overzicht rechtspraak WMO
67 67 67 68 68 69 71 72
DEEL
2
62
64 64 65 65 66
MEDEDINGING EN MARKTORDENING
73
11
Inleiding
75
12
Invloed van het Europese recht op gereguleerde marktwerking 12.1 Inleiding 12.2 Zorg over de grens 12.3 Rechtvaardigingsgrond biedt kansen
79 79 79 80
Hoofdlijnen Wet marktordening gezondheidszorg 13.1 Marktordening in het nieuwe zorgstelsel 13.2 Wat wordt met de WMG geregeld?
83 83 84
13
VIII
Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg
13.3 Taken en bevoegdheden van de NZa 13.4 Handhaving Literatuur
85 88 88
14
Hoofdlijnen Mededingingswet 14.1 Inleiding 14.2 Kartelverbod 14.3 Misbruik economische machtspositie 14.4 Toezicht NMa
89 89 89 92 93
15
Prestatiebekostiging 15.1 Inleiding 15.2 Prestatiebekostiging in de curatieve zorg (ziekenhuizen) 15.3 De toekomstige prestatiebekostiging in de curatieve zorg 15.4 Kritiek op de invoering van maatstafconcurrentie 15.5 Zorgzwaarte in de AWBZ 15.6 Tot slot Literatuur
95 95
100 101 102 102
16
Grenzen aan samenwerking tussen zorginstellingen 16.1 Inleiding 16.2 Vormen van samenwerking 16.3 Welke samenwerking is toegestaan? 16.4 Conclusie
105 105 106 108 110
17
Grenzen aan concentraties van zorginstellingen 17.1 Nieuwe meldingsdrempels voor zorginstellingen bij de NMa 17.2 Stappenplan bij melden van fusies in de zorg bij de NMa 17.3 Grenzen aan concentraties in de zorg 17.4 Grenzen aan fusies tussen zorgverzekeraars 17.5 Afsluiting Literatuur
111
18
Grenzen aan inkoopmacht 18.1 Inleiding 18.2 Verplichtingen op grond van de Zorgverzekeringswet 18.3 Zorginkoop 18.4 Inkoopmacht 18.5 Conclusie
97 98
111 112 114 118 119 119 121 121 121 123 124 125
Inhoud
19
20
IX
Voorbereiding op het nieuwe toezicht: inval, clementie en compliance 19.1 Inleiding 19.2 Inval 19.3 Clementie 19.4 Compliance 19.5 Conclusie
127 127 128 130 131 131
Synthese: naar een verantwoord mededingingsbeleid Literatuur
133 134
Register
137
Voorwoord
‘Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg is een uitgave die de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht in de zorgpraktijk in beeld brengt. Wij hebben deskundigen op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht, het mededingingsrecht en juristen met ‘zorgervaring’ in beide rechtsgebieden bereid gevonden elk hun eigen specifieke invalshoek te belichten. Door de toenemende betekenis van zowel marktwerking als marktordening in de gezondheidszorg heeft de behoefte aan juridische achtergrondkennis op dit gebied in korte tijd een enorme vlucht genomen. Zonder kennis over de betekenis van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht is ondernemen in de zorg vrijwel onmogelijk geworden. De auteurs nemen de lezer stapsgewijs mee door het woud van aanbestedings- en mededingingsvoetangels en geven aan onder welke omstandigheden de aanbestedings- en mededingingsregels voor zorginstellingen, zorgverzekeraars en overheden gelden. In heldere bewoording wordt uiteengezet hoe u zorginkoop e´n verkoop van zorgdiensten op verstandige wijze organiseert. De redactie, Rotterdam, 15 april 2008
Over de redactie en auteurs (kort cv)
Mr. W.T. Algera werkt als advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Hij richt zich vooral op het adviseren en voeren van procedures met betrekking tot het algemene en sectorspecifieke mededingingsrecht, de problematiek van markt & overheid, de verkeersvrijheden (onder andere in relatie tot het aanbestedingsrecht) en de implementatie van Europese regelgeving in het nationale recht. Hij publiceert onder meer voor het tijdschrift Markt & Mededinging en treedt daarnaast op als gastdocent bij de Universiteit Utrecht. Mr. M.S.M.B. Beljaars is beleidsadviseur bij GGZ Nederland, brancheorganisatie voor geestelijke gezondheidszorg en verslavingszorg. Haar aandachtsgebieden zijn: positionering van de GGZ in diverse financieringswetten, mededinging in de zorgsector, deregulering en liberalisering en zorgverkooprelaties van GGZ-instellingen met zorgverzekeraars, zorgkantoren, ministerie van Justitie, gemeenten en huisartsen. Mr. J.W.A. Bergevoet is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Hij is gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht en adviseert en begeleidt zowel overheden als (zorg)ondernemingen op het gebied van (Europees) aanbestedingsrecht. Mr. drs. N.J.E.G. Cremers werkt bij Zorgverzekeraars Nederland. Haar voornaamste aandachtsgebieden zijn onder meer de Zorgverzekeringswet, mededingingsrecht, aanbestedingsrecht en privacywetgeving. Zij actualiseert voor Elsevier Bedrijfsinformatie een aantal handboeken en is daarnaast docent en auteur voor NIBE-SVV. Zij is coauteur van het ‘Handboek Zorgverzekeringen, De Zorgverzekeringswet in de praktijk’ en publiceert regelmatig artikelen voor diverse vakbladen. Drs. O. Estoppey heeft jarenlang inkoopervaring opgedaan in onder andere de zorg- en onderwijssector. Hij is sinds 2006 aanbestedingsexpert bij AlfaDeltaCompendium. In deze functie voerde hij naast inkoopoptimalisatietrajecten ook diverse (Europese) aanbestedingen uit bij toonaangevende opdrachtgevers in de publieke sector.
4
Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg
Mr. M.J.J.M. Essers is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Samen met Gert Wim van de Meent leidt hij daar de praktijkgroep die adviseert en procedeert op het gebied van aanbesteding, mededinging en marktordening. Essers richt zich op ondersteuning van zorginstellingen bij aanbestedingsgeschillen, begeleiding van bouwaanbestedingen voor ziekenhuizen en AWBZ-instellingen en advisering over mededingingsrecht. Mr. A. de Groot is advocaat bij GMW Advocaten B.V. in Den Haag. Hij voert een gespecialiseerde overheidspraktijk met als belangrijk werkterrein de positie van toezichthouders op het snijvlak van bestuursrechtelijke- en strafrechtelijke interventies. Hij begeleidt, adviseert en procedeert voor ondernemingen en instellingen die in het vizier van toezichthouders komen of dreigen te komen. Mr. T.R.M. van Helmond is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. en is gespecialiseerd in aanbestedingsrecht en mededingingsrecht. Tom van Helmond heeft naast een juridische ook een medische achtergrond. Hij begeleidt dan ook regelmatig aanbestedingsprocedures voor de realisatie en de exploitatie van zorgvastgoed, en treedt bovendien veelvuldig op als advocaat in aanbestedingsgeschillen. Mr. dr. H.E.G.M. Hermans werkt als senior juridisch beleidsadviseur bij de Nederlandse vereniging van ziekenhuizen. Daarnaast is hij als universitair hoofddocent Gezondheidsrecht verbonden aan het instituut Beleid en Management Gezondheidszorg van de Erasmus universiteit/Erasmus MC. Drs. M. de Jongh werkt als bedrijfskundige vanuit een brede, multidisciplinaire achtergrond. Ooit in de gezondheidszorg gestart in een beleidsmatige functie, maar al snel in de praktijk gedoken als hoofd inkoop. In 1999 in een inkoop consultancy omgeving verantwoordelijk voor teams van inkoopspecialisten die bij grote klanten inkoopverbeteringen doorvoerden. Samen met Fred Wittmaekers heeft hij inkoopmethodologie en trainingen ontwikkeld en PeopleGroup opgericht. Mr. P.M. van Oordt studeerde Nederlands recht te Utrecht en heeft twee jaren aan het Koninklijk Conservatorium te Den Haag gestudeerd. Sinds januari 2006 is hij als advocaat werkzaam bij Loyens & Loeff N.V. Hij heeft zich in de eerste periode vooral toegelegd op het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. Hij specialiseert zich momenteel in het arbeidsrecht. Mr. M. Semmekrot is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. en gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Mr. dr. J.J.M. Sluijs is advocaat bij GMW Advocaten B.V. in Den Haag. Hij is gespecialiseerd in gereguleerde marktwerking en het Europese interne marktrecht. Sluijs adviseert en procedeert vooral over mededingingsrechte-
Over de redactie en auteurs (kort cv)
lijke kwesties en gezondheidszorgkwesties, aanbestedingen, en in geschillen met toezichthouders. Mr. A. Stellingwerff Beintema is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Zij is gespecialiseerd in het adviseren en procederen voor overheden en ondernemingen op het gebied van het (Europese) aanbestedingsrecht. Tevens begeleidt zij overheden bij de voorbereiding en uitvoering van Europese aanbestedingsprocedures. Mr. M.Ph.M. Wiggers is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Hij is gespecialiseerd in het mededingingsrecht en adviseert en begeleidt zowel overheden als (zorg)ondernemingen op het gebied van (Europees) mededingingsrecht. Drs. E. Wijnhof is werkzaam bij Intrakoop Coo¨peratieve inkoopvereniging voor de gezondheids- en seniorenzorg u.a. Wijnhof is als manager ledenservice verantwoordelijk voor alle ‘commercie¨le’ activiteiten met betrekking tot leden van Intrakoop, waar hij inmiddels acht jaar in diverse managementfuncties werkt. Hiervoor is hij een aantal jaren werkzaam geweest als hoofd inkoop en logistiek bij een topklinisch ziekenhuis. Daarvoor heeft hij ervaring opgedaan in een aantal managementfuncties op het gebied van inkoop en logistiek bij verschillende bedrijven.
5
