Governance in de gezondheidszorg Mr. drs. D.F.A. Mollema* Inleiding Het landschap binnen de gezondheidszorg is de laatste jaren sterk gewijzigd. Doordat het overheidsbeleid erop gericht is de patiënt (hierna ook: cliënt) steeds meer centaal te stellen, verandert het marktmechanisme binnen de gezondheidszorg langzaam van aanbodsturing naar vraagsturing. Sinds 2006 wordt in de gezondheidszorg geleidelijk vrije prijsvorming geïntroduceerd. Met de invoering van onder andere zogenoemde diagnosebehandelcombinaties (DBC’s) wordt beoogd behandelingen te beprijzen en te komen tot een bekostigingssysteem van de zorg waarin ondernemerschap en concurrentie belangrijker zijn geworden. Deze veranderingen bieden zorgaanbieders nieuwe kansen. Anderzijds betekent het gewijzigde marktmechanisme dat de zorgaanbieder zelf de negatieve gevolgen moet dragen voor verkeerde beslissingen, waar voorheen de overheid beslissingen nam en risico’s liep. Daarmee worden goed bestuur en strategische besluitvorming binnen gezondheidszorginstellingen steeds belangrijker. Hetzelfde geldt vanuit de positie van belanghebbenden, voor het toezicht op het bestuur. Een aantal incidenten binnen ziekenhuizen, waarbij juist gebrek aan verantwoording, rekenschap en toezicht een aanmerkelijke rol speelde, stemt echter niet hoopgevend.1 Tegen de voornoemde achtergrond zal in deze bijdrage aandacht worden besteed aan governance-mechanismen binnen gezondheidszorg. De nadruk ligt daarbij op private governance-verhoudingen in de intramurale sector (ziekenhuizen), de wijze waarop publieke governance hierop invloed uitoefent, en mogelijke wijzigingen die hierin zijn te verwachten door de introductie van de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke ondermening (hierna: M.O.) en in een verdere toekomst de invoering van de nieuwe Wet cliëntenrechten zorg (Wcz).2 Allereerst zal kort het kader worden geschetst, waarna wordt stilgestaan bij de huidige stand van zaken op het gebied van bestuur en toezicht binnen ziekenhuizen en de invloed van * 1.
2.
Mr. D.F.A. Mollema is werkzaam als kandidaat-notaris bij Stibbe. OVV, Een onvolledig bestuurlijk proces: hartchirurgie in UMC St Radboud. Onderzoek naar aanleiding van berichtgeving op 28 september 2005 over te hoge mortaliteit, Den Haag: OVV 2008; IGZ, Rapport naar aanleiding van het onderzoek naar de organisatie en kwaliteit van het medisch specialistisch functioneren in het Diaconessenhuis te Meppel, Den Haag: IGZ 2006; IGZ, Onderzoek naar aanleiding van de brand in operatiekamer 8 van het Twenteborg Ziekenhuis te Almelo op 28 september 2006, Den Haag: IGZ 2008; IGZ, Rapport naar aanleiding van het onderzoek naar het peroperatief proces in de IJsselmeerziekenhuizen te Lelystad en Emmeloord op 5 en 12 september 2008, Amsterdam: IGZ 2008. Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 1-2; wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (concept 12 maart 2009).
V & O
2 0 0 9 ,
publieke governance op private governance-regels. Tot slot worden de eventuele wijzigingen die hierin kunnen optreden met de introductie van de M.O. en de Wcz, behandeld. Soorten governance-regels Ondanks dat er veel literatuur bestaat over governance binnen rechtspersonen en ondernemingen, waarbij het onderwerp vanuit verschillende invalshoeken is onderzocht, is het begrip niet eenduidig. In algemene zin heeft het begrip betrekking op bestuur, toezicht op het bestuur en het afleggen van verantwoording over het bestuur en toezicht. Voor de gezondheidszorgsector wordt in de literatuur wel onderscheid gemaakt tussen drie verschillende soorten governance-regels waarmee zorgaanbieders te maken kunnen krijgen. Het gaat om regels in de sfeer van: (1) private governance, (2) publieke governance, en (3) professionals governance.3 Bij de eerste vorm van governance betreft het regels die op grond van het privaatrecht bestaan over de invulling en de wijze van bestuur, het toezicht op het bestuur en het afleggen van verantwoording over het bestuur en toezicht. Bij publieke governance gaat het om maatschappelijke belangen en de invloed die de overheid uitoefent op de gezondheidszorg. Ten slotte bestaat er een derde vorm van toezicht die voortkomt uit de beroepsgroep zelf. Hieronder vallen bijvoorbeeld het tuchtrecht en de richtlijnen en standaarden van de wetenschappelijke beroepsverenigingen. In de literatuur is recent nog weer gepleit voor een meer prominente rol van toezicht uit eigen kring.4 De drie verschillende soorten governance-regels vormen geen statische situatie, maar interfereren met elkaar al naar gelang de maatschappelijke opvattingen en de tijdgeest.5 In het navolgende zal vooral aandacht worden besteed aan de private governance en de wijze waarop de publieke governance hierop ingrijpt. Huidige situatie Invloed WTZi op inrichting bestuur en toezichtorgaan Hoewel de nadruk in deze bijdrage op de private governance ligt, schept het publiekrecht het kader waarbinnen moet worden gehandeld. Momenteel is relevant voor de juridische inrichting van zorgaanbieders de Wet toelating zorginstellingen (WTZi), die onder meer publiekrechtelijke regels stelt voor de inrichting van het bestuur en toezicht binnen een privaatrechtelijke rechtspersoon. Van oudsher worden de meeste ziekenhuizen gedreven 3. 4. 5.
H. Hoek, Governance & gezondheidszorg. Private, publieke en professionele invloeden op zorgaanbieders in Nederland, Assen: Van Gorcum 2007, p. 35-37. Ph.S. Kahn, De vrijblijvendheid voorbij. De wetenschappelijke vereniging als kwaliteitskeurmeester, TvGR 2009, p. 17-25 Hoek 2007, p. 55-57.
n u m m e r
1 0
201
in de rechtsvorm van de stichting. Vanuit het perspectief van de governance zijn bij de stichting de regels voor het bestuur en het toezicht daarop in vergelijking met andere rechtspersonen in het Burgerlijk Wetboek het minst uitgewerkt. Zo is er geen wettelijke groep belanghebbenden en is er geen verantwoordingsplicht van het bestuur aan belanghebbenden. Daarnaast ontbreekt een wettelijke regeling over toezicht op het bestuur van de stichting. Aan instellingen met een toelating op grond van de WTZi worden met betrekking tot de bestuursstructuur nadere eisen gesteld, die in beginsel in de statuten van de rechtspersoon moeten worden vastgelegd (art. 6.1 Uitvoeringsbesluit WTZi). Het betreft de navolgende eisen: a. Er dient een orgaan te zijn dat toezicht houdt op het beleid en de dagelijkse of algemene leiding van de instelling en deze met raad ter zijde staat. Daarbij kunnen personen niet tegelijk deel uitmaken van het toezichthoudend orgaan en de dagelijkse of algemene leiding. b. Het toezichthoudend orgaan dient zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de dagelijkse en algemene leiding van de instelling en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. c. De instelling dient de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het toezichthoudend orgaan en de dagelijkse algemene leiding inzichtelijk vast te leggen, alsmede de wijze waarop interne conflicten tussen beide organen worden geregeld. Daarnaast geldt voor de instelling die wordt geëxploiteerd in de vorm van een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die een onderneming in stand houdt waarvoor op grond van de wet een ondernemingsraad moeten worden ingesteld, dat in de statuten aan een orgaan dat de cliënten van de instelling vertegenwoordigt, de bevoegdheid moet worden toegekend om een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer. Aan de waarde van het enquêterecht binnen de gezondheidszorg valt overigens te twijfelen.6 De instelling is voorts verplicht om ten aanzien van de bedrijfsvoering schriftelijk vast te leggen welke organen van de instelling welke bevoegdheden hebben, en legt daarbij vast hoe de zorgverlening georganiseerd wordt, van welke organisatorische verbanden gebruik wordt gemaakt en wat de aard van de relaties met die samenwerkingsverbanden is. Overigens wordt steeds vaker, mede in verband met de introductie van marktwerking binnen de zorg en de mogelijkheid om over de prijzen van bepaalde (eenvoudige en electieve) behandelingen in het zogenoemde B-segment te onderhandelen, de rechtsvorm van de stichting als knellend ervaren. In de praktijk zijn ontwikkelingen waar te nemen waarbij zorgaanbieders inspelen op deze nieuwe werkelijkheid, bijvoorbeeld door het oprichten van bepaalde zorg BV’s voor private activiteiten (bijvoorbeeld een sportmedisch centrum).7 Indien gekozen wordt 6. 7.
202
K.J. Gussinklo, Wanbeleid in de zorg. Het toetsingskader in een enquêteprocedure bij een zorginstelling, Ondernemingsrecht 2009, p. 391. T.A.M. van den Ende, Het ondernemende ziekenhuis van vandaag en morgen. Hoe ondernemend kan het 'ziekenhuis van morgen' heden ten dage zijn?, TvGR 2007, p. 66-78.
V & O
2 0 0 9 ,
voor een andere rechtsvorm dan de stichting, geldt onverminderd dat het niet mogelijk is om als instelling een toelating te verkrijgen voor het verrichten van medisch-specialistische zorg met een winstoogmerk op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 2 WTZi en artikel 3.1 van het Uitvoeringsbesluit WTZi. Zorgbrede governance code Als kader voor het bestuurlijk handelen heeft de gezondheidszorgsector in 2005 een zorgbrede governance code (hierna ook: gedragscode) opgesteld, om via de weg van zelfregulering tot een passende verantwoordingsstructuur te komen. De gedragscode gaat uit van het bekende ‘pas toe of leg uit’-beginsel, maar heeft geen wettelijke verankering. Bij het opstellen van de gedragscode is de stichting met een raad van toezicht-model als uitgangspunt genomen. In de gedragscode zijn onder meer best practice-bepalingen opgenomen om de onafhankelijkheid van het bestuur en de raad van toezicht te waarborgen. Zo dient de raad van toezicht zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de raad van bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Zij geven jaarlijks inzicht in de door hen uitgeoefende nevenfuncties. Daarnaast acht de gedragsode het niet gewenst dat de leden van de raad van toezicht op voordracht dan wel door derden worden benoemd. De raad van toezicht heeft, volgens de gedragscode, tot taak toezicht te houden op het besturen door de raad van bestuur en bewaakt ten minste: – de realisatie van de doelstellingen van de zorgorganisatie; – de strategie en de risico’s verbonden aan de activiteiten van de zorgorganisatie; – de opzet en werking van de interne risicobeheersing- en controlesystemen; – de financiële verslaglegging; – de naleving van de wet- en regelgeving; en – het als zorgorganisatie op passende wijze uitvoering geven aan het zijn van een zorgonderneming met een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid. De gedragscode schrijft tevens voor dat relevante belanghebbenden – belanghebbenden van wie de belangen of doelstellingen rechtstreeks geraakt worden bij vraagstukken of beleidsvoornemens van de zorgorganisatie – worden geraadpleegd over onderwerpen zoals: de vaststelling of wijziging van de missie, doelstelling of grondslag van de zorgorganisatie, het overdragen van zeggenschap of een belangrijk deel daarvan, het opheffen of belangrijk inkrimpen of uitbreiden van werkzaamheden van de zorgorganisatie, en de systematische bewaking, beheersing of verbetering van de kwaliteit van de te verlenen zorg. Ter verantwoording aan deze belanghebbenden legt het bestuur van de zorgorganisatie door een openbare publicatie verantwoording af over het gevoerde beleid. Daarnaast draagt het bestuur er zorg voor dat ook alle werkzame medische professionals verantwoording afleggen over de wijze van handelen en behandelen. Opvallend is dat overigens in de gedragscode geen regels zijn opgenomen over de relatie tussen het bestuur en bepaalde medische professionals, bijvoorbeeld over de invloed van medisch specia-
n u m m e r
1 0
listen op het ziekenhuisbestuur en vice versa, of over de rol van belanghebbenden op het gebied van de governance.8
stelselwijziging wordt de MTO opnieuw tegen het licht gehouden.
Medisch specialisten en medische staf Private governance-verhoudingen zijn vooral binnen ziekenhuizen bijzonder door de positie van medisch specialisten binnen het ziekenhuis, die zich moeilijk laat vergelijken met andere organisaties. Van oudsher is er in de praktijk een aantal manieren waarop de specialist aan het ziekenhuis verbonden kan zijn: vrijgevestigd, in dienstverband of een ambtelijke aanstelling (waar het academische centra betreft). Met name de relatie tussen het ziekenhuis(bestuur) en de vrijgevestigde specialist is interessant. In de Nederlandse ziekenhuizen zijn vrijgevestigde specialisten werkzaam op basis van de zogenoemde toelatingsovereenkomst.9 Door belanghebbendenorganisaties is daartoe een model toelatingsovereenkomst (MTO) opgesteld.10 De strekking van deze overeenkomst is dat de medisch specialist als zelfstandig beroepsbeoefenaar wordt toegelaten om de praktijk uit te oefenen binnen het ziekenhuis. Daarbij zal de praktijk meestal worden uitgeoefend in een samenwerkingsverband met andere specialisten van hetzelfde specialisme (art. 16.1 MTO). In de kern gaat het om een relatie waarbij afspraken worden gemaakt over de onderlinge rechten en verplichtingen van de specialist en het ziekenhuis, waarbij de patiënten van de specialist worden verpleegd in het ziekenhuis en de specialist tegen vergoeding gebruikmaakt van faciliteiten van het ziekenhuis. De verhouding tussen de medisch specialist en het ziekenhuis op basis van de toelatingsovereenkomst heeft een grote mate van gelijkwaardigheid. Weliswaar kent de toelatingsovereenkomst een aanwijzingsbevoegdheid voor het bestuur, maar deze is relatief beperkt (art. 7 MTO).
Op het raakvlak tussen private en professionele governance bestaat er binnen de ziekenhuizen nog een bijzonder orgaan, de medische staf, waarin alle specialisten of gelijkgestelde beroepsbeoefenaren in een ziekenhuis zijn verenigd. De rechten en verplichtingen van de medische staf zijn door de belanghebbendenorganisaties binnen de sector eveneens vastgelegd in een modelovereenkomst (Document Medische Staf; hierna: DMS). In de verhouding tot het ziekenhuisbestuur bestaat er een advies- en overlegrelatie (art. 3-5 DMS). Hoewel het formeel vooral gaat om medisch inhoudelijke belangen en professionele inzichten, kan de medische staf in de praktijk evenzeer een zwaarwegende stem hebben in bijvoorbeeld de benoeming of het ontslag van de ziekenhuisdirectie.13
Door de stelselwijzigingen die in verband met de marktwerking worden doorgevoerd, lijkt echter de aard van de relatie tussen het ziekenhuisbestuur en de medisch specialist enigszins te wijzigen. Hubben en Sijmons beschrijven een verandering in de relatie tussen de medisch specialist en het ziekenhuis op drie terreinen in verband met: (1) de bekostiging, (2) de verantwoordelijkheid voor kwaliteit van zorg binnen het ziekenhuis, en (3) de positie van de medisch specialist als ondernemer binnen en buiten het ziekenhuis.11 Op deze deelterreinen doen zich tegengestelde bewegingen voor, waardoor de eerdergenoemde positie van gelijkwaardigheid lijkt te veranderen. Enerzijds dwingen de nieuwe financieringsstructuur en de verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid tot een meer centralistische benadering, waarbij een slagvaardig bestuur van voldoende krachtig instrumentarium moet worden voorzien.12 Anderzijds vraagt marktwerking om meer flexibiliteit. Deze posities lijken niet eenvoudig te kunnen worden verenigd. In verband met de 8. 9.
Zie tevens: Kamerstukken II 2008/09, 32 012, nr. 1, p. 10. Ph.S. Kahn, De juridische relatie ziekenhuis/medisch specialist en kwaliteit van de zorg (diss.), Lelystad: 2001. 10. MTO (laatste versie juni 2006). 11. J.H. Hubben & J.G. Sijmons, Herpositionering van ziekenhuis en vrijgevestigd medisch specialist in hun civielrechtelijke verhouding, TvGR 2009, p. 2-16. 12. Hubben & Sijmons 2009, p. 16.
V & O
2 0 0 9 ,
Toekomstige ontwikkelingen Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) Voor de verhouding tussen zorgaanbieder, zorgverzekeraar en cliënt is het conceptwetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (hierna: Wcz) van belang. Op grond van het conceptwetsvoorstel zal verschillende wet- en regelgeving op het gebied van kwaliteit en toezicht in de gezondheidszorg worden vervangen door één wet. Zo zullen onder meer de WTZi, de Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ), de Wet klachtrecht cliënten zorgsector en de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen worden ingetrokken. Momenteel is alleen een – niet volledig – conceptwetsvoorstel openbaar, dat ruim een jaar geleden aan overlegpartijen ter consultatie werd gestuurd. Een versie van de Wcz is inmiddels voor advies aan de Raad van State voorgelegd. De tekst die de Raad van State heeft ontvangen, is overigens niet openbaar. Helaas zijn, vanuit het perspectief van de governance, juist de bepalingen over goed bestuur nog niet in het (openbare) conceptwetsvoorstel opgenomen. De minister en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) hebben in een brief aan de Tweede Kamer over toekomstig beleid en governance in de gezondheidszorg wel een kleine kijk in de mogelijke invulling van deze bepalingen geboden.14 Zo zal in de Wcz worden geregeld dat het toezichthoudend orgaan kan beslissen over het ontslag van bestuurders, de jaarrekening goedkeurt en decharge verleent voor het gevoerde beleid. Tevens wordt er een wettelijk goedkeuringsrecht ingevoerd voor het toezichthoudend orgaan ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten, zoals fusies, verbouwingen en verhuizingen. Voorts zullen mogelijk enkele sectorspecifieke taken en bevoegdheden van het bestuur in de Wcz worden opgenomen (bijvoorbeeld een meldingsverplichting van het bestuur bij ernstige financiële problemen aan een early warning-systeem). De Wcz beoogt, in verband met het langzaam loslaten van de centrale overheidssturing binnen de gezondheidszorg, het recht op goede zorg te versterken. Het gaat daarbij niet alleen om de 13. Hoek 2007, p. 136. 14. Kamerstukken II 2008/09, 32 012, nr. 1, p. 11-12 en 15.
n u m m e r
1 0
203
rechtens afdwingbare verplichting de kwaliteit en geschiktheid van de zorg te waarborgen (art. 6-15 Wcz), maar ook om in te staan voor de beschikbaarheid van spoedeisende zorg (art. 47 Wcz). De verplichtingen uit de Wcz komen te rusten op de zorgaanbieder. Net als onder de KWZ volgt uit de Wcz dat een ziekenhuis een zorgaanbieder is die een instelling in stand houdt. Medisch specialisten die binnen de instelling werkzaam zijn – al dan niet op basis van een toelatingsovereenkomst – zijn geen zorgaanbieder in de zin van de Wcz. Ook dit mechanisme is niet nieuw. Op grond van de Wcz is het ziekenhuisbestuur verantwoordelijk voor het verlenen van goede zorg en dient de organisatie van zorgverlening dusdanig te zijn ingericht dat de bevoegdheden en verantwoordingsplichten binnen de organisatie zo zijn geregeld dat ze leiden tot goede zorg. Passend daarbij is voorts dat zorgverleners verantwoording afleggen aan het bestuur.15 De memorie van toelichting stelt dat in verband daarmee de toelatingsovereenkomsten zullen moeten worden herzien.16 Dit volgt mijns inziens overigens niet vanzelfsprekend uit de Wcz. In de verhouding tussen het ziekenhuisbestuur en de medisch specialisten lijkt de Wcz een merkwaardige relatie te creëren, die meer in de richting van een overeenkomst van opdracht lijkt te bewegen.17 Doordat de bijzondere opdrachtregels uit titel 7.5 van Boek 7 BW tussen patiënt en hulpverlener blijven bestaan,18 lijkt de medisch specialist geconfronteerd te worden met twee ‘opdrachtrelaties’, die weliswaar in hoofdlijnen op elkaar zouden moeten aansluiten, maar dit niet per definitie doen (bijvoorbeeld omdat de normen niet geheel gelijk zijn). Eveneens is er door de artsenorganisatie KNMG terecht op gewezen dat de Wcz een zekere gezagsverhouding tussen ziekenhuisbestuur en medisch specialisten nodig maakt, met alle mogelijk onbedoelde gevolgen van dien (bijvoorbeeld fiscaal). Wetsvoorstel maatschappelijke onderneming (M.O.) Voor de gezondheidszorgsector is eveneens het wetsvoorstel M.O. relevant.19 In de voornoemde brief van de minister en staatssecretaris van VWS wordt de M.O. mede gezien als een antwoord op de gevolgen van de marktontwikkelingen binnen de gezondheidszorg, door een rechtskader te scheppen waar te allen tijde garanties bestaan dat bij de besluitvorming de belangen van de cliënt worden gediend en de invloed van kapitaalverschaffers beperkt is. Ten aanzien van het bestuur en toezicht geldt op grond van het wetsvoorstel M.O. het navolgende. Naast een bestuur heeft de vereniging of stichting M.O. verplicht een raad van toezicht (conceptart. 2:307c), bestaande uit ten minste drie natuurlijke personen. Dit is overigens in overeenstemming met de bestuursrechtelijke normen die de huidige WTZi oplegt. De onderlinge relatie tussen bestuur en toezichtorgaan wordt in 15. MvT Wcz (concept 12 maart 2009), p. 24; tevens: Kamerstukken II 2008/09, 32 012, nr. 1, p. 11-12. 16. MvT Wcz (concept 12 maart 2009), p. 18. 17. MvT Wcz, artikelsgewijs commentaar (B), art. 3, p. 7; Kamerstukken II 2008/09, 32 012, nr. 1, p. 11-12. 18. MvT Wcz (concept 12 maart 2009), p. 41. 19. Zie tevens: R.A. Huizer, De maatschappelijke onderneming, V&O 2009, p. 177-182.
204
V & O
2 0 0 9 ,
algemene zin geregeld in de conceptartikelen 2:307e en 2:307f en meer specifiek in conceptartikel 2:307g, welk laatstgenoemd artikel bepaalt welke besluiten in ieder geval onderworpen zijn aan goedkeuring van de raad van toezicht. Dit lijstje komt voor een belangrijk deel – voor zover relevant – overeen met de bestuursbesluiten bij grote coöperaties, OWM’en, BV’s en NV’s die op grond van het bepaalde in artikel 2:63j, 2:164 en 2:274 BW aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen. Als noviteit heeft de M.O. verplicht een belanghebbendenvertegenwoordiging, die door het bestuur dient te worden betrokken bij de beleidsvorming en uitvoering daarvan, zoals is vastgelegd in de gedragscode van de desbetreffende sector. Daarmee kan de sector zelf bepalen of de teugels voor het bestuur meer of minder worden aangehaald, en welke mate van verantwoording moet worden afgelegd aan belanghebbenden. De wettelijke verankering van de gedragscode kan geschieden op basis van het conceptartikel 2:307j. Afgezien van de rechten die de belanghebbendenvertegenwoordiging heeft op grond van een gedragscode, zal het bestuur in ieder geval overleg moeten voeren met de belanghebbendenvertegenwoordiging over de hoofdlijnen van het voorgenomen beleid en de daarbij te nemen strategische beslissingen. De belanghebbendenvertegenwoordiging dient voorts ten minste eens per jaar in de gelegenheid te zijn over het strategisch beleid advies uit te brengen. Wordt het advies door het bestuur niet overgenomen, dan moet het bestuur nader in overleg treden met de belanghebbendenvertegenwoordiging en mag geen uitvoering worden gegeven aan het besluit. Bij een eventuele status quo zal een interne of externe geschillenregeling uitkomst moeten bieden. Het wetsvoorstel M.O. creëert voorts de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de onderneming – al dan niet meerdere soorten – winstbewijzen kan uitgeven. Hoewel het risico dat de winstbewijshouder op zijn investering loopt, vergelijkbaar is met die van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap, zijn de rechten van de winstbewijshouder dat niet. Rechtvaardiging hiervoor wordt gevonden in het feit dat bij de M.O. het maatschappelijk belang vooropstaat.20 Naast het recht op winstuitkering krijgt de winstbewijshouder in beginsel krachtens het wetsvoorstel alleen het recht om een commissaris voor te dragen en het recht om de Ondernemingskamer te verzoeken om een commissaris te ontslaan. Binnen het wettelijk kader van de M.O. kan hier echter van worden afgeweken. Zodoende hangt het van de onderhandelingen tussen de investeerder en de rechtspersoon af welke additionele bevoegdheden de investeerder zal krijgen. Voorts wordt aan de belanghebbendenvertegenwoordiging en de vergadering van winstbewijshouders nog een aantal additionele rechten toegekend. Zo krijgen zij de bevoegdheid om het ontslag te verzoeken van een commissaris bij de Ondernemingskamer (conceptart. 2:307d), een recht om opmerkingen in te dienen bij het bestuur of de raad van toezicht naar aanleiding
20. Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3, p. 12-13.
n u m m e r
1 0
van de jaarrekening (conceptart. 2:307n), en krijgen zij het recht om een enquêteverzoek in te dienen. Ten slotte lijkt de M.O. als mogelijk antwoord te worden gezien voor toegelaten instellingen om op risicodragend kapitaal een vergoeding toe te kennen. Uit de voornoemde brief blijkt weliswaar dat het huidige kabinet geen ruimte zal geven aan een ‘commerciële zorginstelling’, in tegenstelling tot eerdere toezeggingen van het vorige kabinet, maar daarmee is niet gezegd dat winstuitkeringen in het geheel niet zullen worden getolereerd. Mijns inziens moet de brief zo worden gelezen dat vergoeding op risicodragend vermogen mogelijk wordt – voor bepaalde instellingen waar dat nu nog niet voor geldt – mits deze instellingen zich zullen omvormen naar een M.O.21 Tot slot De huidige governance-structuur binnen ondernemingen op het terrein van de gezondheidszorg blijkt relatief complex, vooral waar het betreft de relatie tussen medisch specialisten en het ziekenhuisbestuur. Daarbij stellen veranderingen in het zorgstelsel (deels) tegengestelde eisen aan deze relatie. De voorgestelde Wcz lijkt beperkte invloed te hebben op de private governance zoals deze nu reeds geldt binnen de gezondheidszorg, behoudens dat mogelijk de aard van de relatie tussen het ziekenhuisbestuur en de medisch specialisten zal wijzigen. Daar waar in de toekomst een zorginstelling in de vorm van de vereniging of stichting M.O. zal worden gedreven, zijn evenmin grote wijzigingen te verwachten ten opzichte van de huidige private governance-regels. Op basis van de WTZi en de gedragscode in de gezondheidszorg zijn de meeste (governance-)regels die voor de M.O. verplicht worden geïntroduceerd, al op toegelaten instellingen van toepassing. De vraag of deze rechtsvorm binnen de gezondheidszorgsector populair zal worden, zal vooral afhangen van de wijze waarop resultaatafhankelijke beloning op risicodragend vermogen zal worden toegestaan.
21. Kamerstukken II 2008/09, 32 012, nr. 1, p. 41 en Kamerstukken II 2009/10, 32 003, nr. 2, p. 32.
V & O
2 0 0 9 ,
n u m m e r
1 0
205
