7. Identificatie van Risico’s, Verantwoordelijkheid, Aansprakelijkheid Over witte vlekken, blinde vlekken en zwarte gaten
John van der Puil
7.1.
Case: De Archeologische vondst
In de Grand Republic of Swania heeft de Nederlandse aannemer International Flexible Contractors, IFC een opdracht geboekt voor het aanleggen van een haven in een bestaande baai. 1 Voor een algemeen plan van het ontwerp van de haven zie figuur 7.1. Swania heeft een lening gekregen van de Wereldbank, die zal worden gebruikt voor ontwikkeling van nieuwe infrastructuur. Het contract is een standaard contract volgens FIDIC, 2 dat internationaal veel wordt toegepast. De voorwaarden van deze standaard zijn aangepast voor de situatie ter plaatse en de behoeften van het land Swania. De aannemer is verantwoordelijk voor het ontwerp en de uitvoering van het contract.
1
. De hier beschreven case is ontleend aan het programma International Contracting van TIAS School for Management and Society, Tilburg, Core Module, Are we going to tender, vs. 6.0 October 2014, niet gepubliceerd. 2 . FIDIC = Fédération Internationale Des Ingenieurs de Conseil. FIDIC heeft verscheidene modellen van contractsvormen uitgegeven, zoals Construct, Design and Construct, Engineering-Procurement and Construct, EPC/turnkey, Design–Construct–Maintenance, Design–Construct-Finance. In de verschillende modellen liggen de risico’s steeds bij verschillende partijen.
1
Figuur 7.1. Het ontwerp van de haven met kades en steiger. De baai moet op diepte worden gebracht. Voordat IFC is overgegaan tot inschrijving heeft men een grondonderzoek laten verrichten door een daarin gespecialiseerde onderneming. IFC had daartoe reden. Bij de uitnodiging om in te schrijven was een kaart en een beschrijving van de bestaande situatie gevoegd met aanduiding van grondgesteldheid en dieptes. In de inschrijvingsdocumenten was een clausule opgenomen dat het werk fit for purpose opgeleverd moest worden: Ground or sea levels bottoms indicated on charts or maps are approximately only and variations from actual elevations shall be at Contractor’s risk.
In de baai is grondonderzoek verricht met een raster van 20 x 20 meter. Er is zachte grond aangetroffen. Geen obstakels zijn gesignaleerd. Daarop heeft IFC de ontwerptekeningen met het rapport van het grondonderzoek aan de Franse onderaannemer gezonden die in opdracht van IFC het baggerwerk voor het op diepte brengen van de baai zal uitvoeren. De Fransman zet daartoe een baggerschip in met een drijvende leiding om opgebaggerde specie 2
naar de kust te pompen. Het schip is uitgerust met een snijkop die geschikt is voor zachte grondsoorten.
Figuur 7.2. Lichte baggermolen met snijkop om klei, slib en zachtere grondsoorten los te maken. Deze snijkop is niet geschikt voor het baggeren van grondlagen waarin veel stenen liggen. Obstakels in het te baggeren gebied moeten vooraf worden verwijderd. Foto Public Domain.
In januari 2011 raakte de Franse baggeraar een obstakel, dat wellicht een scheepswrak zou kunnen zijn. In het rapport van het grondonderzoek staat niets over scheepswrakken. De baggeraar gebruikte een baggerkop met tanden die geschikt zijn voor het loswerken van zachte grond, zoals zand, slib en klei. De baggeraar moest het werk onderbreken om zijn zuigerkop te vervangen omdat deze vervormd was. Na hervatting van het werk stuitte men weer op een hard voorwerp, dan wel op rotsgrond. Ook de reserve zuigerkop 3
raakte onklaar. Het baggerwerk moest worden gestopt voor reparatie. Stilliggen van een baggerschip vergt enkele tienduizenden euro per dag. Men wist op dat moment nog niet hoe lang een en ander zou duren. Omdat er ook resten van eikenhouten balken naar boven waren gekomen met daarin koperen nagels informeerde de projectleider de opdrachtgever; dat was het plaatselijke havenbedrijf. Deze lichtte het ministerie van Economische Zaken van Swania in, die daarop de Wereldbank informeerde en daar om verdere instructies vroeg. Het was immers een werk dat werd gefinancierd door de Wereldbank. Deze gaf in het geheel geen instructies, maar informeerde op zijn beurt de Unesco 3 in Parijs met het verzoek om ter plaatse het obstakel te onderzoeken omdat het mogelijk om de restanten van een fregat uit de zeventiende eeuw zou kunnen gaan. Er was in middels een week verstreken sinds het beschadigen van de eerste zuigerkop. Op last van de Unesco zou er absoluut niet meer worden gebaggerd voordat de situatie in kaart zou zijn gebracht door deskundige archeologen. In maart 2011 had de Unesco zijn onderzoek afgerond. De voorlopige bevindingen wezen uit dat het ging om een oude vissersboot die voor een deel uit staal en een ander deel uit eikenhout was gebouwd. Geen historische of culturele waarde. Men was toen 5 weken achter op de planning – en er was al achterstand omdat dergelijke werken altijd wel vertraging oplopen. Maar deze vertraging was niet meer in te halen. Alle ruimtes in de planning waren al gebruikt. De financiële schade is vermeld in Box 7.1.
3
. Unesco betekent United Nations Educational Scientific and Cultural Organization. Deze waakt over het behoud van het culturele erfgoed overal in de wereld. In de periode 2010 – 2011 bestond er bijzondere belangstelling voor de historische schatten van Swania.
4
Box 7. 1. Opstelling financiële schade door obstakels die tijdens het baggeren werden ontdekt Liquidated damages 4 amounting 1% per week, maximum 5% of the Contract Price at € 130 million
650,000
Claim to be disputed
Dredging equipment laying idle: 35 days at € 25.000 – claimed by sub contractor
875,000
Claim to be disputed
Removal of ship wreck by third party
275,000
To be claimed with Employer
Losses
7. 2.
1,800,000
Rekening en risico
Voor wiens rekening en risico komen de kosten die op dit werk tot bijna twee miljoen euro konden oplopen? Er staat in het contract een clausule die mogelijkerwijze een opening biedt om de kosten op de opdrachtgever te verhalen: For errors, faults or defects in the Employer’s Requirements or Site conditions which an experienced Contractor (exercising due care) would not have discovered before submitting the Tender, the Employer remains responsible.
Dan komt de vraag aan de orde of de aannemer dit risico redelijkerwijs had kunnen voorzien. Hij heeft de nodige voorzorg genomen door een professionele partij een grondonderzoek te laten doen. Kennelijk is bij dat onderzoek het wrak van de vissersboot niet opgemerkt. Dat is mogelijk omdat het raster 20 x 20 m heeft 4
.
Liquidated damages = boete.
5
bedragen, een raster dat onder normale omstandigheden voor dit soort werk vaak wordt toegepast. Kennelijk heeft de boot net binnen enkele punten van het raster gelegen. Een eerste conclusie moet luiden dat zelfs bij een grondige identificatie van risico’s er toch nog risico’s zijn die voordat men aan een project begint niet worden opgemerkt. De aannemer zou in de discussie met de opdrachtgever een beroep kunnen doen op de redelijkheid. Immers, hij heeft de gebruikelijke voorzorg genomen. Hij kan betogen dat het wrak, ook als hij als aannemer dit project niet had aangenomen, vroeg of laat toch opgeruimd had moeten worden. Daarbij zouden de kosten en de zorg sowieso voor rekening van Swania zijn gekomen. De opdrachtgever zal meteen wijzen op de eerdere contractsclausule waarbij de risico’s voor de bodemgesteldheid voor rekening van de aannemer komen. De discussie met de opdrachtgever zal kort zijn. De aannemer is verantwoordelijk en hij is aansprakelijk voor de schades op grond van de afspraken in het contract. De discussie tussen de aannemer en de onderaannemer, de down stream schakel in de supply chain ligt anders. Indien de aannemer de bovengenoemde errors, faults and defects-clausule niet heeft doorgegeven aan de onderaannemer blijven de kosten van het desbetreffende risico voor rekening van de aannemer.
7. 3.
Onopgemerkte en onverwachte risico’s
Het havenbedrijf heeft zich tegen het risico van obstakels in de baai gedekt door een clausule in het contract op te nemen die het desbetreffende risico transfereert naar de aannemer. Daarmee lag het op het bord van de aannemer om dit risico te beheersen. Het blijkt in de praktijk onmogelijk aan het begin van een project alle risico’s te overzien die zich zouden kunnen voordoen. Of het nu gaat om het aanleggen van een haven, een spoorlijn, de aanschaf van treinstellen, het ontwerpen van een ICT-syteem, er zullen altijd aspecten zijn waaraan vooraf niet werd gedacht. Het speelt bij alle private ondernemingen en alle overheidsinstanties op alle niveaus. 6
Naarmate een project ingewikkelder wordt, een specificatie meeromvattend, een project een grotere doorlooptijd heeft, worden de niet opgemerkte risico’s talrijker en worden de consequenties van het niet opmerken meer kostbaar. Het stuiten op het obstakel kwam voor betrokkenen onverwacht; het was door betrokkenen niet voorzien. Het was echter niet onvoorzienbaar. Indien men het raster voor het grondonderzoek kleiner had gekozen had men het wrak van de vissersboot voor de start van het werk stellig opgemerkt. Men had het ruimen van het wrak in de planning en in de begroting kunnen opnemen. Daarmee was het geen risico meer geweest. De onzekerheidsfactor zou zijn weggenomen. Het werd een activiteit in de planning en een post in de begroting. Men had ook anders kunnen besluiten. Men had het raster op 20 x 20 m kunnen aanhouden en daarbij bewust kunnen stellen dan men er mee bekend was dat er nog een risico zou bestaan. Men neemt dan enige tijdsreserve op in de planning en financiële ruimte in de begroting. Daarmee beheerst men bewust het bekende risico.
7.4. Onderscheid naar bekendheid en bewustheid – wisten we er van of niet? 5 Risico’s kunnen in dit verband worden onderscheiden naar enerzijds of ze bekend zijn of niet, anderzijds of we van het bestaan van de risico’s bewust zijn of dat ze onbewust zijn gebleven. We kunnen die twee te onderscheiden dimensies uitzetten in een dichotomie. Zie figuur 7.3. De indeling in vier kwadranten is handig omdat het ons inzicht geeft in de verschillende aspecten van (on)bekende/(on)bewuste risico’s. 5
. Bij de hierna volgende drie paragraven is dankbaar gebruik gemaakt van discussies en notities van de Werkgroep Analyse & Ontwikkeling van de Afdeling RisicoBeheer en Techniek van het KIVI, Koninklijk Instituut van Ingenieurs in de periode oktober 2013 – november 2014.
7
Dit onderscheid heeft aanhang gekregen nadat Rumsfield, minister van defensie VS, voorafgaande aan de oorlog in Irak de wonderlijke uitspraak deed: Reports that say there’s … that something hasn’t happened are always interesting to me, because as we know, there are known knowns; there are things that we know that we know. We also know there are known unknowns; that is to say we know there are some things we do not know. But there are also unknown unknowns, the ones we don’t know we don’t know. 6
6
. 2002.
Donald Rumsfield, United States Secretary of Defense, February
8
(on)bekend & (on)bewust
U-K
onbewust
Risico Beheer & Techniek
U-U
Blinde vlekken
RM
bewust K-K
Witte vlekken K-U
bekend
onbekend
1818
Figuur 7.3. Dichotomie van bekende/onbekende versus bewuste/onbewuste risico’s. Bron Rob Schouten, presentatie voor Afdeling Risico Beheer en Techniek, Koninklijk Instituut van Ingenieurs, KIVI, 9 oktober 2013. Niet gepubliceerd. Beschouwen wij nu de identificatie van risico’s tijdens de ontwikkelingsfase van een project. Het project wordt dan beoordeeld door een opdrachtgever, een aannemer, onderaannemers, leveranciers, dienstverleners, maar ook door stakeholders, overheidsinstanties, belangengroepen, of groene lobbies. Wij maken dan een lijst. Daarop schrijven we wat we aan risico’s op dat moment zien zitten. We kunnen er zeker van zijn dat we op dat moment niet volledig zijn. Wij zien een aantal risico’s over het hoofd die bij anderen wel bekend zijn, doch niet op onze lijst voorkomen. Onze lijst bevindt zich in het kwadrant links-onder. Dat is het risico 9
management kwadrant. Dat gaat over de risico’s die we opmerken en waarmee we aan de slag gaan. In de praktijk blijkt dat zelfs ervaren managers in hun eigen vakgebied vele risico’s die bekend zouden moeten zijn niet opmerken. Van der Puil & van Weele beschrijven een onderzoek waarbij aan mensen uit de praktijk van international contracting wordt gevraagd een lijst te maken van de risico’s in een contract met een bijbehorend bestek. Gemiddeld weten deze managers, werkzaam bij grote internationaal opererende bedrijven in groepjes van 4 a 5 personen een score te behalen van 47% van de risico’s die op het moment van tenderen in de opgave zitten verborgen.7 Dat is een lage score. 8 In dit verband gaat het niet alleen om de aannemer. Bij de opdrachtgever is wellicht een ervaren inkoper belast met het aanbestedingsdossier. Indien hij niet tijdig ontdekt dat de desbetreffende inschrijver slechts 52 procent van de risico’s heeft weten te vinden dan is de kans zeer groot dat een aantal van die risico’s zich in later stadium van het project zal manifesteren. Arme aanbesteder. Zijn grootste inkooprisico is het risico dat zijn EMVIinschrijver 9 te weinig van zijn eigen risico’s heeft gezien.
7.5.
Het verminderen van de witte vlekken
Witte vlekken zijn die risico’s die bij anderen wel bekend zijn, maar de organisatie zelf kent ze niet. Het is stille kennis. Die is wel beschikbaar, maar niet bij ons. Het is van belang de kennis over de 7
. John van der Puil & Arjan van Weele, International Contracting, Contract Management in Complex Construction Projects, Ed. Imperial College Press, London, par. 9.6, Identification of risks, pag. 175 – 182. 8 . Na het ter perse gaan van het manuscript zijn de auteurs doorgegaan met dit onderzoek. Met het ter beschikking komen van meer gegevens zullen de resultaten van het onderzoek aan betrouwbaarheid winnen. 9 . EMVI = Economisch Meest Voordelige Inschrijver.
10
witte vlekken tijdig zo volledig mogelijk te krijgen. Daartoe zijn verschillende technieken voorhanden: a. Meer tijd besteden Het komt voor dat tender teams tegelijkertijd aan verschillende inschrijvingen moeten werken. De veelheid van werk is er de oorzaak van dat niet iedere inschrijving die aandacht krijgt die hij verdient. Ook komt voor dat men te snel tevreden is met zijn lijst van risico’s. Daarnaast bestaat soms de neiging om risico’s die men toch niet kan beheersen ook geen aandacht te geven, of – indien men ze wel wil behandelen ze wenst uit te sluiten van het bestek. Dat resulteert er in dat de aanbesteder een dergelijk risico weer op zijn bord krijgt. Daarmee wordt het risico nog niet beheerst. Een voorbeeld van slordig omgaan met onbeheersbare risico’s is een tsunami. Een tender team kan redeneren dat dit een act of God is, zodat er sprake zal zijn van overmacht als de storm zich zou voordoen. Dat is een verkeerde veronderstelling. b.
Maak gebruik van eerdere ervaringen met vergelijkbare werken Sommige aannemers houden lijsten bij van voorgaande missers, die zij in de toekomst willen voorkomen. Het is een nuttige techniek die goed werkt bij inschrijvingen die veel gemeen hebben met voorgaande werken. Is dat niet het geval dan zijn die lijsten onvoldoende doelmatig. c. Twee of meer tender teams op de zelfde inschrijving Als de onderneming de daaraan gepaarde kosten kan dragen loont het de moeite om twee of meer tenderteams aan de risicoparagraaf van de zelfde inschrijving te laten werken. Onderzoek wijst uit dat verschillende teams tot verschillende inventarisaties van risico’s komen. 10 Men kan de inventarisaties bijeen voegen en komt zo tot een meer volledige lijst
10
.
Van der Puil & van Weele, pag. 177 – 180.
11
d. Multidisciplinaire teams Stel de teams dusdanig samen dat alle disciplines die aan het project in geval van opdracht zullen werken in het tenderteam worden opgenomen. Dus naast afdelingen voor kostprijscalculatie, engineering, planning, financiën en – als die er is, risicomanagement, ook de inkoopafdeling, ook personeelszaken, juridische zaken, logistiek, veiligheid en mogelijk de toekomstige project manager voor het geval de inschrijving tot een opdracht zou leiden. e. Let op de vorm van het contract Het is gewoonlijk de opdrachtgever die het concept contract bij de inschrijvingsdocumenten voegt. Bestudeer goed welke vorm het contract heeft en welke verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in geval van falen bij de aannemer zijn gelegd.
11
f.
Een volkomen vreemde onpartijdige derde of meerdere derden laten meekijken Laat iemand uit het vak, die echter geen belang heeft bij de desbetreffende inschrijving naar de opgestelde identificatie van risico’s kijken. Vreemde ogen zien meer dan de gebruikelijke routinematige alartheid van het eigen team. Dat kan een persoon zijn, het kan ook een klein team van experts zijn; zij kijken op een andere manier en onder een andere invalshoek naar de problematiek. g. Zoek in de literatuur, lees blogs, bezoek seminars Oriëntatie buiten het eigen kennisgebied is kennisverruimend. h.
Bekijk de risico’s van je onderleveranciers en onderaannemers Het gaat niet alleen om de eigen risico’s van de aannemer. Bestudeer of de onderaannemers de risico’s wel kunnen dragen die je ze toeschuift met een eventuele toekomstige opdracht of inkooporder.
11
. – 159.
Van der Puil & van Weele, Hoofdstuk 8, Contract Models, pag. 137
12
Maak de Dutch Windmill voor de meest belangrijke leveranciers, onderaannemers en dienstverleners. 12 i. Bekijk eens wat de opdrachtgever voor risico’s loopt Als de aannemer niet goed presteert zal de opdrachtgever daardoor worden gedupeerd. Bezie eens welke consequenties dat voor hem en zijn eventuele verdere schakels in de waardeketen zal hebben. j. Bestudeer lokale regels en gebruiken Iedere locatie heeft zijn eigen eigenaardigheden. Overal bestaan ongeschreven gebruiken die van invloed kunnen zijn op de risico’s die kunnen worden gelopen. Ieder land heeft zijn eigen rechtstelsel met impliciete opname van normen en waarden. k. Ga na welke stakeholders er bij de opdracht zijn betrokken Het gaat niet alleen om het toekomstige werk. Het gaat ook om belangengroepen en verdere geïnteresseerden. Indien het project politiek omstreden is of indien het gepaard gaat met aantasting van flora en fauna of indien het in strijd zou komen met ethische waarden of andere opvattingen, dan zit er een risico in het project dat lastig zal zijn te beïnvloeden door opdrachtgever en opdrachtnemer. l. Ga na welke vergunningen en certificaten nodig zullen zijn Op het moment van inschrijven is het veelal mogelijk inzicht te krijgen welke vergunningen nodig zullen zijn. Het is van belang vooraf te weten welke instanties die zullen moeten verstrekken en welke voorwaarden daarbij kunnen worden gesteld. Het is vaak voorgekomen dat het uitblijven van vergunningen tijdens de uitvoering de oorzaak van vertragingen in het werk is geweest. Het komt voor dat een bepaalde instantie bepaalde vergunningen dient te verlenen terwijl die instantie bij de voorbereiding en planning van het project niet was betrokken.
12
.
Dutch Windmill, Van der Puil & van Weele, pag. 124 – 130.
13
7.6.
Onbewust-bekend – de blinde vlekken
Nu beschouwen we de twee linker velden van figuur 7.3. Er is onbewuste kennis. Die kennis is wel ergens aanwezig, maar het is geen bewuste kennis. We hebben er geen weet van. Dat zijn de blinde vlekken. Het zijn de natuurkundige wetten die we pas ontdekken nadat we bestaande technologieën verder gaan benutten. Voorbeeld 1: De 5-cijferige gesprekkentellers. Philips had decennia geleden in Hilversum de divisie PTI: Philips Telecommunicatie Industrie. Die maakte 4-cijferige gesprekkentellers die waren voorzien van relais. Toen het telefoonverkeer in de jaren vijftig van de vorige eeuw toenam ging men 5-cijferige gesprekkentellers fabriceren met de zelfde technologie. Die nieuwe tellers gaven series storingen; metingen waren onbetrouwbaar; gebruikers meldden series met klachten. Men tastte in het duister over de oorzaken. Na lang zoeken bleek dat de 4-cijferige gesprekkentellers een punten hadden, die nooit aan het licht waren gekomen. Ook die maakten fouten en gaven verkeerde metingen, maar dat viel niet op. Door de verdere ontwikkeling van de tellers kwamen die aan het licht. Het was bekende technologische kennis. Men werd zich pas bewust van de risico’s toen die kennis in verdere technologische toepassingen werd aangewend. Voorbeeld 2: Het lassen van horizontale stalen kolombalken. Eind jaren negentig stuitte men op het probleem dat bij bepaalde bouwtechnieken in zeer hoge gebouwen behoefte ontstond om langere verticale stalen kolommen dan gebruikelijk. Het ging er om deze dusdanig op funderingen te lassen dat ze precies vertikaal zouden staan. Dat bleek een probleem bij zeer grote lengtes. Na onderzoek werd geconcludeerd dat in het verleden korte verticale kolommen evenmin precies vertikaal stonden. Maar door de beperkte lengte werd die onnauwkeurigheid niet als een technisch bezwaar ondervonden. Het 14
was bekende technologische kennis. Men werd zich pas bewust van de risico’s toen die kennis in verdere technologische toepassingen werd aangewend. Voorbeeld 3: Na de tweede wereldoorlog is de straaljager ontwikkeld die sneller vliegt dan de snelheid van geluid. Het gevolg daarvan is dat er een opeenhoping van geluid ontstaat die hoorbaar is als een knal. De geconcentreerde geluidstrillingen gaven onverwachte effecten, zoals het breken van ruiten. Als we er eerder aan hadden gedacht dan hadden we dat kunnen weten. Maar het kwam niet eerder voor. De voorbeelden maken het mogelijk de blinde vlekken te duiden. Het gaat om natuurkundige, scheikundige, organische wetten, waarvan men het bestaan kent. Daarbij is men zich niet van alle risico’s bewust omdat die nog niet eerder aan het licht zijn gekomen. De kennis over het bestaan van de risico’s wordt ontdekt door verder gebruik met verdere verfijning van bestaande technologie. Het is niet eerder bij de waarnemer bekend; hij is zich er niet van bewust, maar wanneer het risico zich manifesteert komt hij er achter. Voor de risicobeheerder is dit een lastig veld om risico’s te identificeren. Het is lastig zoeken naar risico’s waarvan hij niet weet of ze ooit in zijn bewustzijn zullen komen.
7.7.
Imaginair complexe risico’s - de zwarte gaten
Unknown-Unknown. Niet bekend en niet bewust: het veld rechtsboven in figuur 7.3. Ik noem dat het zwarte veld. Hier zitten die risico’s die nog ongekend zijn en die ook door niemand gekend kunnen worden als het project van start gaat. Toch zijn ze er.
15
(un)known & (un)conscious
Risico Beheer & Techniek
Informal
Imaginair U-U complexe vlekken
U-K
unconscious
Collect
Connect
?
RM
conscious
White spots
K-K
known
K-U
unknown Formal
2020
RBT context & organisatie
Figuur 7.4. Imaginair complexe risico’s ontstaan op het moment dat risico’s veranderen in gebeurtenissen, terwijl daarnaast een persoon verdere handelingen verricht, waarvan de effecten vooraf onbekend en onvoorzienbaar waren.
Het is het veld van de imaginair complexe risico’s. Imaginair omdat we ons vooraf niet anders dan in onze verbeelding een voorstelling zouden kunnen maken hoe het risico zich zou kunnen manifesteren. Het is complex omdat daarbij tevens een of meer derde partijen handelend optreden. Dat blijkt in de praktijk onvoorspelbaar. Ook lijkt het onvoorstelbaar dat dergelijke risico’s vooraf kunnen worden gekwantificeerd. Het blijkt niet mogelijk te voorspellen hoe derden zich gaan gedragen wanneer die risico’s zich voordoen. Dit veld is leeg in de fase dat de contouren van het project vast liggen.
16
7.7.1. Ingrijpen door menselijk handelen bij onverwachte gebeurtenissen Onvoorspelbaar menselijk handelen zit in de case waarmee dit hoofdstuk begint. Een risico, te weten het stuiten op het scheepswrak (onbekend-bewust, witte vlek) manifesteert zich. Dat zou op zichzelf resulteren in een schade: kosten van het ruimen van het wrak, stilliggen (onder meer afschrijvingskosten) van het schip en doorlooptijdverlies van het project. Maar er komt daarnaast een grotere schade dan deze drie posten, te weten de hogere kosten van het stilliggen van het baggerschip en de hogere kosten door grotere vertraging van het project. Die hogere kosten worden veroorzaakt door het ingrijpen van het ministerie van Swania, de Wereldbank en de instructie van de Unesco dat er niet kan worden doorgewerkt voordat de Unesco uit Parijs ter plaatse is. Er komt op het moment dat die instructie aankomt bij de aannemer en onderaannemer nog een element bij: de instructie van de Unesco te respecteren. Men had die ook kunnen negeren. In dat laatste geval zouden er andere bijkomende schades zijn voorgevallen dan in de gegeven case. Denk aan overtreden van de nationale Swanese wet op archeologische vondsten – die er achteraf niet bleken te zijn (!) - en aan reputatieschade van de aannemer. Box 7.2 geeft nu een andere opstelling van de schade dan de oorspronkelijke opstelling in Box 7.1.
17
Box 7.2. Opstelling financiële schade door enerzijds obstakels die tijdens het baggeren werden ontdekt en anderzijds door optreden van bevoegde autoriteiten, die betrokken waren bij de gebeurtenissen Rekening aannemer
1 Liquidated damages 13
amounting 1% per week, maximum 5% of the Contract Price at € 130 million – one week at contractor’s account Liquidated damages 14 amounting 1% per week, maximum 5% of the Contract Price at € 130 million, 4 weeks accountable to client risks Dredging equipment laying idle, due to necessary repairs: 8 days at € 25.000 – claimed by sub contractor Dredging equipment laying idle: 27 days at € 25.000 – on order of Unesco and to be claimed by sub contractor Removal of ship wreck by third party Losses
2
3
4
5
13 14
. .
Discussie punt
13,000
0
Contractor’s or sub contractor’s account
0
637,000
Claim to be presented to and discussed with client
200,000
0
Contractor’s or sub contractor’s account
0
675,000
275,000
0
Claim to be presented to and discussed with client Contractor’s account
488,000
1,312,00 0
Liquidated damages = boete. Liquidated damages = boete.
18
7.7.2.
Nieuwe technologie in combinatie met menselijk handelen
Een tweede soort zwarte vlek wordt veroorzaakt door de voortgaande ontwikkeling van de technologie in combinatie met menselijk handelen. Iedere nieuwe technologie brengt nieuwe, tot dan toe onbekende, maar ook onbewuste risico’s tot leven. Voorbeeld 1.
Fraude via het betalingssysteem van de banken.
Dertig jaar geleden had niemand gehoord van internetcriminaliteit. Er was weliswaar hier en daar wat internetgebruik tussen wetenschappers, maar het bleef beperkt tot een zeer kleine selecte groep mensen, die het gebruikte waarvoor het was bestemd: communicatie. Het bankieren en betalen per internet, die werden ontwikkeld tijdens de verdere evolutie van het internet openden de mogelijkheid om daarmee onrechtmatig te handelen. Het is deze handeling die dit risico uit het zwartevlekkensegment haalt en het in het segment links-onder brengt: ons RM-segment. Het is hier de technologie tesamen met menselijk (hier crimineel) handelen. Maar voorheen was het onbekend-onbewust. Voorbeeld 2:
Het ontwikkelen van schaliegas
Schaliegas met de protesten van het publiek. Ontginning van schaliegas houdt risico’s in. Door de verontrustende invloed van de media en het handelen van het publiek manifesteert zich een risico dat vooraf niet was te voorzien. Men was zich er voorheen niet van bewust. Het risico was ook nog onbekend. We hadden eerder nog niet van schaliegas gehoord. Voorbeeld 3:
CO2-opslag in de Nederlandse bodem
Opslag van CO2 brengt altijd risico’s met zich mee. Door de verontrustende invloed van de media en de protesten van omwonenden in de buurt van de voorgenomen locatie manifesteert zich een risico dat vooraf niet was te voorzien. We waren ons het risico niet bewust. Het was niet eerder bekend. 19
7.8. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het risicodenken in inkoop In het voorgaande werd steeds gesproken van verantwoordelijkheid. Een leverancier of dienstverlener kan op basis van de vier velden van bekendheid versus bewustheid verantwoordelijk zijn voor het lopen van een risico. We hebben de risico’s nu kunnen indelen naar meer (onderste twee velden) of minder, dan wel geen (bovenste twee velden). Verantwoordelijkheid houdt nog geen aansprakelijkheid in. Aansprakelijkheid houdt in dat degene die schade lijdt door wanprestatie of onrechtmatige daad van een ander die ander voor de veroorzaakte schade kan aanspreken. Aansprakelijkheid valt niet samen met verantwoordelijkheid. Die zijn niet synoniem. Dat komt doordat wetten, contracten en jurisprudentie aansprakelijkheden kunnen toewijzen aan personen of organisaties terwijl deze daarom toch niet verantwoordelijk zijn voor risico’s anderen. 7.8.1.
Productaansprakelijkheid
Productaansprakelijkheid valt in vele gevallen niet samen met verantwoordelijkheid. 15 In een keten kan een leverancier van een leverancier een fout maken in een technisch toestel zodat een dergelijk toestel schade kan opleveren voor de eindgebruiker. De wet heeft bepaald dat een leverancier-wederverkoper aansprakelijk is voor de schade die een persoon niet handelend als bedrijf of beroep door een gebrek in het toestel kan lijden. Deze leverancierwederverkoper kan zich beroepen op een voorgaande schakel in de keten. En die kan ook zijn voorgaande schakel aanspreken. Maar gaat door tot de fabrikant van het toestel, dan wel de importeur in de EU. Die kunnen zich niet onttrekken aan de aansprakelijkheid en de verplichting om de geleden schade te vergoeden. In het geval van een importeur kan het dan gaan om een toestel dat hij heeft geïmporteerd, maar nooit uit de verpakking heeft gehaald om het te testen. Het is niet nodig dat de schakels in de keten en de fabrikant schuld hebben aan het gebrek. De strekking van de wettelijke 15
.
Art. 6: 186 BW.
20
regeling is begrijpelijk. De (Europese) wetgever heeft ingezien dat een individuele persoon gewoonlijk niet in staat is juridische acties te starten tegen de in gebreke zijnde schakel. Hij kan geen commerciële kracht ontwikkelen. Dat kan een professionele partij veel beter. Hij heeft in beginsel enige macht op een markt waarop hij zich begeeft, ook al kan die macht beperkt tot zeer beperkt zijn. 16 Bij productaansprakelijkheid zijn bedrijven in de keten niet verantwoordelijk voor de deugdelijkheid van de door hen op de markt gebrachte producten, maar toch aansprakelijk. 7.8.2.
Risicoaansprakelijkheid
Risicoaansprakelijkheid is een aansprakelijkheid die de wetgever heeft toegedicht aan personen en organisaties die niet zelf de onrechtmatigheid hebben begaan, maar die toch in een zodanige relatie staan met de dader dat de aansprakelijkheid aan hen moet worden toegerekend. De wetgever heeft hier bijgestuurd in het veld bekend-bewust omdat de maatschappelijke norm daarom vraagt. Een voorbeeld van risicoaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van de leverancier als werkgever voor handelen van een werknemer, die bij hem in dienst is. 17 Een ander voorbeeld is de aansprakelijkheid van de eigenaar van het gebouw van de case van hoofdstuk 2.1 die aansprakelijk is voor de schade die de eigenaar van de beschadigde voorraden opliep toen het hevig regende. 18 De aannemer die de onderaannemer opdracht gaf om damwanden te zetten in case van hoofdstuk 1.1 is aansprakelijk voor de schade die de tekortkoming van de onderaannemer veroorzaakte. 19 De logistieke dienstverlener die een gevaarlijke stof in opslag neemt is aansprakelijk voor de 16
. Het kan in dit voorbeeld ook gebeuren dat de leverancierwederverkoper niet in staat is tot juridische acties om een procedure te starten, en evenmin over macht op de inkoopmarkt beschikt. Hij loopt dan het risico dat hij zal moeten compenseren voor de geleden schade. Dat is een risicoaspect van verhoudingen op markten, dat buiten het bestek van dit hoofdstuk valt. 17 . Art. 6: 170, lid 1 BW; art. 6: 171 BW. 18 . Art. 6: 173 – 174 BW. 19
.
Art. 6: 171 BW. 21
schade in geval het gevaar dat die stof in zich draagt zich verwezenlijkt. 20 De handelsagent of vertegenwoordigende handelmaatschappij die reclame maakt of offertes uitbrengt voor producten van een ander en daarbij misleidende mededelingen doet handelt onrechtmatig, ook indien hij niet van het misleidende karakter van die mededeling op de hoogte was. 21 Bij risicoaansprakelijkheid geldt dat personen en bedrijven in de keten die zelf niet verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van de door hen op de markt gebrachte producten en verrichtte diensten toch aansprakelijk zijn. 7.8.3.
Ketenaansprakelijkheid
Een hoofdaannemer is aansprakelijk voor de premies en belastingen van zijn onderaannemers en dienstverleners en hun verdere onderaannemers en dienstverleners. Dat betekent dat een hoofdaannemer zal moeten betalen indien lager in de keten door belastingdienst niet kan worden geïnd. De Wet Ketenaansprakelijkheid heeft als strekking malafide onderaanneming en het malafide ter beschikking stellen van personeel in alle sectoren van het bedrijfsleven tegen te gaan, waarmee zo veel mogelijk wordt voorkomen dat bewust geen sociale premies, loonheffing en omzetbelasting worden betaald. De hoofdaannemer is onder omstandigheden niet verantwoordelijk, wel aansprakelijk.
7.8.4.
Jurisprudentie
Fokker vliegtuigvleugel
22
In deze casus werd overwogen of een risico voor een bepaalde gebeurtenis al dan niet voor rekening van de ene of de andere partij 20
. Art. 6: 175, lid 1-2 BW. . Art. 6: 167, 194 – 196 BW. 22 . Hoge Raad, 5 januari 1968, NJ 1068, 102, nt GJS, AA 1968, pag. 441, nt Koster. 21
22
diende te komen. Het Fokker vliegtuigvleugelarrest is een klassiek voorbeeld en een belangrijke uitspraak over risicoverdeling en verzekering. 23 Een zekere Zendveld, die een eenmansbedrijf dreef met vier kraanwagens had een opdracht aanvaard van Fokker om hijswerkzaamheden te verrichten tegen Fl. 17,50 per uur. De waarde van de te hijsen vliegtuigvleugel was omstreeks Fl. 120.000, waarbij Fokker aanwijzingen gaf. Tijdens het hijsen brak een bout van de kraan. De vleugel viel: schade. Voor wiens rekening komt die schade? Komt die voor rekening van Zendveld of van Fokker? In eerste instantie wordt geoordeeld dat dit risico voor rekening van de eigenaar van de kraan komt op grond van de wettelijke bepaling dat degene die zich bedient van equipment toerekenbaar is voor de tekortkoming.24 25 De Hoge Raad overwoog echter dat dit niet in alle gevallen opgaat. Er moet ook gelet worden op de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid. Fokker had zich voor deze schade door verzekering gedekt. Die omstandigheid kan een aanwijzing zijn dat naar verkeersopvattingen het risico van schade voor rekening van de schuldeiser (in dit geval Fokker) komt. De zaak werd verwezen naar het gerechtshof in Den Haag die met deze overwegingen het risico aan Fokker toerekende. 26 Zendveld bevond zich in het vak links-onder. Bekend en bewust. Indien hij zich het risico niet bewust zou zijn geweest, wat moeilijk indenkbaar is voor een man die er zijn beroep van maakt om hijswerkzaamheden tegen betaling te verrichten, dan zou het risico in het vak rechts-onder geplaatst hebben moeten worden. In beide gevallen is Zendveld verantwoordelijk voor de deugdelijkheid van zijn
23
. Dit arrest is eerder besproken in NEVI, Aansprakelijkheid en risico in het inkoopproces, 2007, pag. 61 - 62, https://www.nevi.nl/sites/default/files/PUBL_Aansprakelijkheid_en _risicomanagement_in _het _Inkoopproces_NEVI_2007.PDF 24 25 26
. . .
Hof Amsterdam, 26 mei 1966, NJ 1967, 203. Zie het huidige art. 6: 77 BW. Hof ’s-Gravenhage, 29 mei 1969, NJ 1970, 158.
23
materieel. Van onzorgvuldigheid aan de kant van Zendveld was niet gebleken. Hij had geen schuld aan het breken van de bout. Het element schuld zou nodig zijn geweest wil er sprake zijn van onrechtmatige daad. Rechtens was hij onder omstandigheden niet aansprakelijk voor de schade die door het breken van de bout bij het gebruik van zijn kraan was veroorzaakt. Van Dijk – van der Spek
27
Van Dijk kocht een tweede hands Liebherr kraan van Van der Spek. Na levering verzorgde van der Spek het onderhoud van de kraan. Na twee jaar vroeg Van Dijk aan Van der Spek de kraan te demonteren, te verplaatsen en weer op te bouwen op een industrieterrein in Bruinisse. Tijdens die operatie brak de hijs- en strijkkabel waardoor de kraan omviel: schade Fl. 48.000, - De kabel bleek niet geroest; het onderhoud was goed uitgevoerd. De oorzaak van de breuk werd niet opgehelderd. Van Dijk sprak Van der Spek aan voor deze schade. Het gerechtshof overwoog dat het hier ging om een resultaatsverbintenis. Van der Spek moest er voor zorgen dat de kraan op de nieuwe bouwplaats weer geschikt zou zijn voor het doel waarvoor hij was bestemd: hijsen. Van der Spek beriep zich op overmacht. 28 De Hoge Raad overwoog dat Van der Spek dit dan diende te stellen en te bewijzen. Dat lukte Van der Spek niet. De Hoge Raad overwoog dat Van der Spek had moeten stellen en bewijzen dat de beschadiging van de kraan een bepaalde oorzaak had die niet voor zijn rekening kwam, hetzij dat die beschadiging plaats vond onder omstandigheden die uitsluiten dat deze schade een oorzaak had welke wel voor zijn rekening kwam. Van der Spek had slechts gesteld dat hij al het mogelijke had gedaan de opgedragen werkzaamheden te verrichten.
27
. Hoge Raad, 23 februari 1968, NJ 1968, 103, nt GJS. . Ten tijde van deze case onder het oude Burgerlijk Wetboek bevatte dit nog een artikel over overmacht. Met het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, dat voor dit deel van het recht in werking op 1 januari 1992, is de term overmacht uit het wetboek verdwenen. Thans wordt beoordeeld voor welke van de partijen het risico komt. 28
24
Het risico vanuit de positie van Van der Spek bevond zich in het veld links-onder: bekend en bewust. Van der Spek was verantwoordelijk voor het onderhoud van de kraan, verantwoordelijk voor de resultaatsverbintenis van het verplaatsen van de kraan, en aansprakelijk voor de schade toen het gewenste resultaat uitbleef.
7.8.5.
Contracten
In contracten kunnen verdelingen van risico’s tussen partijen worden geregeld. Dat wordt gedaan door aansprakelijkheden partijen toe te rekenen. Het klassieke contract tussen een aannemer en een opdrachtgever voor het bouwen van een huis is een tweezijdige overeenkomst met toepasselijkheid van een enkele bepaling van dwingend recht uit de wet. Voor het overige laat de wetgever het aan partijen over. De aannemer bouwt. De opdrachtgever betaalt. De inschakeling van een architect resulteert in een drie-partijen verhouding. De opdrachtgever sluit een overeenkomst met de architect en komt daarbij een risicoverdeling overeen. De architect levert daartoe het bestek. Vervolgens sluit de opdrachtgever een overeenkomst met een aannemer om het werk uit te voeren. Het aantrekkelijke voor de opdrachtgever is dat hij een mooier huis kan verwachten door de inschakeling van de architect. Maar tegenover de aannemer komt het risico van fouten van de architect bij hem te liggen. Iedere fout van de architect kan een meerwerk voor de aannemer inhouden. Bij infrastructurele projecten wordt gewoonlijk niet een architect maar een ingenieursbureau ingeschakeld. De relaties zijn vergelijkbaar. Zie figuur 7.5.
25
Twee contracten bij bouwen of onderhouden van bouwwerken of infrastrurele zaken
Ontwerp -contract
Architect / Engineer
Opdrachtgever
Uitvoeringscontract
Aannemer operationele relatie
Figuur 7.5. Klassieke relatie tussen opdrachtgever met architect en aannemer voor uitsluitend de uitvoering; aannemer heeft geen ontwerpverantwoordelijkheid.
CPD WG PRM - PPP JP Identificatie en percepties 04 02 2014
10
Naarmate de bouwwerken en projecten ingewikkelder worden is het risico van fouten en tekortkomingen in de specificaties groter. Om zich daartegen te wapenen kan de opdrachtgever zoeken naar een architect die of ingenieursbureau dat bereid is dat risico weg te nemen. Er komt dan een keten van opdrachtgever > architect/ingenieursbureau > aannemer. Niet iedere architect of ieder ingenieursbureau is daartoe in staat. Om die risico’s uit de weg te gaan zijn opdrachtgevers er toe gekomen hun opdrachtnemers geïntegreerde contracten voor te leggen. Een opdrachtgever zoekt daartoe een aannemer die de verantwoordelijkheid voor het ontwerp op zich neemt. Een dergelijk voorbeeld is case 7.1 aan het begin van dit hoofdstuk, waar de opdrachtgever een gespecificeerd bestek had voorgelegd, maar de vorm van het contract was een D&B, een design/build-contract. De aannemer moest de risico’s van fouten in het bestek voor zijn rekening nemen. Het is wel zeker dat die er in zitten, want ook is gebleken dat in de loop van het inkoopproces, in het bijzonder voor de start van de uitvoering het niet mogelijk blijkt 26
alle risico’s in kaart te brengen. De aannemer weet dus vooraf dat hij bepaalde risico’s loopt die nog in het vak rechts-onder zitten: bekend, maar niet bewust. Zijn methode van risicobeheersing zal zich ook op die ontwerprisico’s moeten richten. Bij infrastructurele projecten komt het tegenwoordig veel voor dat opdrachtgevers meer en meer risico’s willen overdragen en dat aannemers meer risico’s op zich nemen, zelfs risico’s die branchevreemd zijn, zoals financiering en in bedrijf houden van onroerende zaken. De meest voorkomende contractvormen zijn vermeld in tabel 7.1. 29
Tabel 7.1. aannemers
Contractvormen en oplopende risico’s voor
Contractvorm
Ontwerp
Specificatie
Constructie Ontwerp en constructie Ontwerp en sleutelklaar opleveren Ontwerp – constructie en onderhoud Ontwerp – constructie – onderhoud en financiering Ontwerp – constructie – onderhoud – financiering en bedrijfsvoering
Opdrachtgever Aannemer
Beschrijvend Beschrijvend
Aannemer
Functioneel
Aannemer
Functioneel
Aannemer
Functioneel
Aannemer
Functioneel
Risico voor aannemer 0 risico > < 100% risico
29
. Voor een uitvoerige beschrijving van verschillende contractvormen met hun risicoverdeling zie Van der Puil & Van Weele, par. 8.5, Contract models overview, pag. 149 - 158 en par. 9.4, Risk management and contract type, pag. 167 – 174.
27
Er zijn nog tal van andere contracttypen waarbij risico’s van een partij aan een andere worden overgedragen. Bij de toepassing van algemene voorwaarden worden risico’s van een van de partijen beperkt en dientengevolge over partijen verdeeld. Boeteclausules hebben een identiek karakter en een zelfde strekking.
7.9.
Conclusies
Het is in de praktijk onmogelijk om in een vroeg stadium van een project alle risico’s te identificeren. Dat leidt tot de noodzaak om de inventarisatie van risico’s gedurende de loop van projecten periodiek voortdurend te herhalen. Tijdens het project kunnen nieuwe risico’s ontstaan en kunnen onbekende risico’s (de witte vlekken) nog aan het licht komen. Er bestaan meer dan tien technieken om projectrisico’s op het spoor te komen. Vaak wordt dit nader opsporen niet mogelijk doordat een organisatie onvoldoende geschoold personeel heeft voor een dergelijke taak, of dat het bekwame personeel onvoldoende tijd of capaciteit heeft om de ongeziene risico’s in kaart te brengen. Net zoals een aannemer aansprakelijk is voor schade door risico’s die hij vooraf heeft opgemerkt is hij dat in beginsel ook voor risico’s die vooraf onopgemerkt zijn gebleven. Blinde vlekken bestaan uit risico’s die worden veroorzaakt door het voortschrijden van de techniek al dan niet in combinatie met bestaande technologieën die op nieuwe manier worden toegepast. Of een aannemer aansprakelijk is voor schade die uit een blinde vlek ontstaat is afhankelijk van de vraag of hij betrokken is geweest bij de verdere ontwikkeling van de techniek. Imaginair-complexe risico’s ontstaan door ingrijpen van of andere handelingen door derden die niet bij het project zijn betrokken. Het is praktisch onmogelijk deze risico’s te voorzien. Men kan zich er daardoor niet tegen wapenen. Men kan in beginsel niet aansprakelijk 28
worden gesteld voor risico’s die hun oorsprong vonden in handelingen van derden. Echter, eigen schade zal men over het algemeen zelf moeten dragen. Er is een belangrijk verschil tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Deze allen niet altijd samen. Men kan verantwoordelijk zijn voor het uitoefenen van een taak, het realiseren van een opdracht of het maken van een bestek. De personen die dat doen zijn niet altlijd aansprakelijk voor schade die ontstaat als de taken dusdanig worden uitgevoerd dat daardoor schade ontstaat. Analyse van het betreffende geval is steeds nodig. Aansprakelijkheden kunnen van een partij worden overgedragen aan een andere partij. Dat kan door ingrijpen van de wetgever in het economisch leven, door jurisprudentie en door contracten. Bij risicomanagement dient men goed op de hoogte te zijn van de desbetreffende regelgeving en daarnaast zijn concept-contracten nauwkeurig te verifiëren voordat ze worden ondertekend. Contracten kunnen aansprakelijkheden verplaatsen tussen verschillende schakels van een waardeketen., Risico’s in projecten dienen continue en op systematische wijze te worden bewaakt en beheerst. Vele recente, dramatische gebeurtenissen wijzen op het belang van het verbeteren van risicobeheer in de gehele samenleving.
29
