TBR 2014/157 Rechtbank Gelderland, 8-1-2014, zaaknr./rolnr. C/05/243272/HA ZA 13326/494, ECLI:NL:RBGEL:2014:1702 (Beroepsaansprakelijkheid adviseur II) Mr. H.C. Leemreize. : Nieuwbouw verzorgingscentrum. Overkraging. Maatvoering en feitelijke situatie. Controle gegevens door architect: Met gastnoot F.R.A. Schaaf [1] , Red. 2. De feiten 2.1. T. heeft omstreeks juni 2007 aan M. opdracht verstrekt tot het verrichten van stedenbouwkundige en architectenwerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw van verzorgingscentrum E. (hierna: ‘de nieuwbouw’) aan de P. te W. (hierna: "het perceel"). M. was ervan op de hoogte dat het bestaande verzorgingscentrum in gebruik moest blijven totdat de nieuwbouw gereed zou zijn, zodat de bewoners van de bestaande bouw pas daarna zouden hoeven verhuizen. De gevel van de bestaande bebouwing stak aan de westzijde op de begane grond circa 2 meter minder ver uit dan de daarboven gelegen verdiepingen. 2.2. M., T. en de gemeente W. (hierna: ‘de gemeente’) hebben gedurende de ontwerpfase van de nieuwbouw vergaderingen bijgewoond van de bij de ontwikkeling van de nieuwbouw betrokken partijen (hierna: ‘de projectgroep’). Tijdens de realisatie van de nieuwbouw aan de hand van het ontwerp van M. is gebleken dat de nieuwbouw aan de hand van dit ontwerp niet gerealiseerd kon worden zonder vervroegde sloop van een deel van het (verder) uitstekende deel van de gevel aan de westzijde van de bestaande bebouwing. T. heeft M. bij brief van 13 december 2010 aansprakelijk gesteld voor de kosten van de sloopwerkzaamheden en de aanpassingen van de bestaande bouw die nodig zouden zijn om dit gebouw te laten blijven functioneren tot de nieuwbouw gereed zou zijn. H. heeft de sloopwerkzaamheden uitgevoerd en daarvoor een bedrag van € 91.684,74 inclusief BTW bij T. in rekening gebracht. 3. De vordering en het verweer 3.1. T. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, M. veroordeelt om aan haar een bedrag te betalen van € 91.684,74 aan extra sloopkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6: 119 BW vanaf 30 april 2013 althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. T. vordert daarnaast veroordeling van M. in de proceskosten. 3.2. T. legt aan haar vordering primair ten grondslag dat M. jegens haar toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door haar ontwerp voor en de maatvoering van de nieuwbouw niet te controleren aan de hand van de feitelijke situatie. M. heeft daardoor niet geconstateerd dat de overkraging van de bestaande bebouwing de realisatie van de nieuwbouw belemmerde. M. heeft aldus bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Subsidiair stelt T. dat M., door genoemde controle niet uit te voeren, heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die nalatigheid is aan M. toe te rekenen omdat zij op de hoogte was van de bestaande uitkraging maar niet heeft gecontroleerd of voor de realisatie van de nieuwbouw wel voldoende ruimte was naast de bestaande bebouwing op het perceel.
3.3. M. voert verweer tegen de vordering van T. dat, voor zover relevant, hierna aan de orde zal komen. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. M. heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij haar ontwerp heeft gebaseerd op door T., althans de Gemeente W., digitaal aangeleverde (meet-)gegevens. Dit waren zogenaamde AutoCAD bestanden en niet, zoals T. stelt, kadastertekeningen. M. stelt dat zij als architect in zijn algemeenheid niet gehouden was om de juistheid van dergelijke gegevens te controleren. In het onderhavige geval was er ook geen bijzondere reden om aan de juistheid van de aangeleverde gegevens te twijfelen. M. had ter plaatste opgemerkt dat het bestaande gebouw op maaiveldhoogte insprong ten opzichte van de rest van de gevel, maar zij ging ervan uit dat de weergave op de aangeleverde - zeer gedetailleerde - AutoCADbestanden de buitenbegrenzing van het gebouw betrof. De op de bestanden weergegeven geometrie van het gebouw gaf geen reden om dat te betwijfelen, aldus M.. Het is, anders dan T. stelt, gebruikelijk om van gebouwen op digitale kaarten als de onderhavige de buitenbegrenzing weer te geven. Dit geldt volgens M. temeer nu de door T. aangeleverde kaart een gedeelte was van de zogenaamde Grootschalige Basiskaart Nederland (hierna: ‘GBKN’). Uit het handboek voor de GBKN van de Stichting Landelijk Samenwerkingsverband GBKN volgt dat de geometrie van de boven- én onderbouw van een gebouw zichtbaar moet worden gemaakt op de GBKN wanneer de overbouw minimaal één verdieping hoog is en de horizontale afwijking daarvan ten opzichte van het maaiveld 1 meter of meer bedraagt. Dat was hier ruimschoots het geval, zodat M. erop mocht vertrouwen dat bij de weergave van het gebouw op de kaart de overbouw in acht genomen was. 4.2. De rechtbank stelt allereerst vast, nu dit door T. ter comparitie en bij nadere akte niet is weersproken, dat M. haar werkzaamheden in hoofdzaak heeft uitgevoerd aan de hand van zogenaamde AutoCAD bestanden. Daarvan maakten digitale GBKN-kaarten van de onderhavige locatie deel uit. M. stelt zich op het standpunt dat zij deze gegevens niet rechtstreeks van derden maar van T. zelf heeft verkregen. Dit lijkt ook te volgen uit de door T. overgelegde mail van 7 juli 2006 waarbij de gemeente aan T. en aan een derde partij, maar niet aan M., kadastrale tekeningen en een GBKN-document betreffende de onderhavige locatie stuurt. Uit de stellingen van beide partijen ter comparitie en bij nadere akte is echter af te leiden dat M. ook stukken en gegevens rechtstreeks van de gemeente ontving. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat M. zich bij haar werkzaamheden zowel baseerde op documenten die zij van T. verkreeg als op documenten die zij, met medeweten en goedvinden van T., rechtstreeks van de gemeente ontving. Vast staat eveneens dat T. aan M. geen opdracht heeft gegeven om te controleren of de maatvoering op deze documenten strookte met de feitelijke situatie op de locatie. De rechtbank begrijpt de stellingen van T. dan ook zo dat op M. als architect steeds de verplichting rustte om de juistheid van de door T. of (met medeweten van T.) door derden aangeleverde gegevens te controleren. T. heeft echter niet aangegeven op welke grond een dergelijke verplichting in zijn algemeenheid bestaat. De rechtbank ziet die grond zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet. Het enkele feit dat M. heeft nagelaten de feitelijke juistheid van de maatvoering op de onderhavige documenten te controleren, is dan ook onvoldoende om een tekortschieten door M. jegens T. aan te nemen. Dit is mogelijk anders wanneer sprake is van bijzondere - door T. aan te voeren en zo nodig te bewijzen - omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat M. aan de juistheid van de verstrekte gegevens had moeten twijfelen. 4.3. Voor zover T. in dit verband heeft bedoeld te stellen dat M. in het kader van de aan haar opgedragen werkzaamheden betreffende de stedenbouwkundige opzet van het project
"bovengemiddelde studie" naar de precieze locatie en afmetingen van de bestaande bouw zou hebben uitgevoerd en in dat kader de onjuistheid van de aangeleverde documenten had moeten opmerken, heeft M. dit gemotiveerd weersproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in het kader van de stedenbouwkundige opzet slechts in algemene zin gekeken wordt naar aspecten als bouwmassa, hoogte, kleur, vorm en functionele indeling. De precieze afmetingen en situering van de bestaande bouw worden in deze fase niet onderzocht of vastgelegd. T. heeft tegen deze stellingen slechts ingebracht dat M. de situatie en het pand al kende sinds de fase van de stedenbouwkundige opzet. Dat en waarom die kennis of dat tijdsverloop voor M. aanleiding zouden moeten zijn voor twijfel over de juistheid van de documenten waarop zij zich baseerde heeft T. echter niet gemotiveerd, zodat de rechtbank aan deze stellingen voorbij zal gaan. 4.4. T. heeft daarnaast gewezen op de vergadering van de projectgroep op 12 juli 2007, waarbij de gemeente aan de aanwezigen, waaronder M., heeft aangegeven dat zij twijfelde aan de juistheid van de maatvoering op door haar aangeleverde tekeningen. Tussen partijen staat vast dat werd afgesproken dat de gemeente opnieuw zou laten inmeten en dat de contacten daarover vervolgens rechtstreeks tussen M. en de gemeente zouden verlopen. Tijdens de projectgroepvergadering op 11 oktober 2007 is de gemeente nogmaals verzocht deze gegevens, nu zo snel mogelijk, aan te leveren. T. stelt zich op het standpunt dat het aan M. was om erop toe te zien dat zij de nadere gegevens vervolgens ook kreeg en stelt, bij gebrek aan wetenschap, dat M. dat niet heeft gedaan. M. heeft daarop ter comparitie aangegeven dat zij van de gemeente wel degelijk kort na 11 oktober 2007 per e-mail nadere gegevens heeft gekregen. M. heeft deze als productie 6b en 7b bij nadere akte in het geding gebracht, evenals een uitdraai van haar mail van 21 november 2007 aan de gemeente waarin zij vraagt of de contouren die zijn aangegeven op de als productie 6b en 7b overgelegde tekeningen "de nieuw ingemeten gebouwen" betroffen. De gemeente heeft die vraag vervolgens, naar M. onweersproken heeft gesteld, bevestigend beantwoord. Op basis van deze stukken heeft M. vervolgens de nodige aanpassingen in het ontwerp aangebracht. Op het onderhavige punt verschilden de onderhavige stukken echter niet van de eerdere documenten. M. heeft dat laatste inzichtelijk gemaakt door in de producties 6c en 7c de eerdere documenten, die als productie 6a en 7a in het geding zijn gebracht, digitaal over de als productie 6b en 7b ingebrachte opnieuw ingemeten tekeningen heen te leggen. T. heeft niet betwist dat de producties 6a en 7a en de producties 6b en 7b uitdraaien zijn van respectievelijk de door de gemeente in eerste instantie aangeleverde tekeningen en de door de gemeente na herinmeting aangepaste tekeningen. De opmerking van T. sub 1 bij akte van 9 oktober 2013, dat aan de hand van de "achteraf ten behoeve van deze procedure gefabriceerde producties niet kan worden vastgesteld wat de gemeente naar 11 oktober 2007 aan M. heeft gecommuniceerd en ter beschikking heeft gesteld en wat M. met die nadere informatie heeft gedaan" begrijpt de rechtbank in het licht van het voorgaande zo, dat hiermee gedoeld wordt op de inderdaad ten behoeve van deze procedure vervaardigde producties 6c en 7c. Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze producties echter slechts ter illustratie en niet zozeer ten bewijze van de - door T. niet weersproken - stelling van M. dat de eerdere tekeningen op het punt van de overkraging van de bestaande bouw niet afwijken van de tekeningen van na de herinmeting. Dat op 12 juli 2007 de ontwerpschetsen en op 11 oktober 2007 het voorlopig ontwerp al gereed waren doet aan het voorgaande niet af. De nadere inmetingen waren blijkens de overgelegde documenten immers geen aanleiding voor wijziging van het ontwerp op het onderhavige punt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt bovendien niet in te zien dat M. het ontwerp niet alsnog had (kunnen) aanpassen wanneer de nadere inmetingen daartoe wél aanleiding hadden gegeven.
4.5. T. onderschrijft met het als productie 8 overgelegde memo dat in de weergave van de bestaande bouw op de door de gemeente aangeleverde stukken de geometrie van een overkraging als de onderhavige meegenomen diende te worden. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan M. verplicht was om die stukken op juistheid te controleren mocht M. ervan uitgaan dat op de kaart rekening gehouden was met de overkraging van het gebouw. Dit geldt temeer nu ook de bepaling uit de offerte van M. betreffende door T. of derden aangeleverde gegevens de verantwoordelijkheid voor de juistheid daarvan expliciet legt bij de verstrekker daarvan - in casu T. of de gemeente. De aansprakelijkheidsbeperkingen van de gemeente waarop T. in dit verband wijst zijn niet van toepassing tussen T. en M. en zijn daarom niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil. 4.6. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat geen sprake is van de gestelde toerekenbare tekortkoming. De vordering tot vergoeding van de extra sloopkosten die T. heeft moeten maken zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen voor het overige ter zake van de schade hebben aangevoerd behoeft daarmee geen bespreking meer. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Hierboven zijn twee uitspraken opgenomen die beide betrekking hebben op de casuïstiek van de beroepsaansprakelijkheid van de adviseur. Steeds is aan de orde de vraag wat van de betreffende adviseur in de omstandigheden van het geval verwacht mag worden. De uitspraak van de rechtbank Gelderland betreft een min of meer afgebakend probleem: mocht de architect vertrouwen op de hem door de opdrachtgever c.q. derden ter beschikking gestelde tekeningen? In de uitspraak van het NAI is de problematiek breder (en diffuser) maar is het kernpunt de wisselwerking tussen architect en Gemeente in het kader van de aanvraag voor een bouwvergunning. Rechtbank Gelderland 2. De architect is betrokken bij werkzaamheden voor een nieuw te bouwen verzorgingscentrum. Het is de bedoeling dat de bewoners van het bestaande centrum pas verhuizen als de nieuwbouw gereed is. Dat pakt tijdens de uitvoering echter anders uit. De rechtbank omschrijft het als volgt: ‘De gevel van de bestaande bebouwing stak aan de westzijde op de begane grond circa 2 meter minder uit dan de daarboven gelegen verdiepingen’. Zie ro. 2.1. Anders gezegd: op de begane grond ligt de gevel terug c.q. boven de begane grond kraagt het gebouw (het bestaande centrum) uit. Tijdens de uitvoering blijkt dat het verhuisplan hierdoor niet werkt: het uitkragende deel van het bestaande centrum zal toch vervroegd gesloopt en aangepast moeten worden teneinde dat plan uit te kunnen voeren. Deze, en andere, kosten ad € 91.684,74 legt de opdrachtgever bij de architect neer. 3. Het verwijt aan de architect is (zie ro. 3.2) dat zij de verstrekte gegevens niet in situ gecontroleerd heeft. De rechtbank is met dat verwijt vrij snel klaar: controle van de betreffende gegevens (maatvoering enerzijds en feitelijke situatie anderzijds) was op zich niet opgedragen zodat de architect in zoverre niet tekortgeschoten is door die controle niet te doen (ro. 4.2). Daarbij onderzoekt de rechtbank nog wel of de architect anderszins reden had aan de verstrekte gegevens te twijfelen (ro. 4.2, slot). Dat blijkt niet het geval: noch op basis van de opdracht als zodanig (ro. 4.3) noch op basis van de gang van zaken tijdens de uitvoering zoals in de uitspraak weergegeven mocht de opdrachtgever die twijfel van de architect verlangen (ro. 4.4 en 4.5).
4. Terzijde: het vonnis geeft niet precies aan waar nu de kneep zit met betrekking tot de overkraging. Kennelijk, en dan speculeer ik, is die overkraging wel bekend geweest maar niet ook dat zulks repercussies zou kunnen hebben voor het plan van de opdrachtgever die de oudbouw tot en met de oplevering van de nieuwbouw in gebruik wil houden. Enigszins cryptisch heet het dat de ‘op de bestanden weergegeven geometrie van het gebouw geen reden (gaf) om dat te betwijfelen’ (ro. 4.1) alsmede ‘dat in de weergave van de bestaande bouw op de door de gemeente aangeleverde stukken de geometrie van een overkraging als de onderhavige meegenomen diende te worden’ (ro. 4.5). 5. Enige tijd geleden was ik zelf betrokken bij een procedure waarbij de architect (ook) had vertrouwd op aan hem ter beschikking gestelde stukken. In dit geval: een kadastrale tekening. In het kader van die zaak stuitte ik op een uitspraak van het AIBK van 11 december 2000, nr. 1199-1884 te vinden via de website van de Raad. In die uitspraak overwoog arbiter principieel: ‘In beginsel mag de architect uitgaan van de juistheid van de op de kadastrale tekening aangegeven maten. In de toepasselijk voorwaarden SR 1988 komt dan ook geen bepaling voor welke de architect uitdrukkelijk de verplichting oplegt de juistheid van kadastrale gegevens, waarop hij zijn tekeningen heeft gebaseerd, te controleren. Arbiter is van oordeel dat een dergelijke verplichting ook niet in algemene zin rust op de architect. Het enkele feit dat de architect heeft nagelaten de juistheid van de kadastrale gegevens te controleren brengt dan ook nog niet mee dat hij reeds deswege toerekenbaar tekort is geschoten jegens de opdrachtgever. Naar het oordeel van arbiter kan van toerekenbaar tekortschieten echter sprake zijn indien specifieke omstandigheden aanwezig zijn of zijn geweest op grond waarvan de architect, ook zonder expliciete controle van de kadastrale gegevens, had moeten beseffen dat de hem verstrekte kadastrale gegevens onjuist waren dan wel gerede twijfel aan de juistheid daarvan had moeten hebben’. 6. Ik heb het in de vorige alinea beschreven uitgangspunt toen overgenomen in het verweer en de rechter wilde met dat uitgangspunt ook wel meegaan. Zie rechtbank Dordrecht 6 juni 2012, LJN BW8018: ‘In beginsel mag een architect uitgaan van de juistheid van de op de kadastrale tekening aangegeven maten. Er bestaat geen verplichting in algemene zin voor een architect om de juistheid van de kadastrale gegevens te controleren. Er kan sprake zijn van tekortschieten indien specifieke omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de architect ook zonder expliciete controle van de kadastrale gegevens had moeten beseffen dat de hem verstrekte gegevens onjuist waren dan wel hij gerede twijfel aan de juistheid daarvan had moeten hebben’. De rechtbank Dordrecht heeft uiteindelijk in deze zaak wel een waarschuwingsplicht van de architect aangenomen. Zie voor een uitgebreide weergave van de rechtspraak waarin adviseurs al of niet aansprakelijk werden geacht door met bepaalde voorschriften geen rekening te houden deel 9 van de serie Bouw- en Aanbestedingsrecht, nr 491. 7. Het AIBK heeft later, na de hiervoor bij 5 aangehaalde uitspraak, nogmaals het belang van de kadastrale gegevens voor de architect bevestigd. Zie AIBK 20 november 2007, nr. 12000433 ook te vinden via de website van de Raad: ‘Arbiter is van oordeel dat een architect zich bij het vervaardigen van zijn ontwerp dient te baseren op een door het kadaster afgegeven tekening van het perceel en zich niet mag baseren op een globale tekening uit het bestemmingsplan. Door zulks na te laten heeft de architect een verwijtbare fout begaan’.
8. Op basis hiervan kan de uitspraak van de rechtbank Gelderland in een kader worden geplaatst en laten zich dus drie relevante vragen formuleren die in situaties als deze van belang kunnen zijn in het geval dat, meer breder, aan de orde zijn gegevens die aan de adviseur worden verstrekt: i) wat was de opdracht aan de adviseur op dit punt? ii) welke gegevens zijn aan de adviseur verstrekt? en iii) wat was de aard en omvang van de in casu aan de orde zijnde afwijking? Ik loop deze vragen kort langs. 9. De voor de hand liggende eerste vraag is natuurlijk: wat zijn partijen overeengekomen met betrekking tot het gebruik van door de opdrachtgever of derden aan de adviseur verstrekte gegevens? Als partijen niet zijn overeengekomen dat de adviseur die gegevens zal controleren (qua maatvoering of anderszins) dan kan het niet uitvoeren van zo een controle niet aangemerkt worden als een tekortkoming. Voor de opdrachtgever ligt hier een punt ter overdenking aan het begin van de opdracht. Het kan in dat kader verstandig zijn extra budget vrij te maken, bijvoorbeeld teneinde in een stedelijke omgeving precies te weten waar de kavelgrens loopt of hoe een bestaande bouwkundige of constructieve situatie die voor juist en bruikbaar wordt gehouden daadwerkelijk is vormgegeven. Zonder zo een opdracht geldt als uitgangspunt dat geen algemene controleverplichting van de adviseur met betrekking tot deze aan hem verstrekte gegevens valt aan te wijzen. Die adviseur zal overigens willen stipuleren dat bij gebreke van zo een extra onderzoeks- of controleopdracht de verantwoordelijkheid voor verstrekte gegevens rust op degene die deze gegevens verstrekt. De rechtbank signaleerde dat uiteindelijk hier ook, opmerkelijk genoeg ten overvloede en aan het eind van het vonnis (zie ro. 4.5) en niet als uitgangspunt voor de beoordeling. Ik attendeer in dit kader ook op artikel 3 van de model basisopdracht bij de DNR 2011, eerste herziening, juli 2013. Artikel 3 lid 1 voorziet in het uitdrukkelijk benoemen van de gegevens en informatie die door de opdrachtgever aan de adviseur ter beschikking worden gesteld. Het komt mij voor dat de opdrachtgever daar dan in principe ook verantwoordelijkheid voor draagt. 10. Dit laat onverlet dat de adviseur onder omstandigheden aan de bel moet trekken (sub 8ii hiervoor). Stelplicht en bewijslast zullen daarbij in principe op de opdrachtgever rusten (zie ook ro. 4.2 slot van de uitspraak van de rechtbank). Ik werk dat nu niet uit, maar kan mij voorstellen dat aan die stelplicht hoge eisen moeten worden gesteld in het geval dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de verantwoordelijkheid voor de aangeleverde stukken bij de verstrekker ligt omdat dan in de rede ligt dat feiten en omstandigheden aan de orde moeten zijn waardoor het beroep op zo een overeengekomen bepaling door de adviseur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie voor een recent voorbeeld van de waarschuwingsplicht van een adviseur/constructeur rechtbank Oost Brabant 20 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5499 vervolgd in rechtbank Oost Brabant 10 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4202. In die zaak werd inderdaad een waarschuwingsplicht aangenomen voor de aangesproken constructeur op het punt dat haar oorspronkelijke berekening voor de fundering (gebaseerd op stapelbouw) daadwerkelijk voldeed ten behoeve van het nadien gewijzigde ontwerp voor een bovenbouw in prefab. 11. Daarmee resteert de derde vraag die hiervoor bij 8iii werd gesignaleerd. Zonder te willen verzanden in principiële discussies over het antwoord op de vraag of de betreffende gegevens nu wel of niet ‘klaarblijkelijk’ onjuist moeten zijn of dat ‘gewoon’ onjuist volstaat neig ik er wel toe de lat hier (waar tussen opdrachtgever en adviseur overeengekomen is dat de verantwoordelijkheid voor verstrekte gegevens rust op degene die deze gegevens verstrekt) eerder hoger dan lager te leggen. Indien immers achteraf blijkt dat bepaalde gegevens onjuist of onvolledig zijn (zoals hier: de aangeleverde AutoCAD bestanden) dan is meestal vrij eenvoudig te benoemen hoe dat misverstand te voorkomen was geweest. Op die ‘hindsight
bias’ komt het niet aan en degene die beoordeelt (rechter of arbiter) mag zich daar ook niet toe laten verleiden: zo een verdere controle is niet gedaan omdat die niet was opgedragen. Dat gezichtspunt bracht overigens geen redding in de hiervoor bij 6 bedoelde uitspraak: volgens de rechtbank had daar inderdaad aan de bel getrokken moeten worden toen in het veld bleek dat een hekje niet op de plek van de kadastrale grens bleek te staan. Het NAI 12. Aan de orde is een geschil tussen een professionele opdrachtgever enerzijds en haar architect en installatie adviseur anderzijds. Die opdrachtgever verzorgt ‘de landelijke werving en selectie van ........’ en is voorts ‘het landelijk topkennis- en onderwijsinstituut voor .......’. Aldus ro. 3.2 van het anoniem gemaakte vonnis. De opdrachtgever beschikt voor deze activiteiten zowel over locaties in het land als over een “concernlocatie”, en het is de renovatie en nieuwbouw van deze concernlocatie die centraal staat in deze arbitrage waarin uiteindelijk een vordering van ruim € 5.3 mio op de adviseurs aan de orde is (ro. 6.1). Op de met de architect gesloten overeenkomst zijn de SR 1997 van toepassing (ro. 3.12). Op de overeenkomst met de installatie adviseur de RVOI 2001 (ro. 3.18). 13. Onderdeel van het ontwerp van de architect is een atrium waarbij een oude binnenplaats wordt overkapt. De brandveiligheidstechniek is kennelijk onderdeel van de opdracht aan de installatie adviseur (ro. 3.13). Onduidelijk is of dat ook geldt voor het brandveiligheidsconcept (ro. 3.19). Het vonnis beschrijft het moeilijke proces tussen mei 2005 en augustus 2007 waarin getracht wordt tot een bouwvergunning te komen en waarvan onderdeel is het aan te leveren brandveiligheidsaspect van het ontwerp (ro. 3.22). Als de gemeente op 7 september 2007 schrijft geschrokken te zijn van ‘de slechte samenhang van de stukken’ zoals die zijn ingediend (ro. 3.34) wordt de architect aansprakelijk gesteld wegens het niet of vertraagd afkomen van de bouwvergunning alsmede fouten en onvolkomenheden in de bij de gemeente ingediende stukken (ro. 3.35). 14. Kort daarna (in december 2007) geeft de gemeente aan dat het nog steeds niet goed is (ro. 3.37) en betwijfelt zij zelfs of het ooit goed gaat komen. De architect trekt wel het boetekleed aan maar wijst ook op het ontbreken van ‘1 op 1 contact van de adviseurs met de gemeente’ en ook dat de wijze waarop de gemeente beoordeelt ‘twijfelachtig’ is (ro. 3.38). Ik maak uit de uitspraak op dat de opdrachtgever dan een andere adviseur bij de aanvraag betrekt (ro. 3.41). Uiteindelijk volgt kennelijk ook een bouwvergunning, overigens onder voorwaarden waar het aspecten van brandveiligheid betreft (ro. 3.42). 15. In de periferie van het debat bevinden zich twee incidenten. De opdrachtgever ziet graag dat arbiters een bevel afgeven ex art. 1039 lid 4 Rv en de architect wil kennelijk een verklaring van de opdrachtgever teneinde toekomstige aanbestedingen niet te missen. Het eerste wordt afgewezen omdat arbiters de betreffende stukken niet nodig hebben c.q. dat ‘fishing’ vinden (ro 4.4) en het tweede wordt door partijen geregeld (ro 5.1). 16. Daarmee resteert de vordering zelf. Het gaat natuurlijk in de kern om de vraag hoe het niet (zonder meer) verlenen van de vergunning en de daaruit voortvloeiende vertraging beoordeeld moet worden (ro. 8.1). Arbiters stellen vast dat de opdrachtgever de verwijten van de gemeente een-op-een doorlegt naar de architect (ro. 8.3) en zijn daar vervolgens snel klaar mee: het betreft problemen van ondergeschikte aard die te herstellen zouden zijn geweest (ro. 8.8) dan wel keuzes van de architect die te verantwoorden zijn (ro. 8.11). Idem voor de installatie adviseur (ro 8.12) die kennelijk ook niet in verzuim was (ro. 8.16). Ter afronding
wordt ook nog geoordeeld dat het vertragingsschade betreft die kennelijk niet als “rechtstreekse schade” wordt aangemerkt (ro. 8.17). 17. De uitspraak van arbiters roept de vraag op hoe moet worden omgegaan met de positie van betrokken adviseurs op het moment dat benodigde vergunningen niet of met vertraging afkomen. Wie wil denken in een schema van inspannings- en resultaatsverplichtingen als hulpmiddel voor de rechtsvinding kan het werk van een adviseur indelen in activiteiten die meer resultaatsgericht zijn (denk aan een deugdelijk detail of deugdelijke berekening) en die meer inspanningsgericht zijn (denk aan een architect die in het kader van de directievoering voorafgaand aan de bouwvergadering een rondje over het werk maakt en een uitvoeringsfout van de aannemer niet opmerkt). Zit het verkrijgen van een vergunning meer in de richting van het ene uiterste of juist in de richting van het andere? 18. Ik vind die vraag lastig te beantwoorden omdat men op zich de aandacht kan richten op de ‘maakbaarheid’ van de vergunning in enge zin (dan is het een kwestie van het formulier invullen en de juiste stukken er bij) maar zo eenvoudig is het niet zonder meer zoals deze zaak laat zien. Kennelijk speelde ook een rol dat de adviseur geen rechtstreeks contact had met de betrokken ambtenaren en juist dan valt niet in te zien dat een adviseur op moet komen voor een houding die onredelijk is of een afwijzing die niet deugt. 19. Ondertussen is het standpunt ook in de rechtspraak van de gewone rechter niet onbekend. In een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 september 2009, LJN BJ8603 was inderdaad het verwijt van de opdrachtgever aan de orde dat de architect niet zonder meer voor een vergunning had zorggedragen. De architect voerde daar aan, terecht denk ik, ‘dat door geen enkele architect kan worden uitgesloten dat een bouwplan dient te worden aangepast vanwege de door de gemeente opgelegde eisen’. 20. De rechtbank Utrecht benadert de kwestie in zoverre niet principieel dat het kennelijk niet is uitgesloten dat de architect wel aan zo een verplichting gehouden kan worden. Volstaan wordt met het oordeel dat de opdrachtgevers ‘evenwel niets (hebben) gesteld over concrete afspraken die zouden zijn gemaakt om dat doel te bereiken dan wel dat er een resultaatsverplichting zou zijn afgesproken, bijvoorbeeld dat de aanvraag direct door de gemeente diende te worden goedgekeurd of dat de aanvraag binnen een bepaalde termijn moest zijn verkregen. Het enkele feit dat de bouwaanvraag niet direct door de gemeente is goedgekeurd kan derhalve niet leiden tot de slotsom dat [eiseres] is tekort gekomen’. Ook in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (kantonrechter) van 21 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:347 werd geoordeeld ‘dat partijen geen datum zijn overeengekomen waarop de vergunning moest zijn verkregen’. De kantonrechter nam hier uiteindelijk wel aansprakelijkheid aan: ‘De kantonrechter is van oordeel dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde partij] omdat hij ondanks herhaalde verzoeken daartoe gedurende vijf maanden, op 10 januari 2010 nog steeds niet voor de benodigde gegevens had gezorgd, terwijl het aanleveren van die gegevens, waaronder de constructieberekeningen en –tekeningen wel tot zijn taak behoorden’. 21. In AIBK 2 januari 2008, nr 1200-0453 (gepubliceerd op de website van de Raad) was aan de orde dat ‘het de verplichting (is) van een architect om zijn opdrachtgever een ontwerp te leveren waarop een bouwvergunning kan worden verkregen’. Dat oordeel kan naar mijn mening niet omgekeerd worden in die zin dat daarmee het toerekenbaar tekortschieten
gegeven is als de bouwvergunning niet of vertraagd afkomt. Dat zou meebrengen dat de architect ook ‘apparaatsverantwoordelijk’ zou worden gemaakt en dat lijkt mij, al Haviltexend, niet iets wat partijen zullen bespreken of de opdrachtgever mag verwachten. Vgl AIBK 12 juli 2002, nr 1200-0121 (gepubliceerd op de website van de Raad) waar vastgesteld wordt dat de betrokken gemeente onredelijk lang doet over het afgeven van een bouwvergunning. Zie ook ro. 8.8, slot en ro. 8.13 van de hierboven weergegeven NAI uitspraak. 22. Ondertussen zijn natuurlijk wel gebeurtenissen denkbaar die mee kunnen brengen dat de architect aangepast moet manoeuvreren en waarbij gedacht kan worden aan een situatie dat in een voorfase fundamentele bezwaren tegen een ontwerp/bouwplan naar voren komen die niet onderschat mogen worden. Dat was aan de orde in AIBK 19 april 2005, nr 1200-0301 (gepubliceerd op de website van de Raad). 23. Afrondend. Mij lijkt geen algemene rechtsregel te bestaandie meebrengt dat de adviseur die belast is met het aanvragen van een vergunning daarmee ook instaat voor het resultaat daarvan (wat onverlet laat dat onderdelen hiervan meer resultaatgericht kunnen zijn). Verstandig lijkt mij de adviseur die zo een verplichting ook niet op zich neemt. Zie in dat kader ook artikel 5 van de hierboven aangehaalde DNR basisopdracht, dat voorziet in het benoemen van relevante regelgeving en de verplichtingen die de adviseur in dat verband op zich neemt. Onaannemelijk lijkt mij ook het bestaan van een rechtsregel die meebrengt dat rechter of arbiter in een geschil als het onderhavige het standpunt van de vergunningverlener zonder meer voor juist zou moeten houden (zie ook ro. 8.11, aanhef en ro. 8.15 van de NAI uitspraak). Daaruit voortvloeiend: verwijten aan of over adviseurs zijn niet zonder meer juist omdat een vergunningverlener dat zegt. F.R.A. Schaaf 1
Frank Schaaf is advocaat bij Enkelmans en Meijer te Den Haag.
