26

24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 1

Redactioneel / 1 Inconsistenties in het verbintenissenrecht: de wetswijziging betaaldiensten – H.N. Schelhaas

Artikelen / 2

ine l n o óók r ikbaa besch

tbr.nl n . w ww

Dilemma’s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? – B. Bierens ‘Ontsnappingssprongen’ met paard of pony inzake het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW – M.C.P. van Dongen en A. de Feijter

Kronieken / 18 Kroniek Algemeen – E.H. Hondius

Reactie / 26 Reactie op E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2009, p. 271 – A.S. Hartkamp

1

Jaargang 27

januari 2010

*10146701* 10146701


Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Ere-redacteur prof. mr. E.H. Hondius

een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd.

Hoofdredactie prof. mr. G.E. van Maanen

Abonnementenadministratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten Postbus 878 7400 AW Deventer tel. 0570-673449 automatische bestellijn 0570-673511 telefax 0570-691555 e-mail [email protected] Ook adres-/naamwijzigingen d.m.v. verbeterd adreslabel aan voornoemd adres.

Redactie prof. mr. S.E. Bartels prof. mr. W.H. van Boom prof. mr. V. Sagaert prof. mr. A.C. van Schaick mr. H.N. Schelhaas prof. mr. H.J. Snijders mr. W.L. Valk Redactiesecretaris mr. R.C. Meurkens Capgroep privaatrecht Universiteit Maastricht Postbus 616 6200 MD Maastricht e-mail: [email protected] tel.: 043-3883211 fax: 043-3884868 Medewerkers/Referenten mr. C. Bollen mr. E.F.D. Engelhard prof. mr. N. Frenk prof. mr. T. Hartlief prof. mr. W.G. Huijgen prof. mr. C.E.C. Jansen mr. M.E. Koppenol-Laforce mr. R.J.P. Kottenhagen mr. M.J. van Laarhoven prof. mr. C.H. van Rhee prof. mr. G.J. Rijken prof. mr. J.G.J. Rinkes prof. mr. E.J.H. Schrage prof. mr. J.M. Smits prof. dr. F. Sonneveldt mr. L.P.W. van Vliet prof. mr. B. Wessels mr. L.F. Wiggers-Rust prof. mr. M.H. Wissink

Abonnementsprijs 2009: b 176 per jaar, incl. BTW en verzendkosten Opbergband b 27,51 incl. BTW Losse nummers: b 20,10 NTBR verschijnt 10 x per jaar Onlineabonnement: licentieprijs incl. eerste gebruiker b 146 per jaar (excl. BTW), prijs iedere volgende gebruiker b 19 per jaar (excl. BTW). Combinatieabonnement, licentieprijs incl. eerste gebruiker b 201,20 per jaar (excl. BTW), prijs iedere volgende gebruiker b 19 per jaar (excl. BTW). Per licentie wordt eéń tijdschrift uitgeleverd.

Grafische vormgeving Bert Arts BNO

Abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip worden aangegaan voor de duur van minimaal eéń jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen, alleen schriftelijk, tot uiterlijk drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd.

Standaardpublicatievoorwaarden Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 217/1999;

Citeerwijze: Aangezien van dit tijdschrift ook een elektronische versie verschijnt, zijn met ingang van 2004 de bijdragen (artikelen, rubriek(sonderdelen) e.d.) voorzien van publicatienummer en zijn de bronvermeldingen gestandaar-

diseerd. Dit brengt ook een wijziging voor de citeerwijze van het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht met zich mee: NTBR 2009, 1, p. ... (afkorting tijdschrift, jaartal, publicatienummer, paginering). NTBR is een uitgave van Kluwer BV Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze vindt u op www.kluwer.nl of kunt u opvragen bij onze klantenservice.

Reprorecht: Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopiee¨n uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). ISSN 0927-2747


Nr. 1

Redactioneel

Inconsistenties in het verbintenissenrecht: de wetswijziging betaaldiensten Het heeft zich zonder veel tromgeroffel voltrokken: de wetswijziging betaaldiensten. Per 1 november jl. is Boek 7 BW een nieuwe Titel 7B betreffende betaaldiensten rijker. Waarom een aparte regeling voor deze bijzondere overeenkomst? Omdat Europa daartoe verplichtte: de wet vormt de implementatie van de Europese richtlijn betalingsdiensten.1 Deze richtlijn beoogt de eerlijke concurrentiepositie tussen betaaldienstverleners (onder meer banken en creditcardmaatschappijen) te bevorderen. Naast een stevige publiekrechtelijke component die in de Wet op het financieel toezicht is gehuisvest,2 heeft de richtlijn verbintenisrechtelijke consequenties.3 Deze zijn neergelegd in art. 7:514 e.v. BW en hebben onder meer betrekking op herroeping van rechtshandelingen, wijzigingsmogelijkheden van overeenkomsten en aansprakelijkheid voor gebrekkige dienstverlening. De wetgever heeft ervoor gekozen om de bepalingen van de richtlijn ‘zoveel mogelijk letterlijk’ te volgen omdat de regeling ‘in overeenstemming met de richtlijn’ moet worden uitgelegd.4 Dat is mijns inziens een merkwaardige keuze, omdat hierdoor begrippen hun intrede in het BW doen, die zich niet verhouden tot de terminologie en het systeem van het BW.5 Nog afgezien van het feit dat de wetgever het onderwerp van de wet (‘betaaldienst’) niet definieert maar simpelweg verwijst naar een bijlage bij de richtlijn (art. 7:514d BW), wijs ik in dit verband op art. 7:522 BW. Op grond van deze bepaling kan instemming met een betaling ‘te allen tijde, doch uiterlijk op het tijdstip van het onherroepelijk worden (...) door de betaler worden ingetrokken’. De Nederlandse concepten van ‘intrekking van een verklaring’ en ‘herroeping van een aanbod’ worden hier door elkaar gebruikt, zonder dat helder is wat het rechtsgevolg van een intrekking is.6 Evenmin is het begrip ‘rentevoet’ in art. 7:517 lid 3 BW aangepast aan de Nederlandse systematiek. Krachtens dit artikel kan een wijziging in de ‘rentevoet’ slechts onmiddellijk worden toegepast indien zulks is overeengekomen. Wat onder deze ‘rentevoet’ moet worden verstaan, is niet duidelijk, maar waarschijnlijk ziet het op de compensatoire rente die de tegenprestatie vormt voor het verstrekken van een krediet. Een letterlijke interpretatie van de wet leidt er echter toe dat hieronder

ook de wettelijke (vertragings)rente kan worden begrepen. Dat zou betekenen dat een wijziging in de wettelijke rente slechts kan worden toegepast indien de overeenkomst dit met zoveel woorden bepaalt. Dat is niet in lijn met het systeem van art. 6:119 BW en kan niet de bedoeling zijn. Een laatste voorbeeld van een onduidelijke afstemming met de Nederlandse systematiek vormt de definitie van het centrale begrip ‘raamovereenkomst’: een ‘overeenkomst die de uitvoering beheerst van afzonderlijke en opeenvolgende betalingstransacties en die de verplichtingen en voorwaarden voor de opening van een betaalrekening omvatten’ (art. 7:414o BW). Ziet dit dan (ook) op de algemene (bank)voorwaarden in de zin van art. 6:231 e.v. BW, of heeft de wetgever juist willen aangeven dat het slechts gaat om individuele afspraken? De tekst suggereert het eerste en staat toe dat een raamovereenkomst ook uit algemene voorwaarden kan bestaan. Dat is belangrijk, omdat de nieuwe wet afwijkt van de algemene voorwaardenregeling in afd. 6.5.3. Zo sorteert een wijziging in de ‘raamovereenkomst’ pas effect indien deze op papier in makkelijk begrijpelijke woorden en in de officie¨le taal van de lidstaat waar de betaaldienst wordt aangeboden, of in een andere overeengekomen taal te kennen wordt gegeven (art. 7:517 BW). Dat is in afwijking van art. 6:235 BW, op grond waarvan een dergelijke terhandstellingsverplichting niet geldt voor grote commercie¨le partijen. Een expliciete referte aan het begrip algemene voorwaarden was de helderheid ten goede gekomen. Implementatie van Europese richtlijnen suggereert een omzetting in het nationale recht, zodat kan worden aangesloten bij de nationale wetsystematiek en terminologie. Ten aanzien van de richtlijn betaaldiensten is evenwel gekozen voor een goeddeels letterlijke implementatie, hetgeen heeft geleid tot inconsistenties. Indien deze implementatietechniek tot norm wordt verheven voor andere richtlijnen, moeten wij ons zorgen maken over de systematiek van het BW, of in de woorden van Valk, over de erfenis van Meijers.7 Die brokkelt af.

1

4 5

2

3

Richtlijn 2207/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt, PbEU L 319/1. Zo moet, op straffe van een boete, het bedrijf van betaaldienstverlener worden uitgeoefend met vergunning van DNB (art. 2:3a lid 1 Wft). Zie nader W.A.K. Rank, ‘Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: toezichtsrechtelijke aspecten’, FR 2008/12, p. 443-448. Zie uitgebreider R.E. van Esch, ‘Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: civielrechtelijke aspecten’, FR 2008/12, p. 438-442.

H.N. Schelhaas

6 7

Kamerstukken II 2008/09, 31 892/3, p. 29 (MvT). Van Esch, a.w., p. 439-440 suggereert dat zulks is veroorzaakt door het feit dat het Ministerie van Justitie simpelweg de tijd ontbrak om de richtlijn in het BW in te passen. Voor verwondering ook Van Esch, a.w., p. 440. W.L. Valk, ‘Europa en de Erfenis van Meijers’, NTBR 2007, 5, p. 45.

NTBR 2010/1

1


Dilemma’s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? De belangen van de bank en de clie¨nt met een verhoogd integriteitsrisico gewogen Nr. 2

Bart Bierens 1

1. Inleiding

2. Verlenen van betaaldiensten

‘Aan de rand van het ravijn staan de mooiste bloemen. Dat geldt zeker voor mij. Ik hou van het schemergebied tussen wat wel en niet kan. Toen ik begon met de Yab was het hartstikke illegaal’, aldus de voormalige Amsterdamse horeca-exploitant Theo Heuft in een interview.2 Banken worden regelmatig geconfronteerd met clie¨nten die opereren in dit schemergebied. Dat kan een belangrijke reden zijn om de relatie te beeïndigen. Een clie¨nt legt zich echter niet altijd zonder slag of stoot neer bij een dergelijke beeïndiging, zeker niet indien hij daarmee de toegang verliest tot het girale betalingsverkeer. Voor particulieren en bedrijven is een betaalrekening immers zo goed als onmisbaar. Bij de vraag die de bank zich stelt, ‘opzeggen of voortzetten?’, dienen deze tegengestelde belangen te worden gewogen. Deze afweging en de daarbij relevante factoren vormen het onderwerp van dit artikel. Ik begin met een bespreking van de belangen van de rekeninghouder, de redenen voor een bank om de relatie op te zeggen en enkele te onderscheiden integriteitsincidenten (paragraaf 2). De bank dient op grond van recente ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie de integriteit van het financie¨le stelsel te waarborgen (paragraaf 3), zich de belangen van derden aan te trekken (paragraaf 4) en kan mogelijk strafrechtelijk worden vervolgd in het kader van haar dienstverlening (paragraaf 5). Hoewel er een aantal ogenschijnlijk praktische oplossingen zijn, laten veel dilemma’s zich herleiden tot tegenstrijdige doelstellingen: een laagdrempelig betalingsverkeer is niet goed verenigbaar met regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van betaaldiensten (paragraaf 6).

2.1. Belang van de rekeninghouder; overeenkomst Zowel voor particulieren als bedrijven is toegang tot het girale betalingsverkeer van vitaal belang. Particulieren ontvangen hun inkomsten, zoals een salaris of uitkering, in het gros van de gevallen per giro. Zij doen hun uitgaven van enige omvang langs girale weg en ook voor kleinere bedragen wordt de girale betaling steeds gebruikelijker. Voor bedrijven is dat niet anders: indien debiteuren niet giraal kunnen betalen of contanten door het bedrijf niet bij een bank kunnen worden gestort, is dat een ernstige belemmering in de bedrijfsvoering. Binnen het systeem van het girale betalingsverkeer zijn er diverse instrumenten die de efficiency van het betalingsverkeer vergroten. Zo maakt de automatische incasso het mogelijk dat de debiteur een machtiging verleent aan de crediteur voor het innen van terugkerende betalingen. Kort en goed: wie actief wil deelnemen aan het maatschappelijk economisch verkeer, kan niet zonder een betaalrekening. Om toegang te krijgen tot het girale betalingsverkeer, dient de clie¨nt een overeenkomst te sluiten met de verlener van betaaldiensten, doorgaans een bank.3 De relatie tussen de bank en de rekeninghouder is contractueel van aard. De overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten kent enkele specifieke kenmerken. Zo is eéń van de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek (BW), namelijk dat partijen vrij zijn in het vormgeven van hun contractuele verhouding, aan beperkingen onderworpen. In de eerste plaats wijs ik op het Convenant ‘pakket primaire betaaldiensten’ van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) waarin banken in algemene zin hun bereidheid hebben uitgesproken om een basisbankrekening aan te bieden aan meerderjarige natuurlijke personen met een vaste woon- of verblijfplaats dan wel een postadres bij een erkende hulpverlenende instantie en die beschikken over een geldig legitimatiebewijs.4 In de ons omringende jurisdicties zijn andere wegen gevonden om de contractsvrijheid van de bank met betrekking tot primaire betaaldiensten te beper-

1

2

2

Mr. B. Bierens is Hoofd Juridische Zaken bij Rabo Securities te Amsterdam. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. De auteur was niet betrokken bij de zaken genoemd in dit artikel. FD Persoonlijk (Bijlage bij Het Financieele Dagblad) 10 oktober 2009,

n

3 4

p. 12. De mogelijkheid van een eenmalige transacties bij een geldkantoor laat ik hier buiten beschouwing. Te raadplegen via http://www.nvb.nl.

NTBR 2010/1


ken.5 In de tweede plaats is de overeenkomst gestandaardiseerd en wordt zij beheerd door algemene voorwaarden, zoals de Algemene Bankvoorwaarden, die met ingang van 1 november 2009 zijn gewijzigd (ABV 2009). Art. 2 lid 2 ABV 2009 bepaalt onder meer dat de clie¨nt geen oneigenlijk gebruik mag maken van de diensten en/of producten van de bank, ‘waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met weten regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of de integriteit van het financie¨le stelsel.’ Vanaf 1 november 2009 stelt bovendien Titel 7B Boek 7 BW nadere eisen aan de raamoverkomst voor betaaldiensten en aan de uitvoering van betaalopdrachten.6 Ten slotte zal de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten vaak zijn ingebed in een meer omvattende rechtsverhouding met de bank. De clie¨nt kan nog diverse andere financie¨le diensten afnemen, zoals een (hypothecaire) financiering of beleggingsdiensten, die eigen productvoorwaarden kennen.7 De voorwaarden waaronder een rekeninghouder toegang krijgt tot het betalingsverkeer, zullen voorzien in de mogelijkheid om de overeenkomst te beeïndigen. Op grond van art. 35 ABV 2009 kunnen zowel de clie¨nt als de bank de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de clie¨nt mee. Indien een dergelijke contractuele bepaling zou ontbreken, kan de bevoegdheid tot beeïndiging worden gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) en art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Een beeïndiging kan de keuze zijn van de rekeninghouder, bijvoorbeeld omdat de voorwaarden worden gewijzigd en hij zich niet kan verenigen met de nieuwe voorwaarden. Binnen de kaders van deze bijdrage beperk ik mij tot de situatie waarbij het de bank is die de relatie wenst te beeïndigen vanwege het integriteitsrisico van de rekeninghouder, terwijl de rekeninghouder de relatie juist wenst voort te zetten gezien zijn belang bij de toegang tot het betalingsverkeer. n 2.2. Redenen voor beeïndiging door de bank Er zijn diverse situaties denkbaar waarin een bank wegens een verhoogd integriteitsrisico wenst over te gaan tot

beeïndiging van de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten. Ik onderscheid de gevallen waarin sprake is van (a) een vertrouwensbreuk in de clie¨ntrelatie; (b) bedrijfsvoering waarbij de randen van de wet worden opgezocht; en (c) beeïndiging door de bank op morele gronden.8 (a) Een bank kan op enig moment behoefte hebben aan een toelichting op het betaalgedrag van de rekeninghouder. Stel dat via een particuliere rekening betalingen worden verricht met een zodanige omvang en frequentie dat er sprake lijkt van een zakelijk gebruik. Een opmerkelijk betalingspatroon kan goed verklaarbaar zijn, maar ook een aanwijzing vormen voor malafide activiteiten.9 Op grond van art. 3 ABV 2009 deelt de clie¨nt desgevraagd aan de bank de herkomst mee van bij de bank gestorte of te storten gelden. Indien de clie¨nt weigert de bank hierover nadere informatie te geven, de verstrekte informatie niet bevredigend is of zelfs onjuist blijkt, kan dat een aanleiding zijn de relatie op te zeggen wegens schending van de ABV 2009 en de rekening te sluiten voor betalingen (hierna een ‘Vertrouwensincident’).10 (b) Een rekeninghouder kan zijn bedrijfsactiviteiten positioneren op de grenzen van de wet. Sommige aanbieders van beleggingsproducten in vastgoed en teakhout laten zich in deze categorie onderbrengen. Door efficie¨nt gebruik te maken van vrijstellingen onder de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn beleggingsproducten toezichtsluw vormgegeven. Veelgebruikte vrijstellingen zijn aanbiedingen aan minder dan honderd personen, coupures van minimaal p 50 000 of het beperken van de totale tegenwaarde van een aanbieding tot p 2 500 000. Na enkele spraakmakende fraudes en faillissementen (zoals Golden Sun Resort, Royal Dubai, Palm Invest, Caribbean Comfort) is bijzondere aandacht gewenst indien de rekeninghouder dergelijke financie¨le producten aanbiedt. De recente besluiten van de Autoriteit Financie¨le Markten (AFM) om enkele aanbieders een boete of last onder dwangsom op te leggen op grond van de Wft of de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) onderstrepen dit (hierna een ‘Compliance-incident’).11

5

8

6 7

In Belgie¨ vloeit een beperking van de contractsvrijheid voort uit de wet van 24 maart 2003 tot instelling van basis-bankdiensten, gewijzigd door de wet van 1 april 2007. De doorlopende tekst is te raadplegen via http://www.ejustice.just.fgov.be. In Duitsland voorzien een aantal ‘Sparkassenverordnungen’ in een plicht tot contracteren; R. Singer, ‘Girogescha¨ft allgemein und Kontoero¨ffnung’, in: P. Derleder (red.), Handbuch zum deutschen und europaïschen Bankrecht, Heidelberg: 2009, p. 1127-1128. Stb. 2009, 436. Voor de opzegging van een krediet en de betekenis daarbij van de redelijkheid en billijkheid zie onder meer Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding). Kritisch over deze uitspraak: D.A. Vie¨tor, ‘Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank’, FR 2009, p. 269. Anders dan bij het (credit) betalingsverkeer, speelt bij kredietrelaties het insolventierisico een belangrijke rol. Daarnaast kunnen ook integriteitrisico’s van belang zijn. Over de beeïndiging van kredietrelaties zie onder meer S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid (Serie Onderneming en Recht, deel 19), Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 131-159; P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, Deventer: Kluwer 2003, p. 109-125.

Vgl. A. van den Berg, J. van Baaren, ‘Opzegging bankrelatie wegens integriteits- en reputatierisico’s’, B&E maart 2009, p. 11. 9 Vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 6 april 2006, JOR 2006/184 (X/Fortis): verdenking van ‘pyramideren’. 10 Enkele voorbeelden van een opzegging van de bankrelatie wegens een vertrouwensbreuk: Rb. Utrecht 4 oktober 2000, JOR 2000/220 (Rabobank/X); Rb. Amsterdam (vzr.) 11 december 2008, RF 2009, 24 (X/Rabobank); Rb. Rotterdam (vzr.) 16 juni 2009, JOR 2009/289 (Latif/Rabobank; JOR 2009/292, m.nt. E.L.A. van Emden). 11 H.E. Wegman, ‘Toezicht op (frauduleuze) beleggingsfondsen: systeem van uitzonderingen en vrijstellingen’, Onderneming en Financiering 2009 (17) 1, p. 4-26. Zie http://www.afm.nl voor diverse besluiten tot het opleggen van boetes. Zie ook Rb. Rotterdam (vzr.) 6 juli 2009, JOR 2009/233 (TRE Investments/AFM; m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol). Voor een journalistiek verslag van de achtergronden van Palm Invest: M de Meulders, A. Wellens, ‘Zand- en luchtkastelen’, Quote april 2008, p. 54-61. Opzegging van de bankrelatie wegens schending van de Wet toezicht trustkantoren: Hof Amsterdam 28 juli 2009, JOR 2009/290 (Van Doorn/ING; JOR 2009/292; m.nt. E.L.A. van Emden).

NTBR 2010/1

3


(c) Een rekeninghouder kan (door sommigen beschouwd als) moreel verwerpelijke activiteiten ontplooien. Enkele voorbeelden zijn dienstverlening aan pornografische websites en het exploiteren van bordelen of coffeeshops (hierna een ‘Moraliteitsincident’). Moeilijk meetbaar maar zeker relevant bij de beeïndiging van de relatie, is de mate waarin deze activiteit een schending vormt van de maatschappelijke morele opvattingen. Zo lijkt het exploiteren van een coffeeshop een minder zware inbreuk op deze opvattingen dan het faciliteren van erotische- of ‘bestialiteiten’-websites.12 Ook was het een bank toegestaan wegens een ‘onacceptabel reputatierisico’ de relatie op te zeggen met personen in Nederland vervolgd en in het buitenland veroordeeld voor de handel in kinderporno.13 Naast het morele oordeel van de bank zelf, ziet de bank zich ook geconfronteerd met het oordeel van andere clie¨nten en hun bereidheid zaken te (blijven) doen. In het bijzonder voor internationaal opererende banken is dit een probleem. In het buitenland bestaan minder liberale opvattingen over aanvaardbaarheid van prostitutie en de verkoop van cannabis of is dit daar expliciet verboden. Uiteenlopende morele opvattingen kunnen leiden tot reputatierisico’s en uiteindelijk financie¨le schade voor de bank.14 n 2.3. Tussen legaal en illegaal In de praktijk laten Vertrouwens-, Compliance- en Moraliteitsincidenten zich uiteraard niet scherp onderscheiden. Het zijn slechts typeringen en geen afgebakende definities. Heeft de bank bijvoorbeeld twijfels over de toezichtsrechtelijke status van een rekeninghouder (een Compliance-incident), dan zal zij deze rekeninghouder op grond van art. 2 lid 2 ABV 2009 en art. 3 ABV 2009 vragen om een toelichting. Wordt deze toelichting op overtuigende wijze gegeven door het overleggen van een ongeclausuleerde legal opinion van een advocaat, dan is doorgaans de kous daarmee af. Is de rekeninghouder daarentegen niet in staat of zelfs weigerachtig een toelichting te geven – een Vertrouwensincident – dan is het niet meer noodzakelijk dat de bank zelf nader onderzoek doet naar de toezichtrechtelijke status van de rekeninghouder.15 De bank kan de relatie beeïndigen wegens een schending van de informatieplicht die op de rekeninghouder rust. Ook illustreren deze voorbeelden dat de grens tussen legaal en illegaal in de praktijk niet eenvoudig is te trekken. Staat eenmaal vast dat de clie¨nt activiteiten in strijd met de wet

12 Vergelijk Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239 (Lankes/Rabobank): verplichting tot continuering bankrelatie met de houder van een coffeeshop; Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart): beeïndiging bemiddelaar sekssites toegestaan. Beeïndiging bij ‘bestialiteiten’-sites: Rb. Utrecht (vzr.) 30 december 2004, LJN AS2456 (No Limit Web/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LJN AX8702 (Billing Agent/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LNJ AX8664 (New Media Entertainment/Paysquare). 13 Rb. Alkmaar 23 juni 2005, LJN AT8139 (X/Rabobank). 14 Sommige institutionele beleggers zijn gebonden aan (interne) co-

4

heeft ontplooid, zal de bank een duidelijke grond hebben om de relatie te beeïndigen. Veel lastiger zijn de gevallen waarin niet helder is of de rekeninghouder een wettelijk verankerde norm overschrijdt en er ‘slechts’ sprake is van een verhoogd integriteitsrisico. Dat kan het gevolg zijn van een twijfelachtige reputatie van een persoon – de ‘Endstra’-zaak is een aansprekend voorbeeld16 – maar ook van halfslachtige wetgeving, een weinig eenduidig handhavingsbeleid of een bedrijfsactiviteit die als zodanig is toegestaan of wordt gedoogd maar nauw is verbonden met verboden activiteiten. Zo brengt het ‘achterdeurbeleid’ met zich mee dat gedoogde coffeeshops hun beperkte handelsvoorraad bij illegaal producerende toeleveranciers moeten betrekken.17 n 2.4. Tussenbalans Indien de bank constateert dat aan een rekeninghouder een verhoogd integriteitrisico is verbonden, kan dat voor de bank een reden zijn om de relatie te beeïndigen. Op grond van de ABV 2009 mag de clie¨nt geen onrechtmatig gebruikmaken van bancaire diensten, waaronder mede begrepen gebruik dat in strijd is met weten regelgeving. Art. 35 ABV 2009 verleent de bank de bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, waarbij de bank desgevraagd de reden van de opzegging aan de clie¨nt meedeelt. Bij deze opzegging moet de vraag worden beantwoord of, in het licht van de redelijkheid en billijkheid en de belangen van partijen, de bank haar bevoegdheid tot beeïndiging mag uitoefenen. Relevante factoren daarbij zijn de door de clie¨nt verschafte informatie, de waarschijnlijkheid dat weten regelgeving wordt overtreden en de mate waarin de activiteit van de clie¨nt een schending vormt van de maatschappelijke morele opvattingen en de reputatie van de bank schaadt.

3. Integriteit van het betalingsverkeer Een complicerende factor bij de afweging van de belangen van bank en clie¨nt is gelegen in de uiteenlopende functies die de bank in het maatschappelijk verkeer vervult. De bank verschaft niet alleen toegang tot het betalingsverkeer aan clie¨nten, maar dient tevens de integriteit van het financie¨le stelsel te waarborgen, het witwassen van zwart geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en, indien de clie¨nt staat vermeld op een sanctielijst, het tegoed te bevriezen.

des op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen of beleggen en stellen uit dien hoofde eisen aan hun (bank)relaties. 15 Aan een nader onderzoek kunnen zelfs aansprakelijkheidsrisico’s zijn verbonden, zie hierna par. 4. 16 Hof Amsterdam 2 juni 2005, JOR 2005/188 (Marina Seaport/Rabobank). 17 Onder meer Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/ 239, r.o. 4.4 (Lankes/Rabobank),. Zie over gedoogde activiteiten ook de noot van F.M.A. ’t Hart onder JOR 2008/240.

NTBR 2010/1


n 3.1. Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977 Sinds 2003 is integriteit een doelstelling van financie¨le toezichtswetgeving.18Art. 3:10 Wft verplicht in Nederland gevestigde banken – andere instellingen laat ik buiten beschouwing – om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt mede verstaan dat ‘wordt tegengegaan dat wegens haar clie¨nten het vertrouwen in de financie¨le onderneming of in de financie¨le markten kan worden geschaad.’19 Op grond van art. 3:17 Wft zijn in het Besluit prudentie¨le regels Wft (Bpr Wft) regels gesteld aan (onder meer) de integriteit van de relatie met clie¨nten. Art. 14 Bpr Wft verplicht de bank tot het implementeren van procedures ten aanzien van de acceptatie van clie¨nten, de identificatie en verificatie van clie¨nten, risicoclassificaties, de analyse van gegevens van clie¨nten en de detectie van afwijkende transactiepatronen. Het vaststellen van de identiteit, de aard en de achtergrond van de clie¨nt wordt ook wel aangemerkt als client due diligence (CDD). Constateert de bank een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financie¨le onderneming (een ‘incident’), dan informeert de kredietinstelling onverwijld De Nederlandsche Bank.20 De Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) is op 1 augustus 2008 in werking getreden.21 Art. 3 lid 4 Wwft verlangt een ‘risicogeorie¨nteerd’ clie¨ntenonderzoek, afgestemd op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type clie¨nt, zakelijk relatie, product of transactie. Het clie¨ntenonderzoek dient in beginsel voó´r aanvang van de dienstverlening plaats te vinden. Echter, de bank mag een rekening openen voordat de verificatie van de identiteit van de clie¨nt heeft plaatsgevonden indien wordt gewaarborgd dat deze rekening niet kan worden gebruikt voordat de verificatie heeft plaatsgevonden.22 De Wwft benoemt een aantal situaties waarin een verscherpt clie¨ntenonderzoek noodzakelijk is. Dat is onder meer het geval indien de clie¨nt wordt aangemerkt als een ‘politiek prominent persoon’.23 Daaronder vallen niet alleen de personen die zelf een prominente publieke functie bekleden of hebben bekleed, maar ook hun directe familieleden of naaste geassocieerden. Het is dus niet altijd eenvoudig vast te stellen wanneer een verscherpt clie¨ntenonderzoek nodig is. Directe familieleden kiezen soms om respectabele redenen de luwte (slechts weinig Duitsers kennen de echtgenoot van bondskanselier Angela Merkel) terwijl daarentegen een bank op grond van de Wwft wordt geacht deze

personen te (her)kennen (in dit voorbeeld de Berlijnse hoogleraar Joachim Sauer). De lijsten met namen van politiek prominente personen worden niet van overheidswege verstrekt. Andere verplichtingen uit de Wwft betreffen de herkenning van ongebruikelijke transacties, transactiemonitoring en een meldplicht voor ongebruikelijke transacties.24 De Sanctiewet 1977 biedt op nationaal niveau de basis voor de toepassing van de sanctielijsten met landen, personen of organisaties waarvan de tegoeden bevroren moeten worden en waarmee geen of beperkt financieel verkeer is toegestaan. In diverse regelingen is dat uitgewerkt. Op grond van art. 2 Sanctieregeling terrorisme 2007-II dienen bijvoorbeeld alle middelen, waaronder tegoeden op bankrekeningen, te worden bevroren indien deze toebehoren aan aangewezen personen of organisaties.25 Op basis van de Sanctieregeling terrorisme 2006 werden de tegoeden bevroren van de ‘Hofstadgroep’ en haar leden. Deze regeling werd ingetrokken nadat de Hofstadgroep was opgenomen op de lijst behorend bij Verordening (EG) nr. 2580/2001. Een verordening heeft immers rechtstreekse werking in de gehele EU. Indien een persoon of organisatie wordt opgenomen op een sanctielijst, dient zich overigens ook een rechtspolitiek dilemma aan. Een dergelijke vermelding kan geschieden zonder tussenkomst van de rechter. Een slagvaardige ontzegging van de toegang tot bancaire diensten en bevriezing van tegoeden lijkt soms gerechtvaardigd in de bestrijding van het terrorisme. Toch zijn de gevolgen voor de betrokkenen zo ingrijpend, dat zich de contouren aftekenen van een strafmaatregel zonder rechterlijke toetsing. Recentelijk heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen hierover geoordeeld en nadere regels geformuleerd.26 Een belangrijk verschil tussen de Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977 is gelegen in de doelstelling en het toepassingsbereik. Bij de genoemde bepalingen uit de Wft gaat het om regelgeving ter bevordering van de integriteit van de dienstverlening, gericht op onderdelen van de financie¨le sector en activiteiten van financie¨le instellingen. Het beoogt de beheersing van een breder spectrum van integriteitsrisico’s, zoals (fiscale) fraude, belangenverstrengeling of misbruik van informatie. Daarbij is er aandacht voor de organisatie van de instellingen, voor de producten die zij aanbieden en voor de wijze waarop zij hun diensten verlenen. De Wwft heeft een bijzondere doelstelling, te weten het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme. De in deze wet opgenomen maatregelen spitsen

18 Wet actualisatie en harmonisering financie¨le toezichtswetten (Stb. 2003, 55), met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in de Wft. Over integriteit M.A.M Wagemakers, ‘Verscherpt integriteitstoezicht in de financie¨le sector’, FR 2005-7, p. 185-189; A.W. Kist, M.A.M. Wagemakers, ‘Integriteitstoezicht, vertrouwen en samenloop’, in: I.P. Asscher-Vonk (red.), Onderneming en Integriteit (Serie Recht en Onderneming, deel 39), Deventer: Kluwer 2007, p. 211234. 19 Art. 3:10 lid 1 onderdeel c Wft. 20 Art. 3:10 lid 3 Wft jo. art. 1 jo. art. 12 lid 3 Bpr Wft. 21 Stb. 2008, 303. De Wwft volgt de Wet identificatie bij financie¨le dienstverlening 1993 (WIF 1993) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) op en implementeert Richtlijn 2005/ 60/EG (PbEG 2005 L 309, ‘derde witwasrichtlijn’).

22 Art. 3 lid 1 jo. art. 4 lid 4 Wwft. 23 Art. 8 lid 4 Wwft. 24 Meer uitvoerig over de Wwft: P.J. van den Broeke en R.J. Hoff, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009; W.H.J.M. Nuijts en I. Veldhuis, ‘Risicogebaseerd clie¨ntenonderzoek onder de Wwft: meerdere wegen die naar Rome leiden?!’, in: A.J.J.C.M. Loonen (red.), Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk. Theorie, praktijk en aanbevelingen, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p. 167-180. 25 Regeling van de Minister van Buitenlandse Zaken in overeenstemming met de Minister van Financie¨n van 18 december 2007, nr. DJZ/BR/1222-07, houdende beperkende maatregelen met het oog op de strijd tegen het terrorisme. 26 GvEA EG 30 september 2009, nr. T-341/07 (Jose Maria Sison/Raad).

NTBR 2010/1

5


zich hierop toe. Zij gelden voor financie¨le instellingen, maar ook voor aangewezen niet-financie¨le instellingen. De Sanctiewet 1977 heeft weer een ander doel. Deze wet diende er oorspronkelijk toe te voorkomen dat strategische goederen die militair zouden kunnen worden benut, in handen van vijandige regimes en landen zouden belanden. Later zijn daar ook beperkingen in het financie¨le verkeer aan toegevoegd.27 n 3.2. Privaatrechtelijke gevolgen Financie¨le toezichtswetgeving werkt op uiteenlopende wijzen door in de privaatrechtelijke verhouding tussen bank en clie¨nt. Het toegenomen aantal voorschriften met betrekking tot CDD heeft tot gevolg dat banken steeds voorzichtiger zijn bij het accepteren van clie¨nten met een verhoogd integriteitsrisico. Voor personen of bedrijven die opereren in bepaalde sectoren, wordt het daardoor lastig om bij een andere bank onderdak te vinden indien de huisbank de relatie wenst te beeïndigen. De mogelijkheid om een andere bankrelatie te vinden blijkt een relevante factor te zijn bij het opzeggen van bestaande relaties. Indien de clie¨nt via een andere bank toegang behoudt tot (primaire) betaaldiensten, zal een rechter eerder genegen zijn de beeïndiging door de bank als redelijk aan te merken. De gevolgen voor de clie¨nt zijn in dat geval minder ingrijpend. Heeft de clie¨nt op het moment van opzegging geen betaalrekening bij een andere bank, dan dient de clie¨nt een redelijke termijn te worden geboden om een andere bank te vinden. In de jurisprudentie is dit aan de orde gekomen.28 Naar mijn mening zal de termijn in verhouding dienen te staan tot de aard van het geconstateerde risico of incident. Biedt publiekrechtelijke financie¨le toezichtwetgeving een grondslag voor het beeïndigen van de privaatrechtelijke verhouding met de clie¨nt? Art. 3:10 Wft en art. 14 Bpr Wft beogen het beschermen van de integere uitoefening van het bedrijf, maar bevatten niet de verplichting om de relatie te beeïndigen indien een verhoogd integriteitrisico wordt vastgesteld. Dat betekent ook dat een algemene verwijzing naar de wettelijke opdracht tot het beschermen van de integere uitoefening van het bedrijf een onvoldoende gemotiveerde reden is. Er dienen concrete bijkomende omstandigheden te zijn. Bij de opzegging van de relatie met een coffeeshophouder dient de bank vast te

27 P.J. van den Broeke en R.J. Hoff, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009, p. 2428. 28 Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240, r.o. 4.4. (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart),; Rb. Zwolle (vzr.) 11 december 2008, JOR 2009/75, r.o. 4.5.1 (A/SNS). Opzegging bankrelatie met coffeeshophouder toegestaan omdat deze nog een andere bankrelatie heeft en niet verstoken zal blijven van primaire betaaldiensten: Rb. Groningen 18 (vzr.) november 2008, LJN BG6475 (X/ SNS) en Hof Leeuwarden 15 september 2009, JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS; m.nt. E.L.A. van Emden). 29 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239, r.o. 4.5 (Lankes/Rabobank), cursief toegevoegd. In gelijke zin: Hof Arnhem 8 september 2009, JOR 2009/291 (SNS/Campagne; JOR 2009/292; m.nt. E.L.A. van Emden) . De eis van concrete bijkomende omstandigheden werd niet gesteld in Rb. Groningen (vzr.) 18 november 2008, LJN BG6475 (X/SNS). Blijkens een bericht in de

6

stellen ‘of er ten aanzien van een bepaalde clie¨nt-coffeeshophouder bijzondere risico’s aanwezig zijn die uitstijgen boven wat in het kader van het hiervoor beschreven regeringsbeleid [gedoog- en achterdeurbeleid, BB] aanvaardbaar wordt geacht.’29 De Wwft verplicht in een specifiek geval om een bestaande relatie te beeïndigen, namelijk wanneer het clie¨ntenonderzoek niet kan worden uitgevoerd.30 Dat is het geval indien een bank niet in staat blijkt (a) de clie¨nt te identificeren en zijn identiteit te verifie¨ren; (b) indien van toepassing, de uiteindelijke belanghebbende te identificeren en op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifie¨ren; en (c) het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen.31 De wetgever verbindt aan deze situatie hoge risico’s aangezien het voor de bank onmogelijk is om de identiteit van de clie¨nt of de uiteindelijke belanghebbende te achterhalen. Ook is het denkbaar dat de clie¨nt deel uitmaakt van een moeilijk te doorgronden structuur van internationale vennootschappen.32 Mogelijk biedt dat een aanknopingspunt bij Compliance-incidenten. In de praktijk laat de transparantie van sommige (aanbieders van) ongereguleerde financie¨le producten te wensen over. De beschikbare informatie verschaft niet altijd helderheid over de groepsstructuur van de aanbieder, de juridische en economische gerechtigdheid tot vermogensbestanddelen of financie¨le rapportage. Ook blijken dergelijke producten vaak gerelateerd aan zwart geld en witwaspraktijken. Beeïndiging beantwoordt daarmee dus aan de doelstellingen van de Wwft. Jurisprudentie die deze zienswijze onderschrijft is mij echter niet bekend. Overigens zal het toepassingsbereik niet erg ruim zijn en biedt deze opzeggingsgrond geen mogelijkheden indien de identiteit, structurering en activiteiten van de clie¨nt kunnen worden vastgesteld en de feiten overwegend duiden op een Vertrouwens- of Moraliteitsincident. Weer anders is de situatie indien een rekeninghouder voorkomt op een sanctielijst. Het tegoed dient ‘bevroren’ te worden en het is de bank van overheidswege verboden om uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen jegens de rekeninghouder. Privaatrechtelijk geduid, meen ik dat door een bevriezing de contractuele relatie niet is beeïndigd maar de uitvoering daarvan van rechtswege is opgeschort gedurende de periode waarin de clie¨nt

Volkskrant 3 november 2009 heeft het OM besloten tot vervolging van een aantal personen betrokken bij een grootschalige coffeeshop in Terneuzen. Grote coffeeshops kunnen feitelijk niet voldoen aan het gedoogcriterium van 500 gram cannabis als maximaal toegestane handelsvoorraad. De vraag dringt zich op of de omvang en omzet van een coffeeshop een concrete bijkomende omstandigheid kan zijn voor beeïndiging van de relatie. 30 Art. 5 lid 1 Wwft. In zijn noot onder Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart) stelt ’t Hart dat CDD-regelgeving geen beeïndigingsgebod oplegt. Deze conclusie van ’t Hart lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op de Wft. 31 Art. 5 lid 1 jo. art. 3 lid 1 en 2 Wwft. De verplichting tot beeïndiging geldt niet in de gevallen waarin met een eenvoudig clie¨ntenonderzoek kan worden volstaan; art. 5 lid 2 jo. art. 6 en 7 Wwft. 32 Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 20.

NTBR 2010/1


op de sanctielijst staat vermeld.33 In deze periode kan van wanprestatie aan de zijde van de bank geen sprake zijn. Ook voor een rechterlijke afweging naar redelijkheid is in dit kader geen ruimte. Omdat personen en organisaties uitsluitend op instigatie van nationale of supranationale overheden op de sanctielijst worden vermeld, verschaft de Sanctiewet 1977 dus geen rechtsgrond om de relatie te beeïndigen of op te schorten zolang de clie¨nt niet op de sanctielijst voorkomt. Bij de meest voorkomende incidenten zal dat niet het geval zijn. n 3.3. Tussenbalans Op grond van recente wetgeving is een bank verplicht om door adequate maatregelen de integriteit van haar bedrijf te waarborgen, het witwassen van zwart geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en de rekening te bevriezen indien de clie¨nt voorkomt op een sanctielijst. Er bestaat echter geen wettelijke plicht om de relatie te beeïndigen zodra een verhoogd integriteitrisico wordt geconstateerd, met als uitzondering de situatie waarin de bank niet kan voldoen aan haar verplichting tot een clie¨ntonderzoek. Aan de publiekrechtelijke financie¨le wetgeving ontleent de bank in privaatrechtelijke verhoudingen vooral een belang en slechts in een beperkt aantal gevallen, naar mijn mening overwegend bij Compliance-incidenten, een concrete verplichting. Deze wetgeving heeft tot gevolg dat banken terughoudender zijn bij het accepteren van clie¨nten met een verhoogd integriteitsrisico. De (on)mogelijkheid om via een andere bank toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen en de termijn waarop een andere bank kan worden gevonden, zijn relevante factoren bij het bepalen of de opzegging aanvaardbaar is.

4. Aansprakelijkheid jegens derden De afweging van de belangen van een bank en clie¨nt kan niet altijd beperkt blijven tot de kaders van hun contractuele rechtsverhouding. Ook de belangen van derden blijken gewicht in de schaal te leggen, in het bijzonder indien de clie¨nt een (van financie¨le toezichtswetgeving vrijgestelde) aanbieder is van (eveneens vrijgestelde) beleggingsproducten. De beleggers in deze producten zijn derden jegens wie de bank onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht heeft. n 4.1. De ‘Safe Haven’-jurisprudentie Het is vaste jurisprudentie dat de ‘maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt zo-

33 Ook is verdedigbaar dat aan de zijde van bank sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming (art. 6:75 BW). De clie¨nt heeft in dat geval geen recht op schadevergoeding maar is wel bevoegd om de overeenkomst te ontbinden (art. 6:265 BW). Praktisch gezien stuit dat op bezwaren, aangezien de clie¨nt als uitvloeisel van de ontbinding de bank zal instrueren naar welke betaalrekening het resterend tegoed moet worden overgeschreven. Echter, de maatregel tot bevriezing van het tegoed staat er aan in de weg dat de bank meewerkt aan een dergelijke overschrijving. 34 HR 9 januari 1998, JOR 1998/116 (Mees Pierson/Ten Bos; m.nt.

wel jegens haar clie¨nten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval’. De Hoge Raad formuleerde deze rechtsregel in ‘MeesPierson-Ten Bos’.34 De bank had bij het verlenen van beleggingsdiensten aan haar clie¨nt (vruchtgebruikster) onvoldoende de belangen betrokken van derden (de minderjarige kinderen van clie¨nte en hoofdgerechtigden). De bank had moeten waarschuwen voor de speculatieve beleggingen van de gevolmachtigde. Door de familierelatie stonden de clie¨nt en derden in een nauwe relatie tot elkaar en tot de bank. Er was, met andere woorden, sprake van een nauwe proximiteit. In ‘Safe Haven’ herhaalt de Hoge Raad de regel dat schending van de zorgplicht jegens derden onrechtmatig kan zijn.35 De bank had in maart 1996 een betaalrekening geopend voor Safe Haven B.V. in oprichting (clie¨nte). Door diverse ‘beleggers’ (derden) werden gelden gestort op de rekening. Safe Haven boekt de betalingen over naar andere banken en financie¨le instellingen ter belegging. Op de beleggingen wordt verlies geleden. In augustus 1998 wordt de rekening gesloten. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de bank bekend was met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich heeft gerealiseerd dat deze mogelijk in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer 1995.36 De omvang van de stortingen en de mate van bekendheid binnen de bank ten aanzien van wat met die stortingen werd beoogd, maakten dat de bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten van Safe Haven vergunningplichtig waren. De bepalingen van de Wte 1995 strekken mede tot de bescherming van de belangen van beleggers, de bank heeft de belangen van de beleggers blootgesteld aan de risico’s die de Wte 1995 beoogt te beschermen en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens derden. Deze grond voor aansprakelijkheid is een verruiming in vergelijking met ‘MeesPierson-Ten Bos’. Ten eerste was er in ‘Safe Haven’ slechts een beperkte mate van proximiteit tussen de bank, clie¨nt en derden. Klanten-van-de-klant zijn niet vergelijkbaar met een bijna contractueel gebonden familielid. Ten tweede verleende de bank in ‘Safe Haven’ alleen betaaldiensten en geen beleggingsdienst waarbij aan de zorgplicht zwaardere eisen

SCJK; NJ 1999, 285; m.nt. W.M. Kleijn). 35 HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven; NJ 2006, 289; m.nt. Mok). Over dit arrest C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Safe Haven: een veilig toevluchtsoord voor wie?’ in: Alsnog geannoteerd, 10 jaar JOR, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 80-87; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 730-738. 36 Hof Amsterdam 19 februari 2004, JOR 2004/110 (Safe Haven; m.nt. CMGvdK).

NTBR 2010/1

7


worden gesteld.37 In latere (lagere) jurisprudentie zet de uitdijende beweging niet verder door en werd aansprakelijkheid jegens derden diverse malen afgewezen. De gronden voor aansprakelijkheid zijn nauw verbonden met de bijzondere omstandigheden van het geval.38 n 4.2. Onderzoek en opzeggingsgronden Een bespreking van alle facetten van het leerstuk van bancaire aansprakelijkheid jegens derden valt buiten de kaders van deze bijdrage. Ik beperk mij tot de wijze waarop aansprakelijkheidsrisico’s van invloed zijn op de beeïndiging van de relatie. In de eerste plaats beı¨nvloedt de ‘Safe Haven’-jurisprudentie het onderzoek dat de bank instelt nadat een verhoogd risico is vastgesteld ten aanzien van een clie¨nt. De zorgplicht van de bank brengt mee dat zij onderzoekt of sprake is van een ongeoorloofde gedraging zodra een bank zich realiseert dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten faciliteert.39 Deze onderzoeksplicht ontstaat op het moment dat de bank op grond van haar bekende feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden heeft of dient te hebben dat bij de dienstverlening de belangen van derden op het spel staan.40 Voor beantwoording van de vraag wanneer de bank geacht wordt zich dit te realiseren, kan het relevant zijn dat sprake is van ongebruikelijke en meldingsplichtige transacties.41 Anderzijds mag van een bank niet worden verwacht dat zij alle rekeningen van haar clie¨nten controleert en analyseert welke bedragen daarop worden overgemaakt.42 Het onderzoek naar de toezichtsrechtelijke status van de clie¨nt kan inhouden dat telefonisch navraag wordt gedaan bij de toezichthouder.43 Ook kan de bank aan de clie¨nt verzoeken om een advies of legal opinion van een advocaat over te leggen. Verder is het van belang dat de bank reeds bij de eerste signalen voortvarend handelt. In ‘Safe Haven’ werd juist het uitblijven van een nader onderzoek de bank aangerekend.44 De zorgplicht jegens derden gaat echter niet zover dat de bank, hangende een onderzoek, de relatie al dient te beeïndigen of derden dient te waarschuwen. Met een dergelijk optreden komen de te respecteren belangen van de desbetreffende clie¨nt in het geding en deze belangen van haar eigen clie¨nt

37 Art. 4:23 Wft vereist dat de bank bij beleggingsadvies of individueel vermogensbeheer zich verdiept in de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de clie¨nt en deze betrekt bij de advisering. Deze ‘ken-uw-clie¨nt’-vereisten moeten echter worden onderscheiden van CDD-vereisten. Ken-uw-clie¨nt strekt tot waarborging van de kwaliteit van dienstverlening; CDD tot waarborging van de relationele integriteit van de financie¨le onderneming; F.M.A. ’t Hart, ‘Ken-uw-clie¨nt’, in F.M.A. ’t Hart (red.), MiFID ‘Vanuit theorie en praktijk bezien’, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p. 82. 38 Aansprakelijkheid werd afgewezen in Rb. Amsterdam 4 april 2007, JOR 2007/240 (Hungry Ey/-Rabobank; m.nt. F.M.A. ’t Hart); Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR 2008/100 (Gurci/ING); Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308 (Arcanist/Rabobank; m.nt. CMGvdK); Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/ 44 (Befra; m.nt. F.A.M. ’t Hart). Ten aanzien van deze laatste zaak werd in eerste instantie wel tot aansprakelijkheid geconcludeerd: Rb. Amsterdam 14 september 2005, JOR 2005/277 (Befra; m.nt. CMGvdK en m.nt. Van Ravels). 39 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.5 (Arcanist/ Rabobank; m.nt CMGvdK)). 40 F.M.A. ’t Hart, noot bij Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR

8

zal de bank op grond van haar contractuele relatie in beginsel voorop moeten stellen.45 Zodra de bank daadwerkelijk weet dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten in strijd met effectenwetgeving faciliteert, dient zij maatregelen te nemen. Die kunnen eruit bestaan dat de dienstverlening wordt gestaakt.46 In de tweede plaats is de ‘Safe Haven’-jurisprudentie van invloed op het formuleren van de opzeggingsgronden. Art. 2 lid 2 ABV 2009 vereist dat de clie¨nt geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik maakt van de diensten van de bank, waaronder begrepen gebruik dat strijdig is met weten regelgeving of dienstbaar is aan strafbare feiten. Art. 35 ABV 2009 verplicht de bank, indien zij haar relatie met de clie¨nt opzegt, om desgevraagd de reden van de opzegging aan de clie¨nt mee te delen. Het ligt dus voor de hand om te verwijzen naar het handelen van de clie¨nt in strijd financie¨le toezichtwetgeving. De bank loopt daarmee echter risico’s. Indien benadeelde beleggers de hand leggen op een brief met een dergelijke opzeggingsgrond, kan deze gebruikt worden bij een actie op grond van art. 6:162 BW door de benadeelde beleggers. Beleggers zullen zich op het standpunt stellen dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden en de opzeggingsbrief presenteren als een schuldbekentenis. De bank geeft immers te kennen zich bewust te zijn geweest van de schending van financie¨le toezichtswetten. Of een dergelijk betoog kans van slagen heeft is nauw verbonden met de feiten. Indien de bank haar onderzoek voortvarend heeft uitgevoerd en, bijvoorbeeld, tijdig de toezichthouder heeft geı¨nformeerd over haar bevindingen, lijkt mij de kans van slagen van een dergelijk betoog niet groot. Desalniettemin speelde in de ‘Befra’-jurisprudentie de opzeggingsbrief een belangrijke rol.47 n 4.3. Tussenbalans De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. De afgelopen jaren heeft zich in de jurisprudentie de regel ontwikkeld dat schending van deze zorgplicht kan resulteren in een onrechtmatig handelen jegens derden. Zodra een bank weet dat zij activiteiten

2009/44 (Befra). 41 Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR 2009/258 (Consultancy/Postbank). In dit geval werd er in een periode van twee maanden telkens door dezelfde persoon voor een bedrag van f 750 000 aan contanten opgenomen. 42 Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR 2008-100, r.o. 4.11 (Curci/ ING). 43 Vgl. Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009-44, r.o. 3.4.1114 (Befra; m.nt. F.A.M. ’t Hart). Afhankelijk van de complexiteit van de vraag en de aard van de betrokken belangen, kan de bank overwegen om aan de toezichthouder een schriftelijke bevestiging te vragen. 44 HR 23 december 2005, JOR 2006/20, r.o. 6.3.4 (Safe Haven). 45 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.10 (Arcanist/ Rabobank; m.nt. CMGvdK ). 46 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.4 (Arcanist/ Rabobank; m.nt. CMGvdK). Andere maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het informeren van de toezichthouder en het aanpassen van de (interne) risicoclassificatie van de clie¨nt. 47 Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/44, r.o. 3.4.15 (Befra; m.nt. F.A.M. ’t Hart).

NTBR 2010/1


faciliteert in strijd met effectenwetgeving, dient zij maatregelen te nemen waarbij ook beeïndiging van de dienstverlening tot de mogelijkheden behoort. Dit leerstuk heeft ook gevolgen voor de wijze waarop de bank onderzoek dient te doen naar de vermeende ongeoorloofde gedragingen en de gronden waarop zij de relatie met de clie¨nt opzegt.

5. Strafrechtelijke aansprakelijkheid Ook uit het strafrecht kunnen voor de bank redenen voortvloeien om haar relatie met een clie¨nt op te zeggen. Indien de bank vermoedt dat de activiteiten van haar clie¨nt strafrechtelijk zijn gesanctioneerd, ontstaat voor de bank het risico van betrokkenheid, al dan niet op grond van medeplichtigheid in de zin van art. 47 Sr en art. 48 Sr. Ik noem enkele voorbeelden. Begin 2008 kondigde de Minister van Justitie aan dat financie¨le instellingen rechtstreeks zullen worden aangepakt wanneer zij diensten verlenen aan organisaties die kansspelen via het internet aanbieden. Het faciliteren van betalingsverkeer van deze goksites is volgens de minister in strijd met de Wet op de kansspelen. Financie¨le instellingen die daaraan desondanks medewerking verlenen kunnen volgens de minister ook strafrechtelijk worden vervolgd.48 Een ander voorbeeld ontleen ik aan de wetgeving tot bestrijding van witwassen. Fibbe wijst op de ruime betekenis die de wetgever en rechter hebben toegekend aan het begrip ‘witwassen’ in de zin van art. 420bis Sr. Indien de bank de relatie met een clie¨nt continueert terwijl zij weet dat de rekeninghouder wordt verdacht van belastingfraude of andere misdrijven, ‘stelt zij zich bloot aan het ree¨le risico dat zij zich schuldig maakt aan het delict witwassen.’49 Toch blijft het lastig om het risico van strafrechtelijke vervolging goed in te schatten. Wat betreft het witwassen van geld, verschaft art. 19 Wwft een strafrechtelijke vrijwaring. De gegevens of inlichtingen die de bank verstrekt in het kader van een ongebruikelijke transactie kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens onder meer witwassen door de bank die de gegevens of inlichtingen heeft verstrekt. Een tijdige melding van een ongebruikelijke transactie beperkt daarmee het risico van strafrechtelijke vervolging. Ook de rechter lijkt niet aanstonds overtuigd van de strafrechtelijke risico’s die voor een bank uit haar dienstverlening kunnen voortvloeien. Bij de opzegging van de relatie met een coffeeshop werd het argument van de bank dat zij zich bloot stelt aan strafrechtelijke vervolging van tafel geveegd.50

48 Kamerstukken II 2007/08, 24 557, nr. 89, waarover kritisch B.W.G van der Velden en B.C.G. Jennen, ‘Naleving van de Wet op de kansspelen ten onrechte afgedwongen via financie¨le instellingen: Minister gokt op de financie¨le sector’, FR 2008, p. 246-249. 49 R.A. Fibbe, ‘Witwassen maakt de was vuil die daarom buiten moet worden gehangen’, Ondernemingsrecht 2009, 6, p. 301. Vgl. GiEA NA (Curaçao) (vzr.) 14 september 2006, JOR 2006/269, r.o.

6. Tot besluit: mogelijke oplossingen Langs welke weg kunnen de geschetste dilemma’s worden opgelost? Naast de mogelijkheid van bijzondere wetgeving, dient de meer fundamentele samenhang tussen de diverse normenkaders in overweging te worden genomen. Een laagdrempelig betalingsverkeer laat zich niet goed verenigen met regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van betaaldiensten. n 6.1. ‘White label’-bank; bijzondere wetgeving In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer over de uitsluiting van coffeeshops van bancaire dienstverlening, meldt de Minister van Financie¨n overleg te hebben gevoerd met de NVB. Tijdens dit overleg zijn mogelijke oplossingen doorgenomen. Eeń van de oplossingen waarover is gesproken, is de oprichting van een zogenaamde ‘white label’-bank. Daarbij moet worden gedacht aan een stichting of besloten vennootschap die als bank gaat fungeren voor clie¨nten die elders worden geweigerd bij het aanvragen van een betaalrekening of waarvan de betaalrekening is opgezegd. Deze ‘white label’-bank zou dan gebruikmaken van de reeds bestaande faciliteiten van een andere vergunninghoudende bank. Dit zou voor een wezenlijke vermindering van de operationele kosten zorgen. Echter, voor het overige blijven aanzienlijke kosten bestaan. Zo zal ten behoeve van het verkrijgen van de bankvergunning een minimum eigen vermogen aanwezig moeten zijn en daarnaast zal na een eventuele oprichting sprake zijn van lopende (administratieve) kosten. Ten slotte zal het moeilijk zijn om deze kosten door te berekenen, er van uit gaande dat de ‘white label’-bank in beginsel alleen betaaldiensten zal aanbieden en gezien het (hoogstwaarschijnlijk) beperkte clie¨ntenbestand. Een dergelijke bank dient dus wel door de andere banken financieel ondersteund te worden.51 Daaraan kan nog worden toegevoegd, dat ook een ‘white label’-bank gebonden zal zijn aan de hierboven genoemde wetgeving ter bescherming van de integriteit van het financie¨le stelsel en het risico loopt van civiele of strafrechtelijke aansprakelijkheid. Bovendien zal het feit dat een zakelijke clie¨nt een rekening aanhoudt bij een ‘white label’-bank geen vertrouwenwekkende indruk maken bij derden. Naar verwachting zullen zakelijke clie¨nten zich dan ook fel verweren tegen het voorstel om hun betalingsverkeer bij een dergelijke bank onder te brengen. De oplossingsrichting van een ‘white label’-bank zal naar mijn inschatting daarom alleen uitkomst kunnen bieden bij Vertrouwens- of Moraliteitsincidenten. Een andere oplossingsrichting die door de minister wordt voorgesteld, is een wettelijke verplichting om in bepaalde gevallen bancaire diensten aan te bieden aan rechtsperso-

4.6 (Camtune/FCIB). 50 Rb. Zwolle (vzr.) 11 december 2008, JOR 2009/75, r.o. 4.6.1 en 4.6.2 (A/SNS). 51 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr. 3134. Zie dit onderwerp ook Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr. 1761 en Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr. 1461.

NTBR 2010/1

9


6.2. Beperken aansprakelijkheid bij primaire betaaldiensten Een ‘white label’-bank of het (gedeeltelijk) doorbreken van de contractsvrijheid van banken door het instellen van een geschillencommissie bieden wellicht een oplossing, maar nemen niet de oorzaak weg van de hier geschetste dilemma’s. Het overgrote deel van deze dilemma’s is te herleiden tot de toepassing van normenkaders met tegengestelde doelstellingen, met als enige uitzondering wellicht de gevallen waarin de bank uit zuiver reputationele overwegingen tot beeïndiging overgaat. Op de weegschaal ligt aan de ene zijde het zwaarwegende maatschappelijke belang van een laagdrempelige toegang tot primaire betaaldiensten. Een betaalrekening is onmisbaar

om te kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer of om bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien. Daar kan nog de beleidsmatige overweging aan worden toegevoegd dat het juist voor integriteitgevoelige sectoren van belang is om ‘bovengronds’ te kunnen bankieren. Het alternatief, namelijk moeilijk controleerbare of illegale vormen van betaling, draagt niet bij aan het fiscaal en justitieel controleerbaar houden van deze activiteiten. Aan de andere zijde van de balans staat het recentelijk substantieel toegenomen aantal verplichtingen en risico’s die voor de bank aan betaaldiensten zijn verbonden. De bank heeft de plicht de integriteit van het financie¨le stelsel te waarborgen, zorgplichten jegens derden na te leven en zelfs strafrechtelijke maatregelen jegens de bank zijn niet uitgesloten. In dat licht kan het geen verbazing wekken dat banken, eerder dan voorheen, besluiten een relatie vanwege een integriteitsincident te beeïndigen. Hoe lastig het is om de afweging te maken tussen de belangen van de clie¨nt en die van de bank, toont het diffuse beeld dat opdoemt uit de diverse rechterlijke uitspraken. De regels die de bank dwingen in de rol van ‘onbezoldigd veldwachter’ en het streven naar een laagdrempelige toegang tot primaire betaaldiensten staan tot elkaar in een omgekeerd evenredige verhouding.54 Ter bescherming van haar eigen rechtspositie zal een bank steeds voorzichtiger moeten opereren. Het gevolg: clie¨nten met een verhoogd integriteitsrisico ondervinden steeds meer problemen om toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen of te behouden. Om deze patstelling te doorbreken, is het wenselijk dat de risico’s die voor een bank zijn verbonden aan het verlenen van primaire betaaldiensten (wettelijk) worden beperkt of zelfs uitgesloten. De vraag ‘opzeggen of voortzetten?’ zal in dat geval vaker worden beantwoord met ‘voortzetten’.

52 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr. 3134. Een dergelijke commissie lijkt op de Belgische ‘buitengerechtelijke klachtenprocedure’ als voorzien in art. 7 Wet tot instelling van een basis-bankdienst (wet van 24 maart 2003, als gewijzigd). 53 In vergelijkbare zin E.L.A. van Emden in zijn noot onder JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS), p. 2553. Begint de clie¨nt een

kort geding nadat de relatie is opgezegd en wordt de clie¨nt in het gelijk gesteld, is de bank in ieder geval ‘gedekt’. ‘De bank kan zich dan immers op het rechterlijk bevel beroepen.’ 54 De term ‘onbezoldigd veldwachter’ ontleen ik aan H.L. van Mierlo, Gepast en ongepast geld. Een zoektocht naar het geweten van banken en andere financie¨le dienstverleners, Scriptum 2008, p. 165.

nen. ‘Een dergelijke wettelijke verplichting beoogt een (gedeeltelijke) doorbreking van de contractsvrijheid. Hiertoe zou een geschillencommissie in het leven geroepen kunnen worden, indien een bank in een individueel geval van oordeel is dat de betreffende clie¨nt geweigerd moet worden. Deze commissie zou in dat geval, na een klacht van deze clie¨nt, beide partijen kunnen horen en documenten opvragen, om uiteindelijk een bindend oordeel te kunnen vellen.’52 Naar ik zou willen aannemen impliceert het bindend oordeel van deze commissie strekkende tot voorzetting van de relatie een vrijwaring van de bank van civieleof strafrechtelijke aansprakelijkheid voortvloeiend uit de (verdere) dienstverlening aan de clie¨nt.53 Zonder een dergelijke vrijwaring zou de bank te zeer worden belemmerd in haar mogelijkheden om haar eigen rechtspositie te beschermen. De oplossingsrichting waarbij een commissie betrokken is, zal naar mijn mening daarom uitkomst bieden bij integriteitsincidenten. n

10

NTBR 2010/1


‘Ontsnappingssprongen’ met paard of pony inzake het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW Nr. 3

M.C.P. van Dongen en A. de Feijter 1

1. Inleiding Is de koper van een zaak van mening dat de door hem gekochte zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, dan rust op hem op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast hiervan. Is er sprake van een consumentenkoop2 en openbaart de door de koper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van de gekochte zaak, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Dit wettelijke bewijsvermoeden is neergelegd in art. 7:18 lid 2 BW. Het is dan aan de verkoper om te bewijzen dat de door hem verkochte zaak bij aflevering we´l aan de koopovereenkomst beantwoordde. Met name bij dieren kan dit wettelijke bewijsvermoeden leiden tot onoplosbare bewijsproblemen voor de verkoper. Zeker als het gaat om niet van buitenaf zichtbare afwijkingen of afwijkingen die niet duidelijk het gevolg zijn van een onoordeelkundig gebruik van het dier door de koper. Een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW (het wettelijke bewijsvermoeden geldt niet indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet) kan in die gevallen uitkomst bieden. De meeste rechtszaken waarin tekortkomingen (hierna: ‘gebreken’) bij dieren centraal staan, gaan over duurdere paarden (of pony’s), hierna tezamen: ‘paarden’. De hoogte van de koopsom, die wel eens honderdduizend euro of meer bedraagt, rechtvaardigt dan kennelijk een kostbare en tijdrovende procedure. Zeker als het uitdraait op een deskundigenbericht, wat bijna steeds het geval is, zal een gerechtelijke procedure veel tijd en geld kosten. Ook de omstandigheid dat paarden zoals ook wel andere dieren, gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving, brengt mee dat de meeste rechtspraak over paarden gaat. Als een paard verkocht wordt, wisselt het vaak van stal. Niet zelden leidt een verandering van stal (en daarmee vaak ook

1

2

Mr. M.C.P. van Dongen is werkzaam als advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen. Mr. A. de Feijter is werkzaam als advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Arnhem. Beiden behandelen met regelmaat zaken op het gebied van ‘hippisch recht’ en treden in de pony ‘N’-zaak op als raadslieden van de gedaagde partijen X en Y BV. Daarnaast zijn zij beiden paardenliefhebber en ‘ervaringsdeskundige’. Onder ‘consumentenkoop’ wordt in de wet (art. 7:5 lid 1 BW) ver-

de wijze van trainen) ertoe dat het paard zich anders gaat gedragen. Sommige vaak niet deskundige kopers denken dan snel dat de verkoper het paard wel gedrogeerd heeft (hierover is ons echter geen bevestigende jurisprudentie bekend). Indien de koper van een paard zich op het standpunt stelt dat de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat hij een paard heeft geleverd dat behept is met een gebrek, dan zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of er inderdaad sprake is van een gebrek en of dat gebrek op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, dan is de koper er nog niet. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of het paard ook ten tijde van de aflevering al behept was met het gebrek. Het zal vaak een lastige klus zijn voor de koper om dit te bewijzen. Als het door de koper gepretendeerde gebrek zich echter binnen zes maanden na aflevering van het paard openbaart, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat het paard bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Het is dan aan de verkoper van het paard om bewijs van het tegendeel te leveren. Uit de rechtspraak blijkt dat verkopers zich dan steeds beroepen op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW. Niet alleen in paardenzaken maar ook in rechtszaken over andere dieren dan paarden, zoals bijvoorbeeld (– ook – een kostbaar dier) een koikarper3, wordt door verkopers met een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW geprobeerd om de bewijslast weer bij de koper te leggen. De praktijk leert dat rechters zeer terughoudend zijn bij het honoreren van een beroep op deze escape. Uit de in deze bijdrage te bespreken Arnhemse pony ‘N’-zaak blijkt dat een beroep op de ‘tenzij-formule’ echter niet bij voorbaat kansloos is en dat de omstandigheid dat het gaat om een levend dier met eigen energie en interactie met zijn omge-

3

staan: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zo ging het in de zaak van Rb. Arnhem 10 juni 2009, LJN BJ4349, 175362 om een koikarper (verkoopprijs voor die (ene) vis p 5200) met zwemblaasontsteking.

NTBR 2010/1

11


ving wel degelijk een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW kan rechtvaardigen.4

2. Bewijslastverdeling: de hoofdregel volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering In art. 150 Rv is de hoofdregel van de bewijslastverdeling neergelegd: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’. In paardenzaken waarin de koper stelt dat het door hem gekochte paard een aandoening heeft en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, betekent dit dat op de koper in beginsel de bewijslast rust van de door hem gestelde non-conformiteit. Of een paard (evenals andere zaken) aan de koopovereenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het moment van aflevering.5 n 2.1. Antedateren Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv zal de koper moeten bewijzen dat het paard reeds ten tijde van de aflevering een aandoening had en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dit bewijs kan geleverd worden door antedatering van de aandoening door een dierenarts. Antedateren betekent dat de dierenarts door klinisch en/of ro¨ntgenlogisch (vergelijkend) onderzoek vaststelt op welk moment de aandoening is ontstaan. Wordt door de dierenarts vastgesteld dat de aandoening al aanwezig was voó´r de aflevering van het paard, dan kan worden aangenomen dat het door de verkoper aan de koper geleverde paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Bij antedateren worden door de dierenarts zogenaamde antedateringstermijnen gehanteerd. Deze termijnen hebben betrekking op het tijdsverloop tussen het moment waarop de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het paard door de dierenarts. Aandoeningen waarvoor een relatief korte antedateringstermijn geldt, zijn lastig te antedateren. Zo wordt bij het antedateren van stalondeugden6 zoals luchtzuigen/kribbebijten7 een korte antedateringstermijn van een aantal dagen gehanteerd omdat luchtzuigen/kribbebijten zich zeer snel kan ontwikkelen, bijvoorbeeld door verandering van de stalomgeving. Ook de stalondeugd weven8 kan zich zeer snel ontwikkelen zodat ook voor deze stalon-

4

5 6 7

12

In de Arnhemse pony ‘N’-zaak is ook de klachtplicht van de koper (art. 7:23 BW) aan de orde gekomen. Op dit leerstuk wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Over het leerstuk van de klachtplicht van de koper schreven onder meer R.P.J.L. Tjittes, ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’, RMThemis 2007, p. 15 e.v. en W.L. Valk, ‘Klachtplicht en bewijslast’, NTBR 2008, p. 94. Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 118. Een stalondeugd is een – samengevat – ‘tic’ of een dwangmatig stereotiep gedrag. Luchtzuigen/kribbebijten is een stalondeugd waarbij het paard veelal met zijn snijtanden de rand van de voerbak vastpakt, lucht naar binnen zuigt en doorslikt. Dit heeft niet alleen afgesleten tanden tot gevolg, maar kan ook leiden tot allerlei verteringsproble-

deugd een korte antedateringstermijn geldt9. Bij aandoeningen die zich pas geruime tijd na de aflevering van het paard manifesteren en waarvoor een korte antedateringstermijn geldt, zal het voor de koper dus bijzonder lastig zijn om te bewijzen dat het paard al ten tijde van de aflevering aan zo’n stalondeugd leed.

3. Bewijslastverdeling volgens de Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen Worden consumenten de dupe van deze zware bewijslast? Niet als de door de consumentenkoper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van de gekochte zaak openbaart. Is er sprake van een consumentenkoop, dan schiet onze wet de koper van een paard (en ook van andere zaken) – althans op het eerste gezicht zie: de ‘tenzij-formule’ – te hulp. In art. 7:18 lid 2 BW is namelijk bepaald: ‘Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet’. Dit artikellid is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen ter uitvoering van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.10 Deze richtlijn (hierna ook te noemen: Europese richtlijn) is op 25 mei 1999 tot stand gekomen en beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming te verzekeren.11 Over de achtergrond van deze Europese richtlijn wordt in de overwegingen onder meer gezegd dat de wetgeving van de lidstaten betreffende de verkoop van consumptiegoederen talrijke verschillen te zien geven. Hierdoor zouden de nationale markten voor consumptiegoederen van elkaar verschillen en de concurrentie tussen de verkopers vervalst kunnen worden.12 Door het scheppen van een gemeenschappelijke minimale regelgeving voor de consument die geldt onafhankelijk van de plaats van aankoop van goederen binnen de Europese Gemeenschap, kan de consument in staat worden gesteld ten volle van de interne markt te profiteren zonder daarbij belemmerd te worden door grote verschillen in de wetge-

men. Bij weven belast het paard afwisselend het linker- en het rechtervoorbeen, waarbij het hoofd in hetzelfde ritme wordt meebewogen. 9 Voor sommige aandoeningen, zoals ataxie, geldt dat volgens de huidige stand van de veterinaire wetenschap in het geheel geen antedateringstermijn kan worden genoemd. 10 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen , PbEG 1999, L 171/12. 11 Art. 1 lid 1 van de richtlijn (‘Werkingsfeer en definities’). 12 Overweging 3 van de richtlijn. 8

NTBR 2010/1


ving tussen de lidstaten. De Europese richtlijn vereist onder meer dat in geval van consumentenkoop de koper in zijn mogelijke bewijsnood tegemoet wordt gekomen: ‘Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het gebrek aan overeenstemming’, aldus art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn. Bij de totstandkoming van de Europese richtlijn heeft een aantal landen, waaronder Nederland, ervoor gepleit om het in art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn opgenomen bewijsvermoeden te schrappen ten opzichte van dieren (en ‘tweedehands goederen’). Omdat daarvoor onvoldoende steun in het Europees Parlement bestond, is het bewijsvermoeden gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden bij de stemming en zit Nederland vast aan die regel.13

het dier reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Het is dan, zo zou kunnen worden gedacht, aan de verkoper om in de procedure te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij aflevering we´l aan de koopovereenkomst beantwoordde.

Ter implementatie van de Europese richtlijn is Titel 7.1 BW met ingang van 1 mei 2003 op een aantal punten aangepast.14 Omdat het Nederlandse recht geen bepaling kende die vergelijkbaar was met art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn, is ter uitvoering van dit artikel een soortgelijke bepaling opgenomen in art. 7:18 lid 2 BW. Sinds 1 mei 2003 geldt ook in het Nederlandse recht in geval van consumentenkoop het wettelijke bewijsvermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering manifesteert, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In zaken waarin het gaat om een tekortkoming met betrekking tot een dier, zou dit betekenen dat de koper alleen hoeft te bewijzen dat het dier door een aandoening niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, indien deze aandoening zich binnen zes maanden na aflevering van het dier manifesteert. De koper hoeft dan niet meer te bewijzen dat het dier reeds op het moment van aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, omdat vermoed wordt dat

4.1. Welke sprong/stap (of hink) moet de verkoper maken: tegenbewijs of bewijs van het tegendeel leveren? Met betrekking tot het door de verkoper te leveren tegenbewijs voor het toepassen van het wettelijke bewijsvermoeden wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat dit tegenbewijs niet het bewijs van het tegendeel behoeft te zijn: ‘Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zie hierover Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13 en 15. Dit betekent dat het in die gevallen waarin het voor de verkoper onmogelijk is om te bewijzen dat de zaak bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord, het wellicht voor hem wel mogelijk is om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten. De bewijslast komt in dat geval weer volledig op de koper te rusten’, aldus de Minister van Justitie in de Eerste Kamer in zijn nadere memorie van antwoord.15 Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin de verkoper kan bewijzen dat een overleden dier (als voorbeeld wordt een vogel genoemd) niet goed wordt verzorgd, bijvoorbeeld omdat de vogel ernstig is uitgemergeld. Dat kan volgens de Minister van Justitie voldoende twijfel zaaien, zodat kan worden vermoed dat de vogel bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord.16 Als de verkoper erin slaagt om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten, dan komt de bewijslast weer volledig op de koper te rusten en is het aan de koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering behept was met een gebrek17. Het belang van een uitgebreide veterinaire rapportage (aankoopkeuring) komt hiermee al duidelijk naar voren in het belang van zowel koper als ook verkoper.18 Volgens het gerechtshof Arnhem kan aan deze door de Minister van Justitie gegeven uitleg echter geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. In zijn arrest van 2 mei 200619 verwijst Hof Arnhem in de zaak Way of Picobello, een (al dan niet) E-pony (stok-

13 Handelingen I 2002/03, wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, 27 809, nr. 19, p. 596-598. 14 Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, 110; besluit van 7 april 2003, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, 151. 15 Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 3. 16 Handelingen I 2002.03, wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, 27 809, nr. 19, p. 596.

17 Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 3. Zie in deze zin eveneens N. Frenk, ‘Herzieningen van de regeling van de consumentenkoop’, AA 2003,, p. 957 die als voorbeeld noemt de situatie waarin de dierenverkoper kan constateren dat de overleden papagaai ernstig verkouden is geweest, hetgeen voldoende twijfel zaait ten aanzien van het vermoeden dat de papagaai een natuurlijke dood is gestorven. Zie ook M.B.M. Loos, ‘Consumentenkoop en garanties volgens het herziene consumentenkooprecht’, NTER nummer 6, juni 2003, p. 157 18 In de zaak Way of Picobello hielp de aankoopkeuring in het geval van de stokmaat niet omdat aan de dierenarts niet was gevraagd om de stokmaat te bepalen. De zaak is overigens ook in ander opzicht van belang: niet alleen was er discussie over de (te hoge) stokmaat, maar ook omdat Way of Picobello een luchtzuiger bleek, zie noot 6 hiervoor en ook noot 19 hierna. 19 Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.

4. Het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW ingeval van consumentenkoop: het eerste ‘station’

n

NTBR 2010/1

13


maat onder 1.58 m20), naar de letterlijke tekst van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn waarin is bepaald dat indien een gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen manifesteert, ‘dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering (...)’ (onderstreping door auteurs). Het gerechtshof Arnhem leidt hieruit af dat gedoeld wordt op een vermoeden dat de geleverde zaak ten tijde van de aflevering niet overeenstemt en dat het gebrek op dat moment bestond, totdat de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Daaronder is volgens Hof Arnhem niet te verstaan dat de verkoper tegenbewijs kan leveren tegen het vermoeden, waarbij voldoende zou zijn dat hij zoveel twijfel zaait dat het vermoeden wordt ontzenuwd. Het gaat, aldus Hof Arnhem in zijn arrest van 2 mei 2006, om het daadwerkelijke bewijs van het tegendeel. Slaagt de verkoper in het bewijs van het tegendeel, dan is het volgens het hof (en ook de rechtbank in eerste aanleg21) aan de koper om te bewijzen dat de pony ten tijde van de aflevering behept was met het door de koper gestelde gebrek luchtzuigen. In de zaak Way of Picobello oordeelde het hof reeds op basis van getuigenverklaringen afgelegd in de rechtbankprocedure, dat ten tijde van de aflevering geen sprake was van het door de koper gestelde gebrek luchtzuigen en dat de verkoper daarmee het bewijs van het tegendeel had geleverd. De (consument-)koper werd daarom in het ongelijk gesteld. Hij berustte in het arrest van het hof zodat de visie van de Hoge Raad op dit juridische aspect (‘bewijs van het tegendeel’) jammer genoeg nog ontbreekt. De ‘uitleg’ van de Minister van Justitie werd naar ons oordeel door Hof Arnhem namelijk wel erg ‘eenvoudig’ van tafel geveegd.

verkopers een beroep gedaan op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW. In navolging van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn is in de slotzin van art. 7:18 lid 2 BW bepaald dat het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.

Is de koper een consument en manifesteert de aandoening zich binnen zes maanden na aflevering van het dier, dan werd veelal vermoed dat het dier reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde en was het aan de verkoper om daadwerkelijk te bewijzen dat het dier bij aflevering we´l aan de koopovereenkomst beantwoordde. Doordat het eventuele bewijsrisico ter zake wordt verplaatst van de koper naar de verkoper, kan de verkoper geconfronteerd worden met een onoplosbaar bewijsprobleem. Teneinde onder deze bewijslastverdeling uit te komen, wordt veelal als meest verstrekkende verweer door

n 5.1. Aard van de zaak Bij de aard van de zaak kan blijkens de wetsgeschiedenis gedacht worden aan bederfelijke levenswaren waarbij het gebrek aan overeenstemming na de op de verpakking vermelde uiterste datum van houdbaarheid wordt gemeld.22 Maar hoe zit het met levende have, zoals paarden en planten? Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (het wetsvoorstel)23 zijn vragen gesteld over het effect van art. 7:18 lid 2 BW bij de verkoop van levende have en planten aan particulieren. Zo is er aan de Minister van Justitie een aantal casus voorgelegd die zich alle hierdoor kenmerken dat een plant of een dier binnen zes maanden na de aanschaf dood gaat omdat het niet goed is verzorgd of anderszins op een onoordeelkundige wijze is behandeld. Bijvoorbeeld een kind speelt met een recent aangeschafte cavia, laat die vallen en het beestje sterft of planten die onvoldoende belichting krijgen en daardoor wegkwijnen. Daarbij is opgemerkt dat ofschoon sommige dieren zeer kostbaar zijn, enige vorm van deskundig onderzoek in opdracht van de verkoper buiten proportie kan zijn vanwege de daarmee gemoeide kosten, zodat iedere vorm van een gebrek dat zich openbaart binnen zes maanden na de aankoop aanleiding kan geven tot een beroep op art. 7:18 BW. Een aantal Kamerleden heeft zich in dit verband afgevraagd of het niet voor de hand lag in de wet zelf uitdrukkelijk deze categorie consumptiegoederen uit te zonderen op grond van de aard van de zaak.24 Naar aanleiding hiervan heeft de Minister van Justitie vooropgesteld dat de aard van bepaalde planten en dieren zich – inderdaad – tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden kan verzetten. Als voorbeeld noemt de Minister van Justitie planten waarvan de levensduur beperkt is, alsmede gevoelige aquariumvissen die slechts in leven blijven bij een zeer nauwgezette verzorging. Omdat de Europese richtlijn op dit punt een open formulering bevat waardoor een specificering in de nationale wet snel hiermee in strijd zal zijn, kan men echter niet in het algemeen bij dieren en planten stellen dat de aard zich tegen toepas-

20 Pony’s worden naar hoogte ingedeeld in verschillende categoriee¨n, te weten categorie A (dit zijn pony’s met een stokmaat tot 1.17 m), Categorie B (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.17 m tot en met 1.26,9 m), Categorie C (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.27 m tot en met 1.36,9 m), Categorie D (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.37 m tot en met 1.48 m) en Categorie E (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.48,1 m tot en met 1.56,9 m). Vanaf een hoogt van 1.57 m is het een paard. Om vast te stellen tot welke categorie een pony behoort, dient een pony totdat hij acht jaar is, jaarlijks gemeten te worden. Pony’s worden gemeten op de schoft (de schouder). De hoogte van de schoft wordt ook wel stokmaat genoemd. 21 Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, 111140/HA ZA 04-497.

22 Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 20. 23 Wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nrs. 1-2. 24 Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323a, p. 2.

5. Ontsnappingspoging (‘escape’) via de ‘tenzijformule’: het tweede ‘station’

14

NTBR 2010/1


n 5.2. Aard van de afwijking Ook bij de vraag of en in hoeverre de aard van de door de koper gestelde afwijking zich in paardenzaken verzet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW, is bij de behandeling van het wetsvoor-

stel in de Eerste Kamer uitvoerig stilgestaan. Zo heeft een aantal Eerste Kamerleden onder de aandacht gebracht dat zich bij paarden een reeks van mogelijke letsels kan voordoen: enerzijds van buitenaf zichtbaar letsel dat door een direct van buitenaf op een paard inwerkende oorzaak wordt veroorzaakt, tot anderzijds niet van buitenaf zichtbaar, inwendig ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van buitenaf inwerkende oorzaak, zoals bijvoorbeeld een ontsteking die het gevolg is van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van het paard.29 Uit de wetsgeschiedenis30 volgt dat het van de aard van de afwijking afhangt of deze afwijking zich er tegen verzet dat het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW wordt toegepast. Afwijkingen die van buitenaf zichtbaar zijn of die duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument, rechtvaardigen eerder een geslaagd beroep op de ‘tenzij-formule’ dan niet van buitenaf zichtbare afwijkingen en/of afwijkingen die niet duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument. Als voorbeeld van een afwijking waarbij het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt, wordt in de wetgeschiedenis genoemd een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder.31 Over de vraag of de aard van de afwijking zich in paardenzaken tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet, is de afgelopen jaren inmiddels verschillend geoordeeld: – Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 24 mei 200432: in deze zaak ging het om een pony die lucht zoog. De verkoper stelde zich op het standpunt dat de aard van het gebrek zich tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet omdat luchtzuigen een afwijking is die elk moment spontaan kan ontstaan. De voorlopige voorzieningenrechter honoreert dit verweer: volgens de voorzieningenrechter betreft luchtzuigen gedrag dat elk paard binnen een periode van veel korter dan zes maanden kan aanleren. – Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004: ‘(...) nu het gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard, op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de gekochte zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar het oordeel van de rechtbank hiertegen’ (onderstreping door auteurs). – Hof Arnhem 2 mei 200633: deze zaak betreft het hoger beroep tegen voormeld vonnis van Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004. Het hof oordeelt dat waar het de aard

25 Zie meer specifiek over de opvatting van minister Donner, waarvan het Hof Arnhem in de kwestie ‘Way of Picobello’ (o.a. noot 27) afwijkt, de nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 2 en 3. 26 Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, 111140/HA ZA 04-497 (eveneens de kwestie Way of Picobello, eerste instantie). 27 Rb. Zutphen (vzr.) 15 februari 2008, LJN BC4965, 91380/KG ZA 08-26. 28 Rb. Utrecht 25 maart 2009, LJN BI1714, 244442/HA ZA 08-396. 29 Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betref-

fende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323a, p. 5. Memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323b, p. 8. Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 20. Voorzieningenrechter Rb. Arnhem 24 mei 2004, LJN AP4372, 111854. Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.

sing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet. Dit betekent dus dat per geval zal moeten worden beoordeeld of de aard van het dier of de plant zich al dan niet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet, aldus de toenmalige Minister van Justitie Donner in zijn nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel.25 In rechtszaken waarin kopers van paarden hebben gesteld dat het paard een aandoening had en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, is, met uitzondering van de hierna te bespreken recente zaak over pony ‘N’, tot op heden in de lagere rechtspraak steeds geoordeeld dat de omstandigheid dat het gaat om een paard (pony) zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW: – Rechtbank Arnhem 6 oktober 200426: in deze zaak ging het om de verkoop van een pony waarbij door de koper binnen enkele dagen na aflevering werd geconstateerd dat de pony een luchtzuiger was. De koper heeft dit echter pas circa twee weken na aflevering aan de verkoper doorgegeven. De rechtbank oordeelde dat ‘(...) nu het gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard, op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de gekochte zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar het oordeel van de rechtbank hiertegen’ (onderstreping door auteurs). – Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari 200827: in deze zaak ging het om een paard dat een meer dan normale stalonrust vertoonde en lucht zoog. Volgens de voorzieningenrechter verzette de aard van de onderhavige zaak, een dier, zich niet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. – Rechtbank Utrecht 25 maart 200928: in deze zaak, waarin het ging om een paard dat kreupel was aan het rechtervoorbeen, werd geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de vaststelling van art. 7:18 lid 2 BW de problematiek van levende dieren is onderkend, maar dat dit er niet toe heeft geleid deze categorie als een uitzondering in het kader van de daarin genoemde tenzijclausule moet worden beschouwd.

30

31

32 33

NTBR 2010/1

15


van het gebrek betreft, niet uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat gedacht wordt aan een situatie als de onderhavige (te weten een paard dat lucht zuigt): ‘In de Memorie van Toelichting wordt daarover opgemerkt: ‘ (...) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder). Tweede Kamer 20012002, 27809, nr. 3, pag. 20). Uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer blijkt dat het wettelijk vermoeden wel effect heeft indien deze duidelijkheid ontbreekt (Eerste Kamer 20012002, 27809, nr. 323b, pag. 8)’. Tegen deze achtergrond is het gerechtshof van oordeel dat het enkele feit dat bij een dergelijk gebrek sprake zou zijn van een korte antedateringstermijn34 van twee a` drie dagen (in die zin dat het gebrek twee a` drie dagen voorafgaand aan constatering afwezig kań zijn geweest) nog niet met zich meebrengt dat het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW geen gelding meer zou hebben. – Rechtbank Arnhem 11 oktober 200635: in deze zaak had koper een paard gekocht met het doel om deel te nemen aan dressuurwedstrijden van Z-niveau en hoger. Volgens koper is het door hem gekochte paard een ‘staker’ die weigert om dressuuroefeningen op Z-niveau uit te oefenen. De rechtbank draagt de verkoper op om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. – Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari 200836: met een verwijzing naar het arrest van Hof Arnhem 2 mei 2006 oordeelt de voorzieningenrechter dat de aard van de afwijking zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW.

6. De Arnhemse pony ‘N’-zaak: wel succesvolle escape via de ‘tenzij-formule’ n 6.1. De feiten In de zaak van pony ‘N’ waren de feiten als volgt. X heeft in augustus 2002 de op dat moment zeven jaar oude pony ‘N’ gekocht voor zijn dochter. Pony ‘N’ nam ten tijde van de koop succesvol deel aan nationale en – zelfs – internationale dressuurwedstrijden37, waaronder een Europees Kampioenschap. Pony ‘N’ is in januari 2003 aan X geleverd. Kort daarna wilde de dochter van X stoppen met paardrijden. X heeft vervolgens besloten om pony ‘N’ te verkopen. Aangezien X niet over de benodigde expertise en verkoopkanalen beschikte, is X met Y BV overeengekomen dat Y BV pony ‘N’ voor X zou verkopen. Begin juni 2003 heeft Z pony ‘N’ gekocht voor haar dochter. In november 2003, juist binnen zes maanden na de levering van pony ‘N’, heeft Z de koopovereenkomst ontbonden omdat pony ‘N’ niet aan de koopovereenkomst zou be-

34 Zoals in hoofdstuk 2.1 is opgemerkt, heeft een antedateringstermijn betrekking op het tijdsverloop tussen het moment waarop de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het paard door de dierenarts. 35 Rb. Arnhem 11 oktober 2006, LJN AZ2929, 138590. 36 Rb. Zutphen 15 februari 2008, LJN BC 4965, 91380/KG ZA 08-26. 37 Dat een pony al op zesjarige leeftijd deelneemt aan internationale

16

antwoorden. Z heeft X en Y BV gedagvaard voor Rechtbank Arnhem en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, althans deze te ontbinden en dat X en Y BV hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar (terug) te betalen de aankoopprijs van pony ‘N’ alsmede de door haar geleden en nog te lijden schade. Subsidiair heeft Z vernietiging van de koopovereenkomst en schadevergoeding op grond van dwaling respectievelijk onrechtmatige daad gevorderd. Aan haar vordering heeft Z ten grondslag gelegd dat pony ‘N’ behept is met een karaktergebrek. Dit karaktergebrek, door Z (in de inleidende dagvaarding) aangeduid als steegsheid, zou zich uiten in bokken, steigeren, wegspringen, wegrennen etc en deed zich volgens Z ook al voor ten tijde van de koop en aflevering in juni 2003. Door dit karaktergebrek zou pony ‘N’ niet geschikt zijn als wedstrijddressuurpony en derhalve niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, aldus Z. n 6.2. De bewijslastverdeling Wat de bewijslast van het door haar omschreven karaktergebrek betreft, heeft Z zich met een beroep op het bepaalde in art. 7:18 lid 2 BW op het standpunt gesteld dat de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard zodat het aan X en Y BV is om te bewijzen dat pony ‘N’ ten tijde van de aflevering we´l aan de koopovereenkomst beantwoordde. In eerste aanleg is Rechtbank Arnhem met X en Y BV van mening dat het beroep van Z op het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW niet opgaat. In haar tussenvonnis van 3 november 2004 oordeelt Rechtbank Arnhem dat de aard van de verkochte zaak (een dier) en de aard van de gestelde afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten: ‘De verkochte zaak betreft een pony, een levend dier dus met een eigen energie en interactie met zijn omgeving. Anders dan bij een industrieel geproduceerde zaak, ligt het bij een gebrek aan een dier, in de vorm van een ziekte of een aandoening of, zoals hier gesteld, een karaktergebrek, niet direct voor de hand dat dit gebrek zich ook ten tijde van de verkoop al voordeed’. Dat geldt volgens Rechtbank Arnhem des te meer voor het door Z gestelde karaktergebrek steegsheid38. Naar uit de immers door Z overgelegde omschrijving van steegsheid blijkt, is het zeer wel mogelijk dat steegsheid ontstaat door de verandering in de omgeving en behandeling van het paard (pony) als gevolg waarvan antedatering van steegsheid vaak zeer moeilijk is. En juist bij verkoop en wisseling van eigenaar, zal een paard/pony doorgaans worden blootgesteld aan een verandering van omgeving en verandering van de wijze waarop hij wordt behandeld, aldus Rechtbank Arnhem in r.o. 3.9 van haar tussenvonnis van 3 november 2004. Dit in aanmerking nemende, komt Rechtbank Arnhem vervol-

wedstrijden is betrekkelijk uitzonderlijk. Ook voor een pony geldt, zoals bij paarden, dat veelal niet voó´r de achtjarige leeftijd het vereiste (hoge) niveau van africhting wordt bereikt dat nodig is voor deelname aan internationale kampioenschappen. 38 In appel beroept Z zich niet meer exclusief op ‘steegsheid’, maar – algemeen – op een ‘karaktergebrek’.

NTBR 2010/1


Zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het daarop gebaseerde art. 7:18 lid 2 BW is de problematiek van levende dieren aan de orde geweest. Dit heeft er, naar wij menen jammer genoeg, niet toe geleid dat voor dieren het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in art. 7:18 lid 2 BW niet zou gelden. Het algemene beeld is dan ook dat rechters niet snel bereid zijn om een beroep van de verkoper op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW te honoreren indien het gaat om een dier. In de Arnhemse pony ‘N’-zaak waren zowel de rechtbank als het hof echter wel van oordeel dat de aard van de zaak, een levend dier, zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsver-

moeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten. De vraag die rijst, is waarom in de zaak die in deze bijdrage wordt besproken wel een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW wordt gehonoreerd en in andere zaken – zelfs in zaken die door dezelfde rechtbank en hof zijn behandeld – niet. Als de Arnhemse pony ‘N’-zaak wordt vergleken met de hiervoor onder paragraaf 5.1 en 5.2 besproken zaken, dan valt op dat het in de Arnhemse pony ‘N’-zaak niet gaat om een fysiek gebrek, zoals bijvoorbeeld kreupelheid, maar om een door de koper gesteld karaktergebrek dat door allerlei factoren, zoals verandering van de (stal)omgeving en behandeling van het paard, veroorzaakt kan worden. Paarden (pony’s) zijn meer dan andere dieren gevoelig voor veranderingen van omgeving en eigenaar. En dat kan er toe leiden dat een paard zich in een nieuwe omgeving bij zijn nieuwe eigenaar (heel) anders gedraagt. Het is in het bijzonder deze omstandigheid (het gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving en eigenaar) die er in de Arnhemse pony ‘N’-zaak toe heeft geleid dat het beroep van de verkoper op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW slaagde met als gevolg dat de consumentenkoper alsnog de door haar gestelde non-conformiteit moet bewijzen. Wij voegen hieraan toe dat bij paarden ten gevolge van zogenaamde overtraining, zoals ook bij humane sporters, stress en burnout-verschijnselen zijn vastgesteld. Recent is hierover gepubliceerd.42 Voor de hand liggend lijkt dat verschijnselen bij paarden die als ‘steegsheid’ worden aangeduid, ook het gevolg zouden kunnen zijn van overtraining. Nader onderzoek op dit gebied is gewenst. De vraag is of de rechtbank en het hof hetzelfde zouden hebben geoordeeld indien het niet zou gaan om een paard, maar om bijvoorbeeld kat, parkiet of goudvis etc. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Van paarden is zoals gezegd bekend dat zij anders kunnen reageren op een nieuwe omgeving. Mocht blijken dat dit ook voor andere dieren geldt, dan is het zeker niet uitgesloten dat een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW ook in die gevallen uitkomst biedt. In gevallen waarin de verkoper geen geslaagd beroep kan doen op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW zal het ervoor moeten worden gehouden dat het dier bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord, tot de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Blijkens de rechtspraak, onder meer Hof Arnhem43, gaat het niet om het ontzenuwen van een aangenomen vermoeden van het bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering, maar om daadwerkelijk bewijs van het tegendeel. Als het de verkoper lukt om het tegendeel te bewijzen, dan is het aan koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering behept was met een gebrek, aldus Hof Arnhem in zijn arrest van 2 mei 2006. Wij plaatsen hier onze vraagtekens bij. Slaagt de verkoper in het bewijs van het tegendeel, dan is de kous daarmee af en moet naar onze mening worden aangenomen dat het dier ten tijde van de aflevering aan de koopovereenkomst beantwoordde.

39 Rb. Arnhem 6 september 2006, 109975 /HA ZA 04-295. 40 Hof Arnhem 19 februari 2008, 2007/132. 41 Ten tijde van de publicatie van deze bijdrage had Hof Arnhem nog geen eindarrest gewezen.

42 De Graaf-Roelfsema et al: ‘Overtraind horses after their resting pulsatik growth hormone secretion’, American Journal of Psysiology June 2009. 43 Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.

gens tot de conclusie dat de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) er derhalve beide op duiden dat in de zaak van pony ‘N’ dient te worden afgeweken van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Rechtbank Arnhem belast Z dan ook met het bewijs van haar stelling dat pony ‘N’ behept is met het karaktergebrek steegsheid en dat hij dit ook al had ten tijde van de aflevering en gelast vervolgens een deskundigenbericht. De door Rechtbank Arnhem benoemde deskundige komt na een praktijkonderzoek van tien dagen, uitgevoerd op een nationaal hippisch centrum, tot de conclusie dat pony ‘N’ niet lijdt aan een karaktergebrek. Rechtbank Arnhem maakt dit oordeel tot het hare en wijst in haar eindvonnis van 6 september 200639 de vorderingen van Z af. Z heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van Rechtbank Arnhem van 6 september 2006 en onder meer grieven gericht tegen het oordeel van Rechtbank Arnhem dat de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten. Hof Arnhem is met Rechtbank Arnhem van oordeel dat in de zaak van pony ‘N’ de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW rechtvaardigen. ‘Wat betreft de aard van de zaak maakt het hof de overweging van de rechtbank tot de zijne, dat het hier gaat om een pony, een levend dier dus met eigen energie en interactie met zijn omgeving, waardoor het minder dan bij een industrieel vervaardigde zaak voor de hand ligt dat een binnen zes maanden optredend gebrek ook reeds ten tijde van de aflevering aanwezig was. Dit geldt in dit geval des te sterker in verband met de aard van het (gestelde) gebrek, te weten afwijkend gedrag dat allerlei oorzaken kan hebben, waaronder een onjuiste behandeling van de pony, verandering van omgeving en het ontbreken van een ‘klik’ tussen pony en berijd(st)er’, aldus Hof Arnhem in zijn tussenarrest van 19 februari 2008.40 Hof Arnhem heeft Z dan ook opgedragen te bewijzen dat het door haar gestelde afwijkende gedrag zich ook ten tijde van dan wel voorafgaande aan de aflevering reeds (structureel) voordeed.41

7. Conclusie

NTBR 2010/1

17


K ro en ek ni KRONIEK ALGEMEEN

Nr. 4

1. Inleiding Drie bundels vragen aan het begin van het nieuwe jaar onze aandacht. Het Utrechtse Molengraaff Instituut produceerde een boek over handhaving van privaatrecht (nr. 2). Leiden wijdde haar/zijn BW-krant jaarboek aan een intrigerend vraagstuk: het zwijgen van de Hoge Raad in zaken waar spreken beter ware geweest (nr. 3). En de Duits-Nederlandse Juristenconferentie vierde haar zestigjarig bestaan met het uitbrengen van een feestbundel (nr. 4). Vervolgens signaleer ik een reeks tijdschriftartikelen uit Engeland over het aansprakelijkheidsrecht (nr. 5). Vier Nederlandstalige dissertaties worden in deze kroniek aangekondigd. In de eerste plaats is daar Nathalie van Leuven’s Leuvense proefschrift over contracten en mensenrechten (nr. 6). Twee dissertaties hebben het mededingingsrecht als thema. Anna Gerbrandy schreef over convergentie in het mededingingsrecht, terwijl Erik-Jan Zippro de privaatrechtelijke handhaving daarvan analyseert (nr. 7). Als laatste proefschrift noem ik de Utrechtse studie van Tobias Cohen Jehoram over het Benelux merkenrecht (nr. 8). Geen van deze dissertaties (575, 577, 581 en 885 pagina’s) voldoet aan de Nieuwenhuis-norm van maximaal 250 pagina’s. De collectieve actie stond het afgelopen jaar volop in de belangstelling. Daarvan getuigt de bundel ‘Auf dem Weg zu einer europaïschen Sammelklage?’ (nr. 9). In deze kroniek veroorloof ik mij op gezette tijden een thema aan te snijden dat slechts zijde-

18

lings met privaatrecht van doen heeft. Ditmaal is dat het thema ‘recht en literatuur’, meer in het bijzonder de plaats van Shakespeare in het recht (nr. 10). De kroniek sluit af met de gebruikelijke aandacht voor Europees privaatrecht – de definitieve tekst en commentaar van het Draft Common Frame of Reference en van de Principles of European Insurance Contract Law zijn er – (nr. 11) en voor Nederlands recht in den vreemde (nr. 12). Zelf had ik deze maand een aandeel in de bundels vermeld in nrs. 2 en 3 en indirect in nr. 11.

2. Handhaving in Utrecht In 2006 sprak Willem van Boom in zijn Rotterdamse intreerede over de handhaving van het privaatrecht. Nadien is dit onderwerp ter hand genomen in een thema-nummer van WPNR en in preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie¨ en Nederland, afgelopen november te Tongeren. Ook het Utrechtse Molengraaff Instituut heeft handhaving als onderzoeksthema gekozen. Een eerste resultaat is de bundel Handhaving van en door het privaatrecht. De bundel telt vier onderdelen. In de Inleiding geeft Esther Engelhard een algemene introductie tot het thema. Vervolgens zijn onder de titel ‘Algemeen deel’ vijf opstellen samengebracht. In een ‘Bijzonder deel’ volgen nog eens acht bijdragen, waarna Ivo Giesen in het slotdeel de draden bijeenvoegt. Worden privaatrechtelijke rechten of regels effectief gehandhaafd? We weten er volgens Esther Engelhard nog maar weinig van. In haar inleidende opstel vraagt zij zich af wat handhaving is, door wie deze geschiedt, hoe en waarom. Knelpunten zijn uiteraard de kosten, niet alleen voor de burger maar ook voor de overheid, maar ook open normen en het relativiteitsbeginsel zijn dat. Zelfregulering en collectivering bieden een mogelijke oplossing, evenals stimulansen voor buitengerechtelijke handhaving en ADR. Voorts wijst zij in dit verband op privaatrechtelijke boetes en handhaving door toezichthouders (p. 11-48).

NTBR 2010/1

De vijf algemene beschouwingen openen met een bijdrage van mijn hand over ‘De tanden van het privaatrecht’ (p. 51-63). Waardevol is de bijdrage van Louis Visscher die de overige opstellen vanuit rechtseconomisch perspectief beschouwt. De economische rationale van het (privaat)recht is volgens rechtseconomen het bestrijden van marktfalen. Onvolledige informatie kan worden geremedieerd door het merkenrecht en het consumentenrecht. Bij de handhaving hiervan rijzen vragen als publieke of private handhaving, het type remedie en het tijdstip waarop het recht ingrijpt. Daarbij past een vergelijking met bestuursrechtelijke regulering (p. 65-94). Die vergelijking is ook aan de orde in de bijdrage van Gerdy Jurgens, Ton Duijkersloot en Rob Widdershoven, die raakvlakken tussen bestuursrecht en privaatrecht op het terrein van de handhaving analyseren (p. 121-145). Anne Keirse toont aan de hand van de aansprakelijkheid van sigarettenfabrikanten aan dat het privaatrecht de aandacht ten onrechte op de rechten van de schuldeiser richt in plaats van op de plichten van de schuldenaar. Voorkomen is beter dan vergoeden, stelt zij, en daarom dienen gedragsnormen te worden geplaatst in de sleutel van een schadevoorkomingsplicht (p. 95-104). Levert handhaving van rechten niet het risico van eigenrichting op? Dat is het thema van Michael Milo, die – mooi! – de Digesten en de oude Suyling weer eens van stal haalt. In navolging van buitenlands recht bepleit de auteur meer ruimte aan rechthebbenden om zelf te handhaven (p. 105-120). Het bijzonder deel vangt aan met een tweetal bijdragen over handhaving van consumentenrecht door Martien Schaub (p. 149-171) en Chantal Mahe´ (p. 173-189). De eerste auteur besteedt in het bijzonder aandacht aan handhaving door de Consumentenautoriteit en andere toezichthouders, alsmede aan collectieve schadeafwikkeling. Mahe´ bepleit om aan bonafide concurrenten bij handelspraktijken die oneerlijk jegens consumenten zijn een vordering toe te kennen, zoals dat onder het oude recht mogelijk was. Zij ziet hier voor concurrenten

Kronieken


ook onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een mogelijkheid, mits deze niet wordt aangegrepen om uitsluitend hun concurrentiepositie in stand te houden. Mirjam Freudenthal belicht de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, mede in het licht van de modernisering van het Europese mededingingsrecht – zie daarover ook de twee dissertaties vermeld in nr. 7 hieronder. Onduidelijk is haars inziens waarom in Nederland ondanks de bestaande juridische mogelijkheden zo weinig gebruik wordt gemaakt van privaatrechtelijke handhaving. Wel is het goed daarbij rekening te houden met buitengerechtelijke afwikkeling, zoals in de zaak van de bouwfraude (p. 191-211). Evelien De Kezel bespreekt handhaving door toezicht op maat, zoals die onder meer plaatsvindt via handhavingsconvenanten tussen de Belastingdienst met belastingplichten, in het jaarrekeningenrecht en corporate governance. Daarbij komen onder andere de allocatie van handhavingskosten, de aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en de verzekering daarvan aan de orde (p. 213-227). Sonja Kruisinga onderzoekt hoe de schuldenaar die wordt getroffen door een conservatoir beslag dit kan vervangen door een bankgarantie. Voor de schuldeiser is het conservatoir beslag buitengewoon effectief; voor de schuldenaar is het zeer belastend (p. 229-245). Ton Jongbloed werpt de vraag op hoe het burgerlijk procesrecht beter kan worden ingericht opdat burgers hun rechten zelf kunnen handhaven. De verhoging van de competentiegrens van de sector kanton tot p 25 000 en de wijziging van de gerechtelijke kaart van Nederland komen hierbij aan de orde. Ook bepleit hij meer voorlichting en digitale communicatie (p. 247-264). Op 1 maart 2009 is het begrip mediation geı¨ntroduceerd in het Nederlands burgerlijk recht (art. 818 lid 2 Rv). Fred Schonewille en Esther Gathier onderzoeken of een mediationclausule handhaafbaar is. Mede op grond van een rechtsvergelijkend overzicht concluderen zij in bevestigende zin (p. 265-285). Bij veel transacties is de notaris de spin in het web. Het ligt daarom voor de hand

Kronieken

hem een rol te geven bij handhaving van regels. Nora van Oostrom-Streep werpt in haar bijdrage de vraag op of de notaris voor deze taken wel is toegerust: ‘De notaris is geen rechercheur met daarbij behorende bevoegdheden, hetgeen problemen oplevert bij het signaleren van onregelmatigheden in bijvoorbeeld vastgoedtransacties. (...). De notaris is evenmin medicus, wat hem op achterstand plaatst bij het signaleren van (beginnende) dementie’ (p. 287-303). In zijn slotbeschouwing stelt Ivo Giesen voor om ‘one step at a time’ te zetten (‘en dat is ook snel genoeg. De wegen van het privaatrecht zijn paden van geleidelijkheid’). Als voorbeelden die dit boek oplevert, noemt hij het aanpakken van slecht handelende concurrenten (Mahe´), de transformatie van de juridische analfabeet in een digitale, mondige burger (Jongbloed), de schadevoorkomingsplicht (Keirse) en het bijzondere ontbinding- of vernietigingsrecht voor de consument (Schaub). In het voortgaande debat dienen de Europese en de psychologische dimensie verder te worden belicht. Het verdient aanbeveling te gaan experimenteren met vergoedingen die niet louter compenseren, massa-instrumenen en voorlopige voorzieningen (p. 307-329). (E.F.D. Engelhard et al. (red.), Handhaving van en door het privaatrecht/Vijftien bijdragen over handhaving van het privaatrecht en privaatrechtelijke handhaving* Den Haag: Boom 2009, 329 p.).

3. Het zwijgen van de Hoge Raad In zijn Leidse afscheidsrede belichtte Hans Nieuwenhuis de aandelenlease arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009. Deze arresten geven richting aan de verdere afhandeling van deze pre-DSB-affaire. Niet altijd is de Hoge Raad zo duidelijk (de arresten van 5 juni zijn het ook niet helemaal, zoals blijkt uit het redactioneel commentaar van Willem van Boom in TvC). ‘Met enige regelmaat laat de Hoge Raad aan hem in cassatie voorgelegde vragen onbeantwoord’, schrijft de redactie van de jubileumeditie van het BW-krant jaarboek, dat ooit is voortgekomen uit een intern Leids blad, de BW-krant. Twaalf op-

NTBR 2010/1

stellen, verdeeld over drie delen, bevat deze bundel die geheel is gewijd aan ‘het zwijgen van de Hoge Raad’. Deel I gaat over de achtergronden van de zwijgzaamheid. Mark Loth ziet in de vermoedelijk komende introductie van een gematigd verlofstelsel in potentie een revolutie. Dit stelsel zal in de aanvang leiden tot het uitwieden van kansloze zaken. Maar op den duur is in aansluiting op het Amerikaanse certiorari systeem waarschijnlijk dat de Hoge Raad gaat bepalen welke zaken hij wil horen. De auteur analyseert vervolgens de criteria die daarbij gehanteerd kunnen worden (p. 3-16). Zelf bepleit ik – mogelijk te laat, want de animo om juist op dit moment van verandering nog een andere ingrijpende wijziging door te voeren zal niet groot zijn – invoering van de concurring/dissenting opinion en de prejudicie¨le vraag aan de Hoge Raad (p. 17-23). De Hoge Raad zwijgzaam? Vergeleken bij vroegere tijden en met landen als Frankrijk is de rechtspraak van ons hoogste rechtscollege een verademing. Hiermee in schril contrast staat de klassieke afdoening van cassatieberoepen in Belgie¨. Pieter de Tavernier acht de kritiek hierop overdreven, maar bepleit toch een geleidelijke cultuuromslag (p. 25-46). ‘Zwijgen wegens verstrengeling van recht en feiten’ is de titel van de bijdrage van Pauline Memelink. Zij heeft hierbij in het bijzonder de beoordeling door de Hoge Raad van beslissingen van lagere rechters aan de hand van open normen en ‘onbepaalde begrippen’ op het oog. Haar conclusie is dat de grens tussen zwijgen en spreken diffuus is en niet steeds samenvalt met het verschil tussen de beoordeling van rechts- en motiveringsklachten (p. 47-68). Moet de koper die schadevergoeding of ontbinding wegens non-conformiteit verlangt, de verkoper in gebreke stellen? Lodewijk Valk onderzoekt deze vraag aan de hand van het arrest van 27 november 1998, NJ 1998, 380 inzake Van der Meer/ Beter Wonen. Zijn analyse mondt uit in de navolgende vuistregel: ‘In geval van koop van een gebruikte zaak behoeft de koper ter zake van non-conformiteit in het algemeen niet in gebreke te stellen en brengen de eisen

19


van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval mee dat het verzuim van rechtswege intreedt. Dat is anders indien de verkoper, voor de koper kenbaar, zich professioneel bezighoudt met het vervaardigen of herstellen van zaken gelijk aan of vergelijkbaar met de verkochte zaak’ (p. 69-75). In deel II zijn drie bijdragen opgenomen. Jan Smits en Esther van Schagen zoeken een antwoord op de vraag in welke gevallen de Hoge Raad zwijgt als hij als Europese rechter optreedt. De auteurs zijn kritisch over de richtlijnconforme interpretatie door de Hoge Raad en over de invulling van zijn taak als Europese rechter (p. 79-87). Martijn Polak onderzoekt welk beleid de Hoge Raad voert bij de vraag of hij een IPRkwestie zelf zal afdoen dan wel daar prejudicie¨le vragen over zal stellen (p. 89-114). Ook bij Paul van der Kooij komen prejudicie¨le vragen kijken, of liever juist de afwezigheid daarvan in het arrest van 14 december 2001, NJ 2002, 105 inzake Maars/ Nordprofil (p. 115-127). Deel III bevat ten slotte een viertal bijdragen over zwijgen door toepassing van art. 81 Wet RO. Charlotte Ponsioen analyseerde de toepassing van art. 81 Wet RO in uitspraken van de Civiele kamer in het eerste kwartaal van 2008. Voor de toekomst bepleit zij – net als eerder in deze bundel Mark Loth – grotere duidelijkheid over de selectiecriteria (p. 131-158). Alex-Geert Castermans en Wouter den Hollander hebben kritiek op het tweede arrest van de Hoge Raad over repetitive strain injury (rsi), waarin huns inziens ten onrechte een beroep werd gedaan op art. 81 Wet RO. Deze tweede zaak, HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006, 155 (Campen/ Ko¨pcke), betrof de verdeling van de bewijslast. De Hoge Raad besloot in hun ogen ten onrechte art. 81 Wet RO toe te passen, dit terwijl de lagere rechtspraak verdeeld is (p. 161-188). De werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen heeft bepaald niet te klagen over gebrek aan ’s Hogen Raads belangstelling. Toch vraagt Yvonne Delfos-Roy zich af of HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93 (Lagraauw/Van Schie) niet beter had

20

kunnen worden aangegrepen om enige nog openstaande vragen te beantwoorden. Na zorgvuldige afweging is haar antwoord ontkennend: hooguit zou dit voor de praktijk meer duidelijkheid hebben gebracht (p. 189-207). Han Wansink was teleurgesteld toen hij zich zette aan het lezen van een arrest over verzwijging ex art. 251 K oud: HR 12 september 2008, RvdW 2008, 843 (Brampton/ Allianz). De afdoening met inachtneming van art. 81 Wet RO stond aan een oplossing van enige principie¨le vraagpunten over verzwijging bij verzekering in de weg (p. 209-223). (A.G. Castermans et al. (red.), Het zwijgen van de Hoge Raad, BW-krant jaarboek deel 25, Deventer: Kluwer 2009, 223 p.).

4. Zestig jaar NederlandsDuitse juristenconferentie Negentien negenenveertig – wie herinnert het zich nog. Op lokaal niveau hadden we de politionele actie in Indonesie¨/Nederlands-Indie¨ en mondiaal het begin van de koude oorlog. Veel minder opgemerkt werd de toenadering die vier jaren na de Tweede Wereldoorlog tussen Nederland en Duitsland op gang kwam. Dat geschiedde mede door de oprichting in dat jaar van de Duits-Nederlandse Juristenconferentie, die in 2009 dan ook haar zestigjarig bestaan kon vieren. Bij deze gelegenheid verscheen een jubileumbundel, die een beeld van de activiteiten van de vereniging geeft. Jaarlijks ontmoeten de deelnemers elkaar op een weekeinde, afwisselend in Duitsland en Nederland. Deze bijeenkomsten worden geregeld door meer dan tweehonderd juristen bezocht. Een gedetailleerd overzicht van alle zestig conferenties geeft Guido Klostermann (p. 13-50). De geheel Duitstalige bundel bevat voorts een aantal opstellen. Twee bijdragen zijn gewijd aan de organisatie van de Nederlandse en Duitse rechterlijke organisatie en het notariaat. De Nederlandse bijdrage is van wijlen Ilse Boon, Gerard-Rene´ de Groot en Hans von Reden (p. 65-77) en de Duitse van Peter Bohnenkamp (p. 79100). Mirjam Freudenthal bespreekt in het kader van de harmonisering van het Europese burgerlijk proces-

NTBR 2010/1

recht de vraag ‘fu¨hrt Sprachdiversita¨t zu einer babylonischen Verwirrung bei Zivilverfahren?’ Sinds het Verdrag van Amsterdam werkt Europa aan vereenvoudiging van grensoverschrijdende procedures, maar een analyse van de verordeningen inzake de betalingsbevelprocedure (nr. 1896/2006) en die inzake procedures voor geringe vorderingen (nr. 861/ 2007) wijst uit dat verbetering mogelijk is (p. 101-123). Hildegard Schneider en Katja Lubina analyseren een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens waar eéń van hen bij betrokken was: het Lubina-arrest inzake Duits-Nederlandse mobiliteit van advocaten (p. 125157). Chris Backes waagt zich aan rechtsvergelijkend bestuursrecht dat nog vaak wordt gezien als luxe ‘den sich Rechtswissenschaftler an Universita¨ten ab und an leisten du¨rfen’ (p. 159-190). Nationaliteitenrecht komt aan de orde in de bijdrage van Gerard-Rene´ de Groot (p. 191-214). Een vergelijking van ‘corporate governance’ in Duitsland en Nederland wordt getrokken door Axel Hagedoorn en Wiebke Bonnet-Vogler (p. 215-237). Dubbele belastingheffing in Duitsland en Nederland – en de onderhandelingen over herziening van het akkoord van 1959, is het voorwerp van de verhandeling van Rainer Prokisch (p. 239-257). In het deel Erfahrungsberichte vertellen Hans-Georg Fu¨hner en Horst Wu¨stenbecker iets over het succes van de Deutsch-Niederla¨ndische Juristenpreis, die sinds het jaar 2000 door twee advocatenkantoren wordt uitgeloofd (p. 261-269). Lars Bjo¨rn Gutheil zet het werk van de Duits-Nederlandse Kamer van Koophandel uiteen (p. 269-279). Peter Rott schetst de ontwikkeling van de Hanse law school, een samenwerkingsverband van de universiteiten van Bremen en Oldenburg aan Duitse zijde en Groningen aan Nederlandse zijde. Hoewel de belangstelling van studenten ruim voldoende is en het enthousiasme bij docenten groot, is de toekomst van de opleiding vanwege bezuinigingsplannen in Bremen helaas ongewis, zo blijkt uit zijn relaas (p. 289-299). De bundel wordt afgesloten met het levensverhaal van Annika Schimansky, een Duitse advocaat die zich in Nederland heeft

Kronieken


gevestigd. Hoewel met veel humor verteld – ‘[Cruijffs] Ausspru¨che – wie etwa: ‘Jeder Nachteil hat seinen Vorteil’ – lassen sich mu¨helos in jede niederla¨ndische Konversation einflechten und garantieren unmittelbares Wohlwollen der Gespra¨chspartner’ – stemt dit beeld van de ‘gastvrijheid’ van onze advocatuur niet hoopvol. De Duits-Nederlandse juristenconferentie heeft nog heel wat zendingswerk te verrichten. (Rene´ de Groot, Andre´ Jansen (red.), Festschrift anla¨sslich des sechzigja¨hrigen Bestehens der Deutsch-Niederla¨ndischen Juristenkoferenz, Berlijn: Lit Verlag Hopf 2009, 316 p.).

5. Onrechtmatige daad in Engeland Op de voorlaatste jaarlijkse toogdag van de Onderzoeksschool ius commune, een samenwerkingsverband van de Universiteiten van Amsterdam, Leuven, Maastricht en Utrecht, in 2008 te Amsterdam, werd een van de keynote speeches uitgesproken door de Londens/Utrechtse hoogleraar Cees van Dam. Aan de hand van Geert Hofstedes Culture’s consequences (2001) ging hij na wat bij de vorming van een Europees privaatrecht de betekenis is van culturele verschillen tussen de verschillende nationaliteiten. Daarbij legde hij het accent op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en op consumentenbescherming. Als uitgangspunt nam Van Dam een citaat van Hugh Collins over zijn ervaring met internationale conferenties: ‘German professors typically present systematic lists of rules or events, the longer the better; French lawyers explore abstract concepts, ideally through binary oppositions; and English legal scholars, if they bother to come at all, mostly tell stories’. Deze drie stelsels analyseert de auteur op het punt van aansprakelijkheid in het licht van Hofstede’s theorie van de vijf culturele dimensies: de afstand tot de macht, individualisme contra collectivisme, masculiniteit contra femininiteit, het uit de weg gaan van onzekerheid en lange- contra kortetermijnorie¨ntatie. Hij voorziet problemen bij Europese harmonisatie vanwege de grote culturele verschillen; daar moet dan op sommige deelgebieden dan ook maar van worden afgezien, immers: ‘European

Kronieken

cultural diversity is an asser rather than a burden (...)’. De rede van Van Dam, die eerder werd gepubliceerd in een bundel geredigeerd door Thomas Wilhelmsson c.s. – zie de aankondiging in NTBR 2008, p. 371 – is na te lezen in de King’s Law Journal (2009, p. 281-308). Dit in ons land (nog) tamelijk onbekende tijdschrift wijdde een geheel nummer aan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Daarbij is de gekozen benadering deze dat vooral intimi van de verschillende particuliere projecten aan het woord worden gelaten. Bernhard Koch vertelt iets over zijn European Group on tort law (p. 203-214), John Blackie over zijn Study Group for a European civil code (p. 215-237), Mauro Bussani, Marta Infantino en Franz Werro over hun Common core of European private law project (p. 239-255). Kritische kanttekeningen worden slechts geplaatst door Paula Giliker (die overigens ook bij het Common core project betrokken is). Het grootste problem is haars inziens dat de open normen van een Europese regulering in de verschillende lidstaten op onderscheiden wijze zullen worden toegepast: ‘an open debate is needed as to whether more than 27 ‘wrongs’(or systems of tort law) can indeed make one right’ (p. 257-279). (John Blackie, ‘The provisions for ‘Non-contractual liability arising out of damage caused to another’ in the Draft common frame of reference’, (2009) 20 King’s Law Journal 215-237; Mauro Bussani, Marta Infantino, Franz Werro, ‘The Common core sound: short notes on themes, harmonies and disharmonies in European tort law’, (2009) 20 King’s Law Journal 239-255; Cees van Dam, ‘Who is afraid of diversity?/Cultural diversity, European co-operation, and European tort law’, (2009) 20 King’s Law Journal 281-308; Paula Giliker, ‘Can 27(+) ‘wrongs’ make a right? The European tort law project: some skeptical reflections’, (2009) 20 King’s Law Journal 257-279; Bernard Koch, ‘Principles of European tort law’, (2009) 20 King’s Law Journal 203-214).

6. Contracten en mensenrechten Welke betekenis hebben grondrechten in particuliere contractuele verhoudingen? Het is een vraag die bij ons de laatste jaren bij herhaling aan de orde is gesteld, in de doctrine (Cherednychenko, Mak, Smits) en in de rechtspraak. Ook elders blijkt dit het geval, zo kunnen we lezen in de typisch Belgische dissertatie van Nathalie van Leuven. ‘Typisch Belgisch’ in de zin van doorwrocht, historisch gegrond, rechtsvergelijkend van opzet, helder en radicaal van conclusies. Historisch is bijvoorbeeld aardig om te lezen dat reeds in de Franse tijd een band tussen grondrechten en privaatrecht bestond in de persoon van Françóis-Denis Tronchet, die zowel bij de opstelling van de Dećlaration des droits de l’homme et du citoyen betrokken was als bij die van de Code civil. In hoofdstuk I onderzoekt de auteur of de Staat als contractant een internationale verantwoordelijkheid draagt voor schendingen van mensenrechten. Niet alleen is dat het geval, de overheid heeft ook de positieve verplichting om mensenrechten te beschermen tegen onevenredige beperkingen door particuliere contractspartijen. Een exclusief verticale werking van mensenrechten is onhoudbaar. In hoofdstuk II toetst zij dit aan de hand van gelijkheid en non-discriminatie in particuliere contractuele verhoudingen. Hoofdstuk III is gewijd aan een vergelijking van de overheid als medecontractant en de particulier als medecontractant. Deel II ziet op de Belgische horizontale werking, bestudeerd vanuit rechtsvergelijkend perspectief. Die rechtsvergeljking geschiedt in hoofdzaak met Duits, Frans en Nederlands recht, maar ook het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten komen regelmatig aan bod. Niet genoemd worden de eerder gememoreerde dissertaties van Cherednychenko en Mak en het preadvies van Smits, maar van eerstgenoemde auteurs noemt Van Leuven wel enige voorbereidende publicaties. Haar analyse mondt uit in een voorstel voor een aangepaste versie van de indirecte horizontale werking. In deel III past de auteur de gevonden resultaten toe op de verschil-

NTBR 2010/1

21


lende fasen van de totstandkoming van de overeenkomst: de precontractuele fase, de totstandkoming en uitleg, de nakoming en de sancties. In haar analyse gaat het Europees Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens erg – soms: te – ver in het opleggen van beschermingsverplichtingen voor de overheid ten aanzien van particulieren. Het slachtoffer van schending van de mensenrechten is veelal ook een zwakke partij en wordt uit dien hoofde al door het commune contractenrecht beschermd. Haar slotconclusie luidt: ‘Toch behoren de mensenrechten de afweging door de rechter te beı¨nvloeden. Mensenrechten zijn immers juridisch afdwingbare rechten. (...) Verder moet het privaat contractenrecht heel specifiek aandacht besteden aan de strenge voorwaarden voor een afstand van grondrechten, en moet onderlijnd worden dat grondrechten geen absolute rechten zijn, maar rechten die steeds het voorwerp uitmaken van een concrete afweging’(p. 534). (Nathalie van Leuven, Contracten en mensenrechten/Een mensenrechtelijke lezing van het contractenrecht (diss. Leuven), Antwerpen: Intersentia 2009, 581 p.).

7. Mededinging en privaatrecht (a) Privaatrechtelijke handhaving Het Nederlandse mededingingsrecht heeft in nauwelijks meer dan tien jaar een metamorfose ondergaan. Twee proefschriften belichten deze transformatie. Allereerst is er de Leidse dissertatie van Erik-Jan Zippro. Deze bij H.J. Snijders als promotor verdedigde studie komt op het juiste moment. Dankzij ‘onze Neelie’ heeft het Europees mededingingsrecht een grote bekendheid verworven. Dat mededingingsrecht kan net als het interne kartelrecht langs bestuursrechtelijke – waarover straks meer – en langs strafrechtelijk weg worden gehandhaafd. Maar dat kan ook privaatrechtelijk, en wel als schild (de nietigheid van een rechtshandeling) of als zwaard (rechterlijk gebod en verbod en ongedaanmaking). Vooral sinds de modernisering van het Europese mededingingsrecht per 1 mei n

22

2004 is dat het geval. Steeds vaker zal deze privaatrechtelijke handhaving bij de nationale rechter voorkomen. Voorts hebben het Groenboek van 2005 en het Witboek van 2008 tot de nodige discussie geleid. Dit gaat overigens aan een deel van de Nederlandse advocatuur voorbij, blijkens mijn eigen ervaringen als geschillenbeslechter. Zippro gaat allereerst na wat de doelstellingen en de inhoud van het mededingingsrecht zijn. Hierbij spelen op Europees niveau met name art. 81 en 82 EG-verdrag en op nationaal niveau art. 6 en 24 Mw een rol. Na een schets van de publiekrechtelijke handhaving en van de verschillende instanties die hierbij betrokken zijn in hoofdstuk 3, komen in hoofdstuk 4 de hoofdlijnen van de privaatrechtelijke handhaving aan de orde. De auteur schetst hierin de verschillende vragen die Groen- en Witboek oproepen, met tussendoor nog een overzicht van het Europees privaatrecht (p. 186-187). In hoofdstuk 5 komt de ontwikkeling van de rechtspraak van de nationale rechter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht aan bod. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in cassatie – met een analyse van Oceáno (C-240/98), Cofidis (C-473/ 00), Mostaza Claro (C-168/05) en Rampion (C-429/05) (zie daarover ook A.G.F. Ancery en H.B. Krans, RMThemis 2009, p. 191-200) alsmede Manfredi (C-295/04) en Van Schijndel (C-430/93) en een stellingname in de discussie tussen Hartkamp (oratie Nijmegen, 2007) en Snijders (in: Hartkamp/Sieburgh/Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht) – is een belangrijk ingredie¨nt van deze bespreking. Dan komt in hoofdstuk 6 bij wijze van tussendoortje – een suggestie van de promotor? – de rol van de arbiter aan de orde. Voor de praktijk zal vooral hoofdstuk 7 over schadevergoeding op grond van schending van mededingingsrecht. Hierin komen ook punitive damages aan de orde en in het bijzonder de vraag of deze als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM moeten worden gezien. Ook de treble damages van het Amerikaanse recht worden hierbij betrokken. Een vol-

NTBR 2010/1

gend tussendoortje wordt in hoofdstuk 8 gevormd door de collectieve acties. De hoofdlijn van het betoog wordt in hoofdstuk 9 hernomen met aandacht voor het bewijs. Voordat een procedure een aanvang heeft genomen zit de gelaedeerde met het probleem hoe het bewijs te vergaren. De Amerikaanse disclosure biedt hierbij volgens Zippro soms een oplossing. In hoofdstuk 10 komt met het internationaal privaatrecht het derde tussendoortje (waarmee ik wil aangeven dat deze hoofdstukken de hoofdlijn van het betoog onderbreken), waarna hoofdstuk 11 een ‘Concluderende slotbeschouwing’ biedt. Privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving blijken geen alternatieven: zij kunnen elkaar goed aanvullen en versterken. Wel blijkt samenloop van deze beide vormen van handhaving nog problematisch (p. 453-459). (Erik-Jan Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, 885 p.). (b) Bestuursrechtelijke handhaving In Utrecht verwierf Anna Gerbrandy eveneens de doctorsgraad op een mededingingsrechtelijk proefschrift, en wel met lof. In deze dissertatie staat het bestuursrechtelijk mededingingsrecht voorop. De vraag die de auteur onderzoekt, is op welke wijze de – ook door Zippro opgemerkte – wettelijke materie¨le convergentie door de nationale mededingingsbestuursrechter wordt ingevuld en of hier een rechterlijke convergentie op volgt. Zij doet dit aan de hand van een drietal specifieke procedurele onderwerpen, te weten toegang tot de rechter, bewijsrecht en toetsing door de rechter. n

Interessant zijn onder meer haar beschouwingen over de betekenis van mededingingsbeschikkingen van de Europese Commissie voor de nationale mededingingsbestuursrechter. Hoewel hun rol soms groot is, wordt een nationale uitspraak vrijwel nimmer uitsluitend op een dergelijke beschikking gebaseerd. De auteur spreekt daarom van ‘semi-precedent’.

Kronieken


Deze studie mondt uit in maar liefst 42 aanbevelingen. Enkele voorbeelden: ‘bij het gebruik van arresten als feitenprecedent dient de rechter de daadwerkelijke feitelijke overeenkomst tussen de casus kritisch te onderzoeken, en dient de rechter de stap van gelijksoortige feiten naar gelijke juridische beoordeling niet te zetten zonder kritische beoordeling van de vraag of die gelijke juridische beoordeling op nationaal niveau de juiste juridische beoordeling is’ (p. 451), ‘de wijze waarop Commissiebeschikkingen door de mededingingsrechtelijke bestuursrechter worden gebruikt, dient door de rechter in de uitspraak steeds te worden verhelderd. Daarbij dienen Commissiebeschikkingen door de rechter niet als precedent te worden gebruikt, maar als ‘gewoon’ bewijsmiddel’ (p. 453) en ‘in een zaak waarin toepassing van het EG-beginsel van effectieve rechtsbescherming als ‘zwaard’ wordt bepleit ter afdwinging van een inhoudelijke beoordeling van een klacht door de NMa, dient de rechter te overwegen over deze werking prejudicie¨le vragen te stellen’ (p. 490). Een rode draad in deze aanbevelingen is de verhoging van de rechtsbescherming. Aardig is dat dit proefschrift wordt afgesloten met samenvattingen in de drie officie¨le (?) talen die in ons Koninkrijk worden gesproken, het Engels (Saba), het Fries en het Nederlands. (Anna Gerbrandy, Convergentie in het mededingingsrecht/De invloed van het EG-recht op materie¨le toepassing, toegang, bewijs en toetsing bij de Nederlandse mededingingsbestuursrechters, bezien in het licht van effectieve rechtsbescherming (diss. Utrecht), Den Haag: Boom 2009, 575 p.).

8. Benelux merkenrecht Op 2 oktober 2009 promoveerde aan de Universiteit Utrecht de Amsterdamse advocaat Tobias Cohen Jehoram (inderdaad, althans tot dan zoon van) op een doorwrochte studie over het Benelux merkenrecht. Dat merkenrecht is een van de verworvenheden van onze samenwerking in Benelux-verband. Het Benelux-merkenrecht was ooit zelfs lichtend voorbeeld voor Europa. Dat is het mer-

Kronieken

kenrecht sinds 1989 eveneens gaan harmoniseren. Daardoor heeft de Benelux traditie aanzienlijk aan belang ingeboet. Het merkenrecht is daardoor complexer geworden. Een en ander wordt er niet eenvoudiger op nu de arresten van het Europese Hof ‘niet altijd uitblinken in duidelijkheid’ (p. 26; uit het vervolg van de studie blijkt dit een understatement). Met zijn studie beoogt Cohen Jehoram tegenwicht te bieden aan de zich ontwikkelende mandarijnenwetenschap. Het boek vangt aan met een analyse van de aard en de functie van het merkenrecht (hoofdstuk 2) en het toepassingsbereik van de Benelux (hoofdstuk 3). Vervolgens komt het echte werk: hoofdstukken over wezen en vereisten van het merk (hoofdstuk 4), ontoelaatbare merken (hoofdstuk 5), de inhoud van het merkrecht (hoofdstuk 6), beperkingen op het merkrecht (hoofdstuk 7) en verlies van merkrechten (hoofdstuk 9). Daartussen zit nog een achtste hoofdstuk over andere dan civielrechtelijke vormen van handhaving (strafrecht en douanemaatregelen). Na een schets van het Gemeenschapsmerk (hoofdstuk 10) sluit de auteur af met een afbakening met het auteursrecht (hoofdstuk 11) en productenaansprakelijkheid (hoofdstukje 12). Zijn conclusies worden gebracht onder het hoofd ‘De ontwikkelingen; tot hier en verder’ (hoofdstuk 13). Uit dit boek blijkt dat de op zichzelf geslaagd te noemen Europese harmonisatie van het merkenrecht niet wegneemt dat er grote nationale verschillen blijven bestaan. Met name door de rechtspraak van het Europese Hof loopt het Benelux merkenrecht al gauw achter bij het Europese recht. Dat maakt het merkenrecht ingewikkeld en dat leidt tot rechtsonzekerheid. De auteur doet enige concrete, gemakkelijk te verwezenlijken aanbevelingen tot aanpassing van de regelgeving en een procedurele aanbeveling aan het Europese Hof. Die laatste lijkt verrassend veel op enige aanbevelingen in het proefschrift van Anna Gerbrandy dat hierboven in nr. 7 werd aangekondigd: ‘Het verdient daarom aanbeveling dat het HvJEG ten eerste meer inzicht geeft in de ge-

NTBR 2010/1

volgde gedachtegang (in het bijzonder door aan te geven hoe het arrest zich verhoudt tot eerdere arresten) en ten tweede ook expliciet aangeeft als het zijn oordeel herziet of richting wijzigt’ (p. 500). Het lijkt mij verstandig om deze aanbeveling niet alleen in het Nederlands tot het hof te richten (in de Engelstalige samenvatting is zij niet te vinden), maar ook in de taal van het hof, het Frans. Het grootste deel van de tekst van deze dissertatie verscheen een jaar tevoren in het handboek Industrie¨le eigendom, 2 Merkenrecht. (T. Cohen Jehoram, C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper, Industrie¨le eigendom, 2 Merkenrecht, Deventer: Kluwer 2008, 704 p.; Tobias Cohen Jehoram, Het Benelux merkenrecht in Europees perspectief (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer, 2009, 577 p.).

9. Collectieve acties: schrikbeeld of panacee? Op 15 en 16 januari 2009 organiseerde het Centrum fu¨r Europaïsches Privatrecht te Mu¨nster een ronde tafel met de titel ‘Auf dem Weg zu einer europaïschen Sammelklage?’ De hieruit resulterende bundel bevat twee delen. In het eerste deel komen algemene vragen aan de orde, terwijl deel twee nationale rapporten bevat. Deel I opent met een inleiding tot het thema van Andre´ Janssen (wiens naam we ook al tegenkwamen bij de Duits-Nederlandse feestbundel vermeld in nr. 4 hierboven). Het thema collectieve acties heeft vanuit het bedrijfsleven momenteel dezelfde positie als de productenaansprakelijkheid dertig jaar terug. Contingency fees, punitive damages, trial by jury, opt-out, pre-trial discovery – zij leveren een toxic cocktail op. Dat neemt niet weg dat Europees commissaris Kuneva hard met dit dossier bezig is. Janssen schetst de verschillende vragen die in dit boek aan de orde komen (p. 3-16). Roger van den Bergh en Sonja Keske analyseren collectieve acties en groepsacties vanuit een rechtseconomisch perspectief. Een eenduidig antwoord is niet te geven: de voordelen van deze acties hangen af van de vormgeving daarvan (p. 17-40). Duidelijker is Gerhard Wagner. Die komt met een aantal aanbevelingen om de

23


effectiviteit van groepsacties te verbeteren. Daarbij moet hij niets hebben van harmonisatie, welke aan de effectiviteit alleen maar in de weg zal staan (p. 41-86). Dirk Staudenmayer zet de visie van de Europese Commissie uiteen. Hieruit blijkt dat de Dexia-zaak ook in Brussel bekend is (p. 87-95). Geraint Howells stelt dat de Commissie duidelijk moet maken wat zij precies beoogt te bereiken: ‘If it is the ‘scattered damages’ problem it should say so (...)’ (p. 97-107). Wulf-Henning Roth analyseert de collectieve actie in het Europese mededingingsrecht (p. 109134) – zie daarover ook de bijdrage van Freudenthal (nr. 4 hierboven) en de dissertatie van Zippro (nr. 7 hierboven). Burkhard Hess ziet – net als Wagner – heel wat processuele problemen bij invoering van een Europese collectieve actie (135-147). Astrid Stadler ten slotte analyseert de grensoverschrijdende collectieve actie, waarbij zij ook aandacht vraagt voor de grensoverschrijdende aspecten van in Nederland door de rechter algemeen verbindend verklaarde overeenkomsten tot vergoeding van massaschade (p. 149-168). De nationale rapporten zijn afkomstig uit Duitsland (Peter Rott, p. 259275, en in het bijzonder over het Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Fabian Reuschle, p. 277-291), Engeland (Annette Nordhausen Scholes, p. 193-217), Frankrijk (Laurence Usunier, p. 293-314), Italie¨ (Angelo Barba, p. 243-257), Nederland (Willem van Boom, p. 171-192) en de Noordse landen (Klaus Viitanen, p. 219-241). Wat hebben de nationale rapporteurs ons te melden? Barba verhaalt van de Italiaanse collectieve schadevordering die bij wet van 24 december 2007, nr. 244 – in werking getreden in juli 2009 – tot de invoeging van art. 140bis in de Codice del consumo heeft geleid. Van Boom betitelt de Wet collectieve afwikkeling massaschade (art. 7:907 e.v. BW) ‘a significant – although far from perfect – step’. Hij geeft een nuttig Engelstalig overzicht van de wet en de ervaringen daarmee. Nordhausen wijst op het van 2006 daterende voorstel voor een collectieve actie van wat tegenwoordig het Department for Business, Enterprise

24

and Regulatory Reform heet en op de aanbevelingen van het Office of Fair Trading van 2007. De toekomst van de collectieve actie lijkt in Frankrijk even ongewis als die van het algemeen deel van het contractenrecht. Usunier bespreekt niet minder dan vijf wetsvoorstellen. Viitanen ten slotte werpt de vraag op waarom de Deense, Finse, Noorse en Zweedse groepsactie zo zelden wordt ingeroepen. Het grootste probleem bestaat in de financiering van dergelijke acties. Zelfs publiekrechtelijke instanties als de Konsumentombudsman hebben hier nauwelijks budget voor. Ook de lange duur van de collectieve procesgang is een belemmering. Maar de auteur wijst erop dat we ons niet blind moeten staren op gerechtelijke uitspraken. Buiten rechte blijkt de wetgeving al tot verschillende schikkingen te hebben geleid (waarmee we ongemerkt weer bij het Nederlandse stelsel zijn aanbeland). (Matthias Casper et al. (red.), Auf dem Weg zu einer europaïschen Sammelklage?, Mu¨nchen: Sellier 2009, 314 p.; Department for Trade and Industry, Representative actions in consumer protection legislation, Londen 2006; Office of Fair Trading, Private actions in cometition law: effective redress for consumers and business, Londen 2007).

10. Let’s kill all the lawyers Anders dan de niet door Hans Nieuwenhuis opgeleide lezer mogelijk meent is de boven geciteerde oproep tot deelneming aan een strafbaar feit geen wanhoopskreet uit het hedendaagse Noord-Amerika, maar een citaat van ... William Shakespeare. Het is te vinden in Henry VI deel 2, waar dit idee van Dick the Butcher met de moord op de klerk van Chatham in daden wordt omgezet. Shakespeare’s toneelspelen zijn doorspekt met juridische scenes, waarvan het proces van Shylock tegen Antonio in The merchant of Venice wellicht het meest bekend is. Ook civielrechtelijke vraagstukken komen daarin ruimschoots aan de orde, zoals blijkt uit een bundel opstellen voor een conferentie die in 2007 plaatsvond aan de University of Warwick, op korte afstand van Straford upon Avon geen slechte locatie voor een dergelijk evenement.

NTBR 2010/1

De bundel telt achttien opstellen, die ingedeeld zijn in zes delen. Deel I telt een tweetal bijdragen over zuiver civielrechtelijke kwesties: specific performance en consideration. Mark Fortier vertelt van de schok die hij als eerstejaars student kreeg bij het vernemen op college dat niet nakoming maar schadevergoeding de primaire sanctie op niet-nakoming is. Shakespeare daarentegen zag specific performance wel degelijk als eerste remedy, getuige de pound of flesh in The merchant of Venice (p. 5-18). Andrew Zurcher verdedigt de stelling dat consideration het centrale thema van The comedy of errors is (p. 19-37). De volgende drie opstellen hebben Shakespeare’s visie op de vrouw in het recht als thema. Op 48-jarige leeftijd moest Shakespeare getuigen in een procedure van Stephen Belott die van zijn schoonvader de toegezegde bruidsschat opeiste – de procedure vond overigens tien jaar na dato plaats – . Jonathan Bate (p. 41-50) en Germaine Greer (p. 51-63) grijpen deze gebeurtenis aan voor essays over huwelijksperikelen, zoals in Much ado about nothing en All’s well that ends well. (Erika Rackley kiest hiervoor Measure for measure (p. 65-79). In deel III zijn drie essays over ‘Shakespeare and the law of love’ bijeengebracht. Bradin Cormack kiest ook al The merchant of Venice als uitgangspunt (p. 83-100), Karin Tru¨stedt Cymbeline, The winter’s tale en The tempest (p. 101-117) en Daniela Carpi het toneelstuk dat wij denk ik als eerste met dit thema associe¨ren: Romeo and Juliet (p. 119-133). De delen IV (staatsrecht) en V (strafrecht) laat ik hier onbesproken. Onze aandacht gaat wel weer uit naar (nog) vier bijdragen over The merchant of Venice. Gary Watt vergelijkt de verpanding van een pond vlees uit het lichaam van Antonio met de in die tijd gebruikelijke clausules in de bodemerij – een voorloper van de zeeverzekering (p. 237-251). Istvań Pogańy schetst het Engelse antisemitisme van de zestiende eeuw (p. 253270). Anton Schu¨tz werpt de vraag op ‘Would shylock have cut?’ (p. 271287). Richard Weisberg ten slotte analyseert de verhouding van de drie statuten die hier spelen (p. 289-298).

Kronieken


Dit is niet het eerste boek over Shakespeare en het recht; kort voor de hier aangekondigde bundel verscheen A review of the law in Shakespeare. Het zal ook niet de laatste zijn. (Constance Jordan en Karen Cunningham (red.), A review of the law in Shakespeare, Palgrave: Houndmills 2006, 296 p.; Paul Raffield en Gary Watt (red.), Shakespeare and the law, Oxford: Hart 2008, 310 p.).

11. Europees privaatrecht (a) DCFR-commentaar verschenen Bij Sellier verscheen in oktober 2009 de volledige editie van het Draft Common Frame of Reference (DCFR). Eindelijk kunnen we nu in de Comments lezen waarom de ontwerpers tot een bepaalde formulering zijn gekomen. Hoewel de prijs – p 798 – voor dit werk hoog is, valt zij gelet op de omvang mee. De redacteuren – Christian von Bar en Eric Clive – moeten allereerst worden gecomplimenteerd met hun werk. Alleen al het samenstellen van de registers van ruim achthonderd pagina’s moet een waar monnikenwerk zijn geweest. Een beknopte aankondiging als deze kan slechts op enkele hoofdzaken ingaan. n

De lezer die reeds de Outline edition met alleen de tekst, van maart 2009 heeft bestudeerd, zal bij het opslaan van de Inleiding tot de zesdelige serie wellicht verrast opkijken. Deze inleiding is in hoofdzaak gelijk aan die van de Outline edition. Die Outline edition dient men echter niet meteen bij het oud papier te zetten. Nog afgezien van het feit dat zij gemakkelijker op de fiets kan worden meegenomen dan de zesdelige volledige editie, zijn er ook onderdelen die niet in de definitieve tekst terecht zijn gekomen, zoals de aanduiding van de verschillen tussen Interim outline edition en Outline edition (p. 18-22) en de verhouding van het DCFR tot de Principles of European insurance contract law (p. 35) en die tot het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten (p. 37-38). Behalve de Inleiding is ook het onderdeel over de beginselen die aan het DCFR ten grondslag liggen ongewijzigd – dit onderdeel was in de Outline edition van een toelichting voorzien.

Kronieken

Spannend wordt het bij de artikelsgewijze behandeling. Er is in de literatuur veel kritiek geuit op de vooraanstaande positie van redelijkheid en billijkheid (art. I-1:103). Daaronder blijkt nu ook ‘inconsistent behaviour’ te vallen. Als enig voorbeeld hiervan wordt de volgende casus gepresenteerd: ‘An importing firm asked its bank to collect on a negotiable instrument. The bank mistakenly reported to the customer that the money had been paid and paid the customer its value. When it was discovered that the amount had not been paid, the importer had irrevocably credited the amount to its foreign business partner. The bank is precluded from reclaiming the payment’ (p. 90). Is dat nu redelijk en billijk? Het DCFR houdt zich niet alleen met de bovenwereld, maar ook met de onderwereld bezig. Dat blijkt uit de toelichting op de regeling van de zaakwaarneming (‘benevolent intervention’): ‘P, a member of a band of thieves, is ill. Disproving the adage that there is no honour among thieves, P’s friend G undertakes P’s ‘workload’ on P’s behalf. Under the law of benevolent intervention P can have no claim against G to the money stolen from third parties by G on P’s behalf (and correspondingly G has no claims against P)’(p. 2881). Het commentaar is niet helemaal gereed gekomen. Van Boek X over trusts is alleen hoofdstuk 1 inzake Scope and relation to other rules van Comments voorzien; de overige Comments zullen worden gepubliceerd in een nog te verschijnen deel van de Principles of European Law van de Study Group for a European Civil Code (eigenlijk een voorstudie voor het DCFR). Evenmin zijn alle nog openstaande kwesties opgelost. Zo bevat art. II.-9:403 over de betekenis van oneerlijk nog altijd een passage die tussen haakjes staat. Ik noemde al de registers. Deze bestaan uit concordantietabellen van PECL naar DCFR en omgekeerd, een lijst van afkortingen, een wetsregister per land (inclusief Kroatie¨, Noorwegen, Rusland en Zwitserland), een rechtspraakregister (EHRM, HvJ EG, common law en Schotland), EU-rege-

NTBR 2010/1

lingen, een literatuurregister en een trefwoordenregister. (Christian von Bar en Eric Clive (red.), Principles, definitions and model rules of European private law/Draft common frame of reference (DCFR), Full edition, Mu¨nchen: Sellier 2009, zes delen, 6563 p.). (b) Onbevoegde vertegenwoordiging Vorig jaar maakte ik in deze kroniek melding van de publicatie van een Engelstalig boek over onbevoegde vertegenwoordiging, geredigeerd door Danny Busch en Laura MacGregor. Ruim een jaar geleden, op 10 januari 2009, werd het boek feestelijk ten doop gehouden op een conferentie te Amsterdam. Zojuist zijn in de European Review of Private Law de inleidingen die bij die gelegenheid werden uitgesproken, gepubliceerd. In zijn openingswoord trekt Reinhard Zimmermann een vergelijking tussen vier internationale teksten op dit gebied: de Principles of European Contract Law, de Unidroit Principles of International Commercial Contracts, het Geneefse Verdrag over Agency in the international sale of goods en het Draft Common Frame of Reference (p. 961966). Vervolgens geven beide redacteuren een overzicht van het boek (p. 967-974). Francis Reynolds, Engelands grand old man op het gebied van de vertegenwoordiging, gaat in op het leerstuk van de apparent authority (p. 975-985). Deborah DeMott, die in de Verenigde Staten rapporteur was voor de restatement (Third) of Agency analyseert de bekrachtiging (p. 987-1002); Rick Verhagen ten slotte belicht de aansprakelijkheid van de falsus procurator (p.1003-1010). Een verslag van de conferentoe verscheen in Ars Aequi. n

(Danny Busch en Laura MacGregor, ‘Unauthorized Agency’, ERPL 2009, p. 967-974; Deborah DeMott, ‘Ratification: useful but uneven’, ERPL 2009, p. 987-1002; Danie¨l Jongsma en Danie¨l Stein, ‘‘Unauthorised agency’: discussies omtrent nog weinig besproken problematiek’, Ars Aequi 2009, p. 202-205; Francis Reynolds, ‘Apparent authority’, ERPL 2009, p. 975-985; Rick Verhagen, ‘The liability of the falsus procurator’, ERPL 2009, p. 1003-1010; Reinhard

25


Zimmermann, ‘The unauthorized agent: where do we stand today? An introduction to the symposium’, ERPL 2009, p. 961-966).

12. Nederlands recht in den vreemde Toen ik in het verleden jaarlijks een reeks colleges personen- en familierecht placht te geven, was dit het rechtsonderdeel van het privaatrecht dat het meest aan verandering onderhevig bleek. Terwijl het goederenrecht en het verbintenissenrecht – behalve in 1992 – in hoofdlijnen ongewijzigd bleven, vergden

ie ct

ea

R Nr. 5

Reactie op E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2009, p. 271 Hondius besteedt in zijn Kroniek Algemeen van september 2009 (p. 271) aandacht aan de Europeanisering van de Asser-serie. Zijn belangstelling is begrijpelijk, omdat hij zelf heeft opgeroepen, naar nu blijkt met succes, om in de serie meer aandacht te besteden aan de Europese rechtsvergelijkende projecten (zie NTBR 2006, p. 232). Hij signaleert het probleem dat het moeilijk zal zijn om Duits, Engels en Frans recht over de gehele lijn van de Asser-serie steeds bij te houden. Maar dat is niet de bedoeling van deze vernieuwing. Het is goed te wijzen op de Mededeling van de Asser Adviesraad en de uitgever, die sinds 2008 in het voorwerk van de Asserdelen wordt opgenomen. Daarin wordt opgemerkt dat gebruik zal

26

vernieuwingen in het adoptierecht, het (flits)scheidingsrecht, het huwelijksrecht, het naamrecht, het ouderlijk gezag steeds een bijstelling van het collegedictaat. Het ziet er niet naar uit dat hier verandering in gaat komen. Ook in 2008 vonden in ons recht weer de nodige veranderingen plaats, zoals bij het ouderschapsplan, de ‘Blitzscheidung’, de adoptie, het huwelijksvermogensrecht. In het Zeitschrift fu¨r das gesamte Familienrecht brengt Andreas Mom hier verslag van uit. Het verslag maakt deel uit van een omvattend overzicht van de ontwikkelingen in het Europese fami-

lie- en erfrecht in de periode 20082009 onder redactie van Christian Kohler en Walter Pintens. Het overzicht ziet behalve op de twee Europa’s op Belgie¨, Engeland, Frankrijk, Griekenland, Hongarije¨, Italie¨, Noorwegen, Polen, Portugal, Servie¨, Slovenie¨ en Zwitserland. (Andreas Mom, ‘Reformen im niederla¨ndischen Familienrecht’, Zeitschrift fu¨r das gesamte Familienrecht 2009, p. 1551-1554).

worden gemaakt van de internationale initiatieven die bepaalde onderdelen van het recht rechtsvergelijkend benaderen, zoals de Principlesprojecten. De passage in haar geheel (in deel 6-II*, 2009) luidt als volgt:

Tevens is aannemelijk dat bij de verdere harmonisering van het privaatrecht in Europa op deze resultaten zal worden voortgebouwd en dat het Hof van Justitie zich in zijn op de ‘algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben’ (art. 288 EG) geı¨nspireerde rechtspraak over bijvoorbeeld de privaatrechtelijke richtlijnen zich daardoor zal laten inspireren.’

‘Tenslotte wil de Asser-serie meer aandacht besteden aan rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking is van belang voor het doorgronden van het nationale recht. Zij zal bij de ontwikkeling van privaatrechtelijke leerstukken in Europees verband van toenemend belang zijn. Gebruik zal worden gemaakt van de internationale initiatieven die bepaalde onderdelen van het recht rechtsvergelijkend benaderen; men denke aan de Unidroit Principles of International Commercial Contracts, de Principles of European Contract Law, de Principles of European Tort Law, de Study Group on a European Civil Code, de Principles of European Insolvency Law, de Principles of European Trust Law en het Common Frame of Reference. Het verhoogt de waarde van de Asser-serie als deze informatie voor de lezer wordt ontsloten. Een beknopte vermelding van en verwijzing naar de resultaten van deze wetenschappelijke inspanningen is effectief, omdat daarin verder wordt verwezen naar nationaalrechtelijke bronnen en dikwijls in een analyse bepaalde gemeenschappelijkheden of verschillen worden aangegeven.

NTBR 2010/1

E.H. Hondius Hoogleraar Europees privaatrecht, Universiteit Utrecht.

Dat is de ambitie van de Asser Adviesraad. Zij gaat niet zover dat de Asser-delen de ontwikkelingen in de (belangrijke) Europese nationale rechtsstelsels moeten volgen. Dat wordt niet verlangd van de auteurs en wordt, naar de taxatie van de Adviesraad, ook niet verlangd door de, vooral in de rechtspraktijk werkzame, gebruikers van de boeken. Elke auteur is vrij om deze soort rechtsvergelijking te beoefenen in de mate waarin hem of haar dat in verband met het onderwerp wenselijk voorkomt. Wat betreft de door Hondius vermelde en om hun rechtsvergelijkende belangstelling terecht geprezen Belgische auteurs: uiteraard dient in de Asser-serie aandacht te worden besteed aan hun opvattingen voor zover zij het Nederlandse recht betreffen. A.S. Hartkamp

Reactie

26

Recommend Documents