ftV
25 - 26
26 (Particuliere) borgtocht, echt iets anders dan hoofdelijkheid! Naast goederenrechtelijke zekerheden, zoals het pandrecht en het hypotheekrecht, spelen persoonlijke zekerheden in de vorm van de borgtocht en de hoofdelijke aansprakelijkheid in de financieringspraktijk een belangrijke rol. Banken zullen bij het verstrekken van krediet aan het midden- en kleinbedrijf vaak verlangen dat de directeur-grootaandeelhouder zich ‘garant' stelt voor de verplichtingen van zijn of haar onderneming uit hoofde van het krediet. Ook bij de grotere kredieten aan (internationale) concerns eisen banken meestal dat de moeder- of houdstervennootschap, eventueel samen met andere groepsvennootschappen, een dergelijke garantie afgeeft.
Hoewel veel over de overeenkomst van borgtocht is geschreven, is er nog steeds onduidelijkheid over sommige kenmerken van deze bijzondere overeenkomst. Met name de vraag of iemand zich hoofdelijk heeft verbonden of dat (slechts) sprake is van een overeenkomst van borgtocht, leidt nog steeds tot discussie en geschillen. In dit artikel zal de figuur van de borgtocht worden besproken, waarbij de overeenkomsten, maar ook de verschillen met de hoofdelijke aansprakelijkheid (ook wel hoofdelijkheid) worden behandeld. Hierbij besteden we tevens aandacht aan de vraag of het mogelijk is voor een partij die heeft aangegeven zich hoofdelijk te verbinden, om later te stellen dat er ‘slechts' sprake is van een borgtocht. 1.
Kenmerken borgtocht
De overeenkomst van borgtocht is een zogenoemde benoemde overeenkomst en is geregeld in titel 14 van 10
FTV_Layout 10
juni — 2010
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Art. 7:850, lid 1 BW geeft een omschrijving van wat onder een overeenkomst van borgtocht moet worden verstaan, namelijk "borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen". Zoals onder meer uit de parlementaire geschiedenis blijkt, zijn zowel de hoofdschuldenaar als de borg gehouden om dezelfde schuld te voldoen en vloeit binnen het systeem van het Burgerlijk Wetboek uit de overeenkomst waarbij iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen, een vorm van hoofdelijkheid voort.1 De wetgever is er dan ook van uitgegaan dat de borgtocht een bijzondere vorm van hoofdelijkheid is, hetgeen ook volgt uit art. 6:6, lid 2 BW. Dit artikel bepaalt immers dat schuldenaren hoofdelijk 1
TM, Parl. Gesch. Titel 14, p. 418.
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:41
ftV
26
verbonden zijn indien uit wet, gewoonte of rechts handeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, hetgeen bij de overeenkomst van borgtocht het geval is. De wetgever heeft er echter voor gekozen om dit ook expliciet in de titel over borgtocht op te nemen. Art. 7:850, lid 3 BW bepaalt dan ook dat voor zover daar in titel 14 van Boek 7 BW over de borgtocht niet van wordt afgeweken - de bepalingen met betrekking tot hoofdelijkheid op de overeenkomst van borgtocht van toepassing zijn. Zoals de tekst van art. 7:850, lid 3 BW al doet vermoeden, wijken de bepalingen met betrekking tot borgtocht in een aantal gevallen af van die met betrekking tot hoofdelijkheid. De belangrijkste verschillen zetten we op een rij. 1.1.
Afhankelijkheid
Art. 7:851, lid BW bepaalt dat de borgtocht afhankelijk (ofwel accessoir) is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Dit impliceert onder meer dat de borgtocht komt te vervallen, zodra er geen hoofdverbintenis meer is. Deze afhankelijkheid speelt niet bij hoofdelijkheid. Weliswaar geldt bij hoofdelijkheid dat nakoming (bijvoorbeeld door middel van betaling) door een hoofdelijk schuldenaar ook zijn medeschuldenaren bevrijdt (art. 6:7, lid 2 BW), maar voor het overige is het uitgangspunt dat de vorderingsrechten van de schuld eiser op de hoofdelijk schuldenaren zelfstandige (en dus geen afhankelijke) vorderingsrechten zijn. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat "de zelfstandigheid van de vorderingsrechten tegen de verschillende schuldenaren blijkt uit het feit, dat - zoals overal aanvaard wordt - de schuldeiser over elk dezer vorderingsrechten afzonderlijk kan beschikken door een overdracht of een afstand om niet of baat. Het uitgangspunt van het ontwerp is dan ook dat de lotgevallen van het vorderingsrecht tegen de één de vorderingsrechten tegen de andere niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit".2 Het afhankelijke karakter van de borgtocht brengt ook met zich mee dat de borg zich kan beroepen op de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft (art. 7:852, lid 1 BW). Voorwaarde hierbij is wel dat de verweermiddelen betrekking hebben op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van de nakoming van de verbintenis. De borg kan zich niet beroepen op verweermiddelen die uitsluitend betrekking hebben op de rechtsvordering. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de hoofdschuldenaar surseance van 2
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 95.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 11
betaling is verleend. De borg kan zich er in dat geval dus niet op beroepen dat aan de hoofdschuldenaar uitstel van betaling is verleend.3 Daarnaast brengt het afhankelijke karakter van de borgtocht mee dat de borg bevoegd is nakoming van zijn verbintenis op te schorten zolang de hoofdschuldenaar zich op een opschortingsrecht kan beroepen (art. 7:852, lid 3 BW) en dat de borgtocht tenietgaat op het moment dat de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar is verjaard (art. 7:853 BW). 1.2.
Subsidiariteit
Het tweede (hoofd)kenmerk van de borgtocht is dat deze verbintenis een subsidiair karakter heeft. Dit komt tot uitdrukking in art. 7:855 BW, waarin is bepaald dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Hierbij is het niet van belang of de tekortkoming aan de hoofdschuldenaar kan worden toegerekend; er is immers geen verzuim van de hoofdschuldenaar vereist. Wel wordt van de schuldeiser verlangd dat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat.4 Ook dit subsidiaire karakter is niet aanwezig bij de hoofdelijke aansprakelijkheid, vanwege de zelfstandigheid van de vorderingsrechten van de schuldeiser op de hoofdelijk schuldenaren. 1.3.
Regres
Voorts wijkt de regeling met betrekking tot regres bij borgtocht af van de algemene regel bij hoofdelijkheid. Art. 7:866 BW bepaalt dat indien de borg heeft betaald onder de overeenkomst van borgtocht, de borg een regresvordering verkrijgt op de hoofdschuldenaar en de overige hoofdelijk schuldenaren. Voor die regresvordering zijn de overige hoofdelijk schuldenaren jegens de borg hoofdelijk aansprakelijk. Kortom, de borg kan elk van hen aanspreken voor het gehele bedrag dat door de borg is voldaan, ongeacht of de desbetreffende hoofdelijk schuldenaar de schuld intern ook aangaat. Indien echter sprake is van hoofdelijkheid en de schuld wordt ten laste van een hoofdelijk schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem in de onderlinge relatie tussen de hoofdelijk schuldenaren aangaat, dan verkrijgt die hoofdelijk schuldenaar 3
4
Art. 241 Faillissementswet (hierna: Fw) luidt: “De surseance werkt niet ten voordele van borgen en andere medeschuldenaren.” De ratio hierachter is dat - net als bij het akkoord in artikel 160 Fw niet zozeer sprake is van een uitstel van betaling of kwijtschelding, maar veeleer van een regeling van een wijze van buitengerechtelijke voldoening. MvT, Parl. Gesch., p. 438.
juni — 2010
11
07-06-2010 14:02:42
ftV
26 conform art. 6:10, lid 2 BW een vordering op de overige hoofdelijk schuldenaren voor het bedrag van dit meerdere, maar telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de desbetreffende mede hoofdelijk schuldenaar in die onderlinge relatie aangaat. Dus stel dat die mede hoofdelijk schuldenaar de schuld in de onderlinge relatie tussen de hoofdelijk schuldenaren slechts voor een bepaald percentage of in het geheel niet aangaat, dan kan de hoofdelijk schuldenaar die de regresvordering heeft, zich slechts tot dat percentage of in het geheel niet op die mede hoofdelijk schuldenaar verhalen. In dat geval is er dus geen sprake van een hoofdelijke regresvordering. Daarnaast is de regeling van art. 6:13 BW - indien regres op een mede hoofdelijk schuldenaar niet mogelijk blijkt - niet van toepassing op de borg. Dit betekent dat indien een hoofdelijk schuldenaar die de schuld in de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk schuldenaren niet aangaat, wordt aangesproken, terwijl de overige hoofdelijk schuldenaren geen verhaal bieden, deze schuldenaar zich niet voor een deel of het geheel kan verhalen op de borg (als die er is). In hetzelfde geval zou de aangesproken borg andersom de hoofdelijk schuldenaar (ook als de schuld hem in de interne relatie tussen de hoofdelijk schuldenaren niet zou aangaan) wel voor het geheel kunnen aanspreken. Daarnaast kan de borg - in het geval de hoofdelijk schuldenaren geen verhaal bieden - op grond van art. 7:869 BW het onverhaalbaar gebleven gedeelte omslaan over zichzelf, eventuele mede-borgen en andere niet-schuldenaren die "voor de verbintenis aansprakelijk waren" (bijvoorbeeld derde pand- of hypotheekgevers). De borg heeft dus meer verhaalsmogelijkheden dan de hoofdelijk schuldenaar. 2.
Borgtocht of hoofdelijkheid?
Gezien het vorenstaande kan het voor een schuldenaar van belang zijn om zich op het standpunt te stellen dat hij zich niet hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, maar dat ‘slechts' sprake is van een borgtocht. Dit speelt nog meer wanneer de schuldenaar een particulier is. Van de bepalingen met betrekking tot het afhankelijke en subsidiaire karakter van de borgtocht kan niet ten nadele van de particuliere borg worden afgeweken (art. 7:862 BW). Daarnaast geldt een aantal specifieke dwingendrechtelijke bepalingen voor de particuliere borg waarvan voor de praktijk het meest relevant zijn dat: - indien bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de hoofdverbintenis nog niet vaststond, een maximumbedrag moet zijn overeengekomen tot welk bedrag de borgtocht geldt (art. 7:858 BW); - de borgtocht op schrift moet zijn gesteld (hetgeen 12
FTV_Layout 12
juni — 2010
ook geldt voor de overeenkomst die tot het aangaan van de borgtocht verplicht) (art. 7:859 BW); en - voor zover de borgtocht is aangegaan voor toekomstige verbintenissen, deze opzegbaar is en aan beperkingen is gebonden (art. 7:861 BW). 3.
Particuliere borg
Art. 7:857 BW bepaalt dat sprake is van een zogenoemde ‘particuliere borg' indien een natuurlijk persoon een borgtocht is aangegaan die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de nv of bv waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Dit artikel komt overeen met de uitzondering die is geformuleerd in art. 1:88, lid 5 BW. De memorie van toelichting stelt over deze uitzondering: "Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, volgens de onderhavige bepaling ook als hij in de normale uitoefening van dat beroep een borgtocht aangaat. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een besloten of naamloze vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat de wederpartij hier extra zekerheid verlangt door middel van bij voorbeeld een borgtocht. Het is daarom gerechtvaardigd deze borgtochten gelijk te stellen met de borgtochten die de borg in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegaan is."5 Hieruit blijkt dat een borgtocht afgegeven door een directeur-grootaandeelhouder die strekt tot zekerheid van een doorlopend krediet dat dient ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die bv, niet als een ‘particuliere borgtocht' kwalificeert. Het is dus van belang om vast te stellen of sprake is van een particuliere borg, omdat alleen voor de particuliere borg de eerdergenoemde dwingendrechtelijke (beschermings)bepalingen gelden. 4.
Borgtochtverweer
Hiervoor is een aantal kenmerken van de borgtocht besproken op basis waarvan het voor degene die wordt aangesproken op grond van hoofdelijkheid interessant 5
MvT Inv., Parl. Gesch., p. 445.
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:42
ftV kan zijn zich er op te beroepen dat er sprake is van borgtocht. Bij de beoordeling van een dergelijk borgtochtverweer is van belang of in het geval partijen een hoofdelijkheidsverklaring hebben ondertekend waaruit blijkt dat het de bedoeling is dat de schuldenaar zich jegens de schuldeiser hoofdelijk verbindt, dan niet ook per definitie sprake is van hoofdelijkheid of dat het in een dergelijk geval nog steeds mogelijk is dat de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar kwalificeert als een borgtocht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt het volgende: "Het antwoord op de vraag of, bij twee of meer hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren, zich al of niet de bijzondere vorm van borgtocht voordoet, moet dus gezocht worden in de rechtsverhouding tussen elk der schuldenaren en de schuldeiser: heeft tegenover de laatstgenoemde een schuldenaar zich aangediend als iemand wie de schuld niet aangaat, die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander, de hoofdschuldenaar - en voor de interpretatie van die overeenkomst kan wel van belang zijn maar is niet beslissend of het woord ‘borg' of ‘borgtocht' is gebruikt -, dan zijn de bepalingen omtrent borgtocht van toepassing."6 Daarnaast heeft de wetgever art. 6:863 BW opgenomen, dat van toepassing is op de particuliere borgtocht en bepaalt dat de bepalingen met betrekking tot borgtocht van overeenkomstige toepassing zijn indien een particulier zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt. De wetgever heeft hiermee beoogd om de voorschriften omtrent borgtocht van overeenkomstige toepassing te laten zijn op (garantie)overeenkomsten waarbij iemand zich verplicht tot een bepaalde prestatie voor het geval dat een schuldenaar van de schuldeiser zijn verplichting van een andere aard niet nakomt. Als onderbouwing wordt aangegeven: "Zodanige garanties, in het maatschappelijk verkeer ook als borgtocht beschouwd, kunnen even onereuze gevolgen hebben voor degene die zich garant stelt als een eigenlijke borgtocht zoals deze in het ontwerp is omschreven. Hoewel ook zonder uitdrukkelijke bepaling verschillende voor de borgtocht gegeven voorschriften wel analogisch zouden worden toegepast op de hier bedoelde garantieovereenkomsten, is met name twijfel mogelijk ten aanzien van het voorschrift dat de verbintenis tot een in geld uitgedrukt maximum moet worden aangegaan (...) en ten aanzien van het bewijsvoorschrift (...)" Dit artikel is echter alleen van toepassing voor zover iemand zich verbindt jegens de schuldeiser voor het 6
TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 418.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 13
26 geval de derde zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet nakomt. Een garantie die bijvoorbeeld wordt afgegeven voor de schade die de schuldeiser lijdt als een derde iets niet doet zonder dat die derde verplicht is om datgene te doen, valt niet onder deze bepaling en op een dergelijke garantie zijn dan de bepalingen omtrent borgtocht niet van toepassing.7 Zoals de toelichting ook aangeeft, is er juridisch gezien een belangrijk verschil tussen beide garanties, omdat een garantie die valt onder art. 7:863 BW accessoir (afhankelijk) zal zijn, terwijl indien dit niet het geval is, er sprake zal zijn van een zelfstandige (onafhankelijke) overeenkomst.8 Volgens de toelichting brengt deze bepaling met zich mee "dat een overeenkomst waarbij een particulier aan de schuldeiser garandeert dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen zal nakomen, eveneens aan de bepalingen van deze afdeling onderworpen is en dus (...) slechts als een gewone borgtocht zal gelden"9. 5.
Het borgtochtverweer in de jurisprudentie
De door partijen gekozen bewoordingen zijn niet bepalend voor de juridische kwalificatie van hun relatie. Volgens Wessels zou ‘de bedoeling van partijen' als maatstaf moeten dienen en zou de vertrouwensleer van art. 3:35 BW dienen te gelden. Klaassen geeft in haar artikel aan dat zij dat gezien de overwegingen uit de parlementaire geschiedenis betwijfelt.10 Wij menen met Klaassen dat de parlementaire geschiedenis suggereert dat ook als zowel degene die zich hoofdelijk heeft verbonden als de schuldeiser welbewust voor de hoofdelijke verbondenheid heeft gekozen, toch de wettelijke regeling van borgtocht op hen van toepassing is als de schuldenaar zich heeft aangediend als iemand wie de schuld niet aangaat en die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander. In 2004 oordeelde de Rechtbank Breda over de vraag of vier particulieren die zich volgens de tekst van de kredietovereenkomst hoofdelijk hadden verbonden, moesten worden aangemerkt als borg. De rechtbank overweegt: "Naar het oordeel van de rechtbank dient de hoofdelijke verbondenheid van Migchelbrink c.s. (...) te worden gekwalificeerd als borgtocht. Niet in geschil is dat Migchelbrink c.s. zich jegens ABN AMRO bank slechts hebben verbonden tot zekerheid en niet - naast Quality Time Events - tot kredietnemer. Gesteld noch gebleken is 7 8 9 10
TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 420. TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 420. MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 458. C.J.M. Klaassen, “Hoofdelijkheid of borgtocht, wat zal het wezen?”, WPNR 98/6316.
juni — 2010
13
07-06-2010 14:02:42
ftV
26 voorts dat Migchelbrink c.s. in hun relatie tot Quality Time Events ook draagplichtig zijn voor de schuld van Quality Time Events aan ABN AMRO bank. Nu niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, dient het er gelet op de redactie van de kredietovereenkomst ervoor worden gehouden dat ook ABN AMRO bank van dit een en ander op de hoogte was."11
bedoeling van partijen (immers: er moet worden bewezen "dat de vier heren en de Bank zijn overeen gekomen") als maatstaf hanteert voor de vraag of een persoon zich presenteert als iemand die zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander of als hoofdschuldenaar. De Rechtbank Haarlem15 overweegt in juli 2009 ten aanzien van dit onderwerp dat
Van Andel geeft in zijn noot bij deze uitspraak aan dat hij van mening is dat anders dan de parlementaire geschiedenis suggereert, niet doorslaggevend zou moeten zijn of iemand zich presenteert als iemand die de schuld aangaat en die slechts zekerheid verstrekt voor de schuld van een ander. Als kritiek op die argumentatie voert hij aan dat deze ziet op de dwingendrechtelijke bepalingen die alleen gelden voor de particuliere borg. Hij meent dat niet valt in te zien waarom een professionele borg voor wie de bepalingen omtrent de overeenkomst van borgtocht van regelend recht zijn, niet voor de normale hoofdelijkheid zou kunnen kiezen, ook als hem de schuld intern niet zou aangaan en ook als hij zich als een niet-draagplichtige schuldenaar jegens de bank zou hebben gepresenteerd.12 In hoger beroep oordeelt het Hof Den Bosch13 dat hoewel tekst en opmaak van de kredietovereenkomst niet beslissend zijn voor de vraag of er sprake is van ‘gewone' hoofdelijkheid of borgtocht, zij wel degelijk van belang is voor de interpretatie van de rechts verhouding. Vervolgens citeert het hof de overweging uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor in paragraaf 4 is opgenomen en komt dan tot de conclusie dat uit dit citaat volgt "dat het enkele feit dat de vier heren in de Kredietovereenkomst als hoofdelijk medeaansprakelijk worden aangemerkt niet impliceert dat zij daarmee per definitie hoofdschuldenaar zijn. Ook een borg is immers hoofdelijk medeaansprakelijk".14 Ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘gewone' hoofdelijkheid of borgtocht heeft het hof vervolgens een bewijsopdracht gegeven waarbij het hof aangeeft: "Het gaat er, in de bewoordingen van de Toelichting Meijers, om of de vier heren zich tegenover de bank hebben aangediend als personen die zich aansprakelijk hebben gesteld voor de schuld van een ander (...)" De eisende partij wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld te bewijzen "dat de vier heren en de Bank zijn overeengekomen dat de vier heren inzake de Krediet overeenkomst als hoofdschuldenaar zouden gelden". Het voorgaande lijkt erop te wijzen dat het hof de
"vaststaat dat Baars zich jegens de bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor een eigen schuld; hoofdschuldenaar bij de kredietovereenkomst met de bank is Allcon Drill en gesteld noch gebleken is dat Baars zich bij de bank heeft gepresenteerd als partij met interne draagplicht" en lijkt de strikte bewoording uit de parlementaire geschiedenis te volgen. De rechtbank overweegt dat omdat er één kredietnemer was (niet zijnde Baars) en Baars niet draagplichtig was, deze rechtsverhouding als een borgtocht kwalificeert. De Rechtbank Roermond lijkt echter eveneens de bedoeling van partijen meer als maatstaf te hanteren voor de vraag of sprake is van ‘gewone' hoofdelijkheid of borgtocht. Een bank had een kredietovereenkomst gesloten met Angar B.V. en onder het kopje ‘zeker heden' stond onder meer ‘Hoofdelijke medeaansprakelijkheid van X'. Tevens was er een ondertekende verklaring van X beschikbaar met daarin de verklaring van hoofdelijke medeaansprakelijkheid. De bank vordert hoofdelijke veroordeling voor een bedrag van Angar B.V. en X stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een borgtocht. De rechtbank overweegt als volgt: "Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Het standpunt van de bank dat geen sprake is van borgtocht, omdat in de overeenkomst is opgenomen dat X zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, is dan ook onjuist.16 Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen dan wel dat dit niet duidelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van het krediet."17
11 Rb. Breda 22 december 2004, JOR 2005/53. 12 W.J.M. van Andel, noot bij Rb. Breda 22 december 2004, JOR 2005/53. 13 Hof Den Bosch 8 september 2009, JOR 2010/109. 14 Hof Den Bosch 8 september 2009, JOR 2010/109.
15 Rb. Haarlem 8 juli 2009, JOR 2010/73. 16 Rb. Roermond 23 december 2009, NJF 2010/104. 17 Rb. Roermond 23 december 2009, NJF 2010/104.
14
FTV_Layout 14
juni — 2010
Sdu Uitgevers
07-06-2010 14:02:42
ftV
26 - 27
In casu komt de rechtbank tot het oordeel dat de bank moet hebben geweten dat slechts beoogd werd om zekerheid te verschaffen, omdat het ging om een kredietovereenkomst met één kredietnemer en X niet draagplichtig was. Hoewel de rechtbank de interne draagplicht in dit geval van belang achtte, lijkt er wel ruimte voor de bedoeling van partijen en is niet gezegd dat er geen omstandigheden te bedenken zijn op basis waarvan ondanks dat er sprake is van een niet-draagplichtige hoofdelijk schuldenaar, toch uit de bedoeling van partijen moet worden afgeleid dat partijen ‘gewone' hoofdelijkheid zijn overeengekomen en geen borgtocht. Wellicht dat de soep toch niet zo heet gegeten wordt en dat de vrees - met name bij professionele hoofdelijk schuldenaren - dat de bedoeling van partijen niet van belang zou zijn, toch ongegrond is. Wij hopen dat de uitspraak van het Hof Den Bosch hier nog meer duidelijkheid in zal verschaffen. 6.
Kan een particulier zich hoofdelijk aansprakelijk stellen?
Voornoemde uitspraken hadden alle geen betrekking op de vraag of een natuurlijk persoon die zou kwalificeren als een particuliere borg zich ‘gewoon' hoofdelijk aansprakelijk had gesteld of dat er sprake was van een overeenkomst van borgtocht.
Sdu Uitgevers
FTV_Layout 15
Gezien de overwegingen uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor weergegeven, menen wij dat indien er sprake is van een particuliere borg die de nakoming van een verplichting van een ander garandeert, de kans dat (op grond van de bedoeling van partijen) een hoofdelijkheidsverklaring niet zal worden geherkwalificeerd tot een borgtocht, gering is. Immers, bij een persoon die valt onder de reikwijdte van art. 7:857 BW zal het voor een schuldeiser bijna altijd duidelijk zijn dat een dergelijke persoon zich aandient als iemand die de schuld niet aangaat en zich aansprakelijk stelt voor de schuld van een ander, de hoofdschuldenaar. 7.
Conclusie
Voor partijen die niet kwalificeren als particuliere borg in de zin van art. 7:857 BW is het borgtochtverweer een optie. De parlementaire geschiedenis lijkt in eerste instantie te suggereren dat een dergelijk verweer in bepaalde situaties eenvoudig is te voeren. Echter, uit recente rechtspraak lijkt te volgen dat dit verweer wellicht toch minder makkelijk te voeren is en dat ‘de bedoeling van partijen' daarbij een grotere rol kan spelen dan aanvankelijk werd aangenomen. Mr. A.T.G.M. Venrooy Werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma
juni — 2010
15
07-06-2010 14:02:42
