HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE M. Wladimiroff
1. Bijzonder strafrecht Hoewel het codificatie-voorschrift van art. 107 van de Grondwet, gelijk voorheen, bepaalt dat (o.m.) het straf(proces)recht in algemene wetboe ken wordt geregeld, heeft de wetgever van oudsher gebruik gemaakt van de bevoegdheid bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten te rege len. Dit bijzondere strafrecht heeft inmiddels een enorme vlucht geno men en overvleugelt in aantal strafbepalingen thans het gecodificeerde strafrecht. In de meeste gevallen gaat het om regelingen met incidentele strafbepalingen, soms is er sprake van meer systematische regelingen van bijzonder strafrecht, zoals bijvoorbeeld de Wet op de Economische Delicten (WED). Als uitvloeisel van deze codificatie ligt het primaat bij het commune strafrecht, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de toepasseljjkheid van de algemene bepalingen van het Wetboek van Strafrecht op alle strafbare feiten, tenzij de afzonderlijke wet anders bepaalt (art. 91 Sr.).’ Het niet gecodificeerde strafrecht heeft echter in de loop van de tijd een eigen dynamiek ontwikkeld en is vervolgens zelf invloed gaan uitoefenen op het commune strafrecht. Deze beïnvloeding over en weer heeft geleid tot een zekere osmose tussen commuun en bijzonder strafrecht. Het onderscheid tussen bijzonder en commuun strafrecht roept intussen de vraag op waarom een bepaald onderwerp niet in het Wetboek van Strafrecht is ondergebracht, doch bij afzonderlijke wet is geregeld. Met andere woorden: wat is zo bijzonder aan een onderwerp om dat apart te regelen. In zijn Utrecht’s proefschrift heeft Nolte 2 deze keuze verklaard door onder meer te wijzen op het karakteristiek van de te regelen materie: onderwerpen van een generaal karakter (voor alle standen, alle tijden en alle plaatsen) kwamen in het Wetboek van Straf recht en die meer op een speciale situatie betrekking hadden (voor bepaalde standen en voor tijdelijke en plaatselijke omstandigheden) in een bijzondere wet. In deze bijdrage zal worden nagegaan wat het karakteristiek van econo misch strafrecht is en waarom dit deel van het strafrecht grotendeels als 183
M. WLADIMIROFF
bijzonder strafrecht is geregeld. Ter afsluiting zal worden aangegeven dat in de karakteristiek van de onderliggende normen besloten ligt dat bijzonder strafrecht ten onrechte een dominante rol vervult bij de handhaving van die normen. 2. Wat is dat, economisch strafrecht? Het voorvoegsel ‘economisch’ is misleidend, omdat het suggereert dat het gaat om strafrecht met betrekking tot de economie, terwijl econo— misch strafrecht in werkelijkheid een ruimere strekking heeft. Over de vraag wat economisch strafrecht nu eigenlijk is, welke delicten daartoe gerekend kunnen worden, wordt regelmatig in de literatuur gedebat 3 In hoofdstuk 1 is een normatief-juridische afbakening gegeven teerd. die een drietal stromingen representeert. De aanhangers van de ruimste opvatting rekenen tot het economisch strafrecht delicten begaan door ondernemingen en personen in de eco nomische sfeer. 4 In deze benadering wordt de context van de economi sche sfeer opengelaten en wordt de nadruk gelegd op het strafbare gedrag (handelen, nalaten of toestand) in die sfeer. Deze royale benade ring lijkt grote delen van het strafrecht te omvatten, omdat elke schending van publiek- of privaatrechtelijke rechtsverhoudingen er onder te brengen zou zijn. De beperking ligt echter in de bedrijfsmatige schending, dat wil zeggen strafbaar gedrag door ondernemingen in het kader van hun deelneming aan het economisch verkeer alsmede door personen in het kader van de economische aktiviteit van ondernemingen. De sfeer waarin deze delicten zich afspelen, is van commerciële aard, soms meer op het gebied van welzijn en milieu, kortom sociaal-econo misch georiënteerd. In deze benadering is het niet van belang is of het strafbare feit een schending van een gemeenschaps- of van een privaat belang betreft. Zoals eerder aangegeven pleegt men dergelijke criminali teit ook wel met fraude aan te duiden. Omdat het begrip fraude onbruik baar is om de hierbedoelde ruime opvatting van economisch strafrecht te omlijnen, werden de frauduleuze gedragingen waar het om gaat naar hun verschijningsvorm gekwalificeerd overeenkomstig strafrechtelijke be grippen, ni. als delicten op sociaal-economisch gebied (van de WED, van niet in de WED opgenomen ordeningswetten en van het Wetboek van Strafrecht), op fiscaal gebied, op het gebied van de sociale 5 zekerheid en op het gebied van het financiële/handeisverkeer. We zien dus dat het gaat om bepalingen van zowel bijzonder als van commuun strafrecht. Zij die een minder vèrgaande opvatting aanhangen beperken het economisch strafrecht tot delicten begaan in strijd met de beperkingen die de besturing van een sociaal-economisch leven aan de vrijheid van handelen legt. 6 In deze benadering gaat het niet zo zeer om de verboden gedraging, doch om de afbakening van het gebied waarbinnen deze 184
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
gedragingen zich kunnen afspelen. Dat gebied blijft beperkt tot het sociaal-economisch ordeningsrecht en eventuele schendingen van private belangen blijven buiten beschouwen. In dit geval zijn het delicten die wegens hun verstoring van de sociaal-economische orde of gevaarlijke gevolgen een benadeling van gemeenschapsbelangen opleveren, zoals schending van economisch publiek recht (de meeste strafbepalingen van de WED en die van niet in de WED opgenomen sociaal-economische ordeningswetten), van milieurecht (de WED en daarbuiten), van belas tingrecht en van sociaal zekerheidsrecht. In deze opsomming gaat het louter om bijzonder strafrecht, ook wel aangeduid met ordeningsstraf recht. De meest beperkte opvatting is die, waarbij alleen de delicten als opgenomen in de WED in aanmering worden 7 genomen. Deze descriptie ve opvatting is gebaseerd op de catalogus van art. 1 WED, die grosso modo strafbaarstellingen van economisch publiekrechtelijke normen bevat. In dit geval gaat het louter om ordeningsstrafrecht. Uit het vorenstaande blijkt dat de grootste gemene deler van economisch strafrecht, het bijzondere strafrecht is. Daarom zal in deze bijdrage gemakshalve het begrip economisch strafrecht verder gehanteerd worden in de betekenis van het bijzonder strafrecht met betrekking tot bedrijfs— matige wederrechtelijke schendingen van boven individuele belangen. -
3. De aard van der onderliggende normen Economisch strafrecht is geen normenstrafrecht, het creëert geen eigen normenstelsel. Het is typisch handhavingsrecht, dat wil zeggen het handhaaft door middel van strafrecht de onderliggende normen. De normen waarvan de handhaving van het economisch strafrecht is toe vertrouwd, betreffen een conglomeraat van regels van hoofdzakelijk economisch publiekrechtelijke aard. Net zoals met economisch strafrecht het geval is, is ook in het economisch publiekrecht de afbakening van het vakgebied in discussie. Door VerLoren van 8 Themaat werd het sociaal economisch recht destijds omschreven als het door de overheid uitge vaardigde recht, dat ten doel heeft rechtstreeks of middellijk de instelling of werking van een markt te regelen. Een bezwaar van deze benadering is dat daarbij de dubbelfunktie van het economische recht niet tot uitdrukking wordt gebracht, want het dient enerzijds niet alleen als instrument om een bepaald beleid te vormen, maar ook om een waarborg bieden tegen een eenzijdige jnstrumentele benadering. Aldus beschouwd komen Hellingman en Mortelmans 9 tot een tweeledige defini tie, namelijk het geheel van rechtsregels dat door de overheid wordt uitgevaardigd of benut met het doel de economische verhoudingen op de markt voor goederen en diensten te beïnvloeden, met inbegrip van de
185
M. WLADIMIROFF
regels die zodanige beïnvloeding bewust ten gevolge hebben en het geheel van formele en materiële beginselen waaraan de overheid en andere economische subjekten zijn gebonden bij hun keuze van doelen en middelen ter beïnvloeding van de economische verhoudingen op de markt. Het eerste deel van de definitie brengt de ordenende bevoegdheid van over heid tot uitdrukking en dit heeft geleid tot een fijnmazig net van de allerlei op elkaar inhakende regels, die het sociaal- economisch leven in Nederland beheersen. Een belangrijk kenmerk van het econ omisch publiekrecht is dan ook dat het niet in de eerste plaats norm erend van aard is, doch eerder dirigerend. Het normeert niet het wenselijk gedrag, doch is eroP gericht gedragspatronen te veranderen; het mod ificeert de rechtsgenoot in plaats van de toetsnorm te codificeren. Daarom zijn regels van economische aard veelal tot groepen en organisat ies gericht in plaats van tot de rechtssubjekten, de burgers in het algem een. Kortom het gaat meer om geboden dan om verboden. Voorts is een karakteristiek van economische publiekre cht dat de regels complex en technisch zijn. Er worden begrippen gebruikt, vaak ontleend aan economisch vakjargon, die juridisch lasti g te hanteren zijn. Vele regels zijn veranderlijk van aard, hetgeen same nhangt met de vluchtigheid van het economisch recht; tijdelijke wetgeving is zeer gebruikelijk. Er is veelvuldig sprake van gelede norm stelling, hetgeen wil zeggen dat de toepasselijke rechtsregels niet direkt in de wet te vinden zijn, maar in een combinatie van met elkaar samenhan gende regelingen. Daarbij is veelvuldig sprake van delegatie van bevoegdh eden, hetgeen impliceert dat niet de wetgever, doch de administratie de inhoud van de norm bepaalt. Samenvattend zou men kunnen zeggen dat de kenbaarheid van veel economische regels problematisch is. Een kenmerk van deze regels is dan ook dat zij niet gefundeerd zijn in de samenlevingsmoraal. Het overgrote deel van de in het geding zijnde normen valt onder de categorie van nieuw in het leven geroepen normen. Op allerhande terreinen stelt de overheid nieuwe rege ls vast naar aanlei ding van nieuwe verschijnselen die zich in de samenlev ing voordoen. De snelle maatschappelijke ontwikkelingen en de toen emende complexiteit van de samenleving vragen om een aktieve overheid ter ordening, regu lering en coördinering. Anders dan sociaal-ethisch geor iënteerde normen gaat het bij sociaal-economische normen niet altijd om normen die deel uitmaken van de reeds van oudsher bestaande opva ttingen omtrent goed en kwaad. De nieuwe norm kan intussen toch een in het algemeen rechtsbewustzijn verankerd beginsel betreffen, zoals bijvoorbeeld allerlei regels op het gebied van het tegen gaan van conc urrentie-vervalsing, omdat een ieder begrijpt dat men een ander niet oneerlijk mag benade len. Voor zover normen een dergelijke ethische lading niet aanstonds representeren, bestaat de kans dat de naleving daar van minder vanzelf sprekend is omdat de intrinsieke waarde van een dergelijke norm soms 186
9
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
expliciet, meestal impliciet door de justitiabele wordt afgewogen. Men zou kunnen zeggen dat het algemeen rechtsbewustzijn bij vele van deze normen na-ijit ten opzichte van de wetgever. 10 Een laatste aspekt van economisch publiekrecht is tenslotte de onzichtbaarheid van de normschending en daarmee samenhangend het dikwijls ontbreken van een aanwijsbare benadeelde. Wanneer iemand te weinig belasting betaalt zal niet aanstond een ander zich daarvan het slachtoffer voelen. Ten aanzien van veel ordeningsrecht geldt bovendien dat het gevolgen in het leven roepen die niet voor een ieder zichtbaar zijn. Anders dan bij doodslag wanneer er een lijk is, zal men slechts zelden “van buitenaf” kunnen zien of iemand al dan niet met een vereiste vergunning zijn handel drijft. Het tweede deel van de hiervoor weergegeven definitie veronderstelt dat de handhaving van economisch publiekrecht met de nodige waarbor gen wordt afgewikkeld. Alvorens economisch strafrecht naar dit kenmerk te beoordelen, is een nadere beschouwing van het karakteristiek van dat strafrecht geboden.
4. Het karakteristiek van economisch strafrecht Hiervoor werd reeds opgemerkt dat het economisch strafrecht geen eigen 1 kent; het handhaaft slechts de in andere regelingen neergelegde normen’ normen. Aldus is het economisch strafrecht primair een instrument van de overheid om een bepaalde inrichting en ontwikkeling van het econo misch leven af te dwingen. In de aard van de onderliggende normen nu ligt besloten dat de naleving van deze regels niet vanzelfsprekend is, zodat de hulp van het strafrecht wordt ingeroepen waar het bestuursrecht een onvoldoende handhavingsniveau kan garanderen. Daarom heeft bij het economisch strafrecht van het begin af aan eerder de nadruk gelegen op de rechtshandhaving dan op de rechtswaarborgen. Strafbepalingen van het commune strafrecht hebben in wezen een verbodskarakter doordat in de strafbaarstelling beoogd wordt het delictueus gedrag terug te dringen; er is sprake van een limitatief verbodsstelsel (alles mag, tenzij het verboden is). In het economisch strafrecht gaat het echter om strafbepa lingen die beogen een elders omschreven norm af te dwingen; er is sprake van een dirigerend gebodsstelsel (iets mag alleen op een bepaalde manier). Een gedraging is op zich meestal niet van belang. De overheid staat er indifferent tegen over of iemand koekjes wil verkopen of niet; de belangstelling richt zich eerder op de vraag of men aan de voor het verkopen van koekjes vereiste regels op het gebied van vestiging, kwaliteit, hygiëne, inrichting e.d. voldoet. De bijzondere strafbepalingen beogen het gedrag van de burgers op al deze terreinen zodanig te sturen dat schending of ernstig gevaar voor de beschermde rechtsbelangen wordt voorkomen. In zoverre is een karakteristiek van economisch 187
M. WLADIMIROFF
strafrecht dat het in een eerdere fase dan doorgaans bij commune delicten het geval is, ingrijpt. Een belangrijk kenmerk van het economisch strafrecht is de vervlechting van administratiefrecht en strafrecht. Zoals hiervoor reeds opgemerkt kent het economisch strafrecht geen eigen strafrechtelijke normen en gaat het om de strafbaarstelling van elders, in de desbetreffende gene rieke wet, omschreven normen. Anders dan in het commune strafrecht waar de delictsomschrij ving stellig de geschonden norm definiëert, wordt in het economisch strafrecht dus een administratiefrechtelijke norm als strafbaar feit aangewezen. De vraag wanneer er sprake is van een normovertreding dient dan ook aan de hand van andere regeling, elders in sociaal-economische wetgeving beantwoord te worden. Hiervoor werd ook reeds gewezen op de eigenaardigheid van het ordeningsrecht dat de toepasselijke rechtsregels niet direkt in de wet te vinden zijn, maar in een combinatie van met elkaar samenhangende regelingen, waarbij bovendien veelvuldig sprake is van delegatie van bevoegdheden. Men zou kunnen zeggen dat er sprake is van een dubbel gelede delictsomschrij ving, met als gevolg dat de inhoud van de delictsbepaling afhankelijk is van niet-strafrechtelijke, administratieve normen. Deze eigenaardigheid van het economisch strafrecht zet het legaliteitsbeginsel onder druk. Immers, door het stelsel van delegatie dreigt steeds het gevaar dat de door de wetgever getrokken begrenzing van de delictsomschrijving in feite door de administratie later nader kan worden 12 bepaald. Naast deze interne invloed op de normstelling is er ook sprake van een externe beïnvloeding vanwege de in omvang steeds meer toenemende gevolgen van EEG-regelgeving op nationaal economische publiekrecht. In steeds meer gevallen blijkt art. 30 EEG een brisante werking te hebben. Een ander aspekt van de hierbedoelde vervlechting is de nog wel eens in het economisch strafrecht voorkomende tijdelijkheid van de onderlig gende normen. Bij regelingen van tijdelijke aard met het doel de wetgeving aan wisselende economische conjuncturele omstandigheden aan te passen kunnen zich ook problemen voordoen op het punt van het leerstuk van de verandering van wetgeving in de zin van art. 1, lid 2 Sr. De jurisprudentie heeft de heersende leer op dit punt ten aanzien van economische delicten verfijnd door alleen dn art. 1, lid 2 Sr. toepasse lijk te achten, indien uit de vervanging van de ene regeling door de andere blijkt van een veranderd inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van v&5r die vervanging gepleegde strafbare feiten. 13 De evenbedoelde vervlechting is ook zichtbaar in de opsporing, door departementale diensten (zoals de ECD en de AID), met een bestuurlijke invloed op de prioriteitstelling en afdoening. Daarnaast is het Openbaar Ministerie in economische strafzaken meer georiënteerd op de admini stratie dan bij commune delicten, hetgeen onder meer wordt bevorderd door het instituut van de contactambtenaar (art. 58 WED). 188
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
Het economische strafprocesrecht kent een aantal van het commune recht afgewijkende bepalingen, die voortbouwen op de behoefte van de administratie aan toezicht en controle en het tegengaan of ongedaan maken van ongewenste toestanden. De pregnante behoefte van de over heid om over gegevens te kunnen beschikken die nodig zijn om de uit de economische doelstelling voortvloeiende activiteiten te kunnen realiseren komt tot uiting in de extra bevoegdheden ter opsporing en vervolging, zoals het te allen tijde mogen uitoefenen van bepaalde dwangmiddelen (vgl. bijv. de artt. 18-20 WED en 81 AWR). Bovendien heeft de overheid behoefte aan informatie ter beoordeling van de vraag of de desbetreffen de regelingen worden nageleefd, omdat normschendingen niet altijd zichtbaar zijn, er meestal geen direkte slachtoffers aanwijsbaar zijn, en er dus bij economische delicten nauwelijks sprake is van heterdaad. Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat het aantal dwangmiddelen dat in het commuun recht aan zekere beperkingen onderhevig is, in het economisch strafrecht te allen tijde kan worden uitgeoefend. Een en ander heeft ook doorgewerkt in de typische bedrijfsstraffen, zoals stillegging van de onderneming (art. 7, ad c WED), de ontzegging van rechten en voordelen (art. 7, ad c WED) en de maatregelen zoals de onderbewindstelling (art. 8, ad c WED) en de reparatoire sanctie van herstel in de oude toestand (art. 8, ad c WED). Naast de eigenaardige delictsconstructies is in het economisch strafrecht de daderschapsconstrukties van bestuurders van ondernemingen ook vaak karakteristiek. De commuunrechtelijke bepalingen omtrent daderschap en deelneming worden naar twee kanten uitgebreid. In de eerste plaats door het creëren van zogeheten kwaliteitsdelicten, waarbij de strafbepa ling speciaal gericht is tot de bestuurder van de onderneming en in de tweede plaats door de uit het ordeningsstrafrecht voortkomende vangnet bepaling van art. 51 Sr. , die de feitelijk leidinggevers strafrechtelijk 14 aansprakelijk stelt. Bij de eerste categorie van uitbreiding gaat het om bepalingen waarbij het daderschap van de bestuurder wordt gefingeerd of bepalingen waarbij zijn aansprakelijkheid wordt geconstrueerd. Van fictief daderschap is sprake indien uit de strafbepaling voortvloeit dat de bestuurder van de onderneming geacht wordt het strafbare feit te hebben gepleegd (bijv. art. 3 Rijtijdenwet). Indien de werkgever kan aantonen dat hij in zijn verplichtingen om te zorgen dat de wet wordt nageleefd niet tekort is geschoten, wordt hij niet geacht fictieve dader te zijn. Er is hier sprake van een impliciete Garantenstellung met de mogelijkheid van een daderschapsuitsluitingsgrond. De meest voorko mende tot bestuurders van ondernemingen gerichte strafbepaling in het ordeningsrecht zijn die, waarbij de aansprakelijkheid wordt gecon strueerd. Het gaat hierbij om allerlei voorschriften die een bepaalde zorgverplichting op een bestuurder leggen (instructienormen), bij verzaking waarvan straf is voorzien (bijv. art. 28 Warenwet). In dit geval 189
M. WLADIMIROFF
is er sprake van expliciete Garantenstellung en een mogelijkheid tot AVAS indien de bestuurder aannemelijk maakt dat hij maatregelen heeft genomen, welke in redelijkheid van hem verwacht konden worden. De vangnetbepaling van art. 51 Sr. raakt niet alleen hen, die op aktieve wijze bij de verboden gedragingen betrokken zijn, maar ook (in een wat afstandelijker positie) degene die bekend is met feiten en omstandigheden die tot strafbare feiten (moeten) leiden en, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voor koming van deze gedraging achterwege laat. In de ogen van de Hog e Raad aanvaardt een functionaris onder deze omstandigheden dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen en wordt hij aldus geacht de verboden gedraging te hebben bevorderd (NJ 1987, 321). Een gemeenschappelijk kenmerk in de hiervoor aangedui de construc tie van strafrechtelijke aansprakelijkheid is dat in het economisch strafrecht kwesties als persoonlijke schuld minder op de voorgrond treden dan in het commune recht, omdat het individue le belang onder geschikt is aan het gemeenschappelijke belang. Het gem eenschappelijke belang vereist een zekere Garantenstellung van degenen die leiding geven aan ondernemingen die aan dat economisch verkeer deelnemen. In dit verband verdient ook aandacht dat de meeste econ omische delicten overtredingen betreffen; slechts in enkele gevallen is er sprake van een misdrij 1 5 f. Daarom is voor de meeste economische delicten, wil er van strafbaarheid sprake zijn, voldoende dat het verboden gedr ag (nalaten of toestand) heeft plaatsgevonden ongeacht de bedoeling (of afwezigheid daarvan) van de bedrijver. Tegen deze achtergrond is het ook begrijpe lijk waarom in het economisch strafrecht al snel de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen (in de ruimste zin: de onderne ming) werd aangenomen. Immers, bij de aansprakelijk heid van rechts personen gaat het om de vraag in hoeverre gedragingen van natuurlijke personen, ongeacht hun bedoelingen, kunnen worden toeg erekend aan de rechtspersoon. Men zou kunnen zeggen dat bij economis ch strafrecht het individuele element meer op de achtergrond is gera akt dan in het commune strafrecht. Dit aspekt komt ook tot uitdr ukking in het straffen- en maatregelenarsenaal van het economis ch strafrecht, welk arsenaal meer gericht is op de onderneming en het tegengaan van ongewenste gedragingen door die onderneming. Een en ander overziende kan worden vastgesteld dat het economisch strafrecht een groot aantal eigenaardigheden kent, die samenhangend met de aard van de onderliggende normen, het economis ch strafrecht tot bijzonder strafrecht bestempelt.
190
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
5. Evaluatie 16 kwam ik tot de slotsom dat economisch In mijn inaugurele rede strafrecht in enge zin (de WED) eigenlijk niet meer zo bijzonder is als men destijds dacht. Betekent dit nu dat het economisch strafrecht geen bestaansrecht meer zou hebben? Voorop staat dat niet bepleit werd dat economisch strafrecht afgeschaft zou moeten worden, wèl dat de handhaving van de onderliggende normen anders zou kunnen geschieden. , hebben eerder gesuggereerd de delicten van de 7 Anderen, zoals Bos’ WED volledig in een aparte titel van het Wetboek van Strafrecht op te nemen. Niet ten onrechte wordt erop gewezen dat sociaal-economische kwesties (prijzen, mededinging en milieu) ons allemaal aangaan en dat deze kwesties net zo fundamenteel zijn als de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht. Ofschoon dat in een aantal gevallen zeker gezegd kan worden, zijn er toch nog een aantal nuanceringen op dit punt aan te brengen. Zoals ik in mijn oratie uiteen heb gezet, zit de keuze van het handhavingssysteem niet onwrikbaar vast en gaat het niet alleen om de inhoudelijk beoordeling van de in aanmerking komende handhavingsstel 8 heeft gedaan, maar vooral van een inhoudelijke sels, zoals Corstens’ 9 in zijn proef beoordeling van de strafbaarstelling zelf, zoals De Roos’ schrift heeft aangetoond. Daarom heb ik geconcludeerd dat bij de toepassing van het toetsingsschema voor strafbaarstelling van sociaaleconomische delicten een tweedeling geboden lijkt. Die conclusie heb ik toen niet verder uitgewerkt en thans lijkt het een goede gelegenheid daar nader op in te gaan. Civielrechtelijke handhaving van het ordeningsrecht is bij de huidige stand van zaken meestal onmogelijk omdat, zoals hiervoor uiteengezet, een typisch kenmerk van het ordeningsrecht is dat de overtreding van de norm niet altijd resulteert in concrete en individuele schade. Een groot gedeelte van de normschendingen van het ordeningsrecht levert ° Kenmer 2 derhalve geen schending op van een civielrechtelijke norm. belanghebbende is dat de handhaving kend toch voor de civielrechtelijke zelf de norm handhaaft die hij, zijn wederpartij of beiden zelf in het leven hebben geroepen of tot leven hebben gewekt. In beginsel werken privaatrechtelijke normen slechts tussen de partijen die er rechtstreeks bij betrokken zijn. Bovendien is de wederpartij, de schender van de norm die de onrechtmatige daad oplevert, niet altijd achterhaalbaar. Van minder principiële, nochtans praktische betekenis is dat de civielrechte— lijke procesgang nog steeds kostbaar en tijdrovend is, terwijl er zodanige ongelijke machtsverhoudingen kunnen bestaan dat een procedure door de zwakkere partij niet aangedurfd wordt. De handhaving van het orde ningsrecht zal derhalve noodzakelijkerwijs een overwegend publiekrech telijk karakter moeten hebben. Bij de strafrechtelijke en administratiefrechtelijke handhaving ligt het 191
M. WLADIMIROFF
accent op de handhaving van normen die de overheid bij voorbaat dwingend heeft opgelegd. Het niet in acht nemen van de norm wordt in beginsel onrechtmatig en schadelijk geacht jegens de gehele gemeen schap. De handhaving is erop gericht het algemeen belang te verkondigen en te verdedigen. De keuze om de geschonden norm al dan niet te hand haven kan ook daarom niet overgelaten worden aan particulieren. Bovendien wordt, anders dan bij civielrechtelijk handhaving het bestaan van een concreet aanwijsbare schade in het algemeen niet als voorwaarde gesteld bij de publiekrechtelijke handhaving; de schending van de norm is voldoende. De geboden en verboden in het ordeningsrecht hebben, zoals we zagen, een eigen karakteristiek die naar mijn oordeel bepalend zijn voor de keuze van het handhavingssysteem. In het vervolg van de hiervoor aangeduide aard van het ordeningsrecht zou ik daarbij een onderscheid willen maken tussen ordeningsrecht in eigenlijke zin en sturend ordeningsrecht. Onder ordeningsrecht in eigenlijke zin zou ik willen verstaan de diverse normstellingen die gericht zijn op het voorkomen van geva arzet ting dan wel fysieke wanorde. Veel geboden en verboden uit het orde ningsrecht strekken ertoe het ontstaan van een gevaarlijke situatie te voorkomen: het betreft regels ter instandhouding van de licham elijke integriteit van de burgers, vooral in het milieurecht en het econom isch recht. Niet inachtneming daarvan leidt, zeker in geval van hoge frequ en tie, tot individuele schade op grote schaal, die veelal vertaalbaar is in de traditionele civielrechtelij ke of strafrechtelijke aansprakelijkheid. Bij sturend ordeningsrecht, is sprake van normstellingen die gebase erd zijn op de bewuste wens de maaschappelijke en economische verhoudingen te veranderen of in stand te houden. Men kan daarbij denken aan de wens tot opbouw van de verzorgingsstaat, de wens tot gelijke inkomen sverde ling en spreiding van kennis en economische macht. Dergelijke ingrepen in de maatschappelijke verhoudingen hebben vaak tot gevolg dat voor bepaalde groepen rechten gecreëerd worden die voor andere groepe n tot plichten leiden, bijvoorbeeld in de vorm van toegenomen belastingdruk . Met dit soort normstellingen is de waardering van schade anders , omdat er niet een direkte relatie is met de normschending zelf. Hoewe l het ordenend en het sturend aspekt van het ordeningsrecht in de praktijk geen strikt gescheiden bestaan leiden, lijkt het toch van belang te zijn dit onderscheid in de gaten te houden in verband met de hand havings problematiek. In wezen loopt de scheidslijn over het 2 schade-c1 riterium. Men zou kunnen zeggen dat naar mate de schade direkter en ingrijpender is, ligt uit oogpunt van maatschappelijk belang een straf rechtelijke handhaving meer voor de hand. Dat zullen vooral die gevallen zijn, die de grootste gevaren voor mens en milieu opleveren (vgl. de artt. 172-175 Sr.). Wanneer schade minder aannemelijk is, is het non-co nform handelen uit oogpunt van maatschappelijke gevolgen een minder direkt belang dat zich meer leent voor een administratieve handha ving. 192
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
Een te royale strafbaarstelling veroorzaakt bovendien een spanning tussen handhaving en waarborgen, met name in de gevallen waarbij er sprake is van een hoge frequentie van normschendingen. Indien het gaat om minder ernstige normen en dus de sancties die erop staat licht zijn, zal de overheid zich ook in het gebruik van machtsmiddelen moet limite ren. In die gevallen kan er een wanverhouding ontstaan tussen de eis van effectieve en economisch verantwoorde handhaving enerzijds en de rechtsbescherming van de overtreder anderzijds. Aan die wanverhouding kan het hoofd geboden worden door strafrecht terug te dringen. In feite heeft de overheid meer impliciet dan in vol besef van alle hiervoor aangesneden aspekten, reeds een aantal lichtere normen uit het orde ningsrecht overgeheveld naar niet-strafrechtelijke handhaving. Er liggen voorstellen voor administratieve afdoening van verkeersovertredingen en voor fiscalisering van parkeerovertredingen. De vraag wat “lichtere” nor men zijn, dient dus in de eerste plaats beantwoord te worden aan de hiervoor aangeduide schade-criterium. In beginsel zou men verwachten dat aansluiting gezocht zou kunnen worden bij het onderscheid tussen misdrijf en overtreding, ware het niet dat in het economisch strafrecht dat onderscheid slechts op beperkte wij ze de ernst van het feit (in het licht van de schadelijkheid) tot uitdrukking brengt. Niettemin levert de strafbedreiging op zich een bruikbaar verschil op dat mede tot richtsnoer kan dienen bij het catalogiseren van economische delicten naar “schade lijkheid” of “ernst”. Een overheveling behoeft voor de rechtsbescherming niet zonder meer nadelig te worden geacht. De aard van de overtreding en de daaraan aangepaste lichte sanctie maken de traditionele uitgebreide rechtsbescherming overbodig. Van deze rechtsbescherming komt in de praktijk, ook in een contradictoire procedure, weinig terecht omdat er bij economische overtredingen vaak gewerkt wordt met een technische bewijsvoering, waarbij niet de dader maar de daad centraal staat. Uit het zeer hoge percentage transactiezaken blijkt dat van de rechtsbescherming die strafrechtelijke handhaving biedt, naar verhouding weinig gebruik wordt gemaakt. Wanneer de strafrechtelijke handhaving de facto buiten de onafhankelijke rechter plaatsvindt, wordt aan de essentie van de strafrechtelijke handhaving toch al geen recht gedaan hetgeen ook niet nodig of mogelijk is gezien de lichte ernst van het feit, het technische bewijs en de noodzakelijk daadgerichte aanpak. De proportionaliteit van de overtreding in de sanctie behoeft geenszins verstoord te worden door een dergelijke overheveling. Ook nu wordt bij lichte overtredingen gewerkt met standaardtarieven, zowel bij de transacties als bij de meeste vonnissen van economische rechters. -
-
Het hiervoor aangeduide, doch tot dusver slechts in een strafrechtelijke context besproken, tweede aspekt van economisch publiekrecht, ni. de eis dat de handhaving van dat recht met de nodige waarborgen wordt af gewikkeld, zou bij een overheveling niet tot een onaanvaardbaar 193
M. WLADIMIROFF
slechtere positie van de justitiabele mogen leiden. In het algemeen is die positie in een administratieve rechtsgang zwakker dan in een strafproc es, al was het alleen maar al dat de rechtsgang bij de administratieve rech ter minder formeel is, zodat er minder beletselen zijn om over het materiële geschilpunt te oordelen. Niettemin geldt ook voor deze rechtsgan g dat in het geval burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastg esteld danwel de gegrondheid van een strafvervolging wordt bepaald, de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing zijn. In zoverre mag de ene handhaving niet voor de andere onderdoen; toch zijn er versc hillen in kwaliteit. Bezien echter tegen de achtergrond van de zwak ’ 2 kere positie van de verdachte in economicis ten opzichte van zijn evenknie in commune zaken vgl. bijv. de artt. 47, 51, 55, 56 en 57 WED is het in het licht van de vorige alinea, nog maar de vraag of een strafrechtelijke handhaving tot een wezenlijke verbetering van de justi tiabele leidt. Een vaak theoretisch surplus aan waarborgen wordt mees tal teniet gedaan door de stigmatiserende werking van de toepassin g van strafrecht (dwangmiddelen en/of openbare terechtzitting). Aldu s beschouwd zou een geselecteerde overheveling niet bezwaarlijk zijn. -
-
-
-
6. Conclusie De handhaving van ordeningsrecht door middel van straf recht is eerder historisch bepaald dan een logisch gevolg van de aard van de onderlig gende normen. In moeilijke economische tijdens is een extreem hand havingsniveau geboden en kan het strafrecht een uitkomst bieden dat niveau te realiseren. In de loop der tijden is het terrein van ordening zo omvangrijk en complex geworden dat de strafrech telijke handhaving niet meer door het instrumentele karakter daarvan gerechtvaardigd wordt. Integendeel, de steeds meer gecompliceerde sche iding van normstelling en strafbaarstelling roept meer legaliteitsprob lemen op dan goed is voor het strafrecht. In de aard van het ordeningsrecht ligt naar mijn oordeel eerder besloten het handhavingssysteem op de eigenaardighe den daarvan af te stemmen. De bewegelijkheid van het economische publiekrecht impli ceert dat het de voorkeur verdient de handhaving daar van in de eerste plaats binnen het eigen (administratief- rechtelij ke) syste em te realiseren. Het “nieuwheids” aspekt was ooit de reden de strafrech telijke handhaving middels bijzonder strafrecht te regelen, doch een zodanige regeling is geen doel in zichzelf. De sociaal-economische rege lgeving (in ruimste zin) is thans zodanig ingeburgerd dat het straf recht niet meer in alle gevallen een norminprentende functie behoeft te verv ullen. De ontwik keling laat eerder een verschil in schadelijkheid van normschendingen zien, welk criterium een beter richtsnoer is voor een keuze van handha vingssysteem, dan een verdere ontwikkeling van de vigerende strafrech 194
HOE APART IS ECONOMISCH STRAFRECHT, EEN EVALUATIE
telijke handhaving zonder meer. Bij toetsing van bijvoorbeeld de catalo gus van de WED volgens het schema van De Roos, ligt een depenalise ring voor de hand. Een en ander overziende ligt naar mijn oordeel in de aard van de onder liggende normen en in de eigenaardigheden van het economisch straf recht besloten dat er veel voor pleit economische normschendingen met geringe schadelijkheid administratief af te doen. Het strafrecht verdient een beter lot en kan naar mijn oordeel het beste voorbehouden blijven voor ernstige missiagen die een gemeen gevaar opleveren en zeer schadelijk zijn voor mens en milieu. Dit soort delicten behoort in het Wetboek van Strafrecht thuis. Bij een dergelijke opdeling in administra tief en strafrechtelijke handhaving zijn de dagen van het economisch strafrecht als bijzonder strafrecht geteld. Noten 1.
2. 3.
4. 5. 6. 7. 8. 9.
Voor het formele strafrecht geldt dat strafvordering alleen plaats vindt op de wijze bij de wet voorzien (art. 1 Sv.), hetgeen steeds de toepasselijkheid van het Wetboek van Strafvordering impliceert, tenzij de afzonderlijke wet anders bepaalt (vgl. bijv. art. 25 WED). H.J.A. Nolte, Het Strafrecht in de Bijzondere Wetten (proefschrift Utrecht), Nijmegen 1948. Vgl. P.A.H. Bos, Nederlands Economisch Strafrecht, (pre-advies), Zwolle 1971, blz. 5-7; A. Mulder, Schets van het Economisch Strafrecht (derde druk), Zwolle 1985, blz. 16-17; P.A. Huidekoper, Hantering van het Economisch Strafrecht in Nederland, (proefschrift Groningen), Deventer 1975, blz. 4-5; P.A.H. Bos e.a. In Revue Internationale de Droit Pénal, 1983 (Vol. 54, nrs. 1-2), blz. 453 e.v.; TILA. de Roos, De Strafbaarstelling van Economische Delikten, (proefschrift Utrecht), Arnhem 1987, blz. 1-2; en M. Wladimiroff, Niets Bijzonders, (oratie Utrecht), Deventer 1989, blz. 7-9. De Roos, op. cit., blz. 1. Voor een gespecificeerd overzicht zie J.M. Verheul, Fraude en Misbruik in de Sociale Zekerheid, (proefschrift Nijmegen), Deventer 1989, blz. 61-64. Mulder, op.cit., blz. Huidekoper, op.cit., blz. 4. B. VerLoren van Themaat, Het Coördinatiebeginsel als Coördinerend Beginsel van Sociaal Economisch Recht, (oratie Utrecht), Deventer 1968, blz. 8. K. Hellingman en K.J.M. Mortelmans, Economisch Publiekrecht, Rechtswaarborgen en Rechtsinstrumenten, Deventer 1989, blz. 55.
195
M. WLADIMIROFF
10. G.J.M. Corstens, Civielrechtelijke, Aa’ministratie frechtelijke of Strafrechtelijke Rechtshandhaving?, (pre-advies ) Handelingen NJV 1984, deel 1, le stuk, blz. 12-14. 11. Soms kent het economisch strafrecht wèl eigen met straf bedreigde normen, zoals bijvoorbeeld in de artt. 26, 33 en 34 WED. 12. Zie uitvoerig De Roos, op. cit., blz. 102- 104. 13. NJ 1987, 157. 14. Art. 51 Sr. is voortgekomen uit art. 15 WE D en de identieke bepalin gen in het fiscale strafrecht: artt. 74 (ou d) AWR en 194 (oud) AWDA. 15. In art. 2 WED wordt het verschil in ove rtredingen en misdrijven aangegeven. Een groot aantal delikten, ook buiten de WED wordt als misdrijf aangemerkt, niet omdat de desbetr effende geschonden norm zwaarwegender zou zijn, doch louter op basis van het al dan niet opzettelijk begaan van de verboden gedrag ing. 16. Zie slot noot 3. 17. P.A.H. Bos, SEW 1976, blz. 38.. 18. Zie noot 10. 19. Zie noot 3. 20. Een uitzondering hierop is de Wet Ketena ansprakelijkheid. Deze wet heeft de civielrechtelijke aansprakelijkh eid voor de betaling van belasting- en premiegelden door onderaanne mers bij de hoofdaan nemer gelegd. Het risico voor malafide aan nemers wordt hiermee verlegd van de overheid naar de hoofdaann emer. De hoofdaannemer krijgt daardoor belang bij het via de civi elrechtelijke weg effektu eren van de premieregelgeving. 21. Zie De Roos, op.cit., blz. 37-48. 22. Zie voor een overzicht R.J.G.M. Wid dershoven, Gespecialiseerde rechtsgangen in het administratieve rech t, (proefschrift Utrecht), Zwolle 1989, blz. 467-471.
196
