161. Optioneel internationaal contractenrecht in de Nederlandse

161. Optioneel internationaal contractenrecht in de Nederlandse praktijk1 MR.DR. H.N. SCHELHAAS

De term ‘optioneel contractenrecht’ kan duiden op de vrijheid van contractspartijen om de inhoud van een contract zélf te bepalen, maar ook op de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen voor nationaal recht of voor een set niet-statelijke geharmoniseerde regels zoals de Unidroit Principles of International Commercial Contracts. In deze bijdrage ga ik op deze beide uitingsvormen in, en kies daarbij een internationale context. Wat is de consequentie van een keuze voor contractclausules die een buitenlandse origine hebben? En is te verwachten dat in internationale contracten, waarbij partijen niet dezelfde nationaliteit hebben, een keuze wordt uitgebracht voor een geharmoniseerde set regels?

1. Inleiding et beginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat contractspartijen in beginsel de keuze toekomt om de inhoud van hun contracten zo in te richten als hun convenieert. Evenzo staat het hun, binnen de wettelijke en verdragsrechtelijke grenzen, vrij om het toepasselijke recht te kiezen. In het internationale commerciële contractenrecht kan dit resulteren in een spanningsveld. Partijen kunnen ervoor kiezen om het contract – bijvoorbeeld – te laten beheersen door het Nederlandse recht, maar tegelijkertijd concepten in hun contracten op te nemen die afkomstig zijn uit een andere juridische traditie. In het navolgende betreed ik dit spanningsveld. Verder belicht ik een andere uitingsvorm van de contractsvrijheid, de mogelijkheid om het contract te laten beheersen door een nationaal rechtstelsel of door niet-statelijke uniforme internationale regels. Ik stel mij verder de vraag of de keuze voor optionele niet-statelijke regels een toekomst heeft.

H

2. Rechtsvergelijking in de praktijk: buitenlandse invloeden in het nationale privaatrecht 2.1 De Nederlandse rechter en interpretatie van internationale elementen In Nederlandse contracten komen regelmatig clausules

1

Deze bijdrage is een bewerking van een key note speech die de auteur hield op 28 november 2013 ter gelegenheid van het jaarlijkse congres van de Ius Commune Onderzoeksschool (www.iuscommune.eu).

TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS

van buitenlandse origine voor.2 Zo zijn in de meeste Share Purchase Agreements die worden geregeerd door Nederlands recht entire agreement clauses, representations & warranties, en force majeure clauses opgenomen. De intrede van buitenlandse concepten (overigens vooral van Anglo-Amerikaanse origine) in het nationale recht kent verschillende oorzaken. Zo komt het voor dat een grote multinational, die zijn vestigingsplaats buiten Nederland heeft, zich bedient van één set standaardvoorwaarden die hij als basis wil gebruiken en voor andere markten slechts wil aanpassen wanneer zulks strijdig is met het nationale recht van die markt. De standaardvoorwaarden, die als format voor een contract worden gebruikt, worden slechts aangepast waar dat strikt noodzakelijk is. Zijn zij niet strijdig met de wet, dan worden ze gehandhaafd. Soms wordt die moeite niet eens gedaan, en worden algemene voorwaarden uit een andere jurisdictie ongewijzigd van toepassing verklaard, ook al wordt het contract beheerst door Nederlands recht. Een andere oorzaak voor de intrede van buitenlandse concepten kan gelegen zijn in de onderhandelingsdynamiek tussen een Nederlandse en een buitenlandse partij. Daarbij zijn geregeld juristen uit verschillende jurisdicties betrokken. Vertrekkende vanuit 2

In de woorden van Alan Watson: legal transplants van contractsclausules. Zie A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Edinburgh: 1974 en A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, EJCL 2000/4 (www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html). Het valt buiten het bestek van deze bijdrage om nader op zijn theorie in te gaan, of op de discussie tussen Watson en Legrand op dit punt naar aanleiding van P. Legrand, ‘The Impossibility of “Legal Transplants”’, 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, p. 111).

23

hun eigen rechtsstelsel willen zij graag bepaalde clausules geïmplementeerd zien in het contract, ook al is dat niet nodig voor het recht dat van toepassing wordt verklaard. Buitenlandse concepten doen dus hun intrede in het nationale contractenrecht. Hoe moet een buitenlands element dan worden opgevat? Juist in een internationale context kunnen misverstanden ontstaan over de betekenis

Een optioneel Europees instrument voor de commerciële rechtspraktijk heeft slechts structurele toekomst indien het een voldoende mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert. van een bepaling. Deze kan voor een der contractspartijen helder lijken omdat zij is ingebed in het eigen rechtssysteem, terwijl dat voor de wederpartij anders is. De vraag hoe deze interpretatieproblemen moeten worden opgelost is uiteindelijk een kwestie van uitleg. Daarvoor gelden de normale uitlegregels, zodat het erop aankomt welke betekenis partijen gezien de specifieke omstandigheden van het geval redelijkerwijze aan de clausule konden hechten.3 Hierbij kan waarde worden gehecht aan de omstandigheid dat contractanten beiden afkomstig zijn uit een buitenlandse jurisdictie. De Hoge Raad brengt dit als volgt onder woorden: “Voorts is niet in te zien waarom bij de beantwoording naar Nederlands recht van de vraag wat [partijen] over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, gangbare Chinese maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd, geen rol zouden mogen spelen, nu [partijen] Chinezen zijn en bij de beantwoording van de vermelde vraag mede moet worden gelet op de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de betreffende pp. behoren.”4

Zie verder bijvoorbeeld het Pont/Meyer-arrest, waar het hof oordeelde dat de term ‘as of’ in een aandeelhoudersovereenkomst letterlijk moest worden uitgelegd, en dat dit betekent dat de normale betekenis van het Engelse begrippenpaar moest worden vastgesteld. Dit werd mede gerechtvaardigd geacht door het feit dat het contract in het Engels was opgesteld, partijen de Amerikaanse nationaliteit hadden en partijen de bedoeling hadden om het contract op Anglo-Amerikaanse leest te schoeien (lees: zij stelden een uitgebreid en gedetailleerd contract op). Ook 5

3 4

5

24

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ernes/Haviltex). HR 18 maart 1983, NJ 1984, 345 (Shy Ying Cheung/ Lam), waar het ging om de uitleg van een arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder wie de werkgever was, tussen twee personen van de Chinese nationaliteit die in Nederland waren gevestigd. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer). Zie in vergelijkbare zin op het punt van de uitleg HR 9 april 2010, RvdW 2010, 511, waar het hof koos voor een taalkundige uitleg van een Engelse term mede omdat aandeelhouders van Amerikaanse nationaliteit waren en dat volgens Anglo-Amerikaanse traditie afspraken in detail waren neergelegd. De Hoge Raad onderschreef dit oordeel.

uit andere uitspraken komt naar voren dat gezichtspunten van andere rechtsstelsels in een oordeel over uitleg worden betrokken. Ik wijs hierbij op het Skare-arrest,6 waar het aankwam op de uitleg van de toepasselijke belastingregeling in een relatie tussen een Nederlandse en een Deense partij. Het hof betrok bij het vaststellen van de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de belastingregeling de uitleg van de Deense belastingautoriteiten. De Hoge Raad onderschreef dit oordeel. Als laatste voorbeeld moge het Royal Sun & Aliance-arrest dienen, waar het aankwam op de interpretatie van het woord ‘accident’ in een verzekeringspolis die op de Engelse beurs was afgesloten maar werd geregeerd door Nederlands recht. De Hoge Raad stelt vast dat Haviltex de uitleg-norm is, en vervolgt: “In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan (…) wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.”7

Oftewel, in het Nederlandse recht worden buitenlandse concepten of een buitenlandse terminologie uitgelegd naar Nederlandse Haviltex-maatstaven, maar in deze context kan wel acht worden geslagen op de (buitenlandse) achtergrond en de letterlijke betekenis van termen in het land van oorsprong. Voor commerciële partijen is het zodoende van belang om de herkomst en de betekenis van in het contract gebruikte buitenlandse concepten te weten.8 Die kennis is niet altijd aanwezig. Ik geef een aantal voorbeelden van vooral Anglo-Amerikaanse contractsclausules waarvan de betekenis in een Nederlandse context niet altijd zeker is. 2.2 Voorbeeld 1: Hardship clausules In de eerste plaats worden in contracten geregeld hardship clausules opgenomen. Deze clausules beogen een voorziening te treffen voor – kort gezegd9 – een verandering van omstandigheden en de verstoring van het contractuele evenwicht die daar het gevolg van kan zijn.10 Omdat het Engelse recht een algemene doctrine van onvoorziene omstandigheden ontbeert, zijn dergelijke clausules nodig om duidelijk te maken wanneer een overeenkomst 6 7 8

HR 29 november 2010, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen). HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures). Ook C.E. Drion, ‘Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een ramp?’, NJB 2011/1224, vraagt aandacht voor de betekenis van AngloAmerikaanse concepten in het Nederlandse recht, en de wijze van uitleg daarvan. 9 Deze clausules komen in een variëteit van gedaantes voor: zie M. Fontaine & F. De Ly, Drafting International Contracts – An Analysis of Contract Clauses, New York: Transnational Publishers 2006, p. 453-492 (hoofdstuk 9). 10 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010), nr. 440; A.A. van Rossum, ‘Imprévision en hardship clausuels’, in: S.C.J.J. Kortmann (e.a.), Onderneming en 5 jaar burgerlijk recht, Zwolle 1997, p. 433 e.v. Zie verder artikel 6:111 PECL en 6.2.2 Unidroit Principles.

SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK

als gevolg van gewijzigde omstandigheden dermate is veranderd dat – bijvoorbeeld – partijen moeten heronderhandelen over hetgeen zij eerder overeenkwamen.11 Naar Nederlands recht worden de consequenties van door partijen niet voorziene omstandigheden geregeerd door artikel 6:258 BW: op verlangen van een der partijen kan de rechter de overeenkomst wijzigen indien ‘de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’. Van dit artikel kan niet contractueel worden afgeweken (artikel 6:250 BW), maar partijen kunnen natuurlijk wel een invulling geven aan de vraag of zij een bepaalde omstandigheid hebben verdisconteerd in hun contract. Naar mate zij meer situaties in hun contract benoemen, hoe minder speelruimte voor artikel 6:258 BW resteert. Het is de vraag hoe hardship clausules zich tot artikel 6:258 BW verhouden. Indien een dergelijke clausule omstandigheden benoemt die kwalificeren als hardship, beperkt een dergelijke clausule in wezen de speelruimte die artikel 6:258 BW contractspartijen biedt. Immers, indien omstandigheden met zoveel woorden worden benoemd en partijen daar een voorziening voor treffen (bijvoorbeeld heronderhandelen), dan is een dergelijke omstandigheid niet meer onvoorzien in de zin van artikel 6:258 BW. Nederlandse contractspartijen zullen zich niet altijd realiseren dat een dergelijke opsomming van ‘onvoorziene’ omstandigheden ertoe leidt dat de wettelijke regeling van artikel 6:258 BW, inclusief de mogelijkheid tot rechterlijke aanpassing, wordt afgesloten. Veelal wordt simpelweg beoogd om een contractuele voorziening te treffen die voor een aantal specifieke situaties geldt en buiten het wettelijke kader valt, maar hiermee wordt tegelijkertijd de speelruimte van artikel 6:258 BW beperkt. Beoogt een hardship clausule echter op voorhand vast te leggen welke situaties een beroep op artikel 6:258 BW rechtvaardigt, met uitsluiting van situaties die niet contractueel zijn bepaald, dan wordt een dergelijke clausule met (partiële) nietigheid bedreigd. Immers, het kan in die situatie worden betoogd dat hierdoor een beroep op artikel 6:258 BW op voorhand (gedeeltelijk) wordt uitgesloten, hetgeen krachtens artikel 6:250 BW niet toelaatbaar is.12 Ook deze consequentie zal niet altijd op voorhand helder zijn. 2.3 Voorbeeld 2: Force majeure clausules Een van de andere clausules die in bijna elke groot Engelstalig contract wordt opgenomen, ook al wordt

11 Naar Engels recht kan onder omstandigheden wel een beroep op frustration worden gedaan. Hierbij moet worden aangetoond dat de inhoud van het contract fundamenteel verschilt van hetgeen partijen hebben afgesproken en de wil van partijen daar niet op gericht kan zijn geweest. Dit leerstuk wordt terughoudend toegepast: zie E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillian, 10e druk, 2013, p. 255-257. Zie voor een kort overzicht: E.H. Hondius & H.C. Grigoleit, Unexpected circumstances in European Contract Law, Cambridge: Cambridge University Press 2011, p. 163-166. 12 Zie nader de noot van Wissink bij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, p. 217219.


het contract geregeerd door Nederlands recht, zijn force majeure clausules. Hierbij wordt opgesomd welke situaties als force majeure gelden en niet tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Een voorbeeld: “A Party shall not be liable in the event of non-fulfilment of any obligation arising under this contract by reason of Act of God, disease, strikes, lock-outs, fire and any accident or incident of any nature beyond the control of the relevant party.”13

Een dergelijke clausule is naar Engels recht nodig omdat het uitgaat van risicoaansprakelijkheid en zodoende aansprakelijkheid kan worden gevestigd in situaties die buiten de macht van partijen ligt. Een force majeure clausule is zodoende nodig om te voorkomen dat in situaties van overmacht partijen aansprakelijk zijn. Naar Nederlands recht is dat anders, omdat een contractspartij pas aansprakelijk is indien een tekortkoming hem toerekenbaar is (artikelen 6:74 en 6:75 BW).14 De vraag dient zich dan ook aan hoe deze clausules in het Nederlandse recht moeten worden ingebed. Is het een invulling van artikel 6:75 BW, of zet het veeleer dit artikel opzij door limitatief te benoemen in welke gevallen geen aansprakelijkheid bestaat? Dat hangt af van de formulering van de clausule en kan aanleiding geven voor discussies. De hiervoor weergegeven force majeure clause laat in ieder geval ruimte open voor een betoog dat dit een aanvulling vormt op artikel 6:75 BW. In dat geval zal een contractspartij zich niet altijd realiseren dat een tekortkoming mogelijk ook in andere gevallen niet aan de debiteur kan worden toegerekend en zodoende geen grond geeft voor aansprakelijkheid. 2.4 Voorbeeld 3: entire agreement clauses Een ander voorbeeld is de entire agreement clause, die inmiddels twee keer het onderwerp is geweest van een arrest van de Hoge Raad. Dergelijke clausules (ook wel ‘zipper’, ‘merger’ of ‘four corner’ beding) zijn gebruikelijk in het Engelse recht. Een typische entire agreement clause is als volgt gedefinieerd: “This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”

Naar Engels recht is deze clausule noodzakelijk om de parol evidence rule van toepassing te laten zijn, die voorkomt dat een partij mag vertrouwen op andere bewijsstukken dan het contract zelf. De achtergrond van deze regel is het bevorderen van de rechtszekerheid. Zodra partijen hun afspraken in een schriftelijk document hebben

13 McKendrick, a.w., p. 256. Zie voor andere voorbeelden: Fontaine & De Ly, a.w., p. 401-450 (hoofdstuk 8); W.J.H. Wiggers, Drafting Contracts, Kluwer: Deventer 2011, p. 222-224. 14 Het gaat hierbij natuurlijk niet slechts om een verwijtbare tekortkoming, maar ook om een tekortkoming die toerekenbaar is krachtens wet of verkeersopvattingen.

25

vastgelegd, zou het niet meer mogelijk moeten zijn om te bewijzen dat ook andere bepalingen gelden die niet in het contract zijn opgenomen. De parol evidence regel is alleen van toepassing indien het schriftelijke contract de gehele overeenkomst tussen partijen beoogt weer te geven. De entire agreement clausule verzekert dat dit het geval is.15 Met andere woorden: een entire agreement clasule beoogt de inhoud van een contract vast te leggen, maar geeft als zodanig niet de wijze van interpretatie aan.16 De betekenis en strekking van een entire agreement clausule naar Nederlands recht is onzeker. Een aantal mogelijkheden is denkbaar:17 (i) De clausule legt de wijze van bewijslevering vast of dient als een vaststellingsovereenkomst te worden beschouwd (artikel 153 Rv of artikel 7:900 BW): zij verhindert immers dat bepaalde bewijsmiddelen worden ingeroepen. (ii) De clausule moet als een exoneratie worden beschouwd, omdat partijen elke aansprakelijkheid voor precontractuele afspraken uitsluiten. (iii) De clausule legt slechts de grenzen van de contractuele afspraken vast. (iv) De clausule heeft betekenis voor de wijze van interpretatie. Wat dat laatste betreft heeft de Hoge Raad in het Meyer/ Pont Meyer-arrest18 overwogen dat de opname van een entire agreement clause kan bijdragen aan een letterlijke uitleg. In het Mexx/Lundiform-arrest heeft de Hoge Raad dat genuanceerd en geoordeeld dat de betekenis van een entire agreement clause op zichzelf afhankelijk is van de uitleg daarvan en van alle feiten en omstandigheden van het geval.19 De betekenis van een dergelijke clausule laat zich naar Nederlands recht zodoende niet goed op voorhand vaststellen. In de woorden van Fontaine & De Ly: “(…) most entire agreement clauses copied from contracts governed by the rules of a common law jurisdiction are ambiguous or at the least unclear to the mind of lawyers trained in civil jurisdictions and, thus, unfit to be used in the applicable law of a civil law jurisdiction.”20

Waar het een Engelse contractant zodoende helder is

15 E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 10e druk 2013, p. 150151. 16 Artikel 2.1.17 PICC en artikel 2:105 PECL hebben bepalingen aan de entire agreement gewijd. Deze bepalingen komen erop neer dat entire agreement clauses geldig zijn en dat door opname van een entire agreement clause afspraken die voorafgaande aan de contractsluiting zijn gemaakt geen deel uitmaken van het contract tussen partijen. Artikel 2:105 (3) PECL limiteert echter het gebruik van een entire agreement clause in algemene voorwaarden. 17 See C.E. Drion, ‘De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst’, NJB 2004/1, p. 17; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 89-91; H.N. Schelhaas, ‘De entire agreement clause in het Europese contractenrecht’, in: D. Busch & H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer 2007, p. 289-303. 18 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer). 19 HR 5 april 2013, NJ 2013, 214 (Mexx/Lundiform). 20 Fontaine & De Ly, a.w. p. 144.

26

waar een entire agreement clause voor dient en wat haar betekenis is, is dat naar Nederlands recht onduidelijk en kan zij aanleiding geven tot debat. 2.5 Voorbeeld 4: exoneratie voor indirecte schade Een andere clausule die zijn grondslag vindt in het AngloAmerikaanse recht is de contractuele aansprakelijkheidsbeperking voor indirecte schade. In menig commercieel contract is een clausule opgenomen die lijkt op de navolgende: “In no event shall either party be liable for special, indirect or consequential damages.”

Als het Nederlandse recht van toepassing is, dan kan de mening postvatten dat deze clausule aansprakelijkheid uitsluit voor gederfde winst: anders dan zaakschade is gederfde winst een minder directe schadepost. Dit is echter niet noodzakelijkerwijs het geval. Ook hiervoor geldt dat het concept ‘indirecte schade’ afkomstig is uit de Anglo-amerikaanse rechtscultuur. Indien partijen onder het Engelse recht de vergoeding van indirecte schade uitsluiten, dan beogen ze hiermee niet categorisch de vergoeding van gederfde winst uit te sluiten. Dat houdt verband met de uitgangspunten van het Engelse schadevergoedingsrecht. Ook naar Engels recht dient bij een contractbreuk het positieve contractsbelang te worden vergoed: “[T]he rule of the common law is, that where a party sustains loss by reasons of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to be placed in the same situation, with respect to damages, as if the contract had been performed.”21

Gederfde winst maakt onderdeel uit van dit schadebegrip. Maar net als in elk rechtsstelsel wordt de vergoedbare schade begrensd. Daartoe wordt onderscheid gemaakt tussen twee stadia in de schadeberekening. De eerste ‘limb’ wordt gevormd door schade die normaliter (‘naturally’) ‘as a result of the usual course of things after the breach of contract’ uit de normschending voortvloeit.22 Deze schade, die kan bestaan uit geleden verlies en gederfde winst, komt zonder meer voor vergoeding in aanmerking. Maar ook verder verwijderde schade die geen ‘natuurlijk’ gevolg is van een normschending, maar wel valt binnen ‘the reasonable contemplation of the parties at the time of entry into the contract’23 moet worden vergoed. Bijvoorbeeld: een partij kan door een vertraagde nakoming geen exceptioneel lucratief contract sluiten. De gederfde winst komt in dit voorbeeld alleen voor vergoeding in aanmerking indien de contractant tevoren aan de wederpartij duidelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak zou kunnen maken op dit lucratieve contract. Deze tweede ‘limb’ in de schadeberekening wordt wel met special damages geduid. Indien partijen aansprakelijkheid voor indirecte uitsluiten, hebben 21 Bijvoorbeeld Robinson vs. Herman (1848) 1 Ex 850, 855 (Parker). 22 Onder meer Hadley vs. Baxendale (1854) 9 Exch 341. 23 McKendrick, a.w., p. 348-353.



zij doorgaans het oog op deze tweede limb in de schadeberekening. Zij sluiten hiermee zodoende niet het recht op gederfde winst, maar uitsluitend de verder verwijderde schade (‘beyond the reasonable contemplation’) uit. Als een Nederlandse rechter moet beslissen of een aansprakelijkheidsbeperking tot directe schade ook gederfde winst omvat, kan hij geen steun ontlenen aan het Nederlandse recht: de term kent immers geen wettelijke basis.24 De vraag of partijen slechts hebben bedoeld het causaliteitscriterium van artikel 6:98 BW in te vullen, of een andere betekenis aan de clausule wilden hechten, dient door uitleg te worden vastgesteld. Het behoeft geen nader betoog dat de uitkomst zich ook hier lastig op voorhand laat voorspellen.25 Gezien de achtergrond van de clausule is het in ieder geval niet vanzelfsprekend dat gederfde winst niet kan worden vergoed. 2.6 Conclusie Hiervoor heb ik enige voorbeelden van contractsclausules belicht die afkomstig zijn uit een andere jurisdictie en die moeten worden ingebed in het Nederlandse recht. Daar bestaan meer voorbeelden van. Zo zorgt het Nederlandse boetebeding voor buitenlandse contractspartijen geregeld voor verwarring, vooral indien deze contractspartijen afkomstig zijn uit de Anglo-Amerikaanse traditie waar boeteclausules beperkt afdwingbaar zijn. Ook de vraag welke juridische figuur met ‘termination’ wordt bedoeld (ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW of een contractuele opzeggingsbevoegdheid), of wanneer sprake is van een ‘fundamental breach’ (in de Anglo-Amerikaanse rechtscultuur vaak nodig om het contract te kunnen ontbinden) is niet op voorhand duidelijk. De precieze betekenis van buitenlandse concepten is dus niet altijd helder. In het geval van de entire agreement clause heeft de Hoge Raad twee arresten nodig gehad om duidelijk te maken welke betekenis aan een dergelijke clausule moet worden gehecht. De keuze voor buitenlandse concepten in een door Nederlands recht geregeerd contract, brengt dus geregeld interpretatieproblemen met zich. Omdat de buitenlandse achtergrond van een beding meespeelt bij de uitleg, is kennis van de roots van deze clausule van belang. Rechtsvergelijkende kennis is dus nodig om de oorspronkelijke betekenis van een term beter te kunnen duiden en daar sturing aan te geven.26

24 Zie nader T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Directe schade in het contractenrecht’, MvV 2007/11, p. 226-231. 25 Zie voor een voorbeeld waarin een rechter het concept ‘indirect damages or consequential loss’ moest definiëren: Rb. Rotterdam, 15 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1229: ‘in het algemeen juridisch spraakgebruik wordt onder “indirect damages or consequential losses” verstaan gevolgschade en andere zuivere vermogensschade, waarvoor aansprakelijkheid vaak – zoals ook in dit geval – contractueel wordt uitgesloten’. 26 Zie Basil Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom, Oxford: Hart Publishing 2003. Op p. 1-2 beschrijft hij de mening van Peter Birks, die verkondigde dat rechtsvergelijking zich in een getto bevond, oftewel, dat het in het geheel niet belangrijk was voor de praktijk.


3. Optioneel contractenrecht: rechtskeuze voor geharmoniseerde regelingen 3.1 Algemeen Het staat partijen niet alleen vrij om de inhoud van hun contracten te bepalen, maar ook om binnen de daartoe geldende verdragsrechtelijke grenzen het toepasselijke recht te bepalen. Artikel 3 van de Rome I verordening (‘Rome I’) brengt deze vrijheid tot uitdrukking. Partijen kunnen in een internationale context op grond van artikel 3 Rome I opteren voor élk rechtsstelsel dat zij wensen, ook al heeft het geen enkele connectie met contractspartijen of het onderwerp van hun overeenkomst.27 Omdat de

Voor commerciële partijen is het van groot belang om de herkomst en betekenis van in het contract gebruikte buitenlandse concepten te weten. keuze voor een rechtsstelsel van een der contractspartijen die contractspartij bevoordeelt, komt het geregeld voor dat partijen kiezen voor een ‘neutraal’ rechtsstelsel zoals het Nederlandse of Engelse recht. Een sterke contractspartij zal echter in de regel zijn eigen rechtsstelsel van toepassing verklaren, waar de wederpartij zich aan moet conformeren. Van de vrijheid om met een rechtskeuzeclausule te opteren voor een toepasselijk (buitenlands) rechtsstelsel wordt in commerciële contracten doorgaans gebruik gemaakt. Omdat die keuzevrijheid in het internationaal privaatrecht een basisbeginsel is, ontmoet dat in beginsel geen bezwaar.28 De vraag dient zich aan of partijen ook kunnen opteren voor niet-statelijk recht, en of het in de rede ligt dat partijen daarvoor kiezen. Preambule 13 en 14 van Rome I suggereren dat ook een keuze voor niet-statelijk recht, zoals een verdrag of door particulieren opgestelde geharmoniseerde regels, tot de mogelijkheden behoort. Het is allerminst zeker of daartoe ook optionele geharmoniseerde regelingen onder kunnen worden verstaan.29 Als dat niet het geval is, betekent een keuze voor niet-statelijk recht slechts dat de materiële regels tussen partijen worden ingevuld, en dat dit wordt ingebed in het op grond van normale IPR-regels toepasselijke recht. Dwingend recht van dit nationale stelsel begrenst zodoende werking van de niet-statelijke regeling.30 De discussie over de toepasselijkheid van een optioneel contractenrecht is recentelijk aangewakkerd door een concept-verordening van de Europese Unie waarin een optioneel systeem van geharmoniseerd kooprecht wordt gepropageerd, óók voor commerciële contractanten. Nog afgezien van de vraag of een keuze daarvoor onder Rome 27 Voor een kort overzicht: Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 232. 28 In Rome I is echter een aantal uitzonderingen opgenomen voor bepaalde soorten contracten: zie bijvoorbeeld artikel 5 voor de overeenkomsten tot personenvervoer, en artikel 7 voor verzekeringsovereenkomsten. 29 Zie onder meer Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 233-236; T.H.M. van Wechem, Rome I: verscholen ingewikkeldheden, Preadvies Vereniging voor Internationaal Recht, Den Haag: BJU 2008, p. 20; P. Vlas, Alle contracten leiden naar Rome I, WPNR 2009/6824, p. 1011. 30 Zie onder meer Vlas, a.w., p. 1011.

27

I mogelijk is, kan worden afgevraagd of een keuze voor niet-statelijk recht voor partijen intrinsiek aantrekkelijk is. De Nederlandse minister heeft zich onlangs kritisch getoond ten aanzien van harmoniseringstendensen:

3.2 De toepassing van het Weens Koopverdrag, de PECL en de Unidroit Principles in Nederland In de eerste plaats moet het gebruik van Weens Koopverdrag (WKV) worden beschouwd. Dat verdrag is van toepassing op commerciële internationale koopovereenkomsten van roerende goederen, waarbij betrokken partijen in verschillende lidstaten zijn gevestigd of het contract wordt geregeerd door een rechtsstelsel van een lidstaat. Het verdrag bestaat sinds 1980. Het is echter moeilijk vast te stellen of partijen bewust voor de toepasselijkheid van het verdrag kiezen. Weliswaar duikt het WKV regelmatig op

in de rechtspraak,33maar hierbij moet worden bedacht dat het WKV automatisch van toepassing is indien geopteerd wordt voor het recht van een verdragsluitende staat of indien partijen in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Indien partijen niet aan het WKV gebonden willen zijn dan moeten zij het verdrag expliciet van toepassing uitsluiten. Niet alle partijen zullen zich realiseren dat zij gebonden zijn aan een verdrag als zij een keuze voor een nationaal rechtstelsel uitbrengen. Uit mijn eigen praktijk als advocaat heb ik de ervaring dat commerciële contractspartijen het WKV het liefste van toepassing uitsluiten als zij een bewuste keuze hebben. Daar ligt doorgaans een aantal redenen aan ten grondslag. In de eerste plaats geldt dat partijen liever voor een bekend nationaal stelsel kiezen dat zich in de praktijk heeft bewezen, dan voor een onbekend stelsel dat slechts een deel van mogelijke disputen regeert. Immers, het WKV biedt enkel een voorziening voor een beperkt deel van het kooprecht, hetgeen betekent dat geschillen over onder meer eigendoms- of zekerheidsrechten beheerst blijven door een nationaal rechtstelsel. Een commerciële partij kiest dan liever voor een systeem dat minst genomen een consistente regeling beidt. Daarnaast kent het Weens Koopverdrag niet veel rechtspraak in vergelijking tot een nationaal rechtstelsel, en is de beschikbare rechtspraak niet altijd consistent: het WKV ontbeert een eigen hoogste rechter. Ook dat geeft onzekerheid waar commerciële partijen niet van zijn gediend. Commerciële contractspartijen staan verder twee andere sets transnationale regels ten dienste. In de eerste plaats de Principles of European Contract Law (‘PECL’), die in de jaren negentig van de vorige eeuw door een groep wetenschappers werden gelanceerd. Zij moeten onder meer als inspiratiebron dienen voor verdere harmonisatie, maar zijn er ook op gericht om als het toepasselijke recht door partijen te worden gekozen.34 Ongeveer gelijktijdig zagen de Unidroit Principles for Commercial Contracts het licht. Ook deze uniforme set regels kunnen door partijen van toepassing worden verklaard.35 In de normale commerciële rechtspraktijk wordt dat niet vaak gedaan. Heel verwonderlijk is dat niet, omdat de PECL uit 2000 stammen en dus nog relatief jong zijn en in ieder geval onder het EVO de geldigheid van een keuze voor niet-statelijk recht twijfelachtig was. In de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak spelen de UP en de PECL dan ook een beperkte rol: in welgeteld vier gevallen zag een Nederlandse rechter zich geplaatst voor een kwestie waar de PECL een rol speelde. In drie gevallen werden de PECL gebruikt ter aanvulling of interpretatie van het toepasselijke Weens Koopverdrag.36 In één geval overwoog de rechter expliciet

31 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1708 p. 6. 32 Zie voor deze en andere bezwaren van grensoverschrijdend contracteren voor commerciële partijen onder meer de toelichting op de concept-verordening voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: COM (2011) 635 def, p. 2-5.

33 Op www.rechtspraak.nl wordt in ruim 200 van de ruim 83.000 civiele zaken aandacht besteed aan het WKV. 34 Zie O. Lando & H. Beale, Principles of European Contract Law Parts I and II, The Hague/London/Boston: Kluwer Law International 2000, p. xxiii-xxiv. 35 Zie voor een aantal andere doeleinden van de UP: Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome: Unidroit 2010, p. 3-7. 36 Hof Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0976; Rb. Haarlem 16 juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9325; Hof Den Bosch 16 oktober 2002,

“Voor harmonisatie of uniformering van materieel civiel recht bestaat slechts aanleiding als dit nodig is om in elke lidstaat tot een minimaal beschermingsniveau te komen.”31

Dat biedt niet veel steun aan een vergaande mate van harmonisering van recht. Immers, het bieden van een minimumbeschermingsniveau vormt van oudsher de rechtvaardiging voor Europese harmonisatie van consumentenrechten. Het dragende idee voor een uniform handelsrecht is op andere gronden gestoeld, met name de idee van het optimaliseren van de interne markt. Hierbij wordt veelal gewezen op het feit dat bij grensoverschrijdend contracteren de transactiekosten hoog zijn: partijen moeten juridische kennis vergaren over de betekenis van een buitenlands rechtsstelsel of moeten hun contracten aanpassen aan een ander rechtsstelsel. De toepasselijkheid van buitenlands recht kan ook verhinderen dat partijen überhaupt grensoverschrijdend contracteren.32 Onder meer om deze reden heeft de Europese commissie voorgesteld om een optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (‘GEKR’) te lanceren voor zowel consumenten als commerciële partijen. In het navolgende ga ik nader in op deze Europese harmoniseringstendens en stel ik mij de vraag of het in de lijn der verwachting ligt dat bedrijven inderdaad zullen opteren voor een dergelijk geharmoniseerd Europees contractenrecht. Daartoe moet eerst worden stil gestaan bij de al bestaande optionele internationale transnationale instrumenten zoals de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (‘UP’), de PECL of het Weens Koopverdrag (dat uitgaat van opt-out): kiezen partijen daar vaak voor? Daar kan immers ook mede uit worden afgeleid of partijen geneigd zijn om voor een nieuwe Europese set regels te kiezen.

28



dat Nederlands recht de rechtsverhouding beheerste, en dat dus de PECL (en ook de Unidroit Principles) terzijde moesten worden geschoven.37 Een door de Universiteit van Oxford uitgevoerd onderzoek onder honderd vooral grote bedrijven in acht EU-landen brengt verder aan het licht dat slechts 4% van de onderzochte bedrijven ‘wel eens’ opteren voor de PECL, 6% bijna nooit en 90% nimmer.38 De Unidroit Principles, die toegespitst zijn op commerciële contracten, zijn populairder, maar nemen evenmin een prominente plaats in. Ook zij komen in de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak vier keer voor: tweemaal in het kader van een vergeefse vernietigingsprocedure van een arbitraal vonnis39 (waarbij het arbitraal college mede de UP toepaste als deel uitmakend van ‘common principles of contract law’), eenmaal ter uitleg van het WKV en eenmaal overwoog de rechter simpelweg dat ze toepassing misten.40 Het hiervoor aangehaalde onderzoek van de universiteit van Oxford meldt dat 4% vaak opteert voor de Unidroit Principles, 13% wel eens, 20% bijna nooit en 63% nooit.41 In Unidroit’s eigen database komen ruim 350 zaken voor waarin de Unidroit Principles een rol spelen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat in een deel daarvan niet zozeer geopteerd is voor de toepasselijkheid van de Unidroit Principles, maar ze als inspiratiebron worden gebruikt.42 De Unidroit Principles worden dus zeker gebruikt, vooral in arbitragezaken, maar een hoge vlucht heeft een actieve keuze voor de Principles niet genomen.43 Een keuze voor een nationaal rechtsstelsel heeft kennelijk nog altijd de voorkeur van commerciële contractspartijen. 3.3 De wens voor een optioneel Europees Kooprecht De Europese Commissie stelde niet lang geleden een ander optioneel instrument voor contractenrecht voor: een optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (‘GEKR’).44 Dit ‘optionele instrument’, zoals dit wel wordt

ECLI:NL:GHSHE:2002:BA725. 37 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646. 38 Civil Justice in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law – A Business Survey, p. 24 (schema 26): zie www.law.ox.ac. uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml. 39 Hof Den Haag 3 september 2003, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403 en Rb. Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6165. 40 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646. 41 Zie www.law.ox.ac.uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml, p. 23. 42 Zie www.unilex.info, laatst geconsulteerd op 29 maart 2014. Zo zijn in de database ook acht uitspraken van de Hoge Raad opgenomen, terwijl het hierbij gaat om conclusies van de A-G waar ter illustratie wordt verwezen naar de Unidroit Principles. Zie verder over het gebruik van de Unidroit Principles: Sarah Lake, An Empirical Study of the UP – International and British responses, Rev. dr. Uniform 2011, p. 669 e.v. 43 Het komt vaker voor dat de A-G bij de Hoge Raad de PECL of UP als inspiratiebron gebruikt: zie bijvoorbeeld M. Adams & E. Mak, ‘Buitenlands recht in nationale rechtspleging – onder welke voorwaarden is dat feitelijk nuttig en mogelijk’, NJB 2011/2197. Zie ook D. Busch, ‘De Principles of European Contract Law voor de Hoge Raad der Nederlanden’, in: D. Busch & H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer 2007, p. 259-274. 44 Zie Concept-verordening voor een Gemeenschappelijk Europees kooprecht: COM (2011) 635 def, Het Europees Parlement heeft recent zijn steun uitgesproken voor het GEKR voor overeenkomsten op afstand: zie


genoemd, beoogt het functioneren van de interne markt te verbeteren, door een set uniforme regels voor te stellen. Het idee is dat zowel bedrijven als consumenten voor de toepasselijkheid van dit uniforme instrument kunnen kiezen, zij het dat in commerciële verhoudingen een der partijen tot het MKB moet behoren. Het GEKR neemt de diversiteit in Europese rechtsstelsels weg, en plaveit de weg voor een soepel lopend grensoverschrijdend rechtsverkeer, zo is de gedachte. Voordat de Europese Commissie het plan voor een optioneel kooprecht lanceerde, is onderzoek gedaan naar de vraag of commerciële partijen behoefte hadden aan eenvormig Europees kooprecht. Hieruit komt naar voren dat Nederlandse bedrijven niet volledig profiteren van de interne markt en dat 47% van de geïnterviewde bedrijven juridische obstakels als relevante factoren daarvoor beschouwen.45 Het hiervoor gereleveerde onderzoek van de Universiteit van Oxford toont eveneens aan dat hindernissen bestaan voor het sluiten van internationale contracten en dat 83% van de bedrijven positief staan

Rechtsvergelijkende kennis is nodig om de oorspronkelijke betekenis van een term beter te kunnen duiden en daar sturing aan te geven. tegenover een vorm van geharmoniseerd contractenrecht. Dwingend eenvormig recht wordt niet gewenst, maar veeleer wordt de wens onderschreven dat rechtsstelsels beter op elkaar moeten aansluiten of dat een set regels bestaat náást een nationaal stelsel, waar partijen voor kunnen kiezen. Of ze dat ook daadwerkelijk zullen doen, vertelt het rapport van de Universiteit van Oxford niet. Uit het EU-rapport komt wél naar voren dát een nipte meerderheid van partijen mogelijk een uniform kooprecht zou gebruiken. Tegelijkertijd geeft slechts 10% van de respondenten aan dat dit een impuls zou geven aan hun handel: of de diversiteit aan rechtsregels écht een hindernis vormt is dus allerminst zeker.46 Hierbij verdient opmerking dat het EU-rapport niet heel representatief is voor de Europese markt. 90% van de respondenten had minder dan vijftig werknemers in dienst en het overgrote deel zelfs minder dan tien. Het MKB was zodoende oververtegenwoordigd in het onderzoek. Het kan dus betwijfeld worden of de thans bestaande diversiteit in het contractenrecht daadwerkelijk over de hele linie een relevante hindernis vormt voor grensoverschrijdende handel en een voedingsbodem biedt voor een geharmoniseerde regeling. Ook andere hindernissen kunnen het grensoverschrij-

onder meer het persbericht op http://europa.eu/rapid/press-release_ MEMO-14-137_en.htm. 45 Zie Flash Eurobarometer, European Contract Law in Business-to-Business transactions – Report 2011/320 en de samenvatting voor Nederland: A Common Sales Law for Europe: Factsheet for the Netherlands: beide raadpleegbaar op http://ec.europa.eu/justice/contract/document/index_en.htm. 46 Ibid.

29

dend contracteren hinderen, zoals taalproblemen, culturele verschillen, praktische problemen bij het effectueren van rechten (het reclameren van een non-conform product is lastiger in het buitenland dan in eigen land) en vergunningsvereisten. Deze bezwaren laten zich niet oplossen door eenvormig recht. Afgezien daarvan rijst de vraag of een optioneel instrument de oplossing vormt voor juridische problemen op de interne markt. Theoretisch gezien biedt het GEKR zeker voordelen. Het geeft partijen een neutrale optie voor uniform recht, waarbij geen der partijen het voordeel heeft dat hij het toepasselijke recht beter kent dan de ander. Daarnaast geldt dat het optionele karakter van het GEKR de mogelijkheid aan partijen laat om al dan niet te kiezen voor het kwalitatief ‘beste’ recht voor hun situatie, zodat de contractsvrijheid blijft prevaleren.47 Verder kan het een voordeel bieden voor kleine bedrijven, die een entree willen maken op een buitenlandse consumentenmarkt, maar niet de financiën hebben om zich uitgebreid te laten voorlichten over het ter zake geldende buitenlandse recht. Een keuze voor een set regels jegens consumenten, die het keurmerk van de EU draagt en consumentvriendelijk is, kan voor consumenten aantrekkelijk zijn en een reden vormen om te contracteren. Tegelijkertijd kan dit juist afschrikwekkend werken ten aanzien van sterkere contractspartijen: waarom

De theorie kan niet zonder de praktijk bestaan, maar de praktijk is ook stuurloos zonder theorie. uit vrije wil kiezen voor een instrument dat gunstig is voor de consument en dus de eigen positie hindert? In het verlengde daarvan denk ik dat de theorie zich niet direct laat vertalen in even zovele praktische voordelen en dat vooral grotere partijen niet vaak zullen kiezen voor een optioneel geharmoniseerd contractenrecht. Een van de redenen hiervoor is dat ook andere meer praktische hindernissen de interne markt verstoren. Een andere reden is dat commerciële partijen hechten aan zekerheid. Die wordt ondermijnd bij een keuze voor een set regels waarvan de strekking in veel gevallen ongewis of vaag is, waarover geen rechtspraak bestaat en dat slechts oplossingen biedt voor deelgebieden. Nationaal recht zal dus altijd een rol blijven spelen, en het is niet zeker of dit nationale recht zich goed verhoudt tot de geharmoniseerde set regels. Verder bestaat geen uniforme rechter, zodat ongewis is hoe een geadieerde nationale rechter een bepaald juridisch probleem benadert. Daarmee zijn de regels niet op voorhand aantrekkelijk voor de partij die in de positie verkeert om het toepasselijke recht te bepalen. Als een partij dan tóch voor niet-statelijk recht 47 Vooral Smits onderstreept dit voordeel: zie J.M. Smits, ‘Beter Burgerlijk Recht als optie’, NTBR 2011, p. 88-91; J.M. Smits, ‘Optional Law: a plea for Multiple Choices in Private Law’, MJ 2010, p. 347-352; J.M. Smits, ‘Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg’, Ars Aequi 2012/5, p. 350. Ik teken hierbij wel aan dat partijen niet altijd niet weten wat het ‘beste’ recht is, en vaker kiezen voor een bekend stelsel. Voor meer positieve geluiden onder meer K. Boele-Woelki, A. Keirse & S. Kruisenga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie’, NJB 2011/27.

30

wil kiezen, dan zal zij zich eerder onderwerpen aan het WKV, dat vanwege haar leeftijd en verschenen rechtspraak iets meer zekerheid biedt. Verder moet onder ogen worden gezien dat een optioneel instrument slechts optimaal werkt in situaties van een gelijke onderhandelingspositie. In elk ander geval is de realiteit dat de grotere partij simpelweg zijn eigen contractsvoorwaarden en rechtskeuze oplegt, en valt niet veel te kiezen. 3.4 Tussenbalans: de toekomst van optionele instrumenten Vanuit Europa wordt ter rechtvaardiging van het nut van een keuze voor een geharmoniseerde regeling zoals het GEKR steevast gewezen op de verlaging van de transactiekosten en het bevorderen van transparantie. Afgaande op de ervaringen met andere soorten geharmoniseerde regelingen waarvoor partijen kunnen kiezen (de PECL, de Unidroit Principles en het Weens Koopverdrag) is het echter niet realistisch om te veronderstellen dat commerciële partijen zelf op grote schaal actief zullen kiezen voor dergelijke geharmoniseerde regels. De partij die in de sterkste onderhandelingspositie verkeert, legt doorgaans het gewenste toepasselijke recht op. Doorgaans zal zij hierbij niet worden gedreven door het bieden van een optimaal beschermingsniveau van consumenten, maar zal de behoefte aan zekerheid een grotere rol spelen. Zelfs een hoge intrinsieke kwaliteit van de regeling waarborgt geen frequent gebruik.48 Ervan uitgaande dat partijen de ‘kwaliteit’ van een regeling al kunnen vaststellen, vormt deze kwaliteit veelal niet de (doorslaggevende) reden om te opteren voor een bepaald stelsel. Ook andere motieven spelen immers een rol, zoals rechtszekerheid, bekendheid met de regeling of fiscale motieven. Voor het GEKR kan wellicht nog wèl een rol zijn weggelegd ten aanzien van consumententransacties, waar het rechtszekerheidselement minder speelt, of voor kleine bedrijven, waar het belang van het verminderen van transactiekosten kan prevaleren boven dat van de rechtszekerheid. Een optioneel Europees instrument voor de commerciële rechtspraktijk heeft slechts een structurele toekomst indien het een voldoende mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert, niet te veel ruimte overlaat voor interpretatie en besluiten makkelijk voorspelbaar maakt.49 Daar is op dit moment (nog) geen sprake van. Commerciële partijen kiezen dan ook doorgaans liever voor een nationaal rechtsstelsel, dat zijn nut in de praktijk heeft bewezen en dat zo nodig kan worden aangevuld met de eigen contractsvoorwaarden. De Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie is wat dit punt betreft dan ook terecht kritisch: “Bepaalde onderdelen van het civiele recht lenen zich niet of minder 48 Zie voor een vergelijkbare conclusie ten aanzien van de discussie over de vraag of het marktmechanisme ervoor zal zorgen dat uiteindelijk het ‘beste’ systeem toepasselijk zal zijn: S. Vogenauer, ‘Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe: Theory and Evidence’, ERPL 2013/1, p. 77. 49 Zie ook Jac. Rinkes, ‘Optional Commercial Contract Law: Global Experiences – European Perspectives’, European Journal of Commercial Contract Law, 2009/4, p. 193.



voor verdere integratie, omdat de integratie op deze onderdelen een verzadigingspunt heeft bereikt. Dit kan het gevolg zijn van het feit dat er reeds sprake is van verregaande integratie, dan wel dat bestaande nationale regelingen voldoende steun bieden aan bedrijven en burgers of omdat er door fundamentele verschillen in nationale systemen onvoldoende basis is voor materiële harmonisatie (…). Dit geldt ook ten aanzien van de initiatieven op het gebied van het Europees Kooprecht (COM 2011, 235). Het kabinet is kritisch ten opzichte van het door de Commissie voorgestelde optionele instrument.”50

4. Conclusie Commerciële contractanten komt bij het grensoverschrijdende handelsverkeer in theorie veel vrijheid toe, ten aanzien van zowel de inhoud van hun contract als het toepasselijke recht. Of die vrijheid daadwerkelijk bestaat, is uiteindelijk goeddeels afhankelijk van de onderhandelingspositie waarin partijen zich bevinden. In deze bijdrage heb ik laten zien dat indien inderdaad enige onderhandelingsruimte bestaat, het dienstig is om zich vóór het uitbrengen van een keuze te realiseren waarvoor precies wordt geopteerd. Aanvaarding van buitenlandse concepten in door Nederlands recht geregeerde contracten roept bijvoorbeeld de vraag naar de precieze betekenis van deze

concepten in een nationale context op. Een mogelijke keuze voor optionele niet-statelijke geharmoniseerde regels plaatst partijen verder voor de vraag of dat verstandig is en een meerwaarde biedt boven een rechtskeuze voor een bestaand nationaal rechtsstelsel. In veel gevallen zal dat niet het geval zijn, waarbij nog geldt dat een keuze voor niet-statelijk geharmoniseerd recht het probleem van interpretatie van buitenlandse contractvoorwaarden niet oplost. Ook in de optionele set regels moet zulks worden ingebed in het systeem. Deze korte reis door het internationale contractenrecht laat nog iets anders zien. Dat de theorie niet zonder de praktijk kan bestaan, maar ook dat de praktijk stuurloos is zonder theorie. Een uit theoretisch oogpunt prachtige geüniformeerde regeling sluit niet vanzelfsprekend aan bij de noden van de contractspraktijk. Andersom is een contractspraktijk waar clausules uit andere jurisdicties worden overgenomen, onbestuurbaar als de rechtsvergelijkende theoretische basis niet wordt onderkend. Dat maakt het contractenrecht zo fascinerend. Over de auteur Harriët Schelhaas is advocaat in Amsterdam en honorair universitair hoofddocent Universiteit Utrecht.

50 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 30 september 2013, Kamerstukken II 2013/14, nr. 1708, p. 7, onlangs herhaald in zijn brief van 20 maart 2014, Kamerstukken II 2013/14, nr. 1817, p. 1.


31

161. Optioneel internationaal contractenrecht in de Nederlandse

Recommend Documents