Onderstaand vindt u het advies van AWVN dat in opdracht van de WOS is gegeven inzake werknemers van de Nederlandse Ski Vereniging, die tijdelijk of permanent in het buitenland werkzaam zijn. Datum: 9 juli 2004 Onderwerp: WOS / Nederlandse Ski Vereniging, internationaal Onderstaand de inhoudelijke beoordeling en advisering over de internationale aspecten van de huidige arbeidsverhoudingen tussen de Nederlandse Ski Vereniging (NSV) en haar werknemers die tijdelijke of permanent in het buitenland werkzaam zijn.
De feiten De NSV heeft als sportbond een aantal trainers in dienst van voornamelijk buitenlandse nationaliteit. Deze trainers krijgen per seizoen een arbeidsovereenkomst aangeboden waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. De werkzaamheden van deze trainers vinden voornamelijk in het buitenland plaats. Momenteel heeft de NSV trainers in dienst met Nederlandse, Tsjechische, Oostenrijkse en Duitse nationaliteit. Trainingsprogramma’s worden onder meer uitgevoerd in Oostenrijk, Zwitserland, Duitsland, Slovenië, Noorwegen en Tsjechië. Trainers met Nederlandse nationaliteit die woonachtig zijn in Nederland vallen onder de CAO voor de Sport (De CAO) en worden in Nederland uitbetaald. De trainers met buitenlandse nationaliteit en Nederlandse trainers die permanent in het buitenland wonen, worden door de NSV niet geacht onder de CAO te vallen, zijn niet aangemeld bij het PGGM en worden in het buitenland maandelijks door middel van een bruto lumpsum vergoeding uitbetaald. Buitenland wordt in het kader van dit advies aangemerkt als landen binnen de Europese Gemeenschap. Voor tewerkstelling van werknemers in landen buiten dit gebied gelden (gedeeltelijk) andere regels. Per land moet worden beoordeeld wat deze afwijkende regels zijn.
Problematiek Bij werkzaamheden van de trainers in het buitenland conflicteert het in de arbeidsovereenkomst gekozen Nederlandse recht met dwingendrechtelijke bepalingen van het land waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Daardoor heeft de NSV geen helder inzicht welk recht bij buitenlandse werkzaamheden van toepassing is in geval van bijvoorbeeld ziekte, arbeidsongeschiktheid of ontslag.
Algemeen In principe is op alle werknemers die voor de NSV werkzaam zijn het Nederlands recht van toepassing. In de arbeidsovereenkomsten is immers hiervoor een expliciete keuze gemaakt. Voor werknemers die tijdelijk of permanent buiten Nederland werkzaam zijn, zal – ondanks de rechtskeuze voor Nederlands recht – niet in alle gevallen het Nederlands recht van toepassing zijn. Dit heeft een aantal oorzaken. In eerste instantie is een aantal Nederlandse bepalingen slechts van toepassing op het Nederlandse grondgebied. Daarnaast kan het Nederlandse recht – voor zover het niet tot Nederlands grondgebied is beperkt - conflicteren met het recht van het land waar tijdelijk of permanent werkzaamheden worden verricht. In dat geval wijst internationale wetgeving dwingendrechtelijk aan welk recht van toepassing is. Een rechtskeuze in een
arbeidsovereenkomst is dus niet zaligmakend. In dit advies wordt met name ingegaan op de verhouding tussen de rechtskeuze van partijen en van toepassing zijnde dwingendrechtelijke bepalingen. Gemakshalve deel ik daarvoor de werknemers in naar een viertal groepen: Nederlandse Werknemers:
Werknemers die in Nederland wonen en werken
Gedetacheerde Werknemers:
Werknemers die in Nederland wonen en tijdelijk in het buitenland werken. Deze werknemers vallen onder De CAO en zijn opgenomen in de Nederlandse salarisadministratie
Buitenlandse Werknemers:
Werknemers die permanent buiten Nederland wonen en werken. De NSV laat deze werknemers niet onder De CAO vallen, betaalt deze werknemers bruto uit en meldt deze werknemers niet bij PGGM.
Buitenlands Gedetacheerde Werknemers: Werknemers die in het buitenland wonen en tijdelijk in een ander land werken. De NSV laat deze werknemers niet onder De CAO vallen en betaalt deze werknemers bruto uit en meldt deze werknemers niet aan bij PGGM. In dit advies maak ik een beoordeling van toepasselijkheid van Nederlandse regelgeving in het buitenland. Daarna beschrijf ik de rol van internationale regelgeving indien Nederlandse regelgeving conflicteert met buitenlandse regelgeving. Voorts beoordeel ik in dit perspectief de risico’s voor de NSV van de huidige wijze van contracteren van Gedetacheerde, Buitenlandse of Buitenlands Gedetacheerde Werknemers. Tot slot beschrijf ik een aantal alternatieven voor de NSV. Arbeidsverhoudingen met een internationale dimensie zijn complex waardoor advisering vaak niet kan worden beperkt tot één a twee A4-tjes. Om betreffend advies handzaam te houden, heb ik er voor gekozen de beschrijving en beoordeling van diverse wetgeving in een bijlage op te nemen. Ter verduidelijking heb ik tevens een schematisch overzicht opgenomen van de verschillende juridische posities bij grensoverschrijdende werkzaamheden (zie bijlage IV).
Toepasselijkheid Nederlandse Regelgeving in buitenland Aangezien een gedeelte van het Nederlands recht slechts van toepassing is op Nederlands grondgebied, kan bij grensoverschrijdende werkzaamheden niet het gehele Nederlandse recht van toepassing zijn. Zo is onder meer de Arbeidsomstandighedenwet en Arbeidstijdenwet buiten Nederland niet van toepassing. Voor Buitenlandse Werknemers en Buitenlands Gedetacheerde Werknemers geldt bovendien dat wetgeving uit het Burgerlijk Wetboek die gerelateerd is aan sociale zekerheidswetgeving (loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte en reïntegratieverplichtingen) eveneens niet van toepassing is. Ten aanzien van De CAO lijkt te gelden dat deze niet exclusief tot het Nederlands grondgebied is beperkt. In dat geval zal personeel dat tijdelijk buiten Nederland werkzaam is onder de werkingssfeer blijven vallen. Buitenlandse Werknemers en
Buitenlands Gedetacheerde Werknemers lijken niet van de werkingssfeer te zijn uitgesloten, waardoor deze in principe ook onder De CAO lijken te vallen. Nederlandse sociale zekerheidswetgeving is in principe niet beperkt tot het Nederlands grondgebied. Of deze wetgeving ook van toepassing is buiten Nederland, hangt af van de feiten en omstandigheden van de werknemer en internationale wetgeving op dit gebied. Nederlandse fiscale wetgeving is in beginsel evenmin tot Nederlands grondgebied beperkt. Of deze wetgeving ook in het buitenland kan worden toegepast, hangt af van feiten en omstandigheden en moet beantwoord worden aan de hand van bilaterale belastingverdragen. De NSV is verplicht aangesloten bij de stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen (PGGM). Alle werknemers van de NSV zijn in beginsel aangesloten bij dit pensioenfonds. Dit zou mogelijk alleen anders zijn voor Buitenlandse Werknemers en Buitenlands Gedetacheerde Werknemers. Een uitgebreidere beoordeling van de territoriale werking van Nederlandse wetgeving is opgenomen in Bijlage I. Eerste conclusie is dat een gedeelte van het Nederlands recht territoriaal beperkt is en derhalve niet van toepassing is op werknemers van de NSV die buiten Nederland werkzaam zijn. Het gedeelte van het Nederlandse recht dat wel op grensoverschrijdende werkzaamheden van toepassing is, kan conflicteren met aldaar geldende buitenlandse wetgeving. Deze conflicten moeten worden opgelost aan de hand van internationale regelgeving.
Internationale regelgeving Conflicten tussen Nederlands recht en buitenlands recht als gevolg van grensoverschrijdende werkzaamheden moeten worden opgelost aan de hand van internationale wetgeving. Hiervoor gelden per onderwerp specifieke internationale bepalingen. Algemeen/arbeidsrecht Op basis van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit Overeenkomsten (EVO) geldt primair dat het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht van toepassing is, zelfs wanneer een werknemer tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. Het staat werkgever en werknemer echter vrij om een rechtskeuze te maken voor een geheel ander rechtssysteem. Ondanks die rechtskeuze behoudt de werknemer aanspraak op de dwingendrechtelijke (beschermende) bepalingen van het land waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht (hierna: ‘Gewoonlijk Dwingendrechtelijke Bepalingen’). Ongeacht het voorgaande kunnen op een arbeidsovereenkomst ook algemene regels van bijzonder dwingend recht van toepassing zijn (semi publiekrechtelijke voorschriften). Dit zijn bepalingen die een land in het algemeen belang acht en dus voorgaan op een rechtskeuze en/of het objectief toepasselijke recht. In aanvulling op het EVO kan een werknemer die tijdelijk in een ander land werkzaam is beroep doen op een aantal minimumbepalingen van dat land (Werkland Dwingendrechtelijke Bepalingen). In beginsel kan worden aangenomen dat beroep op andere bepalingen relevant is voor zover deze meer bescherming bieden aan de werknemer.
In de praktijk houdt het voorgaande in dat een werknemer die gewoonlijk in Oostenrijk werkt, en een arbeidsovereenkomst heeft naar Nederlands recht, beroep kan doen op de Nederlandse bepalingen alsmede op de Gewoonlijk Dwingendrechtelijke Bepalingen van Oostenrijk. En werknemer die gewoonlijk werkt in Nederland, een arbeidsovereenkomst heeft naar Nederlands recht en tijdelijk in Oostenrijk gaat werken, kan beroep doen op de Nederlandse bepalingen inclusief de Gewoonlijk Dwingendrechtelijke Bepalingen van Nederland, maar eveneens op de Werkland Dwingendrechtelijke Bepalingen van Oostenrijk. Sociale Zekerheid Ten aanzien van sociale zekerheid geldt dat een werknemer ingevolge de EG Verordening 1408/71 exclusief onder de sociale zekerheidswetgeving van het land valt waar hij werkzaam is, ongeacht of deze werknemer in een ander land woont. Een belangrijke uitzondering hierop is detachering in de zin van deze Verordening. In dat geval blijft een werknemer bij tijdelijke werkzaamheden in een ander land onder de sociale zekerheidswetgeving van zijn woonland vallen. Een werknemer die sociaal verzekerd is in Nederland kan in geval van detachering naar Frankrijk sociaal verzekerd blijven in Nederland. Een werknemer die in Duitsland woont en werkt zal niet onder de sociale zekerheidswetgeving van Nederland vallen, maar van Duitsland. Fiscaal Conflicten tussen belastingregimes van verschillende landen worden in principe opgelost aan de hand van bilaterale belastingverdragen. Deze verdragen gaan in beginsel uit van het werkland principe waardoor een werknemer belastingplichtig is in het land waar hij zijn werkzaamheden verricht. In veel belastingverdragen is de zogenaamde 183dagenregeling opgenomen waarmee gedurende de eerste 183 dagen van verblijf in een ander land geen belastingplicht in dat land ontstaat. Voor deze regeling gelden uitzonderingen en afwijkingen zodat telkens het betreffende bilaterale verdrag moet worden beoordeeld (zie ook bijlage II). Een werknemer die in Nederland woont en werkt en 100 dagen in Frankrijk gaat werken, is voor deze periode in beginsel en onder voorwaarden niet belastingplichtig in Frankrijk. Een Franse werknemer met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht die uitsluitend in Frankrijk werkt is belastingplichtig in Frankrijk. Pensioen Voor zover er sprake is van conflicten tussen pensioenrechtstelsels van verschillende landen dienen deze te worden opgelost aan de hand van Richtlijn 98/49 en Verordening 1408/71. Uit deze regelgeving volgt dat een werknemer beroep kan blijven doen op de pensioenregeling in zijn werkland indien deze werknemer in een ander land is gedetacheerd in de zin van Verordening 1408/71. Opgemerkt moet worden dat de fiscale behandeling van de pensioenaanspraak moet worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijke fiscale stelsel. In bijlage II is een uitgebreidere beschrijving gegeven van de hiervoor beschreven internationale regelgeving.
Conclusie Op basis van voorgaande informatie kan per categorie werknemers de volgende
conclusie worden getrokken: Nederlandse Werknemer Werknemers die onder de groep Nederlandse Werknemers valt, verrichten geen werkzaamheden buiten Nederland. Er treden dan ook geen conflicten op tussen verschillende rechtssystemen. Op deze groep is slechts Nederlands recht van toepassing. Gedetacheerde Werknemer -
Aangezien deze werknemers gewoonlijk in Nederland hun arbeid verrichten en er een rechtskeuze is gemaakt naar Nederlands recht, is op deze werknemers het Nederlands recht van toepassing. Dat recht blijft gelden indien tijdelijk in een ander land wordt gewerkt. Wel gelden tijdens deze werkzaamheden eveneens Werkland Dwingendrechtelijke Bepalingen. Deze zijn in principe van toepassing voor zover de Nederlandse bepalingen niet meer bescherming bieden.
-
De CAO lijkt gedurende de werkzaamheden ook in het buitenland op deze werknemers van toepassing te zijn. Mogelijk is ook een (gedeelte van een) buitenlandse CAO van toepassing. Zeer wel mogelijk zal deze conflicteren met De CAO. Per land moet beoordeeld worden wat de conflicten zijn en hoe deze moeten worden opgelost.
-
Het Nederlands sociale zekerheidsstelsel is op deze werknemers van toepassing, voor zover sprake is van detachering in de zin van Vo. 1408/71. Indien er geen sprake is van detachering, is betreffende werknemer in beginsel in het buitenland sociaal verzekerd.
-
Een Gedetacheerde Werknemer blijft tijdens buitenlandse werkzaamheden voor beperkte duur in Nederland belastingplichtig. Per bilateraal belastingverdrag moet worden vastgesteld wat deze duur is. In een groot aantal belastingverdragen geldt een maximum van 183 dagen. Daarnaast gelden nog andere voorwaarden. Een Gedetacheerde Werknemer kan in geval van detachering in de zin van Vo. 1408/71 pensioenopbouw bij PGGM voortzetten. Fiscale behandeling van pensioenaanspraken dient te worden beoordeeld aan de hand van het lokale fiscale stelsel.
-
Buitenlandse Werknemer -
Op deze werknemers is ondanks de rechtskeuze niet het volledige BW van toepassing.
-
Een aantal bepalingen uit het BW die betrekking hebben op sociale zekerheid (waaronder loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte) zijn niet op deze werknemer van toepassing aangezien hij buiten Nederland sociaal verzekerd is. Mogelijk gelden wel aanvullende afspraken hierover tussen werkgever en werknemer (in arbeidsovereenkomst of CAO).
-
Dwingendrechtelijke bepalingen van het recht waar de werknemer (gewoonlijk) zijn werkzaamheden uitvoert, zijn van toepassing. Per land moet beoordeeld worden wat deze bepalingen zijn. Deze zijn in principe van toepassing voor zover de Nederlandse bepalingen niet meer bescherming bieden.
-
De CAO lijkt gedurende de werkzaamheden ook in het buitenland op deze werknemers van toepassing te zijn. Mogelijk is ook een (gedeelte van een) buitenlandse CAO van toepassing. Zeer wel mogelijk zal deze conflicteren met De CAO. Per land moet beoordeeld worden wat de conflicten zijn en hoe deze moeten worden opgelost.
-
Deze werknemers zijn buiten Nederland sociaal verzekerd.
-
Buitenlandse Werknemers vallen in principe buiten het Nederlandse belastingstelsel.
-
Werknemers in deze groep lijken niet onder het pensioenfonds van het PGGM te vallen. Fiscale behandeling van pensioenaanspraken dient te worden beoordeeld aan de hand van het lokale fiscale stelsel.
Buitenlands Gedetacheerde Werknemer -
Op deze werknemers is ondanks de rechtskeuze niet het volledige BW van toepassing. Dwingendrechtelijke bepalingen van het recht waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden uitvoert, zullen van toepassing zijn. Een aantal bepalingen uit het BW die betrekking hebben op sociale zekerheid (waaronder loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte) zijn op deze werknemer niet van toepassing aangezien hij buiten Nederland sociaal verzekerd is. Mogelijk gelden wel aanvullende afspraken hierover tussen werkgever en werknemer (in arbeidsovereenkomst of CAO).
-
Naast deze verplichtingen gelden een aantal minimumbepalingen van het land waar de tijdelijke werkzaamheden worden uitgevoerd. Per land moet worden beoordeeld welke verplichtingen dit zijn en hoe deze zich verhouden tot de bepalingen van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht.
-
De CAO lijkt gedurende de werkzaamheden ook in het buitenland op deze werknemers van toepassing te zijn. Mogelijk is ook een (gedeelte van een) buitenlandse CAO van toepassing. Zeer wel mogelijk zal deze conflicteren met De CAO. Per land moet beoordeeld worden wat de conflicten zijn en hoe deze moeten worden opgelost.
-
Deze werknemers zijn buiten Nederland sociaal verzekerd. Indien er sprake is van detachering, dan blijft deze werknemer in het ene buitenland sociaal verzekerd, ondanks de tijdelijke werkzaamheden in het andere buitenland.
-
Buitenlands Gedetacheerde Werknemers vallen in principe onder de belastingwetgeving van hun woonland. Een Gedetacheerde Werknemer blijft in beginsel in zijn woonland belastingplichtig indien hij voor beperkte duur in een ander buitenland werkzaamheden verricht. Per bilateraal belastingverdrag moet worden vastgesteld wat deze duur is. In een groot aantal belastingverdragen geldt een maximum van 183 dagen. Daarnaast gelden nog andere voorwaarden.
-
Werknemers in deze groep lijken niet onder het pensioenfonds van het PGGM te vallen. Fiscale behandeling van pensioenaanspraken dient te worden beoordeeld aan de hand van het lokale fiscale stelsel.
In bijlage IV is een schematisch overzicht opgenomen van de juridische positie van de verschillende groepen werknemers bij de NSV.
Beoordeling van de risico’s Het personeel van de NSV heeft een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. In deze arbeidsovereenkomst zijn geen nadere afspraken gemaakt op welke wijze buitenlandse dwingendrechtelijke bepalingen in de Nederlandse arbeidsovereenkomst doorwerken. Dit brengt een aantal risico’s met zich mee welke ik aan de hand van de 4 groepen werknemers bespreek.
Nederlandse Werknemers Bij Nederlandse Werknemers is geen sprake van grensoverschrijdende werkzaamheden en treden er in deze context dus geen risico’s op. Gedetacheerde Werknemers -
Bij deze groep werknemers zullen bij tijdelijke werkzaamheden in het buitenland, ondanks de rechtskeuze naar Nederlands recht, eveneens Werkland Dwingendrechtelijke Bepalingen van toepassing zijn. Deze minimumbepalingen zullen mogelijk conflicteren met soortgelijke (CAO) bepalingen van Nederlands recht. Hierdoor ontstaat onvoldoende zicht op de verplichtingen van de werkgever in het land van de tijdelijke werkzaamheden. Bovendien bestaat onvoldoende duidelijkheid over de verplichtingen van werkgever jegens werknemer. Daarbij komt dat bij samenloop of conflict tussen twee rechtssystemen een werknemer in deze onduidelijke situatie zich mogelijk zal beroepen op de meest gunstige regeling, hetgeen niet altijd in het voordeel van de werkgever is.
-
Voorts bestaat onvoldoende duidelijkheid of gedurende buitenlandse werkzaamheden de Nederlandse pensioenopbouw – zonder fiscale complicaties - kan worden voortgezet.
Buitenlandse Werknemers -
Aangezien deze werknemers gewoonlijk in een ander land dan Nederland werken, zullen – naast de rechtskeuze naar Nederlands recht – Gewoonlijk Dwingendrechtelijke Bepalingen van dat land van toepassing zijn. Mogelijk conflicteert ook De CAO met lokale Cao bepalingen. De overige Nederlandse bepalingen zullen mogelijk conflicteren met soortgelijke bepalingen van Nederlands recht waardoor onvoldoende zicht ontstaat op de verplichtingen van de werkgever in het land van werkzaamheden en onvoldoende zicht op de verplichtingen van werkgever jegens werknemer. Daarbij komt dat bij samenloop of conflict tussen twee rechtssystemen een werknemer in deze onduidelijke situatie zich mogelijk zal beroepen op de meest gunstige regeling, hetgeen niet altijd in het voordeel van de NSV is.
-
Voorts geldt dat door bruto salarisbetalingen de NSV onvoldoende zekerheid heeft of deze werknemers ook loonbelasting en premies in het buitenland afdragen en daadwerkelijk op adequate wijze in dat land sociaal verzekerd zijn.
-
Op basis van de huidige tekst, lijkt De CAO ook toegepast te moeten worden op dit personeel ondanks het standpunt van de NSV dat deze werknemers niet onder De CAO vallen.
-
De pensioenregeling van het PGGM lijkt niet van toepassing op dit personeel. Dat is pas zeker indien het PGGM dit ook schriftelijk bevestigt.
Buitenlands Gedetacheerde Werknemers -
Op de arbeidsverhouding met deze groep werknemers zijn (gedeelten van) drie verschillende rechtssystemen van toepassing. Mogelijk conflicteert ook De CAO met lokale Cao bepalingen. De overige Nederlandse bepalingen zullen mogelijk conflicteren met soortgelijke bepalingen van Nederlands recht waardoor onvoldoende zicht ontstaat op de verplichtingen van de werkgever in het land van werkzaamheden en onvoldoende zicht op de verplichtingen van werkgever jegens werknemer. Daarbij komt dat bij samenloop of conflict tussen twee rechtssystemen een werknemer in
deze onduidelijke situatie zich mogelijk zal beroepen op de meest gunstige regeling, hetgeen niet altijd in het voordeel van de NSV is. -
Door bruto salarisbetalingen heeft de NSV onvoldoende zekerheid of deze werknemers ook loonbelasting en premies in het buitenland afdragen en daadwerkelijk op adequate wijze in dat land sociaal verzekerd zijn.
-
Op basis van de huidige tekst, lijkt De CAO ook toegepast te moeten worden op dit personeel ondanks het standpunt van de NSV dat deze werknemers niet onder de CAO vallen.
-
De pensioenregeling van het PGGM lijkt niet van toepassing op dit personeel. Dat is pas zeker indien het PGGM dit ook schriftelijk bevestigt.
Advisering en alternatieven Bij grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen is het raadzaam zo veel mogelijk het recht toe te passen van het land waar gewoonlijk de werkzaamheden worden verricht. Daardoor ontstaan minder conflicten tussen de verschillende rechtssystemen. Dat houdt wel in dat meer inzicht verkregen moet worden in de toepasselijke wetgeving van het land waar de Buitenlandse Werknemer en de Buitenlands Gedetacheerde Werknemer zijn werkzaamheden verricht. Voorts lijkt het raadzaam om de rechtsverhouding tussen de NSV en de verschillende soorten werknemers verder de verduidelijken. Dat kan onder meer door de werkingssfeer van de CAO aan te scherpen. Voorts lijkt het raadzaam slechts te detacheren in de zin van de Verordening 1408/71. Bijgaand geef ik kort mogelijke alternatieven voor de verschillende groepen werknemers: Voor alle groepen -
Standpunt innemen ten aanzien van de extraterritoriale werking van De CAO. Mogelijk kunnen Buitenlandse Werknemers en Buitenlands Gedetacheerde Werknemers van De CAO worden uitgesloten of kunnen specifieke bepalingen in De CAO worden uitgesloten tijdens (tijdelijke) buitenlandse werkzaamheden.
-
Afsluiten van een verzekering die in het buitenland een adequate dekking geeft.
-
Individuele aanvullende contracten opstellen naast bestaande arbeidsovereenkomst om internationale voorwaarden vast te leggen.
Gedetacheerde Werknemers -
Aanvragen van detacheringsverklaring (E 101) in geval van tijdelijke internationale tewerkstelling.
Buitenlandse en Buitenlands gedetacheerde Werknemers -
Arbeidsovereenkomst naar lokaal recht afsluiten zodat conflicten tussen verschillende rechtssystemen zo veel mogelijk worden voorkomen. Mogelijk kan dit in overleg met een lokale sportorganisatie.
-
Ten aanzien van verplichte aanmelding bij PGGM lijkt het raadzaam om schriftelijk bevestigd te krijgen dat deze werknemers niet bij het PGGM te hoeven worden aangemeld.
-
Lokaal administratiekantoor in de arm nemen om zorg te dragen voor afdracht buitenlandse belasting en sociale premies. Daarmee kan worden voorkomen dat een werknemer geen loonbelasting en premies afdraagt en mogelijk onvoldoende sociaal is verzekerd. Mogelijk kan dit in overleg met een lokale sportorganisatie.
Buitenlands Gedetacheerde Werknemers -
E 101 verklaring aan vragen om buitenlandse sociale zekerheidspositie in ander buitenland te kunnen bewijzen.
Hoe nu verder? Tot zover de advisering over de gevolgen van grensoverschrijdende werkzaamheden van de verschillende groepen werknemers binnen de NSV. Aan een eventueel verzoek om per land van werkzaamheden informatie in te winnen over de specifieke dwingendrechtelijke bepalingen kan ik niet voldoen. Hiervoor zal contact opgenomen moeten worden met een lokaal bureau dat gespecialiseerd is in het lokale recht. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet, AWVN
BIJLAGE I: TOEPASSELIJKHEID NEDERLANDSE REGELGEVING IN BUITENLAND
Een deel van de Nederlandse wet- en regelgeving is tot het Nederlands grondgebied beperkt. In het kader van dit advies maak ik een inventarisatie van de meest relevante Nederlandse wetgeving bij werkzaamheden buiten Nederland waarbij nader wordt ingegaan of deze wetgeving ook bij tijdelijke of permanente werkzaamheden in het buitenland van toepassing is. Ik maak daarbij een onderverdeling naar het Nederlands recht, Burgerlijk Wetboek, Sociale Zekerheidswetgeving, Fiscale wetgeving en Pensioenwetgeving. Toepasselijkheid van het Nederlands recht in het buitenland BBA en ontslagbesluit In het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) is opgenomen dat een arbeidsovereenkomst slechts kan eindigen na voorafgaande toestemming van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI). Dit BBA is van toepassing ongeacht het recht dat op de arbeidsverhouding van toepassing is indien – kort gezegd – er een redelijke verwachting bestaat dat een werknemer na zijn ontslag op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen. Het voorgaande houdt in dat de werknemers van de NSV die na ontslag naar Nederland komen, of althans de redelijke verwachting hiertoe bestaat, onder het BBA vallen en dus een ontslagvergunning moet worden aangevraagd. Voor de werknemers van de NSV die buiten Nederland blijven, geldt geen ontslagvergunningsvereiste en kan dus worden opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. N.B. Indien werknemers van de NSV niet onder het BBA vallen, zullen deze werknemers bij een eventuele reorganisatie wel moeten worden opgenomen in de zogenaamde ontslaglijst. Deze werknemers tellen namelijk wel mee voor de bepaling van anciënniteit van het boventallige personeel. Arbeidsomstandighedenwet In principe is de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing op iedereen die in Nederland arbeid verricht. Arbeid die buiten Nederland wordt verricht, valt buiten de werking van deze wet. Uit enkele gerechtelijke uitspraken kan echter worden afgeleid dat deze wet van toepassing kan zijn bij de nadere invulling van aansprakelijkheid van een werkgever tegenover een werknemer die schade lijdt als gevolg van zijn werkzaamheden in het buitenland. Arbeidstijdenwet De arbeidstijdenwet is in beginsel alleen van toepassing binnen de grenzen van Nederland. Indirect moet wel met deze wet rekening worden gehouden in het geval tijdelijk buiten Nederland werkzaamheden worden verricht. In dat geval zal bij terugkeer naar Nederland de in het buitenland gewerkte tijd moeten worden meegenomen in de berekening van de maximale werktijd in Nederland op basis van de Arbeidstijdenwet. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) In principe is de WML op eenieder van toepassing die een arbeidsovereenkomst heeft naar Nederlands recht. Deze werkingssfeer wordt echter beperkt tot de personen die in Nederland werkzaam zijn of tijdelijk in het buitenland werkzaam zijn. In het laatste geval zal zowel de werknemer als de werkgever in Nederland gevestigd moeten zijn. Een
werknemer die – vrijwel geheel – buiten Nederland werkzaam is en aldaar ook – vrijwel geheel – verblijft, valt buiten de werkingssfeer van de WML. Wet Melding Collectief Ontslag In principe geldt de WMCO voor personen met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Personen zijn echter van de werking van de WMCO uitgesloten indien voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geen toestemming ingevolge het BBA nodig is. Gedetacheerde Werknemers vallen derhalve onder de WMCO, Buitenlandse Werknemers en Buitenlands Gedetacheerde Werknemers niet. Wet Aanpassing Arbeidsduur Ook als de werknemer zijn arbeid in het buitenland verricht, kan hij zich op deze wet beroepen. Het regime van aanpassing van de arbeidsduur heeft ook betrekking op werknemers die onder het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht vallen, maar hun arbeid buiten Nederland verrichten. Dat zou alleen anders zijn indien gewichtige redenen zich hiertoe verzetten. Wet Arbeid en Zorg (WAZ) De Wet Arbeid en Zorg is van toepassing op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben naar Nederlands recht. De WAZ kent in beginsel geen beperking tot het Nederlands grondgebied en kan derhalve ook buiten Nederland van toepassing zijn. Een duidelijk voorbeeld in dit kader is het onder de WAZ vallende ouderschapsverlof. Of andere verlofvormen zoals zwangerschapsverlof, calamiteitenverlof etc. ook bij een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht in het buitenland van toepassing zijn, kan niet op voorhand worden aangegeven. Eén en ander hangt af van feiten en omstandigheden, de wijze van financiering en of het verlof onder sociale zekerheidswetgeving van Nederland valt. In het kader van dit advies ga ik hier niet verder op in. Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 10 (de arbeidsovereenkomst) Indien op een arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is of is verklaard, dan zijn de specifieke bepalingen over de arbeidsovereenkomst uit het Burgerlijk Wetboek (BW) (artikel 610 t/m 691, Boek 7 BW) van toepassing. Deze bepalingen gelden dan ook indien er sprake is van grensoverschrijdende werkzaamheden. Voor een aantal bepalingen in het BW geldt in dat geval echter een uitzondering waarvan ik hieronder de meest relevante bespreek. Art 629: Loondoorbetaling tijdens ziekte Een werkgever is ingevolge artikel 7:629 BW verplicht om in geval van ziekte van zijn werknemer een gedeelte van het salaris gedurende de eerste twee jaar door te betalen. Deze verplichting geldt eveneens voor een werkgever indien een werknemer werkzaam is in het buitenland. Voorwaarde is dat deze werknemer gedurende deze werkzaamheden sociaal verzekerd is in Nederland. Indien een werknemer niet in Nederland sociaal verzekerd is, dan geldt deze wettelijke loondoorbetalingsverplichting tegenover deze werknemer in principe niet. Dat is echter weer anders in het geval er tussen werkgever en werknemer nadere afspraken zijn gemaakt over loondoorbetalingsverplichting en een mogelijke aanvulling daarop. Voorts is nog relevant om te noemen artikel 7:655 BW: informatieplicht werkgever. De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke opgave te doen van een aantal gegevens waaronder loon, gebruikelijke arbeidsduur, etc. Indien de werknemer voor een langere termijn dan een maand werkzaam zal zijn buiten Nederland, dan zal een werknemer tevens geïnformeerd moeten worden over de duur van de buitenlandse
werkzaamheden, de huisvesting, de toepasselijkheid van de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving, de geldsoort waarin betaling zal plaatsvinden, de vergoedingen waarop de werknemer recht heeft en de wijze waarop de terugkeer is geregeld. Artikel 658: Zorgplicht werkgever De zorgplicht van de werkgever om te voorkomen dat een werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden geldt voor alle werknemers ongeacht de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Deze zorgplicht wordt echter ingevuld aan de hand van de Arbeidsomstandighedenwet die in beginsel slechts van toepassing is op Nederlands grondgebied. Desondanks lijkt het mogelijk dat een werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden buiten Nederland. Artikel 658a Reïntegratieverplichting De werkgever is ingevolge dit artikel verplicht de werknemer bij arbeidsongeschiktheid te reïntegreren. Deze verplichting geldt eveneens bij werknemers die in het buitenland werkzaam zijn en gedurende deze tijd in Nederland sociaal verzekerd blijven. Voor werknemers die niet in Nederland sociaal verzekerd zijn, geldt deze reïntegratieverplichting in beginsel niet. Toepasselijkheid CAO voor de sport in buitenland De werkingssfeer van Cao bepalingen buiten Nederland is een gecompliceerd onderwerp waarover relatief veel onduidelijkheid bestaat. Bijgaand geeft ik een korte algemene beschrijving van binding aan een Cao in Nederland en de wijze waarop deze gebondenheid kan doorwerken buiten Nederland. Ik begrijp overigens dat de CAO niet algemeen verbindend is verklaard. Op basis van 9 WCao is elke werkgever en werknemer die lid is van een werkgevers- of werknemersvereniging die de Cao is overeengekomen, gebonden door deze Cao. De in de Cao opgenomen arbeidsvoorwaarden werken automatisch en dwingend door in de arbeidsovereenkomst tussen de gebonden werkgever en gebonden werknemer. Op basis van artikel 14 WCao is elke gebonden werkgever gehouden de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden ook toe te passen op werknemers die niet middels lidmaatschap van een vakbond gebonden zijn. Ongebonden werknemers kunnen dit zelf echter niet afdwingen. De NSV is gebonden aan De CAO nu zij lid is van de Werkgeversorganisatie voor de Sport. Hierdoor zal de NSV De CAO en daarin opgenomen bepalingen op al haar werknemers (met uitzondering van de directeur, de stagiair(e), de vakantiewerker en de scheidsrechter betaald voetbal) moeten toepassen. Vraag is nu of de CAO ook van toepassing is op werknemers die tijdelijk of permanent in het buitenland werkzaam zijn. De CAO zelf is hierover niet duidelijk. Er is geen bepaling opgenomen over territoriale werking. Evenmin zijn er specifieke bepalingen opgenomen die er op duiden dat De CAO van toepassing is op werknemers die tijdelijk of permanent in het buitenland werkzaam zijn. Of er sprake is van werking van De CAO buiten Nederland, zal derhalve uit de tekst moeten worden afgeleid. In beginsel kan dat slechts aan de hand van de tekst zelf en door beoordeling van de objectieve bedoeling van partijen die naar objectieve maatstaven uit De CAO volgt. Uit de tekst van De CAO volgt dat in beginsel alle werknemers in dienst van de NSV onder de CAO vallen, slechts met uitzondering van de directeur, de stagiair(e), de vakantiewerker en de scheidsrechter betaald voetbal. Gedetacheerde, Buitenlandse of Buitenland Gedetacheerde Werknemers worden op geen enkele wijze uitgesloten. Ik lijk dan ook de conclusie te moeten trekken dat De CAO op alle werknemers van de NSV van toepassing is.
Mogelijk argument dat hiertegen pleit is dat een aantal belangrijke bepalingen in De CAO zoals arbeidsduur en werktijden, feestdagen, bijzondere verlofvormen, spaarloon (en premiespaarloon) en arbeidsongeschiktheid gebaseerd is op wetgeving die alleen van toepassing is op werknemers die in Nederland wonen of tenminste in Nederland sociaal verzekerd zijn. Dit lijkt echter niet voldoende om een objectieve reden te vinden aan de hand waarvan geconcludeerd kan worden dat bepaalde werknemers niet onder de werkingssfeer vallen. Om hierover meer zekerheid te krijgen zullen CAO partijen gevraagd moeten worden of Buitenlandse Werknemers of Buitenlands gedetacheerde Werknemers onder de werkingssfeer vallen van De CAO of niet. Vraag is echter of Buitenlandse Werknemers of Buitenlands Gedetacheerde Werknemers in de praktijk ook aanspraak op De CAO zullen maken. In principe kan een individuele, niet gebonden, werknemer namelijk geen naleving van een CAO afdwingen. Dat kan alleen indien hij is aangesloten bij een (gebonden) vakbond. Gezien de korte dienstverbanden van deze werknemers is het voorts de vraag of zij ook lid worden van een gebonden werknemersvereniging om alsnog naleving af te dwingen. Daarnaast geldt dat betreffende werknemers niet snel een beroep op een CAO zullen doen indien de verschillen klein zijn in beloning tussen CAO en niet CAO personeel. De conclusie lijkt dan ook juist dat Buitenlandse en Buitenlands gedetacheerde Werknemers mogelijk onder De CAO vallen, maar in de praktijk de gevolgen hiervan beperkt kunnen zijn. Toepasselijkheid Nederlandse Sociale Zekerheid in het buitenland Werknemers die in Nederland wonen en in dienst zijn bij een Nederlandse werkgever zijn in beginsel in Nederland verplicht verzekerd in het kader van de werknemers- en volksverzekeringen. Deze wetgeving is in beginsel van toepassing op Nederlands grondgebied, maar kan, afhankelijk van feitelijke omstandigheden en internationale wetgeving eveneens buiten Nederland van toepassing zijn. Voor zover het Nederlandse sociale zekerheidsrecht buiten Nederland van toepassing is, zal dit toepasselijke recht kunnen conflicteren met regels van buitenlands recht. In dat geval bepaalt internationale regelgeving welk recht van welk land van toepassing is. Dit werk ik verder uit in Bijlage II. Toepasselijkheid Nederlandse fiscale wetgeving in buitenland Nederlands fiscale wetgeving is in principe niet tot Nederlands grondgebied beperkt. Afhankelijk van verschillende factoren is het mogelijk dat het Nederlands fiscaal recht eveneens (gedeeltelijk) van toepassing is op arbeidsverhoudingen die zich (gedeeltelijk) buiten Nederland bevinden. In dat geval kunnen conflicten ontstaan door toepasselijkheid van verschillende rechtsstelsels. Welk rechtsstelsel in dat geval van toepassing is, dient beantwoord te worden aan de hand van het toepasselijke bilaterale belastingverdrag. Hierover meer in Bijlage II.. Toepasselijkheid Nederlandse pensioenregelgeving buiten Nederland Pensioen in Nederland kan in grove lijnen worden onderverdeeld in wettelijk (sociale zekerheid) en bovenwettelijk pensioen (bedrijfspensioen). Voor het wettelijk gedeelte wordt verwezen naar het onderdeel sociale zekerheid. Voor het overige (bovenwettelijke) gedeelte geldt in beginsel een beperking tot Nederlandse grondgebied. Afhankelijk van verschillende factoren is het mogelijk dat het Nederlands pensioenrecht toch van toepassing is op arbeidsverhoudingen die zich (gedeeltelijk) buiten Nederland bevinden. Ook hier geldt dat er conflicten ontstaan tussen de verschillende pensioenstelsels welke
aan de hand van internationale regelgeving moeten worden opgelost. Hierover meer in Bijlage II..
BIJLAGE II: INTERNATIONALE REGELGEVING
In Bijlage I is geconcludeerd dat een deel van het Nederlands recht tot het Nederlands grondgebied beperkt is. Het gedeelte van het Nederlands recht dat ook buitenland Nederland van toepassing is, kan bij grensoverschrijdende werkzaamheden conflicteren met buitenlands recht. Internationale regelgeving wijst in dat geval aan welke recht van toepassing is en welk recht moet wijken. Algemeen Op basis van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit Overeenkomsten (EVO) geldt primair dat het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht van toepassing is, zelfs wanneer een werknemer tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. Het staat werkgever en werknemer vrij om een rechtskeuze te maken voor een geheel ander rechtssysteem. Ondanks die rechtskeuze behoudt de werknemer echter aanspraak op de dwingendrechtelijke (beschermende) bepalingen van het land waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht Het voorgaande neemt niet weg dat dwingendrechtelijke bepalingen van bijzonder dwingend recht van toepassing kunnen zijn in het land van tijdelijke werkzaamheden. Dit zijn de zogenaamde semi publiekelijke voorschriften die een land van algemeen belang acht, boven een rechtskeuze of objectief toepasselijk recht. Deze voorschriften verschillen per land. In aanvulling op het EVO is in de zogenaamde Detacheringsrichtlijn (Ri 96/71) opgenomen dat bij tijdelijke werkzaamheden in een ander land, een werknemer de mogelijkheid geeft – ongeacht het toepasselijk recht of rechtskeuze - beroep te doen op een aantal minimumbepalingen van het land waar de tijdelijke werkzaamheden worden verricht. Deze minimumbepalingen hebben onder meer betrekking op belangrijke arbeidsvoorwaarden als werk- en rusttijden, vakantiedagen en gezondheid en veiligheid op het werk. Elk land heeft deze Richtlijn op eigen wijze geïmplementeerd. Hierdoor ontstaan per land verschillende verplichtingen voor werkgevers. Deze verplichtingen kunnen variëren van specifieke administratieve verplichtingen tot het toekennen van arbeidsvoorwaarden tot lokaal Cao niveau. Sociaal zekerheidsrecht In de Europese Verordening 1408/71 zijn dwingendrechtelijke regels opgenomen ten aanzien van de coördinatie van de verschillende sociale zekerheidsstelsels van de lidstaten. Deze regels stellen met uitsluiting van andere stelsels vast welk stelsel van sociale zekerheid van toepassing is bij grensoverschrijdend werknemersverkeer. Doel daarbij is om te voorkomen dat op een EG onderdaan meerdere sociale stelsels van toepassing zijn of dat geen enkel stelsel op hem van toepassing is. Hoofdregel van Vo. 1408/71 is dat de werknemer uitsluitend onder de sociale verzekeringswetgeving valt van het land waar hij zijn werkzaamheden uitvoert. Deze hoofdregel blijft van kracht, zelfs indien de werknemer in een ander land woont. Hierbij wordt ook wel van het werklandbeginsel gesproken. De hoofdregel van het werklandbeginsel kent een aantal uitzonderingen, waaronder detachering, grensarbeid, en werken in twee landen. In het kade van dit advies ga ik slechts op detachering in. In afwijking van het werklandbeginsel kan - onder voorwaarden - een werknemer toch onder de sociale verzekering van zijn woonland blijven vallen. Dat is het geval indien de werknemer tijdelijk in een ander EG land werkzaamheden uitvoert, ofwel wordt
gedetacheerd. In bijlage III is een opsomming gemaakt waaraan een detachering in beginsel moet voldoen. In alle gevallen van grensoverschrijdende werkzaamheden is het sterk aan te bevelen een E101 verklaring aan te vragen zodat eenvoudig kan worden aangetoond dat slechts één land is aangewezen de sociale zekerheidswetgeving toe te passen. Fiscaal recht In principe bestaat er in EG verband geen algemene fiscale wetgeving die duidelijkheid kan geven over conflicten tussen fiscale wetgeving van verschillende landen. Ter voorkoming van dit soort conflicten hebben individuele landen bilaterale belastingverdragen gesloten ter voorkoming van dubbele belastingplicht in het geval van grensoverschrijdende werkzaamheden. Uitgangspunt in deze verdragen is in principe het werklandbeginsel: daar waar je werkt ben je onderhavig aan de belasting. Op dit beginsel wordt in veel van deze verdragen een uitzondering gemaakt indien werkzaamheden in het werkland van tijdelijke aard zijn. Hiervoor is in veel belastingverdragen de zogenaamde 183-dagenregeling opgenomen. Deze houdt in dat bij tijdelijke werkzaamheden in een ander land geen belastingplicht ontstaat indien: - de werknemer in een periode van een fiscaal jaar niet langer dan 183 dagen in het werkland verblijft, en; - de beloning voor de werkzaamheden in het werkland is betaald door of ten behoeve van een werkgever die geen inwoner is van het werkland, en; - de beloning wordt niet doorbelast aan een filiaal dat de werkgever in de werkland heeft. Indien niet aan alle cumulatieve voorwaarden is voldaan, dan is een werkgever vanaf de eerste dag van de buitenlandse werkzaamheden van zijn werknemer verplicht aldaar belasting af te dragen. In grote lijnen is deze algemene regeling is in veel bilaterale belastingverdragen opgenomen. Een aantal landen heeft echter een afwijkende regeling overgenomen (o.m. Zwitserland). Het is dan ook van belang om het afzonderlijke belastingverdrag er op na te slaan om na te gaan op welke wijze een dubbele belastingplicht kan worden voorkomen. Pensioenrecht Binnen Europa geldt specifieke wetgeving ten aanzien van aanvullende (bovenwettelijke) pensioenregelingen. In EG-Richtlijn 98/49 geeft, in aanvulling op de sociale zekerheidverordening 1408/71, de mogelijkheid om bestaande aanvullende pensioenregeling, tijdens zijn detachering. Deze richtlijn is inmiddels in Nederland geïmplementeerd in de Pensioen- en Spaarfondsenwet. Hierbij moet de belangrijke kanttekening gemaakt worden dat de fiscale behandeling van pensioenen internationaal gezien niet is gereguleerd. Dit leidt er toe dat verschillende pensioenstelsels fiscaal op verschillende wijze worden behandeld. Per geval van grensoverschrijding moet beoordeeld worden wat de fiscale gevolgen zijn voor betreffende pensioen. Zoals eerder opgemerkt zullen Buitenlandse Werknemers en Buitenlands Gedetacheerde Werknemers in principe moeten worden aangemeld bij PGGM. Mogelijk geldt deze plicht echter niet nu de Pensioen en Spaarfondsenwet niet op dit personeel van toepassing is. Dit is mij telefonisch door het PGGM bevestigd. Het is echter sterk aan te bevelen dit ook schriftelijk door het PGGM bevestigd te krijgen.
BIJLAGE III: VOORWAARDEN VOOR DETACHERING INZAKE 1408/71
Voorwaarden voor detachering in de zin van Vo. 1408/71 zoals gesteld door de Sociale Verzekeringsbank. Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan geeft de Sociale verzekeringsbank in principe een E 101 verklaring af. 1) De werknemer heeft de nationaliteit van een verdragsland, of bevindt zich legaal in een lidstaat van de EU, in een EER land of Zwitserland; 2) de verwachte tewerkstelling mag niet langer dan 12 maanden duren (De duur van detachering kan worden verlengd met een jaar. In de praktijk kan soms tot maximaal 5 jaar worden verlengd). 3) de werknemer wordt niet internationaal tewerkgesteld ter vervanging van een reeds eerder internationaal tewerkgestelde collega; 4) de werknemer heeft een dienstverband/organische band met de werkgever die detacheert; 5) de werkgever oefent substantiële activiteiten uit in land van waaruit wordt gedetacheerd; 6) de onderneming waar werknemer tijdelijk is tewerkgesteld, mag de werknemer op haar beurt niet uitzenden naar een andere onderneming; 7) direct voorafgaand aan de tewerkstelling moet de werknemer een jaar verzekerd zijn voor de sociale verzekeringswetten in het woonland; 8) het loon wordt door de werkgever in het woonland gedurende de tewerkstelling doorbetaald.
