1
Inleiding
1.1
Aanleiding voor het onderzoek
In dit onderzoek wordt ingegaan op de Nederlandse belastingheffing van dividend dat in grensoverschrijdende verhoudingen door een vennootschap aan natuurlijke personen is uitgekeerd. Ik zal daarbij met name ingaan op de heffing van inkomstenbelasting, de heffing van dividendbelasting, de toepassing van belastingverdragen en de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting in Nederland voor de bronbelasting die reeds in het buitenland van het uitgekeerde dividend geheven is. Dividend definieer ik als de door een vennootschap aan zijn aandeelhouder(s) uitgekeerde winst. In het onderzoek wordt ingegaan op uitgekeerd dividend in grensoverschrijdende situaties. Dat betekent dat dit onderzoek zich richt op de situaties waarin de aandeelhouder en de vennootschap niet in dezelfde staat woonachtig of gevestigd zijn, maar waarbij wel één van beide in Nederland woonachtig of gevestigd is. Een aandeelhouder/natuurlijke persoon die in Nederland woonachtig is, is in Nederland onbeperkt binnenlands belastingplichtig voor de heffing van inkomstenbelasting. In de Wet IB 2001 wordt door middel van een drietal boxen een analytische inkomstenbelasting geheven. Afhankelijk van de specifieke situatie van de aandeelhouder/natuurlijke persoon en zijn aandelenbezit, kan het ontvangen dividend in elk van deze drie boxen worden belast. Een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijk persoon kan voor het door hem ontvangen dividend ook in Nederland in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijke persoon is dan beperkt belastingplichtig. Slechts indien en voor zover hij beschikt over Nederlands inkomen, zoals omschreven in hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001, is er sprake van belastingplicht in Nederland. Het door buitenlandse belastingplichtigen ontvangen dividend kan, afhankelijk van de specifieke situatie van de aandeelhouder/natuurlijke persoon en zijn aandelenbezit, op verschillende manieren onderdeel uitmaken van het Nederlands inkomen. Het uitgekeerde dividend is als winst veelal reeds op het niveau van de uitkerende vennootschap aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen geweest. Afhankelijk van de vestigingsplaats van de vennootschap en de plaats waar deze zijn activiteiten uitoefent, betreft dit Nederlandse en/of buitenlandse vennootschapsbelasting. Omdat zowel op niveau van de aandeelhouder, als op het niveau van de vennootschap over dezelfde winst belasting wordt geheven, spreken we van economisch dubbele belasting. Economisch dubbele belasting kan worden voorkomen of verzacht door op het niveau van de aandeelhouder en/of op het niveau van de vennootschap rekening te houden met de eerder verschuldigde vennootschapsbelasting, respectievelijk de later alsnog verschuldigde inkomstenbelasting. Daarnaast spelen de Nederlandse dividendbelasting en andere vergelijkbare buitenlandse bronheffingen op dividenduitkeringen een belangrijke rol bij de belastingheffing over dividend in grensoverschrijdende verhoudingen. Bij een uitkering van dividend is een in Nederland gevestigde vennootschap inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. De aandeelhouders zijn dividendbelastingplichtig. Dit betekent dat door de vennootschap ten laste van het uitgekeerde dividend een bedrag aan dividendbelasting wordt ingehouden. Indien de uitkerende vennootschap niet (fictief) in Nederland gevestigd is op het moment van de dividenduitkering, is er geen Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. Afhankelijk van de wetgeving van het land van vestiging van de vennootschap, is er wel buitenlandse bronheffing verschuldigd. De woonplaats van de aandeelhouder is in beginsel irrelevant voor de heffing van Nederlandse dividendbelasting. Indien een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijke persoon dividend ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap, zal de woonstaat van de aandeelhouder vermoedelijk over het ontvangen dividend (inkomsten)belasting willen heffen. Omdat dit dividend is uitgekeerd door een in Nederland gevestigde vennootschap, is eveneens in Nederland dividendbelasting verschuldigd. Een dergelijke samenloop van belastingheffing in de woonstaat en de bronstaat op het niveau van de aandeelhouder wordt ook wel juridisch dubbele belasting genoemd. Dezelfde juridische dubbele belasting
1
doet zich voor indien een in Nederland woonachtige aandeelhouder dividend ontvangt van een in het buitenland gevestigde vennootschap en door de vestigingsstaat van de vennootschap een bronbelasting op het door de vennootschap uitgekeerde dividend wordt ingehouden. Nederland heeft ter voorkoming van juridisch dubbele belasting met een aanzienlijk aantal staten bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting gesloten. In deze belastingverdragen wordt de heffingsbevoegdheid ten aanzien van de grensoverschrijdende dividendinkomsten verdeeld in een beperkt heffingsrecht toegekend aan de bronstaat en een volledig heffingsrecht toegekend aan de woonstaat. De woonstaat neemt daarnaast de verplichting op zich om bij de berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting een vermindering te verlenen voor de door de bronstaat ingehouden bronheffing. Deze vermindering ter voorkoming van juridisch dubbele belasting wordt door Nederland als woonstaat van de aandeelhouder/natuurlijke persoon in de verhouding met ontwikkelingslanden eenzijdig verleend onder toepassing van het Bvdb 2001. Mijn interesse voor de problematiek van de cumulatie van de belastingheffing over uitgekeerd dividend in grensoverschrijdende verhoudingen, (de voorkoming van) economisch dubbele belasting en (de voorkoming van) juridisch dubbele belasting en het Europese recht werd voor het eerst gewekt door het arrest van 23 november 2004 van het HvJ EVA in de zaak Fokus Bank.1 In dit arrest heeft het HvJ EVA beslist dat Noorwegen als bronstaat op grond van art. 40 EER (de vrijheid van kapitaalverkeer) in vennootschappelijke verhoudingen geen dividendbelasting mag inhouden van een dividend dat was uitgekeerd door een Noorse vennootschap aan een aandeelhouder/rechtspersoon feitelijk gevestigd te Duitsland. In Noorse binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen werd economisch dubbele belastingheffing op het niveau van de aandeelhouder geheel voorkomen. Noorwegen dient daarom volgens het HvJ EVA als bronstaat in grensoverschrijdende vennootschappelijke verhoudingen eveneens voorkoming van economisch dubbele belasting te verlenen. Het opmerkelijke aan deze zaak is dat het tussen Duitsland en Noorwegen overeengekomen bilaterale belastingverdrag aan Noorwegen het recht verleent om een bronbelasting van Duitse vennootschappen in te houden en het secundaire EG-recht, de moeder-dochterrichtlijn, niet van toepassing is omdat Noorwegen geen onderdeel uitmaakt van de Europese Unie. In de cumulatie van belastingheffing in aandeelhouder/vennootschapsverhoudingen, de voorkoming van economisch dubbele belasting en de voorkoming van juridisch dubbele belasting speelt het primaire Europese recht dus een bijzondere rol. In dit onderzoek wil ik deze rol van het Europese recht voor de toepassing van de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen nader uitdiepen. De belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen is met name interessant omdat de belastingheffing van dividendinkomsten in de verschillende boxen van de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965 op belangrijke onderdelen verschillend is vormgegeven.
1.2
Inleiding tot de probleemstelling
Per 1 januari 2001 is de Wet IB 2001 in werking getreden. Met de Wet IB 2001 is in Nederland een analytische inkomstenbelasting tot stand gekomen. De Wet IB 2001 bestaat uit drie boxen. In box 1 worden inkomsten uit werk en woning belast, in box 2 worden inkomsten uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen en in box 3 wordt ten slotte belasting geheven van (forfaitaire) inkomsten uit sparen en beleggen. Zoals een analytische inkomstenbelasting betaamt, wordt de grondslag in elk van de drie boxen verschillend bepaald en wordt deze grondslag bovendien tegen een verschillende tariefstructuur belast. Dividend wordt afhankelijk van de kwalificatie van de aandeelhouder, de toerekening aan de door de aandeelhouder verrichte werkzaamheden en de omvang van zijn aandelenbezit, in box 1, box 2 of box 3 in de heffing betrokken. In box 1 geldt nog onverkort het zogenoemde klassieke stelsel. Er wordt geen voorkoming van economisch dubbele belasting verleend voor dividend dat in box 1 in de heffing wordt betrokken. Naar hun aard zijn dividendinkomsten geen inkomsten uit werk en woning, maar inkomsten uit vermogen. Indien aandelen echter gebruikt worden in het kader van het „werk‟, zijnde een onderneming of een werkzaamheid (waaronder een lucratief belang), dan wordt het met de aandelen behaalde voordeel – en dus ook het ontvangen dividend – gezien als inkomsten uit „werk‟ en tegen het progressieve box 1-tarief belast. 1
HvJ EVA 23 november 2004, zaak E-1/04 (Fokus Bank), BNB 2005/168.
2
In box 2 worden de inkomsten uit aanmerkelijk belang belast. De doelstelling van box 2 is het creëren van een globaal evenwicht tussen de belastingheffing van de winst van een ondernemer met zijn onderneming in box 1 aan de ene kant en de belastingheffing van het door een directeur-grootaandeelhouder genoten voordeel, aangevuld met de belastingheffing van de winst van „zijn‟ vennootschap aan de andere kant. De verzachting van economisch dubbele belasting is het uitgangspunt in box 2, hetgeen met name tot uitdrukking is gebracht in het verlaagde proportionele tarief van 25%. Ten slotte is er nog box 3. In box 3 worden de inkomsten uit sparen en beleggen belast. Er is sprake van een robuuste heffing. Box 3 beoogt arbitrage met inkomsten uit vermogen uit te sluiten. Daarom is in box 3 niet het daadwerkelijke voordeel getrokken uit bepaalde bezittingen belast, maar wordt een forfaitair rendement tegen een proportioneel tarief van 30% in aanmerking genomen. Naast de heffing van inkomstenbelasting wordt van uitkeringen van dividend ook een dividendbelasting geheven. De Nederlandse dividendbelasting bedraagt 15% van de opbrengst, zoals gedefinieerd in art. 3 Wet DB 1965. Zowel ingezeten, als niet-ingezeten aandeelhouders zijn dividendbelastingplichtig wanneer zij een „opbrengst‟ ontvangen. Bij in Nederland binnenlands belastingplichtige aandeelhouders wordt de ingehouden dividendbelasting als voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting in aanmerking genomen. Deze voorheffing wordt volledig verrekend of gerestitueerd. Bij niet in Nederland woonachtige aandeelhouders is de dividendbelasting wat Nederland betreft eindheffing, behalve wanneer de ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van het (Nederlandse) verzamelinkomen van de aandeelhouder. In dat geval is de aandeelhouder buitenlands belastingplichtig in Nederland en vormt het dividend Nederlands inkomen. In de hierboven beschreven situaties is de belastingheffing in Nederland over uitgekeerd dividend aan natuurlijke personen verschillend. Het betreft dan niet alleen de heffing over dividendinkomsten van ingezeten aandeelhouders, maar ook de heffing over grensoverschrijdende dividendbetalingen, zowel inkomend als uitgaand. In een reeks van uitspraken heeft het HvJ EU in de afgelopen jaren geoordeeld over de verschillen in belastingheffing over dividend tussen ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders. Ook zijn de verschillen in belastingheffing over dividend ontvangen van ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen in deze jurisprudentie aan de orde geweest. In dit onderzoek wil ik de invloed van deze uitspraken van het HvJ EU op de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting en dividendbelasting nader bepalen.
1.3
Probleemstelling
Voor dit onderzoek heb ik de volgende centrale vraagstelling geformuleerd: Op welke wijze is de belastingheffing van (grensoverschrijdende) dividendinkomsten van natuurlijke personen in Nederland vormgegeven, is deze wijze van belastingheffing in het licht van de bilaterale verdeling van heffingsbevoegdheden onder het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht aanvaardbaar en zo niet, hoe kan het Nederlandse belastingstelsel worden aangepast ter voorkoming van strijdigheid met de bepalingen uit het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht? Voor de beantwoording van deze centrale vraagstelling heb ik de volgende subvragen geformuleerd: 1. 2.
3. 4.
Wat is de rechtsgrond voor de heffing van inkomstenbelasting en dividendbelasting van dividendinkomsten? Op welke wijze werden dividendinkomsten van natuurlijke personen in het verleden in Nederland in de heffing betrokken? Wat zijn de achterliggende redenen geweest om de heffingssystematiek aan te passen tot de systematiek die gebruikt wordt in de huidige Wet IB 2001? Op welke wijze wordt een natuurlijke persoon onder de huidige Wet IB 2001 en Wet DB 1965 in Nederland in de heffing betrokken wanneer hij in binnenlandse verhoudingen dividend ontvangt? Op welke wijze wordt een natuurlijke persoon in Nederland in de heffing betrokken wanneer hij in
3
5.
6. 7.
1.4
grensoverschrijdende verhoudingen dividend ontvangt? Het gaat daarbij zowel om de situatie dat de aandeelhouder niet in Nederland woonachtig is (outbound-dividend), als de situatie dat de uitkerende vennootschap niet in Nederland gevestigd is (inbound-dividend). Op welke wijze kan deze natuurlijke persoon aanspraak maken op voorkoming van juridisch dubbele belastingheffing? Wat is de invloed van de bepalingen uit het OESO-modelverdrag op de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten? Maakt Nederland bij de belastingheffing over dividendinkomsten van natuurlijke personen, Europeesrechtelijk gezien, een ongeoorloofd verschil tussen in Nederlandse verhoudingen uitgekeerd dividend en in grensoverschrijdende verhoudingen uitgekeerd dividend. Wat is bij deze beoordeling de invloed van de met de andere (lid)staten gesloten belastingverdragen? Op welke wijze worden dividendinkomsten in andere lidstaten van de Europese Unie in de heffing betrokken? Op welke wijze kan de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten worden aangepast aan de vereisten van het Europese recht en het internationale belastingrecht en eveneens in binnenlandse verhoudingen meer evenwichtig en eenvoudig worden vormgegeven?
Hoofdstukindeling
Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 ga ik in op de begrippen vennootschap, dividend en economisch dubbele belasting. Ik bespreek de rechtsgronden van de heffing van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Daarnaast bespreek ik in hoofdstuk 2 de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Bovendien beschrijf ik enkele (in het verleden gehanteerde) methoden ter voorkoming van economisch dubbele belasting en de achtergrond van deze methoden. In hoofdstuk 3 beschrijf ik de geschiedenis van de belastingheffing van uitgedeelde vennootschapswinsten in Nederland. Zowel de ontwikkelingen in de heffing van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting komen aan de orde. Ik ga daarbij eveneens in op (de wijze van) voorkoming van economisch dubbele belasting. In hoofdstuk 4 beschrijf ik de belastingheffing van dividendinkomsten onder de Wet IB 2001. Onder de Wet IB 2001 worden dividendinkomsten in elk van de drie boxen op een verschillende wijze belast. Ook wordt de techniek en achtergrond van de heffing van dividendbelasting van natuurlijke personen besproken. In dit hoofdstuk komt slechts de Nederlandse aandeelhouder-vennootschapsverhouding aan de orde. In hoofdstuk 5 volgt een beschrijving van de belastingheffing over dividendinkomsten in grensoverschrijdende aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen onder de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001. Per box wordt ingegaan op de inbound-situatie (Nederland als woonstaat van de dividendontvangende aandeelhouder) en de outbound-situatie (Nederland als bronstaat/vestigingsstaat van de uitdelende vennootschap). Er wordt uitgebreid stilgestaan bij het OMV en het daarbij behorende OESOcommentaar. In hoofdstuk 5 zal belastingheffing over dividendinkomsten in grensoverschrijdende aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen onder de Wet IB 2001 en Wet DB 1965 eveneens worden getoetst aan de bepalingen uit het OMV. De bepalingen uit de meeste door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen zijn afgeleid van de bepalingen uit het OMV. Indien de bepalingen uit de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965 niet verenigbaar zijn met de door Nederland gesloten belastingverdragen, kunnen deze bepalingen op grond van art. 94 GW niet worden toegepast. In hoofdstuk 6 en hoofdstuk 7 ga ik in op de ontwikkelingen rond de positieve en negatieve integratie vanuit de Europese Unie. In hoofdstuk 6 beschrijf ik de mogelijkheden tot positieve integratie van de belastingheffing van dividendinkomsten in Europa en de vooralsnog beperkte initiatieven van de Europese Commissie op dit vlak. In hoofdstuk 7 behandel ik de jurisprudentie van het HvJ EU op het gebied van de belastingheffing van dividendinkomsten. Het HvJ EU heeft de afgelopen 25 jaar verschillende arresten op dit vlak gewezen. In hoofdstuk 7 worden deze arresten gecategoriseerd, onder meer aan de hand van de vraag of er sprake is van een inbound- of een outboundsituatie en of er sprake is van voorkoming van economisch dubbele belasting of voorkoming van juridisch dubbele belasting. In hoofdstuk 8 volgt de toetsing van de bepalingen die zien op de belastingheffing van dividend uit de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 aan het Europese recht. Aan de hand van de analyse uit hoofdstuk 7 worden box 1, box 2 en box 3 in grensoverschrijdende aandeelhouder-
4
vennootschapsverhoudingen doorgelicht. In hoofdstuk 8 zal worden benoemd waar de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 een nadelige fiscale behandeling van grensoverschrijdende dividendinkomsten ten opzichte binnenlandse dividendinkomsten kent en onder welke omstandigheden deze nadeliger behandeling als een Europeesrechtelijke belemmering is aan te merken. In hoofdstuk 9 wordt op hoofdlijnen een beschrijving gegeven van de belastingheffing van dividendinkomsten van aandeelhouders/natuurlijke personen in de overige lidstaten van de Europese Unie. Ik ga daarbij zowel in op inbound- als outbounddividend en de verdeling van heffingsbevoegdheden in het bilaterale belastingverdrag tussen de betreffende lidstaat en Nederland. De beschrijving wordt afgerond met een overzicht. In hoofdstuk 10 wordt ten slotte een samenvatting van de bevindingen van het onderzoek gegeven. Daarna zal ik een aantal aanbevelingen doen voor de wijziging van de belastingheffing van dividendinkomsten in Nederland.
1.5
Methode van onderzoek
Voor dit onderzoek heb ik een aantal onderzoeksmethoden gebruikt. Ik heb een rechtshistorisch onderzoek uitgevoerd naar de totstandkoming en ontwikkeling van de belastingheffing in Nederland van (uitgedeelde) winst, zowel met betrekking tot de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting als de dividendbelasting. Ik heb een inventariserend onderzoek uitgevoerd naar wetgeving in formele en materiële zin, jurisprudentie, verdragenrecht en literatuur. Dit onderzoek ziet zowel op het nationale recht, het verdragenrecht als het Europese recht. Ook heb ik een inventariserend onderzoek uitgevoerd naar de belastingheffing van dividendinkomsten in de andere lidstaten van de Europese Unie. Ik heb de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten vervolgens getoetst aan het hogere verdragenrecht (zowel het Europese recht en als de bepalingen uit het OMV als basis van de meeste door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen). De effectiviteit en aanvaardbaarheid van de Nederlandse belastingheffing zijn beoordeeld. Ten slotte heeft een ontwerpend onderzoek plaatsgevonden. Naar aanleiding van de verkregen inzichten en de bestudering van de belastingheffing in de andere lidstaten wordt een aantal aanbevelingen gedaan tot wijziging van de Wet IB 2001, Wet DB 1965 en Bvdb 2001. Het onderzoek is afgesloten op 4 augustus 2010. Met nadien verschenen jurisprudentie, literatuur en wetgeving is geen rekening gehouden.
5
2
Dividend en economisch dubbele belastingheffing
2.1
Inleiding
Dividend kan worden gedefinieerd als de uitkering van winst(reserve) door een vennootschap aan haar aandeelhouder. Door de uitkering van dividend wordt de winst van een vennootschap overgemaakt aan haar aandeelhouder en vormt dit dividend voor deze aandeelhouder inkomen. In de meeste ontwikkelde landen wordt zowel de aandeelhouder als de vennootschap naar het genoten inkomen in de belastingheffing betrokken. De winst van de vennootschap wordt met een vennootschapsbelasting belast. De aan een aandeelhouder/natuurlijk persoon uitgekeerde winst wordt belast met een inkomstenbelasting. Deze dubbele belastingheffing over de uitgekeerde winst van een vennootschap wordt economisch dubbele belastingheffing genoemd. Dezelfde winst wordt bij twee verschillende subjecten in de belastingheffing betrokken. In dit hoofdstuk behandel ik de kenmerken van deze economisch dubbele belasting en de systemen ter voorkoming daarvan. Voor een goed begrip van deze economisch dubbele belastingheffing is het van belang om kennis te nemen van de plaats van de vennootschap en de aandeelhouder in het Nederlandse (belasting)recht. Ik zal daarom eerst ingaan op de positie van de vennootschap ten opzichte van haar aandeelhouder. Vervolgens zal ik de rechtsgronden van de belastingheffing van natuurlijke personen en de rechtsgronden van de belastingheffing van vennootschappen behandelen. Daarna zal ik ingaan op het verschijnsel economisch dubbele belasting en de systemen ter voorkoming van economisch dubbele belasting. In dit hoofdstuk beperk ik mij tot zuiver binnenlandse situaties.
2.2
De plaats van de vennootschap in het recht
Om de belastingheffing van winstuitkeringen van vennootschappen aan aandeelhouders te kunnen beoordelen, is het allereerst van belang om het begrip vennootschap te duiden.
2.2.1 Duiding van het begrip vennootschap Een vennootschap is van oorsprong te kenmerken als een overeenkomst waarbij twee of meer personen (de vennoten of aandeelhouders) zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen. Deze gemeenschap zal veelal gericht zijn op het gezamenlijk drijven van een onderneming of een andere op voordeel gerichte economische activiteit. Door de verzameling van kapitaal van verschillende personen is het mogelijk om risicovolle of kapitaalintensieve activiteiten uit te voeren, die voor een enkele persoon niet of nauwelijks realiseerbaar zouden zijn. Een vroeg Nederlands voorbeeld van een dergelijke vorm van economische samenwerking is de Verenigde Oost-Indische Compagnie.2 In het huidige Nederlandse civiele recht zijn er meerdere vennootschapsvormen te onderkennen. Er zijn onder meer commanditaire vennootschappen, vennootschappen onder firma, maatschappen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen. Deze vennootschapsvormen verschillen van elkaar, onder meer op het gebied van aansprakelijkheid en zeggenschap van de kapitaalverstrekkers. In dit onderzoek behandel ik slechts de vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal: de naamloze vennootschap en besloten vennootschap. De maatschap, vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap laat ik buiten beschouwing. Een naamloze vennootschap is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Een besloten vennootschap is eveneens een rechtspersoon met in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal.3 Anders dan bij de naamloze vennootschap, zijn de aandelen in een besloten vennootschap niet vrij overdraagbaar en worden er geen aandeelbewijzen uitgereikt. De naamloze 2
Paul Fentrop, Ondernemingen en hun aandeelhouders sinds de VOC, Corporatie governance 1602-2002, blz. 55-68, Amsterdam: Prometheus, 2002. Volgens Fentrop hadden ondernemingen/vennootschappen voor de VOC een beperkte, van te voren afgesproken, levensduur. De VOC had, vanwege de strategische keuze voor een blijvende aanwezigheid in de Oost, een grotere en langduriger kapitaalbehoefte dan in die tijd gebruikelijk was. 3 De rechtsvorm besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is met ingang van 29 juli 1971 ingevoerd.
6
vennootschap en de besloten vennootschap verschillen op meerdere onderdelen van elkaar. Deze verschillen zijn echter niet wezenlijk van belang voor de heffing van inkomstenbelasting over uitgekeerde winst. Ik merk deze beide vennootschapsvormen daarom aan als „vennootschap‟.
2.2.2 Oprichting van een vennootschap Een vennootschap ontstaat door oprichting bij notariële akte. Volgens Van Schilfgaarde leggen de oprichters van een vennootschap in deze notariële akte een vierledige verklaring af, namelijk: – – – –
de wil om een vennootschap op te richten; dat deze vennootschap geregeerd zal worden door de in de notariële akte opgenomen statuten; dat de oprichters als aandeelhouder voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap deelnemen; dat een of meer personen als bestuurder benoemd wordt. 4
Met de oprichting van een vennootschap wordt dus door de wil van de aandeelhouders een afzonderlijke organisatie gecreëerd. Deze organisatie wordt door deze aandeelhouders voorzien van kapitaal, een aantal vastgelegde afspraken en een bestuur. Ook bepalen de aandeelhouders bij de oprichting de naam van de vennootschap, waar zij haar zetel heeft en wat haar doel is. Dit alles wordt vastgelegd in de statuten van de vennootschap. Het belangrijkste kenmerk van een vennootschap is de rechtspersoonlijkheid, die haar op grond van art. 2:3 BW wordt verleend.
2.2.3 Rechtspersoonlijkheid van vennootschappen Vennootschappen bezitten rechtspersoonlijkheid. Dit betekent dat een vennootschap voor de toepassing van het vermogensrecht in Nederland met een natuurlijke persoon gelijkgesteld wordt.5 Rechtspersoonlijkheid is overigens niet exclusief voorbehouden aan vennootschappen. Ook andere organisaties zoals de Staat, gemeenten, kerkgenootschappen en verenigingen bezitten rechtspersoonlijkheid. Door de vermogensrechtelijke gelijkstelling met natuurlijke personen kunnen vennootschappen zelfstandig verbintenissen aangaan en goederen bezitten. Het vermogen van een vennootschap vormt een afgescheiden vermogen van het vermogen van haar aandeelhouders. Een aandeelhouder is dan ook niet aansprakelijk voor de verbintenissen en de goederen van de vennootschap. De aandeelhouder is slechts gehouden in de verliezen van de vennootschap bij te dragen tot het bedrag dat op zijn aandeel in het kapitaal van de vennootschap gestort moet worden.6 De rechtspersoonlijkheid heeft ook tot gevolg dat het bestaan van de vennootschap niet afhankelijk is van (het welbevinden van) zijn aandeelhouder. Indien een aandeelhouder overlijdt of zijn aandelen van de hand doet, betekent dit niet dat de vennootschap tenietgaat. De aandelen van de vennootschap zullen overgaan naar de erfgenamen van de overleden aandeelhouder of een koper. De wisseling van aandeelhouders heeft evenmin gevolgen voor het vermogen van de vennootschap. De aandeelhouder en de vennootschap zijn juridisch twee verschillende personen. 2.2.3.1 De reden voor het bestaan van rechtspersoonlijkheid Volgens Asser-Maeijer is de reden voor het bestaan van rechtspersoonlijkheid dat natuurlijke personen in het privaatrechtelijke verkeer de behoefte hebben om zich in groepen te kunnen verenigen. 7 Indien aan een groep natuurlijke personen een eigendomsrecht of een ander recht wordt toegekend alsof er sprake is van één persoon, dan verschijnt deze groep voor het recht als een nieuw subject. De toegevoegde waarde van een dergelijk (gezamenlijk) rechtssubject is dat de groep individuen aan het rechtsverkeer kan deelnemen, zonder dat het bestaande recht gewijzigd hoeft te worden. 2.2.3.2 De ontwikkeling van rechtspersoonlijkheid Ervan uitgaande dat rechtspersoonlijkheid gelegen is in de civielrechtelijke erkenning van – dan wel creatie van de mogelijkheid tot – bepaalde vormen van samenwerking tussen (natuurlijke) personen, werd in het 4
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 17, Deventer: Kluwer 2009 (vijftiende druk). Art. 2:5 BW. Deze gelijkstelling vindt niet plaats indien uit de wet het tegendeel voortvloeit. 6 Zie art. 2:64, lid 1, BW en art. 2:175, lid 1, BW. 7 Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel II De rechtspersoon, hoofdstuk I, aant. 15. 5
7
verleden de eis gesteld dat een vennootschap ten minste door twee personen moest worden opgericht. Het Nederlandse civiele recht heeft zich in de afgelopen eeuw echter zodanig ontwikkeld dat een vennootschap ook kan worden opgericht door één oprichter.8 Ook in het Europese secundaire recht is de mogelijkheid tot oprichting van een vennootschap door één oprichter erkend. Deze mogelijkheid is vastgelegd in de Twaalfde Richtlijn.9 Het bestaan van vennootschappen kan daarom niet slechts worden verklaard vanuit de samenwerkingsgedachte. Een vennootschap kan ook als doelvermogen van de aandeelhouder(s) worden gezien. Een doelvermogen kan worden gedefinieerd als een voor een bepaald doel gecreëerd afgescheiden vermogen. De nadruk komt dan erg sterk te liggen op één van de belangrijkste gevolgen van de rechtspersoonlijkheid, namelijk de scheiding tussen het vermogen van de vennootschap en het vermogen van de aandeelhouder. In de considerans van de Twaalfde Richtlijn wordt de eenpersoonsvennootschap dan ook aangemerkt als rechtsinstrument waardoor de aansprakelijkheid van individuele ondernemers beperkt kan worden. Volgens Boschma is de Twaalfde Richtlijn onderdeel van het gemeenschapsbeleid om de oprichting en de ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen aan te moedigen en daarmee de economische bedrijvigheid in de Gemeenschap te vergroten.10 Ook Huizink legt het verband tussen de ontwikkeling en instandhouding van een moderne industriële samenleving en de uitsluiting van de persoonlijke aansprakelijkheid van aandeelhouders voor de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap. 11
2.2.4 Theorieën over rechtspersoonlijkheid In het verleden is getracht om rechtspersoonlijkheid van vennootschappen met een sluitende civielrechtelijke theorie te verklaren. In deze theorieën werd een rechtspersoon afgezet tegen een natuurlijke persoon. Van de verschillende civielrechtelijke theorieën zijn de fictietheorie, de realiteitstheorie en de leer van de juridische realiteit het meest aangehaald. Ik zal deze theorieën hierna behandelen. 2.2.4.1 Fictietheorie De fictietheorie gaat ervan uit dat een natuurlijke persoon de enige reëel bestaande persoon is. Een rechtspersoon wordt door het verlenen van rechtspersoonlijkheid bij fictie gelijk gesteld met een natuurlijke persoon. Rechtspersoonlijkheid van vennootschappen is in deze theorie een creatie of vondst van het recht.12 Naar mijn mening is deze theorie goed te verdedigen in het volgende voorbeeld. Voorbeeld De heer X bezit alle aandelen van Houdstermaatschappij X BV en is eveneens de enige bestuurder. Houdstermaatschappij X BV is een zogenoemde „kale‟ houdstermaatschappij, zij bezit niets anders dan de aandelen in X Werkmaatschappij BV. In feite is Houdstermaatschappij X BV door de bestuursmacht en het aandelenbezit van de heer X een juridisch gedachtespinsel. Materieel bezien heeft de heer X de volledige beschikkingsmacht over de aandelen in X Werkmaatschappij BV. Door de rechtspersoonlijkheid van Houdstermaatschappij X BV wordt deze bij fictie gelijkgesteld met een natuurlijke persoon en daarmee geacht het bezit en de beschikkingsmacht over X Werkmaatschappij BV te hebben. Houdstermaatschappij X BV wordt door deze fictie als een zelfstandig rechtssubject aangemerkt, zowel ten opzichte van X Werkmaatschappij BV, als ten opzichte van haar aandeelhouder de heer X.
8
Wet van 16 mei 1986, Stb. 275. Zie ook Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel III De naamloze en de besloten vennootschap, hoofdstuk II, par. 1, aant. 49: In feite waren éénpersoonsvennootschappen al voor de wetswijziging gemeengoed. Door een stroman bij de oprichting te betrekken kon betrekkelijk eenvoudig een éénpersoonsvennootschap worden gecreëerd. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 4 februari 1925, NJ 1925/445 en 10 april 1936, NJ 1936/970 het rechtsgeldige bestaan van een eenpersoonsvennootschap bevestigd. 9 Twaalfde Richtlijn 89/667/EEG van de Raad van 21 december 1989 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Pb EG L 395 van 30 december 1999. 10 H.E. Boschma, De Eenpersoons-BV: een rechtsvergelijkend onderzoek, blz. 13, Deventer: Kluwer 1997. 11 J.B. Huizink, De Groene Serie Privaatrecht, Rechtspersonen, Boek 2 BW, Titel 4, art. 64, aant. 5. 12 Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel II De rechtspersoon, hoofdstuk I, aant. 1.
8
Deze fictietheorie wordt niet algemeen onderschreven.13 Met name in die gevallen waarin een rechtspersoon materieel een zelfstandig bestaan leidt, kan worden gesteld dat zij bepaald geen fictie is. Het zelfstandig bestaan van rechtspersonen wordt benadrukt in de realiteitstheorie. 2.2.4.2 Realiteitstheorie De aanhangers van de realiteitstheorie gaan ervan uit dat een rechtspersoon, net als een natuurlijke persoon een eigen bestaan heeft.14 De rechtspersoon is een bestaand wezen dat, net als de mens, aan het rechtsverkeer deelneemt. In deze theorie wordt rechtspersoonlijkheid niet verleend door het recht, maar dient het recht de rechtspersoon vanwege haar realiteit te erkennen. Deze theorie wordt met name verdedigd in die gevallen waarin de vennootschap een groot aantal aandeelhouders heeft, zelf een onderneming drijft en een van de aandeelhouders onafhankelijk bestuur heeft. Bij dergelijke vennootschappen heeft een individuele aandeelhouder weinig invloed op de gang van zaken. Niet alleen juridisch, maar ook materieel zijn de vennootschap en de aandeelhouder als afzonderlijke subjecten aan te merken. De belangen van de vennootschap komen in dergelijke gevallen niet noodzakelijk overeen met de belangen van de aandeelhouder. Te denken valt bijvoorbeeld aan de wens van het bestuur van de vennootschap tot herinvestering van de behaalde winst tegenover de wens van de aandeelhouder tot het uitkeren van deze winst. Ter ondersteuning van de realiteitstheorie wordt in de literatuur vaak verwezen naar beursgenoteerde vennootschappen. Snel heeft in zijn dissertatie als voorbeeld gewezen op Albert Heijn NV. Volgens Snel is de rechtspersoon Albert Heijn NV geen fictie, maar voor haar klanten een realiteit waarmee ze te maken hebben bij het boodschappen doen. 15 Ik vraag mij af of de toepassing van de realiteitstheorie in dit geval wel juist is. Niet de rechtspersoon Albert Heijn NV is in dit geval de realiteit, maar de materiële onderneming (de supermarkt) of de merknaam. In mijn optiek zal het de klanten van de supermarkt niet uitmaken of zij de boodschappen afnemen van Albert Heijn NV, de in Albert Heijn NV verenigde aandeelhouders of bijvoorbeeld Albert Heijn Arnhem BV, zolang zij maar kunnen winkelen bij een materiële onderneming met de merknaam Albert Heijn. 2.2.4.3 Leer van de juridische realiteit Over het algemeen wordt in de civielrechtelijke literatuur de leer van de juridische realiteit onderschreven.16 Volgens deze leer kan er geen verklaring voor de rechtspersoonlijkheid van vennootschappen worden gegeven, behalve dan dat het recht deze rechtspersoon als rechtssubject erkent. Volgens deze theorie geldt hetzelfde voor natuurlijke personen. Natuurlijke personen zijn ook slechts rechtssubject omdat zij door het recht worden erkend. Door aanhangers van deze theorie wordt verwezen naar het Romeinse recht, waarin slaven weliswaar natuurlijke personen zijn, maar geen rechtssubject. In dat opzicht verschilt de leer van de juridische realiteit van de fictieleer, die ervan uitgaat dat natuurlijke personen altijd rechtssubject zijn. Naar mijn mening is deze theorie niet echt houdbaar. Het niet erkennen van een natuurlijke persoon als rechtssubject is naar hedendaagse maatstaven niet acceptabel. Dat geldt echter niet noodzakelijk ook voor de juridische erkenning van economische samenwerkingsverbanden van personen of doelvermogens. Er zijn immers voldoende economische samenwerkingsverbanden of doelvermogens die niet als persoon voor het recht erkend worden, sterker nog waarbij het zelfs voor de kapitaalverstrekkers niet wenselijk is dat deze als rechtspersoon optreden. 2.2.4.4 Beoordeling civielrechtelijke theorieën De hiervoor genoemde theorieën over rechtspersoonlijkheid zijn naar mijn mening verworden tot doelredeneringen. Vanwege de in par. 2.2.3.2. aangehaalde wens tot economische groei, wordt het gebruik 13
Zie echter P.G.H. Albert in zijn oratie Fictie en werkelijkheid in het belastingrecht, blz. 11, Amersfoort: Sdu fiscale en financiële uitgevers 2006. 14 F.J.W. Löwensteijn, De rechtspersoon in het civiele recht, Fiscaal en Privaatrecht rond rechtspersonen, blz. 261, Amsterdam: N.V. Uitgeverij FED/Fantasie en durf 1957. 15 F.P.J. Snel, Van moeders en dochters, blz. 39, Amersfoort: SDU financiële en fiscale uitgevers 2005. 16 J.B. Huizink, De Groene Serie Privaatrecht, Artikelsgewijs commentaar op art. 3, aant. 4; F.J.W. Löwensteijn, De rechtspersoon in het civiele recht, Fiscaal en Privaatrecht rond rechtspersonen, blz. 261, Amsterdam: N.V. Uitgeverij FED/Fantasie en durf 1957.
9
van het middel rechtspersoon door de overheid zowel toegestaan in de situatie dat er sprake is van een reële onafhankelijke verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouder, als ook in de situatie dat de vennootschap in feite een verlengstuk is van haar aandeelhouder. Rechtspersoonlijkheid is naar mijn mening meer een kwestie van een maatschappelijke wens tot het creëren of het in stand houden van een afzonderlijk rechtssubject voor (eventueel samenwerkende) natuurlijke personen, dan een verschijnsel dat verklaard kan worden aan de hand van een juridisch sluitende theorie. Een vennootschap is een juridisch vehikel dat een reëel economisch en onafhankelijk bestaan kan, maar niet hoeft te hebben. Een vennootschap kan in feite naar behoefte in juridische structuren worden gebruikt.
2.2.5 De positie van de aandeelhouder In de vorige paragrafen ben ik ingegaan op de plaats van de vennootschap in het recht. Met de positie van de vennootschap ten opzichte van de aandeelhouder heb ik in feite ook de positie van de aandeelhouder ten opzichte van de vennootschap besproken. In deze paragraaf zal ik nog kort ingaan op de zeggenschap van de aandeelhouders over de vennootschap en de verdeling van de door de vennootschap gemaakte winst over de aandeelhouders. 2.2.5.1 De zeggenschap van aandeelhouders In het Nederlandse civiele recht is de zeggenschap over de gang van zaken in een vennootschap in hoofdlijnen verdeeld tussen de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en eventueel een raad van commissarissen. Naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen hebben daarom ten minste een dualistische structuur.17 De aandeelhoudersfunctie is gescheiden van de bestuursfunctie. Deze scheiding geeft continuïteitsvoordeel, aangezien bij aandeelhouderswisselingen het bestuur niet vervangen hoeft te worden. Overigens neemt de scheiding van deze beide functies niet weg dat een aandeelhouder ook bestuurder kan zijn van de vennootschap waarin hij aandelen houdt. De aandeelhouders oefenen hun zeggenschap uit in de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft, binnen door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. 18 In Boek 2 BW zijn enkele kernbevoegdheden dwingendrechtelijk toegekend aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Het betreft onder meer de bevoegdheid (een gedeelte van) de bestuurders en commissarissen te benoemen, te schorsen en te ontslaan, de bevoegdheid tot wijziging van de statuten, de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening en de bevoegdheid tot ontbinding, omzetting, fusie of splitsing. 19 Iedere aandeelhouder heeft in deze algemene vergadering van aandeelhouders tenminste één stem. Bij meerdere aandeelhouders is evenredigheid het uitgangspunt bij de verdeling van stemrechten. 20 Aandeelhouders die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden hebben in beginsel een overeenkomstig stemrecht. Het bestuur van een vennootschap is belast met de dagelijkse leiding en vertegenwoordigt de vennootschap. Het bestuur dient er bovendien voor te zorgen dat de doelen van de vennootschap worden nagestreefd. Binnen de door de wet en de statuten aangegeven taak is het bestuur zelfstandig bevoegd. De algemene vergadering van aandeelhouders kan het bestuur voor de uitoefening van haar bevoegdheden in beginsel geen concrete instructies geven. Op grond van departementale richtlijnen kan in de statuten wel worden bepaald dat het bestuur zich moet houden aan de aanwijzingen (algemene lijnen) van een orgaan van de vennootschap op het gebied van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. 21 Een vennootschap kan ook een raad van commissarissen hebben. Bij grote vennootschappen is een raad van commissarissen voorgeschreven. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur van de vennootschap, maar kan ook bijzondere taken hebben, zoals het ontslaan van bestuurders.
17
Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel III De naamloze en de besloten vennootschap, hoofdstuk I, par. 2, aant. 15. 18 Art. 2:107, lid 1, BW en art. 2:217, lid 1, BW 19 Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel III De naamloze en de besloten vennootschap, hoofdstuk V, par. 1, aant. 255. Deze dwingendrechtelijke toekenning van bevoegdheden is voor structuurvennootschappen anders geregeld. 20 Art. 2.118, lid 1, BW en art. 2:228, lid 1, BW 21 Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, deel III De naamloze en de besloten vennootschap, hoofdstuk VI, par. 2, aant. 299-300
10
Bij kleine vennootschappen, zoals houdster- en familievennootschappen, zal de aandeelhouder veelal participeren in het bestuur, dan wel zelf de enige bestuurder zijn. Dergelijke vennootschappen hebben veelal geen raad van commissarissen, zodat de aandeelhouder/bestuurder de volledige zeggenschap heeft over het vermogen van de vennootschap en materieel gelijk te stellen is met een ondernemer die zijn onderneming voor eigen rekening en risico drijft. Bij grote vennootschappen, zoals beursgenoteerde vennootschappen, is dit anders. Het bestuur van de vennootschap wordt gevormd door professionele bestuurders, op wie een raad van commissarissen toezicht houdt. De invloed van een individuele aandeelhouder met een paar aandelen in het kapitaal van een vennootschap op de feitelijke gang van zaken binnen die vennootschap is nagenoeg nihil. De aandeelhouder fungeert in dit geval meer als kapitaalverschaffer/belegger, dan materieel als ondernemer. 2.2.5.2 Winstverdeling van de vennootschap over de aandeelhouders Ten slotte wil ik nog stilstaan bij de civielrechtelijke aspecten van de winstverdeling van de vennootschap over de aandeelhouders. Ik zal daarbij eerst ingaan op de definitie van het begrip winst, daarna ga ik in op de verdeling daarvan. 2.2.5.2.1 Winstbepaling van een vennootschap Op grond van art. 2:105, lid 1, BW en art. 2:216, lid 1, BW komt de door een vennootschap gemaakte winst ten goede aan haar aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. De vraag is wat civielrechtelijk onder het begrip „winst‟ wordt verstaan. Uit het tweede lid van art. 2:105 BW en art. 2:216 BW maak ik op dat voor de bepaling van de uit te keren winst van een vennootschap de resultante van een vermogensvergelijking relevant is. Een vennootschap kan immers slechts uitkeringen van winst doen aan haar aandeelhouders voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal en de reserves die volgens wet of de statuten moeten worden aangehouden. De uitkering van winst aan de aandeelhouders is dus niet afhankelijk van de jaarwinst, maar van de winst die bij de vennootschap gedurende een reeks van jaren is aangegroeid. De vaststelling van de (fiscale) jaarwinst is voor de civielrechtelijke uitkering van winst volstrekt irrelevant. De balans en de verlies- en winstrekening vormen samen de jaarrekening van een vennootschap. Op grond van art. 2:362 BW dient de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van de vennootschap. Kernwoorden daarbij zijn getrouw, duidelijk en stelselmatig. De op civielrechtelijke gronden bepaalde winst van een vennootschap is dan vaak niet hetzelfde als de fiscale winst van de vennootschap. De fiscale winst is de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting. Uit de civielrechtelijk bepaalde winst wordt het uit te keren dividend bepaald. Voorbeeld Vennootschap X BV bezit op 1 januari 2010 een pand met een boekwaarde van € 100.000 (zowel voor civielrechtelijke als fiscale winstbepaling) en een gestort kapitaal van € 100.000. De aandeelhouder is de heer A. X BV heeft op 1 december 2010 het pand verkocht voor € 200.000. Fiscaal vormt X BV een herinvesteringsreserve voor de behaalde boekwinst. Op 31 december 2011 koopt X BV een vervangend pand van €500.000. De aanvullend benodigde liquiditeiten (€ 300.000) worden geleend van een bank. Civielrechtelijk bedraagt het eindvermogen € 200.000. De civielrechtelijk vastgestelde winst bedraagt € 100.000. X BV heeft daarmee de mogelijkheid om dividend uit te keren aan haar aandeelhouders voor een bedrag van € 100.000. De aanschaf van het vervangende pand heeft geen invloed op het vermogen van X BV. Eind 2011 bedraagt het vermogen € 200.000 Fiscaal bedraagt het vermogen per einde 2010 eveneens € 200.000 (€ 100.000 eigen vermogen en € 100.000 herinvesteringsreserve). De fiscale winst bedraagt echter nihil omdat er een herinvesteringsreserve gevormd is. Bij de aanschaf van het pand kan de herinvesteringsreserve worden afgeboekt op de aanschafwaarde van het pand. Het fiscale vermogen bedraagt eind 2011 € 100.000. Het gebruik van de herinvesteringsreserve leidt niet tot een resultaat. Er is wederom sprake van een resultaat van € 0. Fiscaal is de behaalde boekwinst op het pand dus niet belast. Wel is er fiscaal sprake van een lagere afschrijvingsbasis op het vervangende pand dan voor de civielrechtelijke winstbepaling. Hierdoor zal de fiscale winst in de jaren na 2011 jaarlijks hoger vastgesteld worden dan de civielrechtelijk bepaalde
11
winst. Uit dit voorbeeld blijkt ook dat de winst die civielrechtelijk voor uitkering beschikbaar is, nog niet noodzakelijk in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken is geweest.
2.2.5.2.2 Verdeling van de winst De uitkering van winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. 22 Dit betekent echter niet dat de winst van de vennootschap na vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders automatisch op de bankrekening van de aandeelhouders verschijnt.23 In de statuten van de meeste Nederlandse vennootschappen is een bepaling opgenomen dat de winst van de vennootschap – na de vaststelling ervan – ter beschikking staat aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering van aandeelhouders dient bij het beschikken over deze winst een keuze te maken tussen de uitkering van deze winst of reservering van deze winst, dan wel een combinatie van beide. Indien besloten wordt tot uitkering van de gemaakte winst, hebben aandeelhouders die zich in een vergelijkbare positie bevinden recht op een evenredig aandeel in de winst. 24 Dividenduitkeringen kunnen ook verkapt plaatsvinden. In dat geval doet de vennootschap haar aandeelhouder in die hoedanigheid een voordeel toekomen onder een andere titel dan de openlijke uitkering van dividend. Er is dan ook veelal geen expliciet besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders opgesteld. Als voorbeeld valt te denken aan een vennootschap die aan haar aandeelhouder een lening zonder rente verstrekt of een vennootschap die goederen tegen een te lage prijs aan haar aandeelhouder verkoopt. Het kenmerk van deze verkapte uitkeringen is dat tussen de aandeelhouder(s) en de vennootschap voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van de voorwaarden die tussen zakelijk handelende derde partijen overeengekomen zouden zijn, waarbij het nadeel van dit onzakelijke handelen voor rekening van de vennootschap komt en het voordeel toekomt aan de aandeelhouder. Dergelijke bevoordelingen doen zich met name voor bij vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders, waarbij de bestuursfunctie en aandeelhoudersfunctie zich in één hand of gelieerde kring bevinden. De Hoge Raad heeft op 1 oktober 1997 een arrest gewezen over de samenloop van de verkapte uitkering van winst en de hiervoor genoemde kapitaalbeschermingsregels van art 2:105, lid 2, BW en art. 2:216, lid 2, BW.25 In deze zaak werd een verkapte bevoordeling door een vennootschap van haar directeur/enige aandeelhouder (een lening zonder rente) teruggedraaid door de algemene vergadering van aandeelhouders. De aandeelhouder betaalde het genoten voordeel aan de vennootschap terug en wenste deze terugbetaling als negatief inkomen aan te merken.26 Volgens de Hoge Raad kon deze terugbetaling van het genoten voordeel niet als negatief inkomen worden aangemerkt, omdat art. 2:216, lid 2, BW niet ziet op deze verkapte uitkeringen van winst. In dit specifieke geval is er sprake van een uitdeling van toekomstige winst, die reeds in het vermogen van de BV besloten ligt. De vordering op de aandeelhouder zou immers tot winst voor de vennootschap moeten leiden. Omdat het in dit geval een onttrekking van een nog te ontvangen voordeel betreft, is de onttrekking niet in strijd met de kapitaalbeschermingsregels en vloeit de terugbetaling niet voort uit een wettelijke verplichting. Bij verkapte dividenduitkeringen die wel ten laste van het vermogen van een vennootschap komen, bijvoorbeeld de overdracht van een bedrijfsmiddel met een positieve boek- en marktwaarde om niet, kan mijns inziens wel in strijd met de kapitaalbeschermingsregels van art 2:105, lid 2, BW en art. 2:216, lid 2, BW worden gehandeld.
2.2.6 Samenvatting Een vennootschap is van oorsprong een juridische creatie voor de samenwerking van personen. Met dit juridische vehikel kunnen de samenwerkende personen als één persoon in rechte optreden. Door de toegekende rechtspersoonlijkheid bezit een vennootschap een afgescheiden vermogen van het vermogen van de aandeelhouders. De aandeelhouders zijn daarom in beginsel niet aansprakelijk voor de verbintenissen en de goederen van de vennootschap. De beperking van de aansprakelijkheid van aandeelhouders heeft tot gevolg gehad dat vennootschappen zich steeds meer ontwikkeld hebben tot een 22
Art. 2:105, lid 3, BW en art. 2:216, lid 3, BW. Op grond van het vierde lid van dezelfde artikelen kan ook een interim-dividend worden toegekend. 23 B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, blz. 59, Kluwer: Deventer 2003. 24 Art. 2:92, lid 1, BW en Art. 2:201, lid 1, BW. 25 Hoge Raad 1 oktober 1997, nr. 31 154, BNB 1997/401. 26 Uit het arrest Hoge Raad 20 januari 1988, nr. 24 304, BNB 1988/122 blijkt dat een negatief dividend in aanmerking genomen kan worden indien en voorzover er op grond van art. 2.216, lid 2, BW een verplichting tot terugbetaling bestaat..
12
afgezonderd doelvermogen, waarbij de uitsluiting van aansprakelijkheid voor het vermogen van de vennootschap vooropstaat. Het opvallende is dat een dergelijk afgezonderd doelvermogen – binnen het Nederlandse civiele recht – door de wil van haar aandeelhouder(s) opgezet kan worden. Het samenwerkingsmotief hoeft niet noodzakelijk aanwezig te zijn, aangezien een vennootschap ook door één aandeelhouder kan worden opgericht. Een vennootschap is verworden tot een juridisch instrument in handen van aandeelhouders. Vanwege het feit dat het gebruik van vennootschappen de algemene economische ontwikkeling bevordert, stuit de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouders niet op maatschappelijke bezwaren. De winst die een vennootschap maakt kan aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. Deze winst verlaat het vermogen van de vennootschap en verhoogt het vermogen van de aandeelhouders. De voor uitkering beschikbare winst wordt berekend door het eigen vermogen aan het einde van het jaar te verminderen met het gestorte en opgevraagde kapitaal en de wettelijke en statutaire reserves. Deze voor uitkering beschikbare winst is niet noodzakelijk al een keer met vennootschapsbelasting belast geweest. De verschillen tussen de commerciële winstbepaling en fiscale winstbepaling zijn daar debet aan.
2.3 De rechtsgrond van de belastingheffing van de vennootschap en haar aandeelhouders In de volgende paragrafen zal ik ingaan op de rechtsgronden en de functie van de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van vennootschapsbelasting. Waarom wordt er vennootschapsbelasting geheven over de winst van een vennootschap en waarom wordt er inkomstenbelasting geheven over de uitdeling van winst door de vennootschap aan haar aandeelhouders? De rechtsgrond van belastingheffing is erg belangrijk, aangezien de overheid met deze belastingen een gedeelte van het eigendom van belastingplichtigen afneemt. De rechtvaardiging van belastingheffing wordt nog belangrijker op het moment dat er (mogelijk) sprake is van (economisch) dubbele belastingheffing. 27 Belastingheffing heeft allereerst een budgettaire functie. Met de opbrengsten van belastingen worden de uitgaven van de overheid bekostigd. De belangrijkste functie voor de heffing van belastingen is daarmee gegeven. Door de heffing van belastingen worden de uitgaven van de Nederlandse overheid verdeeld over de personen die in Nederland woonachtig zijn of in Nederland bepaalde (rechts)handelingen verrichten. De verdeling van de belastingdruk over deze personen is daarmee echter nog niet bepaald. De verdeling van de belastingdruk dient rechtvaardig te geschieden. Zonder een rechtvaardige verdeling zou willekeur kunnen ontstaan. Willekeur – of de perceptie daarvan – is een bedreiging voor de bereidheid van belastingplichtigen om daadwerkelijk belasting te betalen. 28 Voor de heffing van belastingen zijn daarom verschillende verdelingsbeginselen geformuleerd, waaronder het draagkrachtbeginsel, het profijtbeginsel en het beginsel van de bevoorrechte verkrijging. 29 Onder het draagkrachtbeginsel wordt de belastingdruk verdeeld naar ieders „ability to pay‟ of wel vermogen om bij te dragen.30 Onder het profijtbeginsel wordt de belastingdruk verdeeld in die mate waarin een ieder het genot heeft van de diensten van de overheid. Er is dan sprake van een directe band tussen de prestatie van de overheid en de afdracht van belastingen. Het beginsel van de bevoorrechte verkrijging wordt ook wel het buitenkansbeginsel genoemd. Indien als gevolg van een buitenkans of een bevoorrechte positie een voordeel wordt verkregen, dan mag een speciale belasting over dit voordeel worden geheven. Ik zal deze beginselen in de volgende paragrafen nader uitwerken. 27
H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, blz. 87, Deventer: Kluwer 1992 (zevende druk) geeft een nogal cynische analyse van rechtgronden en de heffing van belastingen. Volgens Hofstra is er geen terrein waar overwegingen van naakt eigenbelang en gerechtigheidseisen tot een onontwarbaar kluwen dooreengestrengeld zijn. Er is geen onderdeel van het rechtsgebied waarbij zo vernuftig met gekunstelde rechtsgronden het feitelijk ongerechtvaardigde wordt verdedigd als het belastingrecht. 28 P.A. Harris, Corporate/shareholder income taxation and allocating taxing rights between countries: a comparison of imputation systems, blz. 10, Amsterdam: IBFD Publications 1996. 29 W.J. De Langen, Grondbeginselen van het Nederlandse Belastingrecht, Alphen aan de Rijn: N. Samsom, 1958. 30 H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, blz. 11, Deventer: Kluwer 1998 (vijfde druk).
13
Een tweede functie van belastingheffing is de instrumentele functie. De heffing van belastingen kan ook worden gebruikt om beleidsdoelen van de overheid te stimuleren, zoals de vergroting van de welvaart van de bevolking, de verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat of de vermindering van het gebruik van schadelijke producten zoals alcohol en tabak. Deze tweede functie is meer politiek bepaald dan de eerste functie, hoewel de omvang van de overheidsuitgaven en daarmee de hoogte van de te verdelen belastingdruk eveneens een politieke keuze is. Eén van de beginselen waarin deze instrumentele functie tot uitdrukking komt, is het welvaartsbeginsel. Volgens het welvaartsbeginsel moet belasting op een zodanige manier worden geheven dat de welvaart zo weinig mogelijk geschaad en zo veel mogelijk bevorderd wordt. Ten slotte zijn er nog twee randvoorwaarden die belangrijk zijn bij de heffing van belastingen, te weten eenvoud en effectiviteit.31 Deze randvoorwaarden hebben zowel betrekking op de belastingwetgeving als de uitvoering daarvan. Bovendien lijken beide randvoorwaarden enigszins op elkaar. De randvoorwaarde eenvoud legt de nadruk op de eenvoud van belastingwetgeving. Bij belastingwetgeving is het van belang dat de tekst en de bedoeling voor een ieder te begrijpen is. Begrip voor de tekst en de bedoeling daarvan zal de naleving van deze wetgeving ten goede komen. Ook is het van belang dat het eenvoudig is om aan de door de wet gestelde verplichtingen te voldoen. Bij de randvoorwaarde effectiviteit gaat het om twee soorten effectiviteit. Ten eerste dient te worden beoordeeld op welke wijze de belastingopbrengst zich verhoudt tot de kosten van de belastingplichtigen om deze belasting te voldoen en de kosten van de overheid om deze belasting te innen. Dient een belastingplichtige allerlei ingewikkelde formulieren in te leveren voor een relatief bijkomstige heffing? Is een eenvoudige en effectieve controle op de aangiften van de belastingplichtigen mogelijk? De tweede soort effectiviteit is de mate waarin de heffing van belastingen invloed heeft op het gedrag. Bij de bespreking van de instrumentele functie van belastingen heb ik reeds aangegeven dat belastingen gebruikt kunnen worden om beleidsdoelen te realiseren. Door de heffing van belastingen kunnen economische keuzes anders gemaakt worden dan zonder heffing van belasting. Dit kan tot gevolg hebben dat vermogen of arbeid economisch suboptimaal en daarmee minder effectief wordt ingezet.
2.3.1 De rechtsgrondslagen voor de heffing van inkomstenbelasting De heffing van inkomstenbelasting is – met de voorheffingen loonbelasting en dividendbelasting – één van de belangrijkste belastingen in Nederland. Omdat het inkomen dient als grondslag voor de heffing, is het draagkrachtbeginsel het leidende verdelingsbeginsel. Reeds in de MvT bij het wetsvoorstel Wet IB 1914 is het volgende opgenomen:32 Geregeld terugkerende belastingen kunnen alleen uit het inkomen worden betaald en alle inkomen, onverschillig van welke oorsprong, is daartoe geschikt. Hieruit volgt dat ook alleen het inkomen de maatstaf kan zijn en het vermogen van individuen om in zodanige belasting bij te dragen. Ook bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 is het draagkrachtbeginsel genoemd als het leidende verdelingsbeginsel. Ik verwijs naar de volgende passage uit de MvT:33 De keuze voor de invoering van meer analytische elementen is gemaakt op basis van een afweging van voors en tegens (…). Deze keuze doet naar onze mening recht aan de doelstelling om de inkomstenbelasting als draagkrachtheffing zodanig te moderniseren dat van elke belastingplichtige – rekening houdend met de aard en de omvang van zijn inkomen en zijn persoonlijke omstandigheden en praktische overwegingen – een bijdrage kan worden gevraagd aan de algemene middelen die, meer nog dan onder de werking van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, is afgestemd op zijn feitelijke draagkracht. Inkomstenbelasting is dus bedoeld om de belastingdruk over natuurlijke personen te verdelen naar zijn of haar vermogen om bij te dragen. Het vermogen om bij te dragen wordt bepaald aan de hand van het inkomen en de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige. Het inkomen kan afkomstig zijn uit 31
P.A. Harris, Corporate/shareholder income taxation and allocating taxing rights between countries: a comparison of imputation systems, blz. 7-10, Amsterdam: IBFD Publications 1996. 32 MvT, Gedrukte stukken 1911/1912, nr. 144.3, blz. 13 lk. 33 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 4-5.
14
verschillende bronnen, zoals arbeid, onderneming of vermogen. Het door een aandeelhouder ontvangen dividend van een vennootschap is als inkomsten uit vermogen, gezamenlijk met zijn inkomsten uit andere bronnen, bepalend voor zijn persoonlijke draagkracht. In hoofdlijnen zijn voor de heffing van inkomstenbelasting twee systemen te onderscheiden. In een synthetische inkomstenbelasting wordt het inkomen uit de verschillende bronnen van inkomen bij elkaar geteld en wordt dit geheel belast tegen een progressief tarief. Bij de vaststelling van het inkomen kan rekening gehouden worden met verschillende persoonlijke omstandigheden, zoals de aftrek van alimentatie of ziektekosten. Het andere systeem is een analytische inkomstenbelasting of schedulaire inkomstenbelasting. In dit systeem wordt het inkomen uit de verschillende bronnen niet samengeteld, maar wordt het inkomen uit deze bronnen volgens een afzonderlijk regime en tegen een progressief, dan wel een proportioneel tarief belast. Deze afzonderlijke heffingen vormen samen de te betalen inkomstenbelasting. Vanwege de brongerichtheid van de afzonderlijke heffingen is het bij een analytisch inkomstenbelastingstelsel lastig om rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige. De heffingen op de verschillende bronnen van inkomen kunnen daarom ook worden aangevuld met een overkoepelende belasting op het totale inkomen. 34 Bij een zuiver analytische inkomstenbelasting is het minder eenvoudig om met persoonlijke omstandigheden rekening te houden dan bij een synthetische inkomstenbelasting.
2.3.2 De rechtsgrondslagen voor de heffing van vennootschapsbelasting Voor de heffing van vennootschapsbelasting zijn rechtvaardigingsgronden minder eenvoudig te vinden. Tijdens de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 is opgemerkt dat er in het ontwerp-VPB 1960 nauwelijks grondslagen voor de heffing van vennootschapsbelasting genoemd zijn. De wetgever heeft destijds in de MvA aangegeven dat het verantwoord is om zich niet over de grondslagen van de vennootschapsbelasting uit te laten. 35 Volgens hem is het algemeen aanvaard dat de winst van een vennootschap aan belasting onderworpen wordt. In met Nederland vergelijkbare landen werd immers destijds ook een belasting naar de winst van vennootschappen geheven. Bovendien was er volgens hen geen gave, algemeen aanvaarde rechtsgrond die de vennootschapsbelasting integraal kan dragen. Uit verschillende theorieën kunnen echter bouwstenen worden verkregen die samen de heffing van vennootschapsbelasting kunnen dragen. Deze situatie is tot op heden niet gewijzigd. Bij de meest recente fundamentele wijziging van de Wet VPB 1969 van de afgelopen tien jaar, de Wet Werken aan Winst, zijn de rechtsgrondslagen van de vennootschapsbelasting ook niet besproken. Om inzicht te krijgen in de heffing van de vennootschapsbelasting zal ik hierna ingaan op de in het verleden in de literatuur en parlementaire geschiedenis genoemde rechtsgronden. 2.3.2.1 De zelfstandigheid van een vennootschap voor de belastingheffing Voordat ik de mogelijke rechtsgrondslagen van de vennootschapsbelasting behandel, ga ik eerst nog kort in op de positie van de vennootschap ten opzichte van haar aandeelhouder. In par. 2.2.3. heb ik de positie van de aandeelhouder ten opzichte van de vennootschap in het civiele recht geschetst. Civielrechtelijk zijn de aandeelhouder en de vennootschap twee verschillende zelfstandige personen. Fiscaalrechtelijk is de visie op de zelfstandigheid van de vennootschap ten opzichte van haar aandeelhouders ook van belang. Verburg noemt de verhouding van de vennootschapsbelasting tot de inkomstenbelasting zelfs de crux van de vennootschapsbelasting.36 De eerste visie, waarin de vennootschap als een verlengstuk van haar aandeelhouders wordt beschouwd, is te vinden in de parlementaire geschiedenis van de Wet IB 1914. In deze wet werden zowel natuurlijke personen als rechtspersonen als subject opgenomen. In de MvT heeft de toenmalige minister Kolkman het volgende opgemerkt:37
34
Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Beschouwingen over het begrip analytische inkomstenbelasting, nr. 197, blz. 11-16, Deventer: Kluwer 1995. 35 MvA, Kamerstukken II, 6 000, nr. 9. 36 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, blz. 2, Deventer: Kluwer 2000 (tweede geheel herziene druk). 37 Gedrukte stukken, 1911-1912, nr. 144.3, blz.17-18.
15
Alleen fysieke personen kunnen een inkomen hebben en dienvolgens subjecten der inkomstenbelasting zijn. Ook in dit opzicht is de praktijk verder gegaan dan de theorie, door verenigingen met een economisch doel tot fiscale eenheden te maken en zodanig aan de belasting te onderwerpen voor zoveel zij op het grondgebied van den staat gevestigd zijn. (…) Het inkomen is object der belasting, omdat het beschouwd wordt als maatstaf van draagkracht. Het is dan nodig dat diegene die gezegd wordt een inkomen te genieten, werkelijk, dat is voor zichzelf, geniet. Dit is nu niet het geval met een van de bedoelde verenigingen van personen, onverschillig de rechtsvorm waarin zij zijn verenigd. De vereniging heeft geen eigen doel, zij maakt niet winst voor haar zelve, doch voor hare leden (vennoten, aandeelhouders). De opbrengst van haar bedrijf is bestemd te worden verdeeld. Zij valt uiteen in bedragen die deel gaan uitmaken van het inkomen van de leden. Belasting van de vereniging is niet alleen op zichzelf onjuist, maar leidt bovendien tot een bis in idem. Althans wanneer de leden, ieder voor zijn aandeel in de opbrengst worden belast, wat – alweer naar het beginsel van de inkomstenbelasting – niet anders kan. Overigens was het standpunt met betrekking tot het niet zelfstandig genieten van inkomen door de vennootschap destijds geen aanleiding om van vennootschappen geen inkomstenbelasting meer te heffen. Door de toename van het aantal vennootschappen en de daarvan geheven belasting was het volgens minister Kolkman wel de moeite waard om over de theoretische bezwaren heen te stappen. Een tweede visie is die waarin de vennootschap fiscaal niet wordt gezien als verlengstuk van de aandeelhouders. Deze visie is door Polak neergelegd in zijn voordracht voor het Nederlands Instituut van Accountants.38 Deze voordracht vond plaats op het moment dat de belastingheffing van vennootschappen werd herzien van een uitdelingsbelasting naar een winstbelasting. Het komt mij voor dat deze laatste opvatting, die de naamloze vennootschap slechts een geconstrueerde juridische zelfstandigheid toedenkt, maar haar in economisch opzicht identiek acht met haar aandeelhouders en andere winstgerechtigden de geweldige ontwikkeling miskent, welke het ondernemingswezen heeft vertoond sinds den overgang van de negentiende naar de twintigste eeuw. Geleidelijk heeft de naamloze vennootschap zich ontwikkeld tot economische zelfstandigheid. Zij is niet enkel door fictie zelfstandig juridisch subject, zij is ook in feite een zelfstandig economisch subject geworden, dat een eigen bestaan heeft en voert en niet alleen bestaat voor en door haar aandeelhouders en verdere winstgerechtigden. (…) De naamloze vennootschap bestaat meer en meer om zichzelfs wil, voor eigen instandhouding en voor eigen expansie, vrij van haar aandeelhouders, die meer en meer de eigenschappen van geldschieters aannemen. (...) Deze economische zelfstandigheid, deze emancipatie van de naamloze vennootschap (...) leidt ertoe, haar ook als zelfstandig belastingobject te beschouwen en haar winst te zien als van en voor haarzelf, ter voldoening aan haar eigen behouds- en expansiedrang, en niet als door haar voorlopig beheerd ten behoeve van haar winstgerechtigden. Deze beide visies zijn van belang voor de heffing van vennootschapsbelasting. Op voorhand kan naar mijn mening niet gezegd worden dat één van beide visies onjuist is. In de praktijk is de ene visie echter meer toepasbaar dan de andere. 2.3.2.2 Beginsel van fiscale neutraliteit tussen (rechts)personen De eerste mogelijke rechtsgrond van de vennootschapsbelasting die ik behandel, is het beginsel van fiscale neutraliteit tussen (rechts)personen. Deze rechtsgrond gaat ervan uit dat een vennootschap een economisch zelfstandige organisatie is die de door haar behaalde winst gebruikt voor haar eigen ontwikkeling. Deze 38
N.J. Polak, Winstbelasting van naamlooze vennootschappen en daarmede in verband staande vraagstukken, NV, 1939/1940-11, bijlage.
16
benadering wordt ook wel de antropomorfe benadering genoemd. 39 De winst van de vennootschap is in deze theorie een vorm van onpersoonlijk inkomen. De vennootschap wordt zelf gezien als de ondernemer onafhankelijk van de positie van de aandeelhouder. De civielrechtelijke realiteitstheorie doet zich dan sterk gelden. Omdat ondernemende natuurlijke personen voor hun winst of persoonlijk inkomen in de inkomstenbelasting worden betrokken, is het gerechtvaardigd om ook ondernemende vennootschappen voor hun winst of onpersoonlijk inkomen met een heffing te treffen. Op deze wijze wordt immers neutraliteit tussen deelnemers aan het economisch proces bewerkstelligd. Niet de ondernemende (rechts)persoon, maar de winst die deze (rechts)persoon genereert, staat centraal. Deze rechtsgrondslag is moeilijk toe te passen op de huidige Nederlandse vennootschapsbelasting. Door de verschillen in tarieven en vrijstellingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting werkt de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van een ondernemer/vennootschap en de heffing van inkomstenbelasting over de winst van een ondernemer/natuurlijk persoon nauwelijks neutraal uit. 2.3.2.3 Profijtbeginsel Als tweede rechtsgrond van de vennootschapsbelasting noem ik het profijtbeginsel. Dit argument wordt genoemd in verband met buitenlandse aandeelhouders van Nederlandse vennootschappen. Buitenlandse aandeelhouders van een Nederlandse vennootschap profiteren via de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap van Nederlandse overheidsvoorzieningen. Omdat de aandeelhouders in Nederland veelal niet belastingplichtig zijn voor de inkomstenbelasting, dragen zij nauwelijks bij in de kosten van deze overheidsvoorzieningen. Door de heffing van vennootschapbelasting wordt indirect van de buitenlandse aandeelhouders een bijdrage in de kosten van de Nederlandse overheidsvoorzieningen gevraagd. Niet alleen in buitenlandse verhoudingen, maar ook in binnenlandse verhoudingen wordt het profijtbeginsel genoemd als grondslag van de vennootschapsbelasting. De Nederlandse overheid biedt de aandeelhouders van de vennootschap immers de mogelijkheid om met beperkte aansprakelijkheid hun onderneming uit te oefenen. De Nederlandse overheid heeft voor het ondernemen met beperkte persoonlijke aansprakelijkheid een juridisch stelsel opgezet. Door middel van de vennootschapsbelasting wordt een tegenprestatie voor het gebruik van dit stelsel gevraagd. Voor zowel de binnenlandse als de buitenlandse aandeelhouders geldt dat het profijtbeginsel ervan uitgaat dat niet de vennootschap, maar de aandeelhouder de daadwerkelijke ondernemer is. Het is de aandeelhouder die profijt heeft van de beperkte aansprakelijkheid die de vennootschap hem verleent en die materieel een onderneming over de grens drijft. De heffing van vennootschapsbelasting is met deze achtergrond in feite een heffing van de aandeelhouder. Het profijtbeginsel gaat uit van de civielrechtelijke fictietheorie. De vraag is echter of de heffing van vennootschapsbelasting in individuele gevallen in verhouding staat tot het door de aandeelhouder genoten profijt. Volgens Van der Geld doet het profijt van de beperkte aansprakelijkheid zich pas voor in structureel verliesgevende situaties. 40 De heffing van vennootschapsbelasting, in dat geval nihil, komt niet overeen met het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid. Naar mijn mening kan ook gewezen worden op een andere situatie. De beperkte aansprakelijkheid biedt ook profijt op het moment van het nemen van ondernemingsbeslissingen. Door de beperkte persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouder zal risicomijdend gedrag minder voorkomen. Grotere risico‟s zullen voor de vennootschap ook hogere winsten kunnen betekenen. In deze optiek wordt het profijt wel weerspiegeld in de winst van de vennootschap en daarmee in de verschuldigde vennootschapsbelasting.
39
F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV vergeleken met de persoonlijke ondernemer en de open NV, blz. 44, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966. 40 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Fiscale studieserie nr. 31, blz. 27, Deventer: Kluwer 2010 (zesde herziene druk).
17
Omdat de band tussen het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid of de genoten overheidsvoorzieningen aan de ene kant en de betaalde vennootschapsbelasting aan de andere kant toch onduidelijk blijft, vind ik het profijtbeginsel niet erg overtuigend als rechtsgrondslag voor de vennootschapsbelasting. 2.3.2.4 Het beginsel van de bevoorrechte verkrijging Het beginsel van de bevoorrechte verkrijging is door De Langen genoemd als grondslag voor de vennootschapsbelasting.41 De overwinst van een vennootschap, dat is de winst die overblijft na vergoeding van kosten voor vermogen en arbeid, kan volgens hem worden aangemerkt als een geluksbate. Deze overwinst zal zich met name voordoen in monopoliesituaties of in situaties waarin de markt zich aanpast aan gewijzigde omstandigheden. Indien verschaffers van vermogen of arbeid in de gaten krijgen dat de ondernemer met hun arbeid en vermogen (te veel) winst maakt, zullen zij de prijs van hun vermogen en arbeid naar boven bijstellen. De bezitters van ondernemingsvermogen kunnen profiteren van de hiervoor genoemde wijzigingen in omstandigheden. Het is deze bevoorrechte positie die een (extra) heffing van vennootschapsbelasting over deze overwinst rechtvaardigt. Naar mijn mening is dit geen goede rechtvaardiging van de vennootschapsbelasting. Deze redenering gaat immers ook op voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Zij bezitten op dit punt een vergelijkbare bevoorrechte positie. Bovendien kan een dergelijke bevoorrechte positie alleen bereikt worden door ondernemersrisico te lopen. Ik ben van mening dat het nemen van ondernemersrisico geen bevoorrechte positie, maar een keuze is. Het idee dat slechts de overwinst van de vennootschap in de heffing van vennootschapsbelasting kan worden betrokken, kan worden herkend in bijvoorbeeld de Belgische notionele interestaftrek en de toepassing van de Nederlandse gebruikelijk loonregeling. Door toepassing van deze regelingen wordt, naast de vergoedingen aan derden, een (fictieve) zakelijke vergoeding voor het vermogen en de arbeid van de aandeelhouders op de winst van de vennootschap in mindering gebracht. De resterende overwinst wordt belast met vennootschapsbelasting.42 2.3.2.5 Ondersteuningsbeginsel De laatste grondslag van de vennootschapsbelasting die ik behandel is het ondersteuningsbeginsel. De vennootschapsbelasting kan volgens dit beginsel worden verklaard als ondersteuning voor de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder. De heffing van vennootschapsbelasting hoeft op zich niet gerechtvaardigd te worden. Zij ontleent haar rechtvaardiging aan het bestaan van de inkomstenbelasting en de steunfunctie die zij vervult voor de heffing ervan. Een veelgebruikt argument voor de heffing van vennootschapsbelasting is dat deze de „vlucht in de vennootschap‟ voorkomt. Zonder vennootschapsbelasting zou het voor ondernemers erg interessant zijn om hun onderneming in de vorm van een vennootschap te drijven, aangezien het ondernemingsvermogen en de opbrengst daarvan dan (al dan niet tijdelijk) niet in de heffing betrokken zouden worden. De aandeelhouder geniet immers pas inkomen op het moment dat de vennootschap haar winst aan hem ter beschikking stelt. Door de vennootschap zelfstandig voor de door haar behaalde winst te belasten, wordt het drijven van een onderneming door middel van een vennootschap minder aantrekkelijk gemaakt. Dezelfde argumenten worden ook gebruikt om de vennootschapsbelasting te zien als middel om winstoppotting in vennootschappen tegen te gaan.43 Het ondersteuningsbeginsel ziet de vennootschap duidelijk als een verlengstuk van de aandeelhouder. De civielrechtelijke fictietheorie kan daarom ook goed in dit beginsel worden herkend. De gecumuleerde belastingheffing over de winst van de vennootschap en haar aandeelhouder dient ten minste gelijk te zijn aan de inkomstenbelasting over de winst van de aandeelhouder, indien zij de onderneming van de
41
W.J. De Langen, Grondbeginselen van het Nederlandse Belastingrecht, blz. 155, Alphen aan de Rijn: N. Samsom, 1958. Zie in dit verband eveneens het rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, NTFR 2010/877. 43 Zie o.m. J.C.K.W. Bartel, R.P.C. Cornelisse en S. van Weeghel, Van Soest Belastingen, blz. 475, Kluwer: Deventer 2007 (23e druk). 42
18
vennootschap voor eigen rekening en risico had gedreven. Deze vergelijking wordt ook wel de leer van het globale evenwicht genoemd.
2.3.3 Afwenteling vennootschapsbelasting Voor de rechtvaardiging van de heffing van vennootschapsbelasting is het ook van belang om het effect van de vennootschapsbelasting te beoordelen. De vennootschapsbelasting is een directe belasting. Bij directe belastingen wordt de belastingplichtige geacht de financiële gevolgen van de belastingheffing zelf te dragen. Het is niet de bedoeling dat de vennootschapsbelasting op enigerlei wijze wordt afgewenteld op anderen dan de vennootschap. Afwenteling van vennootschapsbelasting zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen op de afnemers van de producten van de vennootschap door een verhoging van de verkoopprijs, dan wel op de werknemers door een verlaging of een uitgestelde verhoging van het salaris. Indien de vennootschapsbelasting in feite niet gedragen wordt door de vennootschap maar door anderen, dan komt deze ook niet indirect voor rekening van de aandeelhouder. Er is dan materieel geen sprake van economisch dubbele belastingheffing over de uitgedeelde winst van de vennootschap en geen noodzaak om deze economisch dubbele belastingheffing te verzachten. Over de afwenteling van vennootschapsbelasting bestaat veel onduidelijkheid. Het is niet duidelijk in welke mate er afwenteling plaatsvindt. Snel haalt in zijn dissertatie een groot aantal schrijvers aan die van mening zijn dat er wel degelijk sprake is van een gedeeltelijke afwenteling van vennootschapsbelasting. 44 Ik vraag mij af of er gesproken kan worden van afwenteling van vennootschapsbelasting. Indien de vennootschapsbelasting wordt meegenomen in de bepaling van de kostprijs van een bepaald product of indien de lonen verlaagd of minder verhoogd worden om de belastingdruk voor de vennootschap te mitigeren, betekent dit simpelweg dat een vennootschap meer winst voor belasting behaald. Over deze winst is de vennootschap eveneens vennootschapsbelasting verschuldigd. Als de afnemers van de producten en de werknemers deze hogere winst van de vennootschap accepteren is er naar mijn mening nog niet direct sprake van een afwenteling van vennootschapsbelasting. De beloning voor het ondernemerschap of de positie van de vennootschap was op dat moment blijkbaar nog niet hoog genoeg. Bovendien lijkt het mij erg lastig om vast te stellen wanneer een vennootschap nog reguliere winst maakt en wanneer er sprake is van winst die in feite afgewentelde vennootschapsbelasting is. Mijn uitgangspunt is daarom dat bij de voorkoming van economisch dubbele belasting geen rekening met mogelijke afwenteling van de vennootschapsbelasting hoeft te worden gehouden.
2.3.4 Samenvatting rechtsgronden van de belastingheffing op uitgedeelde winst Voor de heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten zijn zowel de rechtsgronden voor de inkomstenbelasting als de rechtsgronden van de vennootschapsbelasting van belang. Voor de heffing van inkomstenbelasting is het draagkrachtbeginsel het leidende verdelingsbeginsel en rechtvaardigingsgrond. De uitgedeelde winst is, net als winst en loon, inkomen waaruit bijgedragen kan worden. Voor de heffing van vennootschapsbelasting kunnen verschillende rechtvaardigingsgronden worden genoemd. Bij vennootschappen die een zelfstandige functie hebben ten opzichte van hun aandeelhouders, zoals beursgenoteerde vennootschappen, is de rechtvaardiging voor de heffing van vennootschapsbelasting het beginsel van fiscale neutraliteit. Voor vennootschappen met een onzelfstandige positie ten opzichte van de aandeelhouder, zoals eenpersoons-BV‟s is de rechtvaardiging van de vennootschapsbelasting gelegen in de heffing inkomstenbelasting. De vennootschapsbelasting fungeert in feite als voorheffing op de inkomstenbelasting. Voor Nederlandse vennootschappen die in handen zijn van buitenlandse aandeelhouders is het profijtbeginsel de belangrijkste rechtvaardigingsgrond, maar er zou ook op het beginsel van fiscale neutraliteit gewezen kunnen worden. Samengevat is op te merken dat er voor de heffing van vennootschapsbelasting niet één algemeen geldende rechtsgrond is aan te wijzen.
2.4 44
Systemen ter voorkoming van economisch dubbele
F.P.J. Snel, Van moeders en dochters, par. 2.3, Amersfoort: SDU financiële en fiscale uitgevers 2005.
19
belasting Hoewel de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van de vennootschap en de heffing van inkomstenbelasting over de uitgekeerde winst bij de aandeelhouder afzonderlijk bezien gerechtvaardigd kunnen zijn, kan het samentellen van deze beide belastingen leiden tot een aanzienlijke belastingdruk. In veel belastingstelsels wordt deze gezamenlijke belastingdruk verzacht door of in de inkomstenbelasting of in de vennootschapsbelasting rekening te houden met de eerder of later verschuldigde belasting over de uitgekeerde winst. In de volgende paragrafen zal ik ingaan op deze stelsels. Ik heb deze stelsels onderverdeeld in geen verzachting van economisch dubbele belasting, de verzachting van de economisch dubbele belasting bij de aandeelhouder en de verzachting van de economisch dubbele belasting bij de vennootschap.
2.4.1 Geen verzachting van economisch dubbele belasting: het klassieke stelsel In het klassieke stelsel wordt geen enkele voorkoming van economisch dubbele belasting verleend. 45 In het klassieke stelsel worden de aandeelhouder en de vennootschap als twee verschillende personen gezien, zodat economisch dubbele belasting zich in deze theorie niet voordoet.46 Het klassieke stelsel gaat uit van het beginsel van fiscale neutraliteit tussen (rechts)personen. In het klassieke stelsel wordt de jaarwinst van een vennootschap vastgesteld door middel van een vermogensvergelijking, waarbij het gedurende het boekjaar uitgekeerde dividend als onttrekking van winst bij het eindvermogen geteld wordt. Het uitgekeerde dividend heeft daarom geen invloed op de winst van de vennootschap. Bij de aandeelhouder wordt het uitgekeerde dividend in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. Voor de inkomsten uit aandelen geldt in de inkomstenbelasting ten opzichte van de inkomsten uit andere bronnen van inkomen geen bijzonder regime. Uit het volgende voorbeeld blijkt hoe de heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting verloopt indien de gehele winst van de vennootschap wordt uitgekeerd aan de aandeelhouder. Winst Stel 30% VPB Winst na VPB
100 30 70
Dividend Stel 50% IB Netto aandeelhouder
70 35 35
Belastingdruk
65%
Het grote voordeel van het klassieke stelsel is dat het relatief eenvoudig is. Er ontbreken allerlei ingewikkelde berekeningen en verrekeningen. Ook komt in de inkomstenbelasting het draagkrachtbeginsel goed uit de verf. Het ontvangen dividend wordt samen met de inkomsten uit de andere bronnen samengeteld tot één belastbaar inkomen, zodat (persoonsgebonden) aftrekposten en het progressieve tarief optimaal tot hun recht kunnen komen. Het nadeel van het klassieke stelsel is wel dat de belastingdruk op inkomsten uit aandelen relatief hoog is. Hoewel de door de vennootschap betaalde vennootschapsbelasting vanwege de uitgangspunten van het klassieke stelsel eigenlijk niet meegenomen zou mogen worden, zal de aandeelhouder deze 45
In het verslag van het debat naar aanleiding van het geschrift van de Vereniging van Belastingwetenschappen, Heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting van uitgedeelde vennootschapswinsten, nr. 128, merkt Van Dijck op dat het klassieke stelsel door haar naamgeving ten onrechte de pretentie van juistheid meekrijgt. Naar zijn mening zou oude stelsel of ouderwetse stelsel meer op zijn plaats zijn. 46 Zie ook H.J. Hofstra, Algemene belastingherziening, WFR 1962/4594, blz. 173. Hofstra gaat uit van de zelfstandige positie van vennootschappen ten opzichte van de aandeelhouder net als in de civiele realiteitstheorie. Hij maakt een vergelijking met een aankoop van kruidenierswaren. De kruidenier dient over de verkoopopbrengst inkomstenbelasting te betalen, net als Hofstra heeft gedaan over zijn inkomen dat hij besteedt bij de kruidenier. De uitdeling van winst vormt volgens Hofstra voor de vennootschap een besteding van inkomen.
20
vennootschapsbelasting toch als een last kunnen ervaren. Dit zal zich met name voordoen in die situaties waarin de vennootschap onzelfstandig is ten opzichte van de aandeelhouder. De vennootschapsbelasting drukt op de voor uitkering beschikbare winsten, terwijl de aandeelhouder over het ontvangen dividend inkomstenbelasting verschuldigd is. De keuze van een ondernemer om zijn onderneming al dan niet door middel van een vennootschap te drijven kan daarom ongunstig voor de vennootschap uitvallen. Daar staat tegenover dat de aandeelhouder pas inkomstenbelasting verschuldigd is op het moment dat hij het dividend geniet. Door de uitkering van dividend achterwege te laten, kan de heffing van inkomstenbelasting worden uitgesteld. Deze mogelijkheid tot uitstel van belastingheffing bestaat niet voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Het niet uitkeren van winst door de vennootschap heeft ook nadelen. De vennootschap zal de niet uitgedeelde winsten herinvesteren in haar eigen onderneming of op een andere wijze aanwenden. Dat kan ertoe leiden dat het vermogen van de vennootschap economisch suboptimaal geïnvesteerd wordt. Bovendien bestaat het risico dat de vennootschap de opgepotte winst op een andere wijze aan de aandeelhouder ter beschikking stelt. Een aandeelhouder kan bijvoorbeeld door middel van leningen van de vennootschap beschikken over de gelden van de vennootschap. Dit vergt een voortdurende controle van de belastingautoriteiten op de eventuele aanwezigheid van verkapte uitkeringen van winst. Een ander nadeel van het klassieke stelsel is dat het de ongezonde financiering van vennootschappen stimuleert. Vennootschappen zullen geneigd zijn meer vreemd vermogen dan eigen vermogen aan te trekken, aangezien de vergoeding betaald op het ter beschikking stellen van vreemd vermogen aftrekbaar is en de vergoeding betaald op het ter beschikking stellen eigen vermogen niet aftrekbaar is.
2.4.2 Verzachting van economisch dubbele belasting bij de aandeelhouder De heffing van economisch dubbele belasting kan op verschillende manieren bij de aandeelhouder worden verzacht. Deze verzachting vindt plaats door bij de heffing van inkomstenbelasting van de aandeelhouder in meer of mindere mate rekening te houden met de heffing van vennootschapsbelasting bij de vennootschap. De verzachting in de inkomstenbelasting kan onder meer worden gevonden in de toepassing van een bijzonder regime op inkomsten uit aandelen, het toepassen van een dividendvrijstelling of het toepassen van een verrekeningsstelsel. In de volgende paragrafen zal ik deze systemen behandelen. De heffing van vennootschapsbelasting is in deze systemen niet afhankelijk van de uitkering van dividend aan de aandeelhouder. 2.4.2.1 Bijzonder tarief voor inkomsten uit aandelen Door toepassing van een bijzonder tarief voor inkomsten uit aandelen binnen de inkomstenbelasting kan de economisch dubbele belasting worden verzacht. Een voorbeeld van een bijzonder tarief is het Nederlandse aanmerkelijk belangregime van box 2 van de Wet IB 2001. Het dividend dat een aandeelhouder ontvangt op aandelen in een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezit wordt belast tegen een proportioneel tarief van 25%, daar waar inkomsten uit arbeid en onderneming worden belast tegen een progressief tarief van maximaal 52%. Met de verlaging van het inkomstenbelastingtarief voor dividend uit aanmerkelijk belangaandelen is de economisch dubbele belastingheffing ten opzichte van het klassieke stelsel voor deze categorie aandelen aanmerkelijk verzacht. In het hierna volgende voorbeeld zal ik de toepassing van het bijzondere tarief uitwerken met dezelfde gegevens als die ik gebruikt heb bij het voorbeeld van het klassieke stelsel. Winst Stel 30% VPB Winst na VPB
100 30 70
Dividend Stel 25% IB Netto aandeelhouder
70 17,5 52,5
21
Belastingdruk
47,50%
Door de verlaging van het tarief in de inkomstenbelasting is de gezamenlijke belastingdruk op het dividend ten opzichte van het klassieke stelsel gedaald van 65% naar 47,5%. In feite wordt met de verlaging van het tarief bewerkstelligd dat de gezamenlijke heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting voor de aanmerkelijk belangaandeelhouder ongeveer gelijk is aan de heffing van inkomstenbelasting over andere bronnen van inkomen. Door de verlaging van het tarief in de inkomstenbelasting voor inkomsten uit aandelen ontstaat er een globaal evenwicht tussen de belastingheffing over de inkomsten uit aandelen en de belastingheffing over de winst uit onderneming. 47 De verlaging van het tarief in de inkomstenbelasting voor inkomsten uit aandelen neemt een groot aantal bezwaren tegen het klassieke stelsel weg. Een nadeel van de verlaging van het tarief en het creëren van een globaal evenwicht is dat er een schijnevenwicht ontstaat. De aandeelhouder houdt immers net als in het klassieke stelsel de mogelijkheid om winsten in de vennootschap te reserveren en daarmee de heffing van inkomstenbelasting uit te stellen. Een ander nadeel is dat er een afzonderlijk regime voor inkomsten uit (aanmerkelijk belang) aandelen in de inkomstenbelasting ontstaat. Het draagkrachtbeginsel komt dan niet meer zo goed tot uitdrukking als in een synthetische inkomstenbelasting. Het inkomen wordt voor een gedeelte niet belast tegen het progressieve tarief en er kan daarom minder goed rekening gehouden worden met persoonlijke omstandigheden. Een voorbeeld uit de Nederlandse aanmerkelijk belangregeling is dat er geen boxoverschrijdende verliesverrekening mogelijk is. Hierdoor kunnen verliezen uit aanmerkelijk belang, zoals rentekosten die voortvloeien uit een geldlening die is aangegaan voor de verwerving van een aanmerkelijk belang, niet direct verrekend worden met positieve inkomsten uit bronnen die tot box 1 gerekend worden, zoals winst uit onderneming en inkomsten uit arbeid. 2.4.2.2 Het toepassen van een dividendvrijstelling De economisch dubbele belasting kan ook worden verzacht door het ontvangen dividend vrij te stellen op het niveau van de aandeelhouder. Een bekend voorbeeld van deze wijze van voorkoming van economisch dubbele belasting is de vrijstelling voor deelnemingsdividenden uit de moeder-dochterrichtlijn.48 Door de toepassing van deze vrijstelling wordt de economisch dubbele belasting geheel voorkomen. Art. 4, lid 1, moeder-dochterrichtlijn gaat ervan uit dat de winst van een dochtervennootschap in kwalificerende verhoudingen slechts één maal belast wordt en wel bij de dochtervennootschap. 49 Wanneer de winst van deze dochtervennootschap wordt uitgekeerd aan de moedervennootschap, wordt deze niet nogmaals belast. Het betreft dan zowel de heffing van bronheffing op het uitgekeerde dividend als de heffing van vennootschapsbelasting in de woonstaat. Bij de heffing van inkomstenbelasting kan een vrijstelling van ontvangen dividend ook worden toegepast. De vrijstelling kan worden vastgesteld op een vast bedrag of op een percentage van het uitgekeerde dividend. Hetgeen niet vrijgesteld is, wordt tegen het normale inkomstenbelastingtarief belast. Ik zal hierna het voorbeeld uitwerken van een dividendvrijstelling van 50% van het ontvangen dividend. Om een vergelijking met het klassieke stelsel te maken gebruik ik, op de vrijstelling na, dezelfde cijfers als bij het voorbeeld van het klassieke stelsel. Winst Stel 30% VPB Winst na VPB
100 30 70
Dividend
70
Het begrip „globaal evenwicht‟ geeft een neutrale houding van de wetgever weer ten opzichte van de organisatievorm van de onderneming bij de belastingheffing over de winst van natuurlijke en rechtspersonen. Zie F.H.M. Grapperhaus, De besloten nv fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open nv, blz. 37, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966. 48 Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990 van de Raad betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, zoals gewijzigd bij de Richtlijn 2003/123/EG van 22 december 2003. 49 Op grond van art. 4, lid 1, moeder-dochterrichtlijn heeft de woonstaat echter ook de mogelijkheid om het dividend wel in de heffing te betrekken, maar dient zij vervolgens een zogenoemde „credit for underlying tax‟ te verlenen. 47
22
Vrijstelling stel 50% Stel 50% IB over 35 Netto aandeelhouder
35 17,5 52,5
Belastingdruk
47,50%
In dit voorbeeld is de gezamenlijke belastingdruk van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting hetzelfde als de gezamenlijke belastingdruk in een stelsel met een gehalveerd tarief. Dit is logisch. In beide voorbeelden wordt de verschuldigde inkomstenbelasting berekend door de grondslag te vermenigvuldigen met het tarief. Het maakt dan niet uit of de grondslag van de inkomstenbelasting of het tarief met een bepaald percentage verlaagd wordt. De dividendvrijstelling kan ook op een vast bedrag per jaar worden vastgesteld. In dat geval kan jaarlijks tot een bepaald bedrag vrij van inkomstenbelasting dividend aan de aandeelhouder worden uitgekeerd. Het meerdere is dan wel tegen het reguliere tarief belast. Nederland heeft in de Wet IB 1964 enige tijd een dividendvrijstelling van een vast bedrag per jaar gehanteerd. 2.4.2.3 Verrekeningsstelsel In een verrekeningsstelsel, ook wel VPB-verrekeningsstelsel genoemd, wordt net als in de hiervoor behandelde stelsels de heffing van vennootschapsbelasting ongemoeid gelaten. 50 De aandeelhouder krijgt door middel van een verrekening de op het dividend drukkende vennootschapsbelasting terug. Deze teruggave van vennootschapsbelasting in de inkomstenbelasting wordt technisch vormgegeven door middel van de toekenning van een belastingkrediet aan de aandeelhouder. Het belastingkrediet wordt vastgesteld op een percentage van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting. De aandeelhouder dient het ontvangen nettodividend en het belastingkrediet aan te geven voor de inkomstenbelasting. Op de verschuldigde inkomstenbelasting kan het belastingkrediet vervolgens in mindering worden gebracht. Indien de door de aandeelhouder verschuldigde inkomstenbelasting minder bedraagt dan het belastingkrediet, dan volgt er een teruggave aan de aandeelhouder. Het belastingkrediet wordt ook toegekend aan de aandeelhouder wanneer het uitgekeerde dividend afkomstig is uit winst waarover de uitdelende vennootschap geen of slechts gedeeltelijk vennootschapsbelasting verschuldigd is. In dat geval wordt aan de vennootschap een compenserende heffing opgelegd. In het volgende voorbeeld werk ik het verrekeningsstelsel bij een volledige verrekening uit. Om een vergelijking met het klassieke stelsel te maken gebruik ik, op de verrekening na, dezelfde cijfers. Winst Stel 30% VPB Winst na VPB Dividend Belasting krediet Stel 50% IB * (70+30) Belasting krediet IB Netto aandeelhouder Belastingdruk
100 30 70 70 30 50 -30 20 50 50%
De gezamenlijke belastingdruk van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting voor de aandeelhouder op het uitgekeerde dividend bedraagt 50%. Deze druk bestaat voor een bedrag van 30 uit vennootschapsbelasting en voor een bedrag van 20 uit inkomstenbelasting. In feite is het tarief van de inkomstenbelasting bepalend voor de gezamenlijke belastingdruk van inkomstenbelasting en 50
Voor een uitgebreide omschrijving verwijs ik naar de Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, Internationale aspecten van verrekeningsstelsels, nr. 160, blz. 10, Deventer: Kluwer 1983.
23
vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelasting fungeert geheel als voorheffing op de inkomstenbelasting. Indien de aandeelhouder door toe te rekenen kosten of negatieve inkomsten uit andere bronnen slechts 25 inkomstenbelasting verschuldigd is, dan is dat niet van invloed op de verrekening van het belastingkrediet met de verschuldigde inkomstenbelasting. Er volgt dan een teruggave van 5 aan de aandeelhouder. Naast volledige verrekening is het ook mogelijk om in een VPB-verrekeningsstelsel gedeeltelijke verrekening toe te passen. In dat geval wordt het belastingkrediet vastgesteld op een percentage van de vennootschapsbelasting. Winst Stel 30% VPB Winst na VPB Dividend Belasting krediet IB (50% * 70+15) Belasting krediet IB Netto aandeelhouder Belastingdruk
100 30 70 70 15 42,5 -15 27,5 42,5 57,5%
Het voordeel van het verrekeningsstelsel ten opzichte van het klassieke stelsel is dat dit stelsel de economisch dubbele belasting verzacht. Door de volledige of gedeeltelijke teruggave van vennootschapsbelasting kan de inkomstenbelasting haar synthetische karakter blijven behouden. Bij een volledige verrekening van vennootschapsbelasting zal een aandeelhouder/natuurlijk persoon voor zijn inkomsten uit aandelen hetzelfde belast worden als een ondernemer/natuurlijk persoon voor zijn winst uit onderneming. Dit betekent dat de neutraliteit ten opzichte van de rechtsvorm van de onderneming in het verrekeningsstelsel groter is dan in het klassieke stelsel. Ook zal de kapitaalmarkt bij toepassing van het verrekeningsstelsel beter werken. Het uitkeren van winst is goedkoper dan onder het klassieke stelsel, waardoor er meer geld voor de kapitaalmarkt beschikbaar zal komen en economische keuzes door vermogensbezitters efficiënter gemaakt zullen worden. Omdat de vennootschapsbelasting in een VPB-verrekeningsstelsel toch geheel of gedeeltelijk verrekend wordt met de verschuldigde inkomstenbelasting is de financiering van de onderneming met eigen vermogen interessanter dan onder het klassieke stelsel. De beperking van de aftrek van de vergoeding op eigen vermogen leidt door de verrekening van de onderliggende vennootschapsbelasting in de inkomstenbelasting niet of slechts in beperkte mate tot een verhoging van de gecombineerde druk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Het nadeel van het verrekeningsstelsel is dat het bijzonder ingewikkeld is in de uitvoering. De toekenning van belastingkredieten en de berekening van de compenserende vennootschapsbelasting zorgen er voor dat een verrekeningsstelsel aanzienlijke administratieve lasten kent. Ook zorgt het verrekeningsstelsel in internationale verhoudingen voor problemen. Het stelsel werkt behoorlijk discriminatoir ten aanzien van buitenlands dividend en buitenlandse aandeelhouders. Deze discriminatie is een bewuste en noodzakelijke keuze in verband met de financiële gevolgen. Non-discriminatoire toepassing van een verrekeningsstelsel leidt ten aanzien van buitenlandse aandeelhouders immers tot het grensoverschrijdend uitbetalen van belastingkredieten en ten aanzien van vanuit het buitenland ontvangen dividend tot het (gedeeltelijk) verrekenen van de in het buitenland geheven vennootschapsbelasting. Dit betekent dat een land met een non-discriminatoir verrekeningsstelsel vennootschapsbelasting zal moeten verrekenen die niet door haar geheven is en dat belastingkredieten moeten worden uitbetaald aan aandeelhouders waarvan dat land uiteindelijk geen inkomstenbelasting kan heffen. Een dergelijk ruime toepassing maakt een verrekeningsstelsel kostbaarder dan een klassiek stelsel.
24
2.4.3 Verzachting van de economisch dubbele belasting bij de vennootschap In plaats van in de inkomstenbelasting, kan de verzachting van economisch dubbele belasting ook plaatsvinden in de vennootschapsbelasting. Bij de heffing van vennootschapsbelasting wordt dan in meer of mindere mate rekening gehouden met de uitkering van dividend aan de aandeelhouder. De uitkering van dividend wordt bij de aandeelhouder op dezelfde wijze belast als onder het klassieke stelsel. Ik behandel twee van deze stelsels. Het betreft het stelsel met een gedifferentieerd tarief en het stelsel met aftrek van dividend. 2.4.3.1 Het stelsel met een gedifferentieerd tarief In het stelsel met een gedifferentieerd tarief wordt voor uitgekeerde winst een lager vennootschapsbelastingtarief gehanteerd dan voor gereserveerde winst. Door dit lagere tarief voor uitgedeelde winsten blijft voor de vennootschap meer winst over om uit te keren. In Nederland is bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 ook overwogen om een stelsel met een gedifferentieerd tarief in te voeren. In het ontwerp-VPB 1960 werd een algemeen vennootschapsbelastingtarief van 43% genoemd. Op de verschuldigde vennootschapsbelasting kon vervolgens 15% van het daadwerkelijk uitgekeerde dividend in mindering worden gebracht, zodat een effectief tarief van 28% voor uitgekeerde winsten resteerde.51 Indien het tariefsverschil van 15 procentpunten op de cijfers uit de vorige voorbeelden wordt toegepast en de vennootschap daarnaast streeft naar een maximalisatie van het uit te keren dividend uit de beschikbare netto winst na vennootschapsbelasting, leidt dit tot de volgende uitkomst: Winst 15% VPB uitgedeelde winst 30% VPB ingehouden winst Winst
100 12,35 5,30 82,35
Dividend IB (50%)
82,35 41,175
Netto aandeelhouder
41,175
Belastingdruk
59%
Als gevolg van de verlaging van de vennootschapsbelasting is de vennootschap in staat meer dividend uit te keren aan haar aandeelhouder. Bij optimalisering van het uit te keren dividend bedraagt de belastingdruk 59%. Deze belastingdruk is lager dan de belastingdruk van 65% onder het klassieke stelsel. Het voordeel van een stelsel met een gedifferentieerd tarief is dat vennootschappen gestimuleerd worden de door hen behaalde winst uit te keren aan hun aandeelhouders. Daarmee wordt de winstoppotting in vennootschappen tegengegaan. Een nadeel is dat er een ongelijke behandeling ontstaat tussen vennootschappen die hun winst uitkeren en vennootschappen die hun winst herinvesteren. Op voorhand valt niet in te zien waarom vennootschappen die hun winst uitkeren lager belast zouden moeten worden dan vennootschappen die hun winst (op zakelijke gronden) herinvesteren. 2.4.3.2 Het stelsel met aftrek van dividend In een stelsel met aftrek van dividend wordt, in afwijking van het klassieke stelsel, de vergoeding op het eigen vermogen in aftrek toegelaten. Hierdoor versmalt de grondslag voor de vennootschapsbelasting. Ook van dit stelsel zijn meerdere varianten te onderkennen. Ten eerste is er de aftrek van een forfaitaire vergoeding op het eigen vermogen van de vennootschap en ten tweede de aftrek van het daadwerkelijk uitgekeerde dividend.
51
MvT, Kamerstukken II, 6 000, nr. 3, blz. 1-2.
25
De variant van de aftrek van een forfaitaire vergoeding op het eigen vermogen wordt ook wel de aftrek van primair rendement genoemd. In België is in 2006 met de notionele interestaftrek een forfaitaire vermogensaftrek ingevoerd.52 In dit stelsel is de forfaitaire aftrekpost op het eigen vermogen vastgesteld op de interestvoeten op tienjarige overheidsobligaties, gemaximeerd tot 6%. Nederland heeft in het verleden met de vermogensaftrek een op hoofdlijnen vergelijkbaar systeem gekend. Ook bij deze vermogensaftrek werd een bepaald percentage van het eigen vermogen als fictieve kostenpost op de winst in mindering gebracht. Deze fictieve kostenpost werd echter toegekend aan zowel ondernemers voor de inkomstenbelasting, als aan ondernemers voor de vennootschapsbelasting. Voor de Nederlandse belastingheffing is van belang dat de Commissie Van Weeghel in haar rapport van 7 april 2010 een forfaitaire vermogensaftrek/bijtelling heeft voorgesteld. 53 Het forfait is in dit voorstel vastgesteld op 4% van het saldo van fiscale eigen vermogen verminderd met de waarde van de deelnemingen. Bij een positief saldo volgt een forfaitaire aftrekpost, bij een negatief saldo volgt een forfaitaire bijtelling. 54 In het volgende voorbeeld ga ik uit van een forfaitaire aftrek in de vennootschapsbelasting van 4% van het eigen vermogen. De gehele winst na vennootschapsbelasting wordt door de vennootschap uitgekeerd aan de aandeelhouder. Winst Aftrek 4% * 1.000 EV Belastbare winst Stel 30% VPB
100 40 60 18
Winst na VPB
82
Dividend IB (50%)
82 41
Netto aandeelhouder
41
Belastingdruk
59,0%
Een ander stelsel voor de aftrek van dividend is de aftrek van primair dividend. Ik dat geval wordt aan de hand van een normaal te achten vergoeding over het eigen vermogen van de vennootschap een mogelijke forfaitaire aftrekpost vastgesteld. Deze forfaitair vastgestelde aftrekpost kan echter alleen in aanmerking worden genomen, wanneer tot dit bedrag ook daadwerkelijk een dividend aan de aandeelhouder wordt uitgekeerd. Een derde variant is het stelsel waarin, zonder rekening te houden met een normaal te achten vergoeding over het eigen vermogen, het daadwerkelijk aan de aandeelhouders uitgekeerde dividend aftrekbaar is van de winst. Het grote voordeel van de stelsels met aftrek van dividend is dat het verschil in de fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen vervalt. Net als op leningen is de vergoeding op het eigen vermogen geheel of gedeeltelijk aftrekbaar. Het nadeel is dat het stelsel, vanwege de vrijstelling aan de voet in de vennootschapsbelasting, leidt tot een aanzienlijke daling van de belastinginkomsten ten opzichte van het klassieke stelsel.
52
Onderafdeling IIIbis WIB 1992. Rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, NTFR 2010/877. 54 Opvallend is wel dat naast een regeling ter verzachting van economisch dubbele belasting op het niveau van de vennootschap ook voorzien wordt in een regeling ter verzachting van economisch dubbele belasting op het niveau van de aandeelhouder door toepassing van een verlaagd tarief voor box 2-inkomsten. Daarnaast wordt aan IB-ondernemers een 4%-vermogensaftrek verleend, die vervolgens in box 2 in de heffing wordt betrokken. Zie ook S. Cnossen, Waarom werden uitgedeelde vennootschapswinsten dubbel belast?, WFR 1990/5919, blz. 900-906. Cnossen merkt op dat de faciliteit van de verlaging in de vennootschapsbelasting ook ten goede komt aan buitenlandse aandeelhouders. Als oplossing merkt hij op dat de dividendbelasting voor aan het buitenland overgemaakte dividenden verhoogd zou kunnen worden, maar dat dit vaak -gezien de gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting- niet eenvoudig zal zijn. 53
26
2.5
Dividendbelasting
Naast de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is de dividendbelasting de derde vorm van belastingheffing in Nederland die specifiek ziet op de uitkering van dividend. In deze paragraaf zal ik nog kort ingaan op de achtergrond van de heffing van dividendbelasting. Dividendbelasting is een belasting die de uitkerende vennootschap als inhoudingsplichtige afdraagt aan de fiscus bij de uitkering van dividend aan haar aandeelhouders. De ingehouden dividendbelasting wordt door de vennootschap op het uitgekeerde dividend in mindering gebracht. De belasting wordt dus door de vennootschap afgedragen, maar drukt op het dividendinkomen van de aandeelhouder. De aandeelhouder is dan ook de belastingplichtige voor de dividendbelasting. Omdat bij de heffing van dividendbelasting wordt geheven over de vruchten uit een bron van inkomen is er sprake van een bronheffing. In binnenlandse verhoudingen fungeert de dividendbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.55 Dit betekent dat de ingehouden dividendbelasting door de aandeelhouder op de verschuldigde belasting in mindering gebracht kan worden. In grensoverschrijdende verhoudingen is de dividendbelasting, wat Nederland betreft, eindheffing. 56 Voor de inhouding van dividendbelasting zijn een aantal rechtsgrondslagen te noemen. Ten eerste kan worden gewezen op de versnelde ontvangst van de over de dividendinkomsten verschuldigde belastingen. Bronheffingen zorgen er voor dat de staat reeds op het moment van de uitkering van het dividend (een gedeelte van) de uiteindelijk verschuldigde inkomstenbelasting ontvangt. De fiscus hoeft niet af te wachten tot het moment dat de belastingplichtige aangifte inkomstenbelasting doet. Deze versnelling in de heffing wordt ook wel „pay as you earn‟ genoemd. Een bijkomend voordeel is dat het risico dat de verschuldigde belasting in een later stadium (voor een groot gedeelte) niet meer betaald kan worden sterk verlaagd wordt. De verschuldigde belasting wordt immers geheven op het moment dat de opbrengst in geld beschikbaar komt. De dividendbelasting is daarmee een eenvoudige en efficiënte heffing. Een andere rechtsgrondslag is het voorkomen van belastingontduiking. De over het dividend verschuldigde belasting kan (voor het grootste gedeelte) niet meer worden ontgaan door dit inkomen achterwege te laten in de aangifte inkomstenbelasting. Door de inhouding van bronheffing is immers al een gedeelte van de verschuldigde belasting ontvangen en wanneer de inkomsten niet in de aangifte inkomstenbelasting worden opgenomen, kan de ingehouden voorheffing niet verrekend worden. In internationale verhoudingen wordt de heffing van bronbelasting en dus ook dividendbelasting gerechtvaardigd door te wijzen op het bronlandbeginsel. Volgens dit beginsel heeft de bronstaat niet alleen recht op een belasting over de in zijn jurisdictie gemaakte winst, maar ook op een bronheffing van de winst na belasting wanneer die winst niet wordt geherinvesteerd, maar wordt overgemaakt naar het buitenland. Wattel en Marres achten dit beginsel niet overtuigend. 57 Met de vennootschapsbelasting is volgens hen in beginsel aan het bronlandbeginsel voldaan en daarnaast kan de dividendbelasting bovendien worden geheven over uitgekeerde winsten die helemaal niet in Nederland gemaakt zijn. Ik merk op dat deze bezwaren tegen het bronlandbeginsel mij minder overtuigen naarmate het tarief van de vennootschapsbelasting steeds verlaagd wordt.
2.6
Samenvatting
Bij de belastingheffing van dividend zijn twee niveaus te onderkennen. Ten eerste is er de belastingheffing van de winst op het niveau van de vennootschap en daarna volgt de belastingheffing van de uitgekeerde winst op het niveau van de aandeelhouder. Belastingheffing op beide niveaus afzonderlijk is gerechtvaardigd. Vaak zullen landen in hun inkomstenbelastingwetgeving of de vennootschapsbelastingwetgeving een methode hebben opgenomen om de gevolgen van deze (economisch) 55
In het geval dat de opbrengst van aandelen in Nederland belast is als gevolg van de binnenlandse of buitenlandse belastingplicht van de aandeelhouder voor de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. 56 In het geval dat de opbrengst van aandelen in Nederland niet belast is als gevolg van de binnenlandse of buitenlandse belastingplicht van de aandeelhouder voor de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. 57 O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, FED Fiscale studieserie nr. 26, blz. 21, Deventer: FED 2006 (derde druk).
27
dubbele belasting te verzachten of the voorkomen. De heffing van een bronheffing op dividend, zoals de dividendbelasting, kan daar dan nog als afzonderlijke (voor)heffing tussendoor lopen. In het volgende hoofdstuk zal ik omschrijven op welke wijze in Nederland de belastingheffing van winst en dividendinkomsten in het verleden is verlopen en op welke wijze rekening is gehouden met de voorkoming van economisch dubbele belasting.
28
3 De ontwikkeling van de belastingheffing van dividendinkomsten in Nederland tot 1997 3.1
Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik de ontwikkeling van de belastingheffing van dividendinkomsten in Nederland tot 1997. Ik zal ingaan op de belastingheffing van het ontvangen dividend bij natuurlijke personen (inkomstenbelasting), de belastingheffing van de winst bij de dividenduitkerende vennootschappen (vennootschapsbelasting) en ook op de heffing van bronbelasting (dividendbelasting) ter zake van het uitgekeerde dividend bij de inhoudingsplichtige vennootschappen en dividendbelastingplichtige aandeelhouders. Omdat de ontwikkelingen in de heffing van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting op elkaar inhaken, zal ik de ontwikkelingen per periode behandelen. Ik zal daarbij met name de achtergronden van de belastingheffing over de (uitgedeelde) winst van vennootschappen behandelen. Ook zal ik per periode ingaan op de wijze waarop destijds tegen (de voorkoming van) economisch dubbele belasting werd aangekeken. Het overzicht van de historische ontwikkelingen behandel ik tot aan de wijziging van het aanmerkelijk-belangregime per 1 januari 1997. Deze wijziging is naar mijn mening onlosmakelijk verbonden met de invoering van de huidige Wet IB 2001, die ik in hoofdstuk 4 behandel.
3.2
Periode I (tot 1892): Patentrecht
Tot 1892 werd er door de Nederlandse staat van natuurlijke personen geen echte inkomstenbelasting geheven. De heffing van een belasting naar het inkomen werd destijds beschouwd als een onaanvaardbare methode voor het bijeenbrengen van ‟s Rijks financiën.58 Er bestond een grote terughoudendheid om bij elkaar in de portefeuille te kijken. 59 De heffing van een belasting naar het inkomen zou bovendien niet erg effectief geweest zijn. De meeste natuurlijke personen hadden geen idee van hun jaarlijkse inkomen en hielden bovendien nauwelijks een boekhouding bij. Tot 1892 werden er wel een aantal zakelijke belastingen geheven. Eén van deze zakelijke belastingen was het patentrecht. 60 Het patentrecht was een belasting op het drijven van een onderneming en de uitoefening van een beroep en werd ook wel beschouwd als een voorwaarde of vergunning voor de uitoefening daarvan. Het patentrecht nam de plaats in van de bijdragen die in de periode daarvoor aan de gilden betaald moesten worden.61 Zowel natuurlijke personen als vennootschappen dienden voor de uitoefening van hun ondernemingsactiviteiten patentrecht te voldoen. Het patentrecht werd bovendien van buitenlanders met ondernemingsactiviteiten in Nederland geheven. Voor natuurlijke personen werd de grondslag voor de heffing van het patentrecht vastgesteld op grond van vermoedens. Met deze vermoedens werd de opbrengst van elk bedrijf of beroep benaderd. Deze vermoedens werden ontleend aan de aard en omvang van de onderneming en de plaats waar de onderneming werd uitgeoefend. Van Eijk merkt in zijn dissertatie op dat niet het daadwerkelijk genoten inkomen als heffingsmaatstaf gold, maar de indirecte mogelijkheid een bepaald inkomen te kunnen realiseren.62
58
Zie J. Verburg, Een gesplitste inkomstenbelasting. De vermogens- en bedrijfsbelastingen van minister Pierson in: Fiscaliteit in Nederland, 50 jaar Belastingmuseum “Prof. Dr. Van der Poel”, blz. 137, Zutphen: De Walburg Pers / Deventer: Kluwer 1987, waarin is opgemerkt dat van de inkomstenbelasting werd geschreven dat zij antinationaal was en allerhatelijkst om de wijze van inning. De heffing van inkomstenbelasting werd destijds vergeleken met allerlei heffingen van het inkomen ten tijde van de Bataafse Republiek. 59 A.C.J. De Vrankrijker, Belastingen in Nederland 1848-1893, De strijd om een modernisering van het stelsel, blz. 11, Haarlem: Bohn 1967 en A.M. Elias, De Vrankrijker‟s Geschiedenis van de Belastingen, blz. 91, Amsterdam: De Bataafse Leeuw 2005. 60 Het patentrecht is ingevoerd bij de Ordonnantie op het klein zegel op de patenten van 2 december 1805. 61 P.J.A., Adriani, Enige opmerkingen over het begrip winst in het wetsontwerp, NV, 18 e jaargang, no. 11, blz. 334. Met de afschaffing van de gilden in 1791 in Frankrijk, meende men dat de staat een zeker recht toekwam vanwege de verleende bedrijfsvrijheid. 62 S.R.A. van Eijk, Het vermogen om te dragen, blz. 57-58, Deventer: Kluwer 2005.
29
Het patentrecht voor vennootschappen werd aanvankelijk vastgesteld aan de hand van de grootte van het kapitaal. Met de invoering van de Wet op het Patentrecht van 21 mei 1819 werd de grondslag voor de heffing van patentrecht van vennootschappen gewijzigd naar de uitdeling van winst. 63 Het tarief bedroeg 2% van deze uitdeling. Door aan te sluiten bij de uitdeling van winst was er voor vennootschappen een duidelijker verband tussen de grondslag van het patentrecht en het daadwerkelijk genoten inkomen dan voor natuurlijke personen. Het door de vennootschap uitgekeerde dividend is immers afkomstig uit de behaalde winst. Het verschil in vaststelling van de grondslag voor het patentrecht bij vennootschappen enerzijds en natuurlijke personen anderzijds is opvallend. Volgens Sinninghe Damsté is dit verschil te verklaren uit het feit dat de opbrengst van (destijds slechts naamloze) vennootschappen in de vorm van dividend in de openbaarheid wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. 64 In de veronderstelling dat een vennootschap slechts reserveert wat zij nodig heeft en haar winst aan haar aandeelhouders ten goede laat komen voor zover zij de winst niet nodig heeft, kan worden gesteld dat het uitgekeerde dividend een redelijk zuivere benadering is van de jaarlijks behaalde winst. Wel moet worden aangetekend dat er destijds nog nauwelijks familie- of houdstervennootschappen waren. Door de openbaarheid van dividenduitkeringen en de afwezigheid van overheidsbemoeienis bij de vaststelling van het dividend, kunnen de bezwaren die gelden voor de vaststelling van het daadwerkelijke inkomen van natuurlijke personen in dit geval geen opgeld doen. Het karakter van het patentrecht is niet geheel duidelijk. Roeloffs is van mening dat het patentrecht gezien moet worden als een heffing van de aandeelhouders als gerechtigden tot de winstuitkering en niet als een heffing van de vennootschap als zelfstandig belastingsubject.65 Wibaut is echter van mening dat het patentrecht moet worden gezien als een belasting die van de naamloze vennootschap zelf wordt geheven. 66
3.3
Periode II (1892-1914):‘Gesplitste’ inkomstenbelasting
Aan het eind van de 19e eeuw werd het Nederlandse belastingstelsel grondig herzien. Onder minister Pierson is de „gesplitste inkomstenbelasting‟ ingevoerd, bestaande uit een vermogensbelasting 67 en een bedrijfsbelasting.68 De achtergrond van de wijziging is te verklaren vanuit de veranderde rol van de Nederlandse overheid. In de tweede helft van de 19 e eeuw trad de overheid naar voren als een investerende overheid, onder meer door de aanleg van infrastructurele werken. Om de stijgende uitgaven te dekken had de overheid meer inkomsten nodig.69 Het toenmalige belastingstelsel bestond grotendeels uit de heffing van accijnzen en zakelijke belastingen, zoals de personele belasting en het patentrecht. In dit stelsel werd daarom weinig rekening gehouden met de draagkracht van belastingplichtigen. De verlichting van de belastingdruk voor de minder gegoeden was een van de uitgangspunten voor het nieuwe belastingstelsel.70 Deze verlichting werd vormgegeven door een verschuiving van de belastingen op bestedingen -een verlaging van de accijnzen en een verlaging van tollen- naar belastingen op inkomen en vermogen.
3.3.1 De Wet op de Vermogensbelasting 1892 De vermogensbelasting is ingevoerd om de inkomsten uit vermogen van in Nederland woonachtige natuurlijke personen in de heffing te betrekken. Bij deze vermogensbelasting werd het vermogen op zich en niet de inkomsten uit vermogen als maatstaf van heffing gekozen. Omdat de vermogensbelasting wel als 63
Stb. 34, Handelingen 1818-1819, blz. 584-642. Voor een meer uitgebreide omschrijving van de heffing van patentbelasting van vennootschappen verwijs ik naar J.H. Christiaanse, „Het patentrecht als een voorloper van de vennootschapsbelasting‟ in: Fiscaliteit in Nederland, 50 jaar Belastingmuseum “Prof. Dr. Van der Poel”, blz. 129-136, Zutphen: De Walburg Pers Deventer: Kluwer 1987. 64 J.H.R. Sinninghe Damsté, De Wet op de dividend- en tantième-belasting, blz. 2, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939. 65 L. Roeloffs, Dubbele belastingheffing van dividenden, Fiscale monografieën nr. 22, blz. 24, Deventer: Kluwer 1964. 66 F.M. Wibaut, Winstbelasting van naamlooze vennootschappen, Geschriften van de Vereeniging voor Belastingwetenschap nr. 12, blz. 12, Purmerend: J. Muusses 1930. 67 Wet op de Vermogensbelasting van 27 september 1892, Stb. 223. 68 Wet tot heffing ener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten van 2 oktober 1893, Stb.149. 69 H.P.A.M. van Arendonk, Het fiscale beleid van het Koninkrijk der Nederlanden, MBB, 2006/5, blz. 157-158. Van Arendonk wijst er op dat er tot 1870 geen budgettaire noodzaak was om de belastingen te verhogen vanwege de opbrengsten uit het Cultuurstelsel. 70 MvT, Gedrukte stukken 1891-1892, nr. 125.3, blz. 5 rk.
30
een inkomstenbelasting bedoeld is, behoefde deze benadering enige toelichting. In de MvT is door minister Pierson opgemerkt dat een belasting over de inkomsten uit vermogen niet alleen door een heffing op de inkomsten zelf, maar ook door een heffing over de waarde van het vermogen geheven kan worden. 71 Voor de belastingdruk maakt het immers niet uit of bij een rente van 4% de inkomsten worden belast tegen 2,5% of het vermogen tegen 1‰. Voor de heffing van de vermogensbelasting werden effecten, zoals obligaties en aandelen, aangemerkt als belaste vermogensbestanddelen. De waarde van de vermogensbestanddelen werd geschat op de geldswaarde naar de laatst bekende gegevens. 72 Tijdens de parlementaire behandeling van deze wet is voorgesteld om ook vennootschappen aan de vermogensbelasting te onderwerpen. Minister Pierson wees dit voorstel echter van de hand. Vennootschappen waren al belastingplichtig op grond van de patentwet en zouden ook aan haar opvolger de nog in te voeren bedrijfsbelasting- worden onderworpen. Wanneer vennootschappen daarnaast ook nog eens aan de vermogensbelasting onderworpen zouden worden, dan zou men de aandeelhouders van een vennootschap in feite dubbel belasten. 73 Uit dit commentaar van minister Pierson blijkt dat hij de gecombineerde heffing van het patentrecht of de bedrijfsbelasting bij de vennootschap en de vermogensbelasting bij de aandeelhouder kennelijk niet zag als economisch dubbele belasting. Pas op het moment dat ook de vennootschap zelfstandig aan vermogensbelasting onderworpen zou zijn, was er naar zijn mening sprake van economisch dubbele belasting. In het buitenland woonachtige natuurlijke personen met vermogen in Nederland, zoals onroerende zaken of beleggingen in Nederlandse vennootschappen, werden niet aan de Nederlandse vermogensbelasting onderworpen. De vermogensbelasting werd gezien als een persoonlijke belasting en niet als een zakelijke belasting. De heffing van vermogensbelasting van buitenlanders is daarom niet te verenigen met het stelsel van de wet.74
3.3.2 De Wet tot heffing ener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten 1893 Naast de vermogensbelasting werd in 1893 de Wet tot heffing ener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten ingevoerd. De bedrijfsbelasting betrok, net als haar voorganger het patentrecht, de inkomsten uit bedrijf en beroep in de heffing van zowel natuurlijke personen als vennootschappen. De inkomsten uit in Nederland uitgeoefende of gedreven ondernemingen werden belast. In het buitenland gevestigde ondernemers werden geacht in Nederland een bedrijf uit te oefenen wanneer zij herhaaldelijk rechtstreeks aan particulieren goederen leverden. Voor in Nederland gevestigde natuurlijke personen en vennootschappen gold bovendien dat inkomsten uit in het buitenland gedreven ondernemingen in de heffing werd betrokken. Onder voorwaarden werd voor deze buitenlandse inkomsten voorzien in een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Voor natuurlijke personen werden de inkomsten uit bedrijf en beroep, anders dan onder het patentrecht, niet meer geschat naar de kenmerken van de onderneming of het beroep. Voor vaste honoraria werd de verschuldigde bedrijfsbelasting jaarlijks bepaald naar de situatie per 1 mei van dat desbetreffende jaar. Voor veranderlijke beloningen, zoals winst uit onderneming, werd de grondslag vastgesteld op de gemiddelde jaarwinst van de voorafgaande drie kalenderjaren . Daar waar de vermogensbelasting in feite de inkomsten uit vermogen van natuurlijke personen in de heffing betrok, werden de inkomsten uit arbeid in de bedrijfsbelasting betrokken. Door de invoering van de bedrijfsbelasting ontstond er wel een gevaar van dubbele belastingheffing voor ondernemers. Het bedrijfsvermogen werd immers in de heffing van de vermogensbelasting betrokken, terwijl de winst die met dit bedrijfsvermogen behaald werd in de bedrijfsbelasting betrokken werd. Om dubbele heffing te voorkomen werd er een vrijstelling in de bedrijfsbelasting ingevoerd. Van het inkomen uit bedrijf en beroep van natuurlijke personen werd slechts bedrijfsbelasting geheven, voor zover dit inkomen meer bedroeg dan 4% van het bedrijfsvermogen. Gesteld zou kunnen worden dat met deze vrijstelling van 4% in 71
MvT, Gedrukte stukken 1891-1892, nr. 125.3, blz. 8 rk. Art. 7 van de Wet op de vermogensbelasting 1892. 73 MvA, Gedrukte stukken 1891-1892, nr. 125.7, blz. 54 rk. 74 Voorlopig verslag, Gedrukte stukken, 1891-1892, nr. 125.4, blz. 32 lk. 72
31
feite het aan arbeid toe te rekenen gedeelte van het inkomen uit bedrijf en beroep in de bedrijfsbelasting werd betrokken. Het voor de bedrijfsbelasting vrijgestelde gedeelte van het inkomen uit bedrijf en beroep is dan aan te merken als inkomsten uit vermogen, waarvoor de vermogensbelasting geldt. Vennootschappen werden onder de bedrijfsbelasting niet voor hun jaarwinst in de heffing betrokken, maar, net als onder het patentrecht, voor de uitdelingen van winst aan hun aandeelhouders. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was voor vennootschappen eveneens een vrijstelling van bedrijfsbelasting opgenomen in verband met de heffing van vermogensbelasting bij de aandeelhouders over de waarde van hun aandelen. Deze vrijstelling bedroeg 4% van het gestorte kapitaal van de vennootschap. Slechts voor zover het uitgekeerde dividend meer bedroeg dan deze vrijstelling, werd het uitgekeerde dividend in de bedrijfsbelasting betrokken. Op deze voorgenomen vrijstelling van bedrijfsbelasting voor vennootschappen ontstond veel kritiek.75 Naar de mening van sommige leden van de Tweede Kamer was de vrijstelling onvoldoende om de dubbele heffing weg te nemen. De voorgenomen vrijstelling van bedrijfsbelasting bedroeg immers slechts 4% van het gestorte kapitaal, terwijl bij de aandeelhouder vermogensbelasting werd geheven over de werkelijke waarde van de aandelen. De heffing van vermogensbelasting en de vrijstelling van bedrijfsbelasting zouden daarom meestal niet gelijk zijn. Ook zou aan de vennootschap een vrijstelling verleend kunnen worden voor het gedeelte van het gestorte kapitaal dat in handen was van buitenlanders. Omdat deze buitenlandse aandeelhouders voor hun aandelenbezit niet in de vermogensbelasting werden betrokken, zou een vrijstelling van bedrijfsbelasting voor dit gedeelte van het aandelenkapitaal niet nodig zijn. Uiteindelijk is dit probleem opgelost door vennootschappen in het geheel geen vrijstelling van bedrijfsbelasting toe te kennen. Na enkele amendementen werd het tarief van de bedrijfsbelasting voor de uitdeling van winst door naamloze vennootschappen wel verlaagd.
3.4 Periode III (1914-1940): Algemene inkomstenbelasting en uitdelingsbelasting In het eerste decennium van de twintigste eeuw zijn een aantal wetsvoorstellen ingediend voor de wijziging van de gesplitste inkomstenbelasting. Met de Wet IB 1914 is deze vervangende wetgeving tot stand gekomen. De Wet IB 1914 heeft de gesplitste inkomstenbelasting samengevoegd tot een algemene inkomstenbelasting. In de MvT bij dit wetsvoorstel is het volgende opgenomen: 76 Dit -het verkrijgen van ééne heffing, ééne progressie, één aanslag- was het doel. De algemene inkomstenbelasting is met deze doelstelling meer op draagkracht gericht dan de gesplitste inkomstenbelasting. In de Wet IB 1914 wordt onderscheid gemaakt tussen onbeperkt belastingplichtigen en beperkt belastingplichtigen.77 In Nederland gevestigde vennootschappen en natuurlijke personen zijn onbeperkt belastingplichtig. Niet in Nederland gevestigde vennootschappen en natuurlijke personen zijn slechts belast voor de inkomsten uit een aantal aangewezen bronnen in Nederland en daarmee beperkt belastingplichtig. De beperkte belastingplicht is op zich een vreemde eend in de bijt van de algemene inkomstenbelasting. Buitenlanders worden immers niet naar hun gehele inkomen belast en daarom komt het draagkrachtbeginsel bij hen niet goed uit de verf. De belastingheffing van buitenlanders wordt in de MvT dan ook aangemerkt als een zakelijke belasting en is met name gemotiveerd met het argument dat Pruisen en andere Duitse staten ook een dergelijke belasting van buitenlanders heffen.
3.4.1 De Wet IB 1914 voor natuurlijke personen 75
J.H.R. Sinninghe Damsté, De Wet op de dividend- en tantième-belasting, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939. MvT, Gedrukte stukken 1911-1912, nr. 144.3, blz. 16 lk. MvT, Gedrukte stukken 1911-1912, nr. 144.3, blz. 16 rk. De relevante betrekking van een (belasting)plichtige tot de staat kan volgens de MvT op twee manieren worden bepaald. Ten eerste aan de hand van nationaliteit. Een dergelijk rechtvaardiging is volgens het wetsvoorstel verwerpelijk en vanwege invorderingsproblemen praktisch moeilijk. Het inwonerschap dient daarom voorop te staan bij de bepaling van de belastingplicht. 76 77
32
In de algemene inkomstenbelasting worden voor de belastingheffing van natuurlijke personen de inkomsten die opkomen uit blijvende oorzaken centraal gezet. Deze blijvende oorzaken worden bronnen van inkomen genoemd. In de Wet IB 1914 zijn de volgende bronnen van inkomen gedefinieerd: onroerende goederen, roerend kapitaal, onderneming, arbeid en periodieke uitkeringen. De uit deze bronnen afkomstige inkomsten worden bij elkaar opgeteld tot een zuiver inkomen. Het zuiver inkomen wordt belast tegen het progressieve tarief van de algemene inkomstenbelasting. In de MvT bij de Wet IB 1914 is de gedachtevorming rond het begrip inkomen nader toegelicht. Voor de aanwezigheid van een bron van inkomen is periodiciteit van belang. Er dient een naar zijn aard duurzaam feit aanwezig te zijn dat telkens opnieuw baten voortbrengt. Een tweede kenmerk van inkomen is dat het bestemd is om te voorzien in de levensbehoeften van een persoon of dat het dient voor de vorming van kapitaal. Baten die naar hun oorsprong beschouwd moeten worden als inkomen, maar die niet worden aangewend voor kapitaalvorming of de levensbehoeften van de genieter, verliezen het karakter van inkomen. Het gaat daarbij om uitgaven die voor andere doeleinden dienen. Hierbij valt te denken aan kosten die verband houden met het vergaren van inkomen, zoals onderhoudskosten van een verhuurde onroerende zaak. Het stelsel van de Wet IB 1914 werd ook wel het bronnenfictiestelsel genoemd. Het uit de verschillende bronnen genoten inkomen werd niet vastgesteld op de daadwerkelijke opbrengst van een jaar, maar werd ontleend aan de aanwezigheid van een bron van inkomen op 1 mei van het desbetreffende jaar. Voor bestaande bronnen werd de opbrengst bepaald aan de hand van de zuivere opbrengst van het jaar daarvoor, voor nieuwe bronnen werd een schatting gemaakt. Dit stelsel was uitermate ongelukkig. Niet alleen was het stelsel enorm ingewikkeld, het bood ook allerlei mogelijkheden tot misbruik door slechts bij de peildatum van 1 mei aan te sluiten.78 Inkomsten uit aandelen worden op grond van art. 6 Wet IB 1914 in de heffing betrokken. In dit artikel is de bron „roerend kapitaal‟ opgenomen. Als opbrengsten van de bron roerend kapitaal worden beschouwd de vruchten van kapitaal die niet in onroerende zaken of in een eigen bedrijf of beroep belegd zijn. Als voorbeeld wordt onder meer het genoten dividend op aandelenbewijzen genoemd. Net als onder de Wet VB 1892 worden buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen niet belast voor inkomsten uit Nederlandse aandelen en obligaties. Naast de invoering van de algemene inkomstenbelasting bleef bij deze wetswijziging de heffing van vermogensbelasting van natuurlijke personen met enkele aanpassingen gehandhaafd. Deze aanpassingen zagen met name op het tarief, waardoor niet langer werd uitgegaan van een fictief inkomen uit vermogen. Door de (gedeeltelijke) handhaving van de vermogensbelasting werd de bron roerend kapitaal of vermogen zwaarder belast dan de bron arbeid. In de MvT is opgemerkt dat deze zwaardere belastingdruk op roerend kapitaal bewust werd opgelegd. Vermogen is een naar zijn aard duurzame, de persoon overlevende, bron van inkomen, terwijl arbeid en andere bronnen van inkomen uiterlijk bij het overlijden van de persoon ophouden te bestaan.79
3.4.2 De Wet IB 1914 voor rechtspersonen De Wet IB 1914 is door het centraal stellen van de begrippen „draagkracht‟ en „inkomen‟ eigenlijk niet meer geschikt voor vennootschappen. Omdat inkomen naar haar definitie het bedrag is waarover iemand in een bepaald tijdvak kan beschikken ter voorziening in zijn levensbehoeften, betekent dit dat alleen natuurlijke personen een inkomen kunnen hebben en subject kunnen zijn voor de heffing van inkomstenbelasting. Volgens de MvT hebben vennootschappen geen eigen doel en maken zij geen winst voor zichzelf, maar voor hun aandeelhouders. 80 De opbrengst van hun bedrijf is bestemd om te worden verdeeld. De winst van een vennootschap valt in deze visie uiteen in bedragen die deel uit gaan maken van het inkomen van de leden. Belastingheffing van vennootschappen is daarom niet alleen op zichzelf onjuist, zij leidt bovendien tot een „bis in idem‟, althans wanneer ook de aandeelhouders ieder voor hun aandeel in Zie D.J. Muller, De nieuwe inkomstenbelasting in de bundel Fiscale ervaringen 1940-1945, blz. 130-153, Amsterdam: L.J. Veen‟s Uitgeversmaatschappij 1946. 79 MvT, Gedrukte stukken 1911-1912, nr. 144.3, blz. 14 rk. 80 MvT, Gedrukte stukken 1911-1912, nr. 144.3, blz. 17 lk. 78
33
de winst worden belast met inkomstenbelasting. Doorredenerend zou het gevolg van deze conclusie moeten zijn dat vennootschappen niet langer aan de inkomstenbelasting worden onderworpen. Toch is aan deze conclusie niet dat gevolg verbonden. Het bezwaar van de dubbele belastingheffing wordt verderop in dezelfde MvT als niet hinderlijk aangemerkt wanneer deze zich beperkt tot zelfstandige vennootschappen. Dit zijn vennootschappen die buiten hun aandeelhouders om als zelfstandig ondernemer optreden. Er wordt bovendien opgemerkt dat zolang de belasting matig is, zij nauwelijks als een last zal worden ervaren. Ten slotte vormde de belastingheffing van vennootschappen een aardige bron van inkomen voor de staat, zodat afschaffing niet opportuun zou zijn. In de NvW bij de Wet IB 1914 is het tarief voor de heffing van inkomstenbelasting van vennootschappen zelfs verhoogd.81 De verhoging werd beargumenteerd met een beroep op de behoeften van de schatkist. In de toelichting bij deze NvW is nog ingegaan op de (verzwaring van de) economisch dubbele belasting. Volgens deze toelichting wordt dividend weliswaar ook bij de aandeelhouders als inkomsten uit vermogen in de heffing betrokken, maar geldt dit alleen voor in het Rijk woonachtige aandeelhouders. Bovendien moet men de aandeelhouders niet vereenzelvigen met de vennootschap. Deze vereenzelviging wordt door de aandeelhouders immers ook afgewezen als het gaat om de aansprakelijkheid. Niet in Nederland gevestigde vennootschappen met activiteiten in Nederland werden onder de Wet IB 1914 niet aan de uitdelingsheffing onderworpen.82 In het buitenland gevestigde vennootschappen werden voor de heffing van inkomstenbelasting op dezelfde wijze belast als in het buitenland woonachtige natuurlijke personen.
3.4.3 De Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 Na de invoering van de Wet IB 1914 is voor de belastingheffing van in Nederland gevestigde vennootschappen al snel een afzonderlijke Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 ingevoerd.83 In de MvT bij de Wet op het Belastingstelsel 1916 werd de afsplitsing van de belastingheffing van vennootschappen in een afzonderlijke wet als volgt gemotiveerd: Door de vennootschap te belasten wordt, onafhankelijk van de persoonlijke belasting der ingezetenen naar hun inkomen, een opbrengst van een bepaalde bron getroffen voordat zij deel van enig inkomen gaat uitmaken en geheel los van de draagkracht van degene, tot de vorming van wiens inkomen zij zal bijdragen. De opneming van de vennootschapsbelasting onder de inkomstenbelasting doet aan dit karakter der heffing geen recht wedervaren en wekt de schijn als zou zij een niet gerechtvaardigde dubbele belasting van bepaalde delen van het inkomen betekenen. Volgens deze MvT is er bij de samenloop tussen de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder over het ontvangen dividend en de heffing van een vennootschapsbelasting over het uitgekeerde dividend bij de vennootschap geen sprake van een ongerechtvaardigde dubbele belasting. 84 Het is weliswaar een feit dat de vennootschapsbelasting drukt op het inkomen van de aandeelhouder, in zoverre dat deze heffing er voor zorgt dat de deelgerechtigden zonder deze belasting een hogere uitkering zouden hebben ontvangen dan zonder deze belasting. Dat geldt echter voor elke belasting. Wie van mening is dat er voor de dividenden tantièmebelasting naast een algemene inkomstenbelasting geen plaats is, komt volgens de MvT onvermijdelijk uit op een „impot unique‟. 85 Door de invoering van de Wet DTB 1917 verandert er, naast de heffing van een tantièmebelasting, nagenoeg niets voor de in Nederland gevestigde vennootschappen. De grondslag en heffingssystematiek 81
NvW, Gedrukte stukken 1913-1914, nr. 18. Zie art. 24 Wet IB 1914. 83 Wetsvoorstel van 23 oktober 1915, Gedrukte stukken 1915-1916, nr. 198. 84 MvT, Gedrukte stukken 1913-1914, nr. 198.3, blz. 5 rk. 85 E.E. Harmsen, Belastingheffing van de naamlooze vennootschap in de bundel Fiscale ervaringen 1940-1945, blz. 3, Amsterdam: L.J. Veen‟s Uitgeversmaatschappij 1946. Harmsen merkt op dat de zakelijke uitdelingsbelasting van de Wet DTB 1917 als betrekkelijk matige dubbele belasting gerechtvaardigd kon worden, omdat het door de aandeelhouder genoten dividend voor een groot deel arbeidsloos inkomen betreft. Een vennootschap werd daarmee gezien als een afgeleid belastingsubject. 82
34
voor de belastingheffing van vennootschappen blijft hetzelfde. Vennootschappen worden belast naar het bedrag van de uitdeling van winst. In de MvT bij de Wet DTB 1917 wordt de dividend- en tantièmebelasting aangemerkt als een zakelijke belasting. 86 De toenmalige dividendbelasting is een belasting van de vennootschap zelf en niet van haar aandeelhouders. Bovendien wordt nog opgemerkt dat naamloze vennootschappen in Nederland -gezien de mogelijkheid tot reservering van winst- in vergelijking met het buitenland niet bovenmatig werden belast. De invoering van de Wet DTB 1917 heeft geen invloed op de belastingheffing van niet in Nederland gevestigde vennootschappen. Dergelijke vennootschappen blijven op grond van de Wet IB 1914 beperkt belastingplichtig en zijn niet op grond van de Wet DTB 1917 belastingplichtig.
3.4.4 Van een uitdelingsbelasting naar een winstbelasting In de MvA bij de Wet DTB 1917 is opgemerkt dat de heffing van een vennootschapsbelasting naar de zuivere opbrengst destijds niet de voorkeur had boven een belastingheffing van vennootschappen naar de uitdeling van winst.87 Als voordeel van een uitdelingsheffing werd genoemd dat deze systematiek reeds ingeburgerd was en bovendien het vormen van reserves stimuleerde. Door deze reserveringen werden in Nederland gevestigde vennootschappen tegen tegenslagen gewapend. Daarnaast is er op de lange duur geen verschil in belastingopbrengst tussen een uitdelingsbelasting en een winstbelasting. Van de oprichting tot de liquidatie van een vennootschap zal de uitgekeerde winst gelijk zijn aan de feitelijk door een vennootschap behaalde winst. De Wet DTB 1917 heeft tot een grote toename van het aantal vennootschappen geleid. Ondernemingen die voorheen werden gedreven voor rekening en risico van natuurlijke personen werden ingebracht in vennootschappen. Met name de gesloten naamloze vennootschap nam in populariteit toe. 88 Bij dergelijke vennootschappen bevinden de aandelen zich in handen van een beperkte groep personen die met elkaar een persoonlijke band hebben. Deze „vlucht‟ in de vennootschap betekende voor de Nederlandse Staat echter een aanzienlijke inkomstenderving. De jaarlijkse winst uit onderneming werd niet langer aan de ondernemer/natuurlijke persoon toegerekend en daarom niet meer met inkomstenbelasting belast. Vanwege het ontbreken van een belasting naar de winst voor vennootschappen werd door de vennootschap ook geen belasting betaald over de jaarlijks behaalde winst. De vennootschap diende pas dividendbelasting te betalen op het moment dat de winst van de vennootschap werd uitgekeerd aan de aandeelhouders. Omdat aandeelhouders besloten de winstreserves van de vennootschap vooralsnog niet uit te keren, werd er door de Staat direct minder belasting ontvangen. Deze ontwikkelingen zijn aanleiding geweest voor de invoering van de Wet tot bevordering van de richtige heffing der Directe Belastingen 1925.89 Deze wet had tot doel het ontgaan van belastingen door middel van het oprichten van een vennootschap tegen te gaan. Rechtshandelingen die verricht werden om de heffing van belastingen overeenkomstig haar doel geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken werden volgens deze wet genegeerd.90 De toepassing van deze wet is in de praktijk echter niet al te succesvol gebleken. 91 In 1930 heeft de Vereniging voor belastingwetenschap een preadvies uitgebracht over de belastingheffing van vennootschappen. Dit preadvies is opgesteld door F.M. Wibaut. Wibaut concludeert tot vervanging van de uitdelingsbelasting van de Wet DTB 1917 door een belasting waarbij vennootschappen naar de jaarlijkse bedrijfswinst worden belast. De hierboven omschreven ontwikkelingen zijn een belangrijke aanleiding geweest voor dit advies.
86
MvT, Gedrukte stukken 1915-1916, nr. 198 en 202, Voorlopig verslag 18 mei 1916, Gedrukte stukken 1915-1916, nr. 202.5 en de MvA, Gedrukte Stukken 1915-1916, nr. 202.6 en Hoge Raad 7 januari 1920, B. 2369. 87 MvA, Gedrukte stukken 1915-1916, nr. 202.6, blz. 20 lk. 88 F.M. Wibaut, Winstbelasting van naamlooze vennootschappen, Geschriften van de Vereeniging voor Belastingwetenschap, nr. 12, blz. 29-30, Purmerend: J. Muusses 1930. 89 Wet van 29 april 1925, Stb. 1925, 171. 90 Zie o.m. G.L.A. van Dijk, De wet tot bevordering van de richtige heffing der Directe Belastingen en hare praktische toepassing, NV 1925/8, blz. 236-237, waarin wordt opgemerkt dat het negeren van de oprichting van de NV (de rechtshandeling) niet het feit is dat de heffing van belastingen frustreert, maar juist het besluit om geen winst uit te keren (het nalaten van een rechtshandeling). 91 Zie o.m. het Gerechtshof Den Haag 4 januari 1934, B. 5583.
35
Volgens Wibaut behoorde de bestaande dividend- en tantièmebelasting bij de invoering van een winstbelasting van naamloze vennootschappen te vervallen. Het in de heffing betrekken van dividend in de inkomstenbelasting moest wel gehandhaafd blijven. Dat er een dubbele heffing zou ontstaan is volgens Wibaut niet van belang. Een open naamloze vennootschap kan naar zijn mening niet geïdentificeerd worden met haar aandeelhouders. Een open naamloze vennootschap is een zelfstandig economisch lichaam met een eigen leven en een eigen doel en niet een juridische tussenconstructie tussen aandeelhouder en bedrijf. De aandeelhouder mist weliswaar niet formeel, maar wel in feite, de medezeggenschap in de economie van de onderneming. Omdat niet de bedrijfswinst van de onderneming, maar het dividend de vrucht van de kapitaalsbelegging is, kan in dit geval niet van dubbele belastingheffing gesproken worden. Ten aanzien van de familie- of gesloten naamloze vennootschappen ligt de zaak volgens Wibaut anders. Dit wordt door hem echter niet nader uitgewerkt.
3.4.5 Wetsontwerp Nationale inkomsten- en winstbelasting Op 3 mei 1939 is het wetsontwerp tot heffing van een nationale inkomsten- en winstbelasting bij de Tweede Kamer ingediend.92 De achtergrond voor de wijziging van het belastingstelsel was gelegen in de noodzaak tot het verhogen van de belastingopbrengsten in verband met de bijzondere uitgaven ter bestrijding van de werkeloosheid en voor de opbouw van de defensie. Het wetsvoorstel voorzag in een aantal nieuwe belastingen die worden geheven bij de bron, zoals een loonbelasting en een rentebelasting. Ook werd in dit wetsontwerp een vennootschapsbelasting naar de winst voorgesteld. In de MvT bij dit wetsontwerp is opgemerkt dat de invoering van een winstbelasting bij vennootschappen voorgesteld werd, omdat een verhoging van het tarief van de bestaande dividend- en tantièmebelasting niet zou baten. 93 Bij een hogere dividend- en tantièmebelasting zou er simpelweg (nog) minder dividend worden uitgekeerd en zouden aandeelhouders (nog) meer naar wegen zoeken om de winst van de vennootschap op een indirecte manier aan hen ten goede te laten komen. De beoogde verhoging van de totale belastingopbrengsten zou dan ook niet gerealiseerd worden. De voorgestelde invoering van de winstbelasting liet echter onverlet dat de uitdelingsbelasting van de Wet DTB 1917 vooralsnog gehandhaafd zou blijven. Een directe afschaffing van dividend- en tantièmebelasting zou immers leiden tot een onbelaste uitkering van opgepotte reserves. Vanwege deze samenvallende belastingen over de winstreserves werd het voorstel in het parlement niet goed ontvangen. Het voorstel werd daarop dan ook ingetrokken. 94 Na de intrekking van dit voorstel werd een nieuw voorstel ingediend. Het betrof het voorstel voor de Wet op de winstbelasting 1940.95 In afwijking op het hiervoor aangehaalde wetsvoorstel werd nu wel voorgesteld om de dividend- en tantièmebelasting wel direct af te schaffen, onder toepassing van een overgangsregeling. De Wet WB 1940 zou de Wet DTB 1917 gaan vervangen als heffing ter zake van de winst van vennootschappen. Door het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog is het wetsvoorstel uiteindelijk niet door de Nederlandse volksvertegenwoordiging aangenomen.
3.5
Periode IV (1940-1960): Duitse bezetting en daarna
Tijdens de Duitse bezetting is het Nederlandse belastingstelsel fors gewijzigd en uitgebreid.96Adriani merkt op dat met een lantaarntje gezocht moet worden naar een belastingwet die niet gewijzigd is. 97 Een groot aantal van deze wijzigingen zijn bepalend geweest voor de verdere ontwikkeling van het Nederlandse belastingstelsel.
92
Voorstel van wet, Gedrukte stukken 1938-1939, nr. 403.2. MvT, Gedrukte stukken 1938-1939, nr. 403.3, par. 8, blz. 24. 94 Gedrukte stukken 1939-1940, nr. 239.4, blz. 13 rk. 95 Voorstel van wet, Gedrukte stukken 1939-1940, nr. 239.2. 96 Voor een overzicht verwijs ik naar de Nota betreffende eenige aspecten van het gevoerde financiële beleid, Kamerstukken II, nr. 145.2. 97 P.J.A. Adriani in de bundel Fiscale ervaringen 1940-1945, blz. 386, Amsterdam: L.J. Veen‟s Uitgeversmaatschappij 1946. 93
36
De wijzigingen van het Nederlandse belastingstelsel zijn neergelegd in een aantal besluiten. Door deze wijzigingen sloot het Nederlandse belastingstelsel nauw aan bij het toenmalige Duitse belastingstelsel. 98 Vanwege de hoeveelheid besluiten zal ik deze niet allemaal behandelen. Ik beperk mij tot de wijzigingen die van belang zijn voor de huidige wijze van belastingheffing van vennootschappen en aandeelhouders.
3.5.1 Wijzigingen in het systeem van de inkomstenbelasting De Wet IB 1914 is met ingang van 1941 vervangen door het Besluit IB 1941.99 Met deze nieuwe inkomstenbelasting werd volgens de bijgevoegde Leidraad gestreefd naar een zo hoog mogelijke opbrengst.100 Het bronnenfictiestelsel van de Wet IB 1914 werd vervangen door het op Duitse leest geschoeide reële stelsel. Onder het reële stelsel wordt het genoten inkomen niet langer vastgesteld aan de hand van de bronnen die op 1 mei van een bepaald jaar aanwezig zijn, maar op het daadwerkelijk in een jaar uit de betreffende bron ontvangen inkomen. Onder het reële stelsel is het van belang om te constateren of en wanneer er inkomen genoten wordt. Ontstaat het inkomen bij vermeerdering van het vermogen of is er pas sprake van inkomen als de vermogensvermeerdering in geld beschikbaar gekomen of geïnd is? De besluitgever was van mening dat het inkomen pas aanwezig was wanneer het in geld beschikbaar gekomen was. Deze methode van het vaststellen van het inkomen verdient volgens de besluitgever met name aanbeveling wanneer de inkomstenbelasting hoog is.101 De inkomsten uit aandelen -in het besluit opbrengsten genoemdzijn door de besluitgever ondergebracht in art. 31 Besluit IB 1941. Art. 31 Besluit IB 1941 is in grote lijnen gelijk aan art. 6 Wet IB 1914, met dien verstande dat er meerdere soorten opbrengsten expliciet als opbrengst van roerend kapitaal worden aangewezen. Net als in de Wet IB 1914 worden de vruchten van het kapitaal aangemerkt als opbrengst van roerend kapitaal. Volgens de Leidraad kent het Besluit IB 1941 een eigen vruchtbegrip, dat los staat van het civiel-juridische begrip vrucht. In die gevallen waarin het Besluit IB 1941 geen duidelijk onderscheid maakt tussen de waardeverandering van de bron aan de ene kant en de vrucht uit de bron aan de andere kant, zal aansluiting bij het civiele recht moeten worden gezocht, voor zover deze aansluiting leidt tot een uitkomst die in de economie van het besluit past. 102 Een nadere uitwerking hiervan ontbreekt echter. Volgens Dits is het ontbreken van deze nadere uitwerking er de oorzaak van dat het civielrechtelijke vruchtbegrip bepalend is voor de invulling van het fiscale begrip opbrengst van vermogen.103 Behoudens de hiervoor besproken vaststelling van het genoten inkomen en de uitleg van het opbrengstbegrip is er bij de invoering van het Besluit IB 1941 voor inkomsten uit aandelen niet veel veranderd. Wel is er een afzonderlijke regeling voor aanmerkelijk belang aandelen ingevoerd. Deze nieuwe regeling bespreek ik onder par. 3.5.4. Een andere wijziging ten opzichte van de Wet IB 1914 is dat het Besluit IB 1941 slechts van toepassing is op natuurlijke personen. Niet in Nederland gevestigde rechtspersonen met Nederlands inkomen worden na de invoering van het Besluit IB 1941 belast met vennootschapsbelasting.
3.5.2 Invoering van een winstbelasting voor vennootschappen
98
Volgens de Nota betreffende enige aspecten van het gevoerde financiële beleid, Kamerstukken II, 1945-1946, nr. 145.2, blz. 15 rk, was deze gelijkschakeling met het Duitse belastingstelsel te verklaren uit het streven Nederland ook economisch geheel op te nemen in het Duitse Rijk en de wens om de opbrengst van de belastingopbrengst zo hoog mogelijk op te voeren. 99 Verordening nr. 105/1941. 100 Leidraad Besluit IB 1941, resolutie van de secretaris-generaal van het departement van Financiën 29 augustus 1941, nr. 178, blz. 3, Den Haag: Algemeene Landsdrukkerij 1941. 101 Leidraad Besluit IB 1941, resolutie van de secretaris-generaal van het departement van Financiën 29 augustus 1941, nr. 178, blz. 6, Den Haag: Algemeene Landsdrukkerij 1941. 102 Leidraad Besluit IB 1941, resolutie van de secretaris-generaal van het departement van Financiën 29 augustus 1941, nr. 178, blz. 65-66, Den Haag: Algemeene Landsdrukkerij 1941. 103 M.G. Dits, Inkomsten uit vermogen, Fiscale monografie nr. 50, blz. 153, Deventer: Kluwer 1989.
37
De Duitse bezetter heeft het Besluit op de Winstbelasting 1940 betrekkelijk snel ingevoerd. 104 Dit besluit is praktisch gelijk aan het wetsvoorstel Wet op de Winstbelasting 1940. Door de invoering van het Besluit WB 1940 werd de Wet DTB 1917 afgeschaft en werd er van in Nederland gevestigde vennootschappen een belasting naar de winst, in plaats van een uitdelingsbelasting geheven. Het Besluit WB 1940 werd op haar beurt op 4 mei 1942 vervangen door het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. Volgens de Leidraad bij dit besluit is deze vennootschapsbelasting verwant met de Duitse Körperschaftsteuer en opgetrokken op de gedachte dat naamloze vennootschappen en andere lichamen ten aanzien van de heffing van belastingen in dezelfde positie verkeren als natuurlijke personen. 105 Voor de bepaling van de belastbare winst van een vennootschap wordt in het Besluit VPB 1942 verwezen naar het Besluit IB 1941. In beide gevallen is een vermogensvergelijking leidend voor de bepaling van de fiscale winst. De winst van een vennootschap wordt bepaald door het verschil te nemen tussen het vermogen aan het eind van het jaar en het vermogen aan het begin van het jaar. Verhogingen van het vermogen door stortingen van kapitaal en verlagingen van het vermogen door uitdelingen van winst worden buiten beschouwing gelaten. In het Besluit WB 1940 en het Besluit VPB 1942 zijn ook andere nieuwe regelingen geïntroduceerd, zoals een deelnemingsvrijstelling en verliescompensatie. Deze regelingen laat ik verder onbesproken.
3.5.3 Introductie voorheffingen op de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting Door de Duitse bezetter werden in Nederland ook voorheffingen geïntroduceerd. Deze voorheffingen, de loonbelasting en de dividendbelasting, werden ingehouden op het genietingstijdstip en konden in een later stadium met de aanslag inkomstenbelasting of de aanslag vennootschapsbelasting worden verrekend. Op de invoering van dit stelsel van voorheffingen in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting bestaat weinig toelichting. In de Leidraad bij het Besluit IB 1941 en het Besluit VPB 1942 wordt de systematiek wel uitgelegd, maar de dragende reden voor de invoering is niet te achterhalen. Door Van Blerkom wordt een verband gelegd tussen het streven van het Besluit IB 1941 naar een zo hoog mogelijke belastingopbrengst en de invoering van de voorheffingen. Volgens Van Blerkom zijn de voorheffingen bedoeld om deze hogere inkomstenbelasting zo snel mogelijk te incasseren.106 Omdat het stelsel met voorheffingen zijn grondslag vindt in de destijds bestaande Duitse inkomstenbelastingwetgeving is het nuttig om kennis te nemen van de Duitse beweegredenen voor de invoering van een voorheffing op inkomsten uit aandelen. In Duitsland werd in 1920 een Kapitalertragsteuer ingevoerd. Dit was een aanvullende belasting op kapitaalinkomsten naast de reeds bestaande Einkommensteuer, die deze kapitaalinkomsten ook in de heffing betrok. De achtergrond van deze aanvullende belasting was gelegen in de „Zufalligkeit des Fortbestandes und der Dauer der Arbeidskraft ausgesetzten unfundierten Einkommen‟. 107 In verband met de hoge inflatie in Duitsland was een dergelijke aanvullende belasting op inkomsten uit aandelen al snel niet meer acceptabel. Deze Kapitalertragsteuer werd in 1925 als voorheffing in het systeem van de Einkommensteuer opgenomen. Destijds werd onderkend dat het in de inkomstenbelasting betrekken van kapitaalinkomsten extra aandacht verdiende, omdat de inkomsten uit vermogen zich vanwege de bewegelijkheid van het vermogen altijd het makkelijkst aan de belastingheffing kunnen onttrekken. Het Besluit op de dividendbelasting 1941 bepaalt dat dividendbelasting verschuldigd is over de opbrengst van aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties van vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. De dividendbelasting is verschuldigd door de uitdelende vennootschap en komt voor rekening van de ontvanger van de dividend. Het tarief van de dividendbelasting bedroeg 15% van de bruto-opbrengst. 104
Besluit van 26 juli 1940, Stb. nr. S 405. Leidraad bij de Vennootschapsbelasting en de Vermogensbelasting 1942, resolutie van den secretaris-generaal van het departement van Financiën 11 augustus 1942, nr. 124, blz. 2. 106 F. van Blerkom, Besluit op de inkomstenbelasting 1941 en Besluit op de Dividendbelasting 1941, Blz. 11, Leiden: Nederlandse Uitgeversmaatschappij 1947. 107 U. Zehetner, Kapitalertragsteuer im Internationalen Steuerrecht: Steuerabzug und Rückerstattung der KESt aus innerstaatlicher, abkommensrechtlicher und europarechtlicher Sicht, blz. 19, Wenen: Linde 2001, waarin wordt verwezen naar handboeken van Mrozek (1926) en Glaser (1922). 105
38
Omdat de dividendbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is aangemerkt, zou een (in Nederland) niet belastingplichtige aandeelhouder een teruggave van de ingehouden dividendbelasting moeten worden verleend. Dit was duidelijk niet de bedoeling. In art. 4 Besluit VPB 1942 en art. 39 Besluit IB 1941 is voor de niet belastingplichtige rechtspersoon en natuurlijke persoon een beperkte of anonieme belastingplicht gecreëerd. De objectieve belastingplicht van deze anonieme belastingplichtigen bestaat uit het niet terug ontvangen van de ingehouden dividendbelasting. 108 Door deze ingewikkelde U-bocht kon de dividendbelasting formeel haar karakter van voorheffing behouden, maar fungeerde zij voor de niet aan de Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting onderworpen aandeelhouders in feite als eindheffing.
3.5.4 Invoering aanmerkelijk belangregime Een andere belangrijke wijziging van het Nederlandse inkomstenbelastingstelsel is de invoering van de aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting. Volgens de besluitgever werden aandeelhouders met een aanmerkelijk belang geacht in deze hoedanigheid in zekere zin een bedrijf uit te oefenen, althans winst te kunnen behalen. Een aanmerkelijk belang werd aanwezig geacht indien een aandeelhouder samen met zijn naaste verwanten 25% van het aandelenkapitaal in een vennootschap bezat. Er werd in feite beoogd een gelijkstelling te creëren tussen een aanmerkelijk belangaandeelhouder met zijn vennootschap en een ondernemer-natuurlijk persoon met zijn onderneming. Een tweede doelstelling was het belasten van de vennootschapsreserves bij realisatie van deze reserves door de aandeelhouders. De aanmerkelijk belangregeling had tot gevolg dat de resultaten uit de vervreemding van aandelen als winst uit onderneming in de inkomstenbelasting werden betrokken. Omdat bij deze vervreemding de winstreserves en daarmee de niet in aanmerking genomen zuivere inkomsten van afzonderlijke voorgaande jaren in één keer bij de aandeelhouder tot uitdrukking komen, zou de toepassing van het progressieve tarief op deze inkomsten tot onbillijkheden kunnen leiden. Het Besluit IB 1941 geeft de aanmerkelijk belangaandeelhouders daarom de mogelijkheid te kiezen voor een proportioneel tarief. De hoogte van dit proportionele tarief was afhankelijk van het percentage inkomstenbelasting dat op de overige inkomsten betaald werd en werd vastgesteld op een percentage tussen 15% en 37,5%. 109 De vruchten van de aanmerkelijk belangaandelen, zoals dividend, werden wel als reguliere opbrengst van roerend kapitaal tegen het progressieve tarief belast. De aanmerkelijk belangregeling is gebaseerd op de Duitse regeling van de „wesentliche Beteiligung‟. Deze regeling is in 1925 in Duitsland ingevoerd en vindt volgens Grapperhaus haar oorzaak in een tweetal gronden.110 De eerste grond ziet op de bestrijding van een aantal constructies waarbij aandeelhouders en hun besloten NV in hun handelen ten opzichte van elkaar onvoldoende objectiviteit aan de dag leggen, zodat de fiscus het nakijken heeft. De tweede grond is de principiële strijd van de Duitse fiscus tegen de „disharmonie tussen de juridische en maatschappelijke realiteit van de besloten NV‟. Deze problemen kwamen ook in Nederland voor en zijn de oorzaak geweest voor de hiervoor besproken, weinig succesvolle Wet tot bevordering van de richtige heffing der Directe Belastingen 1925. De regeling van de „wesentliche Beteiligung‟ is door de Duitse nationaal-socialistische regering overgenomen. Deze regering had niet veel op met de kleine familie- en houdstervennootschappen vanwege de ideologische nadruk op persoonlijke verantwoordelijkheid. Met de invoering van de aanmerkelijk belangregeling in het Besluit IB 1941 werd voor buitenlandse belastingplichtigen een overeenkomstige regeling ingevoerd. Het voordeel dat door een in het buitenland woonachtige natuurlijke persoon werd behaald met de vervreemding van aanmerkelijk belangaandelen in
108
A.J. van Soest en J.B.J. Peeters, Inleiding tot de kennis van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, blz. 87 en 232, Arnhem: S. Gouda Quint, D Brouwer en zoon-uitgevers 1944 (vierde herziene druk). 109 A.J. van Soest en J.B.J. Peeters, Inleiding tot de kennis van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, blz. 96-97, Arnhem: S. Gouda Quint, D Brouwer en zoon-uitgevers 1944 (vierde herziene druk). Dit percentage is later gewijzigd van 20% tot 40%. 110 F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV, blz. 131-135, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966.
39
een in Nederland gevestigde vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, werd aangemerkt als binnenlandse bron van inkomen. Peters en Van Soest 111 merken op dat: De winst uit vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt in dat geval door wetsduiding tot bedrijfswinst gestempeld, maar in wezen is zij dat niet. Afzonderlijke vermelding was nodig, omdat in zulk een geval noch het onderhouden van een vaste inrichting, noch het hebben van een vaste vertegenwoordiger, beslissend is. Uit deze passage kan worden opgemaakt dat ook voor de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder het aandelenbezit gelijkgesteld werd met een onderneming. In het Besluit IB 1941 werd de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouders niet alleen voor vervreemdingsvoordelen in de heffing betrokken, maar ook voor de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang.112 Omdat een aanmerkelijk belangaandeelhouder veelal kan sturen op welke wijze hij de voordelen geniet, is er geen reden om een onderscheid tussen beide vormen van inkomen te maken. De regeling voor buitenlandse aanmerkelijk belangaandeelhouders wijkt daarmee af van de regeling voor buitenlandse portfolioaandeelhouders. De laatste wordt ter zake van zijn voordelen uit aandelen niet in de heffing van inkomstenbelasting betrokken, behoudens de eerder genoemde anonieme belastingplicht.
3.5.5 Na de bevrijding Na de bevrijding zijn het Besluit IB 1941, het Besluit VPB 1942 en Besluit DB 1941 gehandhaafd. 113 Deze besluiten voldeden op hoofdlijnen aan de Nederlandse opvattingen over fiscale wet- en regelgeving.114 In de Nota betreffende eenige aspecten van het gevoerde financiële beleid kondigde minister Lieftinck nog wel de afschaffing van de vennootschapsbelasting en de invoering van een overwinstbelasting en winstgerechtigdenbelasting aan, maar dit voorstel werd door de Tweede Kamer afgewezen. De leden van de Tweede Kamer zagen in de afschaffing van de vennootschapsbelasting een risico dat het misbruik van vennootschappen weer zou toenemen en achtten het voorstel van minister Lieftink te ingewikkeld om snel in te voeren.115 Door middel van de Wet Belastingherziening 1946 is het Besluit IB 1941 op enkele punten aangepast. 116 Eén van deze aanpassingen heeft betrekking op de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouders. Buitenlanders worden door de invoering van deze wet niet meer voor de reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen ter zake van een aanmerkelijk belang in de heffing betrokken, wanneer hun aanmerkelijk belangaandelen tot een bedrijfsvermogen behoren. Deze wijziging van het Besluit IB 1941 is na de bevrijding opgenomen om de internationale samenwerking niet meer te belemmeren.117 De Wet Belastingherziening 1950 heeft gezorgd voor een meer fundamentele wijziging. Met deze wet is de anonieme belastingplicht voor niet aan de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting onderworpen personen en vennootschappen afgeschaft. 118 Deze wijziging heeft als doel de mogelijkheden voor de financiering van de industrie door institutionele beleggers en andere niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen te verbeteren. Deze werden immers, ondanks het ontbreken van belastingplicht voor het Besluit VPB 1942, geconfronteerd met een heffing van 15% over de bruto-dividendinkomsten wanneer zij inkomsten uit aandelen genoten. Gelijktijdig met de afschaffing van de anonieme belastingplicht werd 111
A.J. van Soest en J.B.J. Peeters, Inleiding tot de kennis van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, blz. 86, Arnhem: S. Gouda Quint, D Brouwer en zoon-uitgevers, 1944 (vierde herziene druk). 112 A.J. van Soest en J.B.J. Peeters, Inleiding tot de kennis van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, blz. 87, Arnhem: S. Gouda Quint, D Brouwer en zoon-uitgevers, 1944 (vierde herziene druk). 113 K.B. van 17 september 1944, S. nr. E 93. 114 H.P.A.M. van Arendonk, Het fiscale beleid van het Koninkrijk der Nederlanden, MBB 2006/5, blz. 160. 115 Nota betreffende eenige aspecten van het gevoerde financiële beleid, Kamerstukken II, nr. 145.3, blz. 26. Zie ook H.J. Hofstra, Algemene belastingherziening, WFR 1962/4594, blz. 165 die deze voorstellen karakteriseert als onbruikbare stokpaardjes. 116 MvT, Kamerstukken II, 231, nr. 3, blz. 9. 117 De toenmalige aanmerkelijk belangregeling voor buitenlandse belastingplichtigen was volgens de MvT bij deze wet bedoeld om de Duitse infiltratie in het Nederlandse bedrijfsleven tegen te werken. Overigens werd mogelijk misbruik van deze regeling voorkomen door de inbreng van aanmerkelijk belangaandelen als een fictieve vervreemding aan te merken. 118 Wet van 29 september 1950, Stb. nr. K 423.
40
voorzien in een regeling voor de teruggave van dividendbelasting voor in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen.119 Door de afschaffing van de anonieme belastingplicht is de dividendbelasting in feite niet langer als een voorheffing aan te merken. Het predikaat voorheffing werd dan ook uit art. 1 Besluit DB 1941 geschrapt. Voor buitenlandse aandeelhouders verandert er door deze wijziging materieel niets. De ingehouden dividendbelasting wordt ook in de nieuwe situatie niet aan hen teruggegeven.
3.6 Periode V (1960-1996): De Wet IB 1964, de Wet VPB 1969 en de Wet DB 1965 In de jaren ‟60 van de vorige eeuw is het Nederlandse belastingstelsel opnieuw ingrijpend gewijzigd. De resterende besluiten uit de jaren ‟40 werden vervangen met het doel het fiscale recht te voorzien van een nieuw juridisch kleed. Het formele fiscale recht en het procesrecht werd in afzonderlijke wetten vastgelegd, te weten de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Het materiële fiscale recht, de heffing van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting is in grote lijnen gelijk gebleven. Wel zijn er met betrekking tot de belastingheffing op inkomsten uit aandelen een aantal wijzigingen geweest. Ik zal deze wijzigingen hierna behandelen.
3.6.1 Verhouding tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting Voordat ik de technische herzieningen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting bespreek, ga ik eerst in op de toenmalige visie op de verhouding tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen op het gebied van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is deze verhouding meerdere keren aan de orde geweest. Volgens de MvT bij de ontwerp-Wet op de IB 1958 vindt de vennootschapsbelasting haar verklaring in de gedachtesfeer van een algemeenheid en gelijkheid van lasten. De vennootschapsbelasting is integrerend bestanddeel van een belastingheffing die beoogt de normale ontwikkeling van de onderscheidene sectoren van het bedrijfsleven niet te verstoren.120 Met de heffing van vennootschapsbelasting wordt gestreefd naar een globaal evenwicht. Uit de volgende passage uit de MvT blijkt wat met een globaal evenwicht wordt bedoeld: ... een toestand waarbij als meer algemeen verschijnsel wordt voorkomen dat, aangelokt door een overwegend gunstiger fiscale positie, belangrijke aantallen ondernemingen die, naar haar aard en omvang beoordeeld, bepaaldelijk niet in aanmerking zouden moeten komen om in de vorm van een naamloze vennootschap te worden georganiseerd, naar de sector van de rechtspersonen emigreren. Het begrip „globale evenwicht‟ wordt door Grapperhaus omschreven als de mate van succes die de fiscale wetgever heeft met zijn politiek van actieve neutraliteit ten opzichte van de rechtsvorm. 121 Met dit streven naar een globaal evenwicht verplichtte de wetgever zich dan ook om zich uit te spreken over de technische uitwerking van het globale evenwicht en daarmee over de economisch dubbele belasting in aandeelhoudervennootschapsverhoudingen. 3.6.1.1 Voorstel betreffende de verzachting van economisch dubbele belasting In de Nota van 27 juli 1960 (hierna: Nota Herziening) is aangegeven dat voor de belastingheffing over de (uitgedeelde) winst van vennootschappen aangesloten wordt bij het civiele recht. 122 Dit systeem komt hierop neer dat een afzonderlijke vennootschapsbelasting wordt geheven van winsten van vennootschappen en vervolgens een inkomstenbelasting bij de aandeelhouder, wier aandelen niet tot een 119
Deze regeling is opgenomen in art. 8 Besluit DB 1941. MvT, Kamerstukken II, 5 380, nr. 3, blz. 16. F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV, blz. 52, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966. Met actieve neutraliteit wordt bedoeld dat de wetgever poogt de economische en sociale gevolgen van zijn belastingheffing zoveel mogelijk te neutraliseren, hetzij in het algemeen, hetzij ten aanzien van een bepaald gevolg. 122 Nota, Kamerstukken II, 5 380 - 6 000, nr. 9. 120 121
41
bedrijfsvermogen behoren, naar mate tijdens de duur van de onderneming en ten slotte bij haar liquidatie de ondernemingswinst door uitdeling in inkomen voor de aandeelhouders wordt omgezet. Uit dit citaat blijkt dat het klassieke stelsel in beginsel het uitgangspunt vormt voor de verhouding tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Tegelijkertijd met de Nota Herziening werd echter ook het ontwerp-Wet op de Vpb 1960 ingediend. In dit wetsontwerp is een gedifferentieerd vennootschapsbelastingtarief opgenomen. Voor uitgedeelde winsten werd een tarief van 28% voorgesteld, terwijl voor ingehouden winsten een tarief van 43% zou gaan gelden. Deze tariefsverlaging werd voorgesteld om de doorstroming van vennootschapswinsten naar de kapitaalmarkt te vergroten. Bovendien werd een verzachting van de economisch dubbele belasting beoogd.123 De (eventueel gelijktijdige) invoering van andere vormen van voorkoming van economisch dubbele belasting werden in de Nota Herziening afgewezen. Een verrekeningsstelsel werd afgewezen, omdat het zou leiden tot een aanzienlijke vermindering van de opbrengst van de inkomstenbelasting. Ter compensatie van deze lagere belastingopbrengst zou de belastingdruk op ingehouden winsten in de vennootschapsbelasting moeten worden verhoogd. Dit was niet gewenst vanwege de beperkende werking op ondernemersinitiatieven en investeringen. Ook was de wetgever niet onder de indruk van de voordelen van een verrekeningsstelsel ten opzichte van het klassieke stelsel.124 De invoering van een aftrek van een primaire rente of een primair dividend in de vennootschapsbelasting werd eveneens afgewezen. Bij aftrek van een primair dividend of primaire rente zou de vennootschapsbelasting volgens de bewindslieden als een overwinstbelasting gaan fungeren. Dit was niet gewenst vanwege de onduidelijkheid rond het begrip overwinst. Bovendien zou een dergelijke aftrek leiden tot een versmalling van de grondslag, waardoor het tarief in de vennootschapsbelasting verhoogd zou moeten worden. Een dergelijke verhoging van het tarief gecombineerd met een versmalling van de grondslag zou in individuele gevallen kunnen leiden tot onbillijkheden. 3.6.1.2 Wat er van dit voorstel overbleef Het in de ontwerp-Wet op de Vpb 1960 voorgestelde gedifferentieerde tarief werd door de leden van de Tweede Kamer kritisch ontvangen. 125 Zij waren van mening dat er door de wetgever te veel op twee gedachten werd gehinkt. Aan de ene kant werd het standpunt ingenomen dat de vennootschapsbelasting een gerechtvaardigde zelfstandige heffing over de vennootschapswinsten betrof, aan de andere kant werd vastgesteld dat de gezamenlijke druk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting bij de aandeelhouder een ongeoorloofde dubbele belasting betekent. Uit de volgende passage uit het voorlopige verslag blijkt de kritiek van de Tweede Kamer op het voorstel: De hier aan het woord zijn de leden meenden hun teleurstelling te moeten uitspreken over het feit dat een theoretische uiteenzetting omtrent de grondslagen en de rechtvaardiging van de vennootschapsbelasting in de witte stukken ontbreekt en zij vroegen de bewindslieden deze uiteenzetting alsnog te geven. (...) Zij tonen wel aan dat er een globaal evenwicht bestaat tussen beide sectoren (winst, door natuurlijke personen behaald, en die, door lichamen gemaakt) wat de belastingdruk betreft en eveneens dat er een globaal budgettair evenwicht tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting van ondernemers bestaat. De vraag dringt zich op, of met een globaal evenwicht tussen beide sectoren kan worden volstaan mede ook omdat de bewindslieden in de Memorie van toelichting toegeven, dat op grond van hun uitgangspunt nimmer tot een individueel gelijke belastingdruk voor NV’s en natuurlijke personen te komen is.
123
MvT, Kamerstukken II, 6 000, nr. 3. Nota, Kamerstukken II, 5 380 - 6 000, nr. 9, blz. 10 rk. 125 Voorlopig Verslag, Kamerstukken II, 6 000, nr. 6. 124
42
In de Nota van 27 juli 1960 is de wetgever op deze kritiek ingegaan. 126 Volgens de wetgever betekent de heffing van vennootschapsbelasting in samenhang met de heffing van inkomstenbelasting geen ongeoorloofde dubbele heffing. De vennootschapsbelasting is een zelfstandige heffing. De voorgestelde tariefsdifferentiatie mag slechts aangemerkt als een drukvermindering worden aangemerkt en niet als een principiële opheffing van een zogenoemde dubbele heffing. Uiteindelijk is de invoering van het gedifferentieerde tarief in de Tweede nota van wijziging ingetrokken. 127 In de toelichting bij deze nota is door de wetgever het volgende opgenomen: Welke oplossing men ook kiest voor de vorenbedoelde drukverzwaring, tegen elke oplossing bestaan allerlei bezwaren (...) Al deze methoden leiden onvermijdelijk tot niet geringe complicaties. Zij verzwaren de belastingheffing met een aantal ingewikkeldheden. Ook in internationale verhoudingen stuit men op allerlei moeilijkheden. Daar komt bij dat –welke methode men ook kiest- het verlichten van de belastingdruk op uitgedeelde vennootschapswinst voor de schatkist een belangrijk verlies oplevert. (...) Een belangrijk motief voor het kabinet om deze aangelegenheid op dit moment te laten rusten is het feit dat nog in het geheel niet duidelijk is in welke richting de E.E.G-ontwikkelingen op dit punt zullen gaan. Het klassieke stelsel is derhalve voor Nederland het uitgangspunt gebleven bij de invoering van de Wet IB 1964 en de Wet VPB 1969.128
3.6.2 Wijzigingen in de inkomstenbelasting In de MvT bij het ontwerp-Wet op de IB 1958 is door de wetgever aangegeven dat de inkomstenbelasting haar synthetische aard behoudt. Dit betekent dat net als in de Wet IB 1914 en het Besluit IB 1941 het draagkrachtbeginsel centraal blijft staan. Ook het reële stelsel blijft het uitgangspunt voor de bepaling van het genietingstijdstip. 3.6.2.1 Inkomsten uit aandelen De inkomsten uit aandelen worden in de Wet IB 1964 belast als inkomsten uit de bron vermogen. Inkomsten uit vermogen zijn alle niet als winst of als inkomsten uit arbeid aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende goederen en uit rechten die niet op goederen zijn gevestigd. Voor de bepaling van de inkomsten uit vermogen geldt onder de Wet IB 1964 een relatief objectief inkomensbegrip. De bron van inkomen (het object) is bepalend voor het aanwezig kunnen zijn van inkomsten uit vermogen. Een voorbeeld van een dergelijk object is een onroerende zaak of een aandeel in het vermogen van een vennootschap. Voor de bepaling van de aanwezigheid van inkomsten uit vermogen is het niet nodig om te beoordelen krachtens welk recht (zoals eigendom of vruchtgebruik)een voordeel getrokken wordt. Het getrokken voordeel wordt belast bij diegene die de voordelen geniet. 129 Door het begrip „getrokken‟ in plaats van „genoten‟ te gebruiken, wordt duidelijk gemaakt dat waardeveranderingen van het object buiten aanmerking worden gelaten wanneer zij bij vervreemding tot uitdrukking komen. Subjectieve elementen, zoals het ervaren van inkomen, zijn bij de bepaling van de aanwezigheid van inkomsten uit vermogen onder de Wet IB 1964 minder van belang. Toch is met het begrip „voordelen‟ gepoogd een beperkt subjectief karakter aan te brengen op het inkomensbegrip. Door het begrip „voordelen‟ in plaats van het begrip „vruchten‟ te gebruiken wordt duidelijk gemaakt dat niet slechts de vruchten van de bron in de heffing worden betrokken. Volgens de MvT bij het wetsvoorstel zou het begrip „vrucht‟ te eng zijn. Als voorbeeld wordt gewezen op prestaties van een huurder jegens een verhuurder, anders dan het overmaken van de maandelijkse huur. Te denken valt aan huurdersinvesteringen zoals
126
Nota, Kamerstukken II, 5 380 - 6 000, nr. 9, blz. 4. Tweede NvW, Kamerstukken II, 6 000, nr. 17. 128 Voor een uitgebreid overzicht van de ontwikkelingen bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 en de invloed van de Europese ontwikkelingen verwijs is naar de bijdrage van J. Verburg, Vennootschapsbelasting, in de bundel Fiscale harmonisatie in de Europese Gemeenschappen, stand van zaken en vooruitzichten, blz. 21-41, Deventer: Kluwer 1975. 129 MvT, Kamerstukken II, 5 380, nr. 3, blz. 41. Zie ook J.W. Zwemmer, De fiscale gevolgen van de vervreemding van genotsrechten, blz. 42, Deventer: FED 1975. Bij het bestaan van genotsrechten op vermogensbestanddelen, niet het genotsrecht de bron van inkomen is, maar het vermogensbestanddeel dat aan het betreffende genotsrecht onderworpen is 127
43
verbouwingen. Dergelijke investeringen zijn niet aan te merken als van de bron afgescheiden vruchten, maar wel als voordeel aangezien de verbouwing een waardevermeerdering van het pand betekent. 130 3.6.2.2 Inkomsten uit aanmerkelijk belang De inkomsten uit aanmerkelijk belang zijn uitgebreid aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964. Uiteindelijk zijn de inkomsten uit aanmerkelijk belang in art. 39 Wet IB 1964 opgenomen als een afzonderlijke bron van inkomen. Art. 39 Wet IB 1964 bepaalt de winst uit aanmerkelijk belang op het niet als winst uit onderneming of het niet als inkomsten uit vermogen aan te merken voordeel uit de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Het voordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. De vereisten voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang zijn gewijzigd. Er is sprake van een aanmerkelijk belang indien de natuurlijke persoon tezamen met zijn echtgenoot ten minste 7% en in familieverband ten minste 33⅓% van de aandelen in een vennootschap bezit. Net als in het Besluit IB 1941 wordt met de aanmerkelijk belangregeling in de Wet IB 1964 de vermogenswinst op de aandelen belast. Dit is een opvallende uitzondering op de gebruikelijke heffing van inkomstenbelasting van voordelen uit aandelen, aangezien de heffing van een vermogenswinstbelasting in de Nota Herziening uitdrukkelijk gemotiveerd afgewezen is. 131 Met deze afwijzing is de vraag valide in hoeverre het nog wel gerechtvaardigd is om vervreemdingswinst op aanmerkelijk belangaandelen te belasten. In de Nota Herziening en de MvA is uitgebreid ingegaan op deze rechtvaardiging.132 In beide stukken wordt gewezen op de verhouding tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Door zijn invloed op de besluitvorming van de organen van een vennootschap kan een aanmerkelijk belangaandeelhouder beschikken over de reserves van die vennootschap. Op grond van deze beschikkingsmacht kan een aanmerkelijk belangaandeelhouder vergeleken worden met een aandeelhouder in een grote vennootschap die door een uitdeling de beschikking over de vennootschapsreserves krijgt. Met de belastingheffing over het vervreemdingsvoordeel is de aanmerkelijk belangregeling dan ook niet te kenmerken als een heffing over de vermogenswinst, maar een regeling die beoogt te voorkomen dat de aandeelhouder met een machtspositie vrij van inkomstenbelasting over een inkomenswaarde zou kunnen beschikken.133 Het is opvallend dat in deze parlementaire stukken een vergelijking tussen een aandeelhouder/belegger aan de ene kant en een aanmerkelijk belangaandeelhouder aan de andere kant gemaakt wordt. In het Besluit IB 1941 werd de aanmerkelijk belangregeling nog gerechtvaardigd door een aandeelhouder te vergelijken met een ondernemer/natuurlijk persoon. De nadruk van de aanmerkelijk belangregeling is met deze wijziging mijns inziens verschoven van het tegengaan van het gebruikmaken van vennootschappen voor (kleinere) ondernemingen naar het tegengaan van oppotten van reserves in vennootschappen. Met deze wijziging in rechtvaardiging van de aanmerkelijk belangregeling heeft de wetgever in de fiscaliteit berust in het bestaan van familie- en houdstervennootschappen.134 In de Wet IB 1964 is voor de winst uit aanmerkelijk belang een bijzonder tarief opgenomen van 20%. Anders dan onder het Besluit IB 1941 is het tarief niet afhankelijk van het gemiddelde tarief dat betaald wordt op de inkomsten uit overige bronnen. In de MvA wordt de aanmerkelijk belangregeling omschreven als een bijzondere regeling die slechts gerechtvaardigd is, voor zover zij de prikkel tot het louter om financiële redenen inhouden van winsten wegneemt. Er kan daarom worden volstaan met een tarief van 20%. Bovendien is gebleken dat het hogere tarief onder het Besluit IB 1941 reële mutaties in het bezit van aanmerkelijk belangaandelen belemmerde. 135
130
MvT, Kamerstukken II, 5 380, nr. 3, blz. 41. Nota, Kamerstukken II, 5 380 - 6 000, nr. 9, blz. 2-3. 132 Nota, Kamerstukken II, 5 380 - 6 000, nr. 9, blz. 4-5 en MvA, Kamerstukken II, 5 380, nr. 19, blz. 54-56. 133 MvA, Kamerstukken II, 5 380, nr. 19. 134 In de MvA, Kamerstukken II, 5 380, nr. 19, blz. 59, rk is opgemerkt dat de aanmerkelijk belangregeling met een bijzonder tarief van 20% gericht is op een zo groot mogelijke neutraliteit, ook ten opzichte van familievennootschappen. In deze passage worden familievennootschappen als een maatschappelijk gezond verschijnsel aangemerkt. 135 MvA, Kamerstukken II, 5 380, nr. 19, blz. 59 rk. 131
44
3.6.3 Wijzigingen in de vennootschapsbelasting De wijzigingen in de vennootschapsbelasting bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969 zien niet specifiek op de voorkoming van economisch dubbele belasting bij aandeelhouder en vennootschap. De voorgenomen en afgewezen wijzigingen op het gebied van de tariefsdifferentiatie heb ik reeds besproken onder par. 2.7.1.
3.6.4 Wijzigingen in de dividendbelasting Volgens de MvT is met de invoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 in hoofdzaak een technische herziening van het Besluit DB 1941 beoogd. De belangrijkste wijziging is de verhoging van het tarief van 15% naar 25%. In de MvT is deze verhoging van het tarief met twee argumenten onderbouwd. 136 Ten eerste is gewezen op de wijze waarop internationaal tegen de verdeling van heffingsbevoegdheden wordt aangekeken. Ik citeer de volgende passage: Tot nu toe werd door Nederland het standpunt ingenomen dat inkomsten als de onderhavige in principe slechts belast dienen te worden door het land waar de genieter woont of gevestigd is. Dit standpunt, dat vroeger internationaal vrij algemeen werd aanvaard en geheel overeen kwam met onze positie als crediteurstaat, bracht mede dat Nederland uitgaande dividenden aanvankelijk in het geheel niet, en na invoering van de dividendbelasting slechts zeer matig belastte, waarbij het bovendien steeds bereid was de dividendbelasting bij verdrag volledig prijs te geven. Aan de andere kant heeft deze gedachtegang ertoe geleid dat Nederland nimmer bereid is geweest de buitenlandse heffing bij wege van inhouding aan de bron van naar Nederland gaande dividenden in mindering te brengen op de Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting. De feitelijke situatie is thans zo dat in de verhouding met landen waarmede Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, Nederland veelal geen dividendbelasting heft op uitgaande dividenden, terwijl daartegenover het andere land veelal wel een bronbelasting heft van naar Nederland gaande dividenden, welke bronbelasting niet wordt verrekend met de Nederlandse belasting van deze dividenden. Omdat deze feitelijke situatie niet gewenst was, heeft Nederland zijn dividendbelasting verhoogd. De verhoging van het tarief van de dividendbelasting zorgt voor een sterkere positie bij verdragsonderhandelingen. Bovendien is volgens de MvT het internationale uitgangspunt bij de verdeling van heffingsbevoegdheden op dividendinkomsten verschoven van een exclusieve woonstaatheffing naar een bronstaatheffing naast een woonstaatheffing. De tariefsverhoging is ook ingegeven door het feit dat Nederland op dat moment niet langer crediteurland is, zodat het oude standpunt niet langer in het Nederlandse belang ligt. Het tweede argument voor de verhoging van het tarief is dat de dividendbelasting als een voorheffing op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting met een tarief van 25% beter aansluit op de tarieven van deze belastingen, dan met een tarief van 15%. In de MvA is nogmaals onderstreept dat de dividendbelasting een zelfstandige heffing is ten opzichte van de vennootschapsbelasting. Het maakt immers voor de heffing van dividendbelasting niet uit of het dividend afkomstig is uit in Nederland belaste winst of uit buitenlandse winst die in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. 137
3.6.5 Ontwikkelingen op het gebied van economisch dubbele belasting tot aan de invoering van de Wet IB 2001 Na de totstandkoming van de Wet IB 1964, de Wet DB 1965 en de Wet Vpb 1969 is de aanwezigheid en de voorkoming van economisch dubbele belasting in het Nederlandse fiscale stelsel nog enkele malen uitgebreid ter sprake gekomen. In deze paragraaf zal ik ingaan op deze ontwikkelingen. Ook zal ik kort 136
MvT, Kamerstukken II, 6 000, nr. 5. MvA, Kamerstukken I, 6 000, nr. 11. Vermoedelijk wordt hier niet „niet onderworpen‟, maar „vrijgesteld of in feite niet met vennootschapsbelasting belast is‟ bedoeld. 137
45
ingaan op de jurisprudentie op het gebied van de inkomsten uit aandelen onder de Wet IB 1964. Deze jurisprudentie is bepalend geweest voor de totstandkoming van de Wet IB 2001. 3.6.5.1 Nota Grapperhaus Op 13 oktober 1970 heeft staatssecretaris Grapperhaus de nota Heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting van uitgedeelde vennootschapswinsten (hierna: Nota Grapperhaus) aan de Tweede Kamer aangeboden.138 Deze nota is geschreven naar aanleiding van de parlementaire behandeling van de Wet VPB 1969 (zie par. 3.6.1.1. en 3.6.1.2.), waarbij het gedifferentieerde tarief als methode ter voorkoming van economisch dubbele belasting verworpen werd. Destijds is geconcludeerd dat voor het uitspreken van een voorkeur voor een stelsel ter voorkoming van economisch dubbele belasting een nadere studie plaats zou moeten vinden, mede gezien ook de bepaling van de positie van Nederland binnen de E.E.G op dit punt.139 In de nota Grapperhaus worden een viertal stelsels ter voorkoming van economisch dubbele belasting onderzocht. Het betreft het verrekeningsstelsel, het klassieke stelsel, het stelsel met een gedifferentieerd tarief en het stelsel met de aftrek van een primair dividend. Volgens deze nota neemt Nederland op het gebied van uitgedeelde vennootschapswinsten een bijzondere positie in. Een relatief groot aantal internationale concerns is met haar hoofdzetel in Nederland gevestigd. Als gevolg van deze positie overtreft het bedrag van de inkomende buitenlandse deelnemingsdividenden vijf maal het beloop van de uitgaande deelnemingsdividenden. Het bedrag aan uitgaande particuliere dividenden bedraagt het dubbele van het bedrag dat door Nederlanders op buitenlandse aandelen wordt ontvangen. Dit levert het beeld op van een stroom inkomende deelnemingsdividenden die Nederland in de vorm van uitgaande particuliere dividenden weer verlaten. Volgens de nota is het van belang om bij de keuze van een stelsel ter voorkoming van economisch dubbele belasting rekening te houden met internationale complicaties en deze bijzondere positie van Nederland. In de nota Grapperhaus is de voorkeur uitgesproken voor het klassieke stelsel. De andere stelsels leiden, indien zij ten aanzien van de buitenlandse aandeelhouders en buitenlandse vennootschappen onverkort nondiscriminatoir worden toegepast, tot een aanzienlijk verlies van belastingopbrengsten. Bovendien is er volgens deze nota niet altijd aanleiding voor een gelijke behandeling van (uitdelingen van winst aan) binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders. Indien een buitenlandse aandeelhouder in zijn woonstaat onderworpen is aan een lagere inkomstenbelasting dan een aandeelhouder in de bronstaat ter zake van het ontvangen dividend, is er voor Nederland als bronstaat minder reden om bij uitkering van winst door de vennootschap een lager vennootschapsbelastingtarief of een beperktere grondslag te hanteren om de economisch dubbele belasting te verzachten. De reparatie van een dergelijke mogelijke ongerechtvaardigde begunstiging van buitenlandse aandeelhouders in de vennootschapsbelasting of in de dividendbelasting leidt niet alleen tot een bijzonder ingewikkeld stelsel, maar ook weer tot nieuwe onevenwichtigheden. In de Nota Grapperhaus wordt bovendien opgemerkt dat het buitenland bij verdragsonderhandelingen niet zomaar genegen zal zijn mee te werken het Nederlandse stelsel evenwichtig te houden. Staatssecretaris Scholten heeft de keuze voor het klassieke stelsel in de nota Grapperhaus bevestigd in zijn brief van 10 mei 1972 aan de Tweede Kamer.140 In deze brief heeft hij aangegeven dat er wel aanvullingen op het klassieke stelsel mogelijk zijn ter verzachting van economisch dubbele belasting, zoals een beperkte aftrek van primair dividend. 3.6.5.2 Verzachtingen van het klassieke stelsel Met ingang van 1981 zijn er een tweetal aanvullingen op het klassieke stelsel ingevoerd die de heffing van economisch dubbele belasting gedeeltelijk verzachten. Het betreft de invoering van een vermogensaftrek op
138
Nota heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting van uitgedeelde vennootschapswinsten, Kamerstukken II, 10 955, nr. 2. Op deze nota is gereageerd door P. den Boer, Discussienota inzake de zogenaamde economische dubbele heffing, WFR 1970/5017, blz. 1025. 139 Deze standpuntbepaling houdt verband met het verschijnen van het rapport Corporation tax and individual income tax in the European Communities van A.J. van den Tempel. Dit rapport is als bijlage IV bij de Nota Grapperhaus gevoegd. 140 Brief van 10 mei 1972, Kamerstukken II, nr. 10 955, nr. 4.
46
de winst van ondernemingen en een dividendvrijstelling in de inkomstenbelasting.141 Volgens de MvT bij het wetsvoorstel tot invoering van beide maatregelen zijn de vermogensaftrek en de dividendvrijstelling onderdeel van een pakket om de positie van het Nederlandse bedrijfsleven te verbeteren. Het pakket is gefinancierd met de hogere aardgasbaten. 3.6.5.2.1 Vermogensaftrek De vermogensaftrek is een fictieve aftrekpost op de winst van ondernemingen in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Deze aftrekpost wordt vastgesteld aan de hand van een bepaald percentage van het ondernemingsvermogen bij het begin van het boekjaar. Het percentage van de vermogensaftrek heeft geschommeld tussen 1% en 4%. De vermogensaftrek is niet specifiek bedoeld als een maatregel ter voorkoming van economisch dubbele belasting. De aftrek wordt immers ook verleend aan ondernemers/natuurlijke personen. Het eigenlijke doel van de vermogensaftrek is een inflatieneutrale heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting.142 Voor vennootschappen en hun aandeelhouders werkt de vermogensaftrek echter wel als de aftrek van een primair rendement op eigen vermogen.143 Per 1 oktober 1988 is de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting afgeschaft. De afschaffing hield verband met de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief van 42% naar 35%. Door deze tariefverlaging zou zonder aanvullende maatregelen spanning kunnen ontstaan tussen de belastingheffing over ondernemingswinsten in de VPB-sfeer en de IB-sfeer. Met de afschaffing van de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting wordt deze spanning afgezwakt.144 Bovendien was er destijds gedurende enkele jaren reeds sprake van een geringe inflatie. 3.6.5.2.2 Dividendvrijstelling in de inkomstenbelasting De dividendvrijstelling in de inkomstenbelasting is eveneens in 1981 ingevoerd. De dividendvrijstelling werd toegekend voor ontvangen dividend van in Nederland gevestigde vennootschappen. Het doel van de regeling was het beleggen in de risicodragende sfeer voor particulieren aantrekkelijker te maken en de emissiemogelijkheden voor Nederlandse ondernemingen te vergroten. Ook is de dividendvrijstelling bedoeld om de economisch dubbele belasting enigszins te verzachten. 145 De dividendvrijstelling is van toepassing op alle dividend die bij de bepaling van het onzuivere inkomen als opbrengst van aandelen in aanmerking is genomen en waarop dividendbelasting is ingehouden. De vrijstelling is daarom niet van toepassing op dividend dat in de winstsfeer genoten wordt, want dit dividend wordt niet als opbrengst van aandelen in aanmerking genomen. Bovendien is de vrijstelling niet van toepassing op dividend van in het buitenland gevestigde vennootschappen. Op dit dividend wordt immers geen dividendbelasting ingehouden. De dividendvrijstelling is vastgesteld op een bedrag van NLG 500. In latere jaren is de dividendvrijstelling verhoogd tot NLG 1.000 en is eveneens de mogelijk ontstaan voor gehuwden om een dubbele vrijstelling in aanmerking te nemen bij de echtgenoot met het hoogste persoonlijk inkomen. De dividendvrijstelling is met ingang van 1 januari 1997 voor aanmerkelijk belanghouders afgeschaft. Voor aandeelhouders die geen aanmerkelijk belang hebben is de vrijstelling tot de invoering van de Wet IB 2001
141
Wetsvoorstel Invoering van een voorraadaftrek en van een vermogensaftrek in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting alsmede invoering van een beperkte rentevrijstelling en een beperkte dividendvrijstelling in de inkomstenbelasting, Kamerstukken II, 16 539, nr. 2. In het wetsvoorstel vrijstelling van een beperkt bedrag aan inkomsten uit vermogen, Kamerstukken II, 11 819, nr. 2 was reeds een vrijstelling van f 200 voorgesteld voor gezamenlijke inkomsten uit vermogen. Dit voorstel is echter niet aangenomen. Voor de jaren 1978 tot en met 1980 gold al een bijzondere winstaftrek, die een gedeelte van het ondernemingsvermogen vrijstelde van inkomsten- en vermogensbelasting. 142 In de parlementaire stukken is bij de invoering, verhoging en verlaging van het percentage voor de vermogensaftrek meerdere malen opgemerkt dat er sprake is van een globaal verband met de actuele inflatie. In de nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II, 1987-1988, 20 604, nr. 10 is bij de afschaffing van de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting opgemerkt dat de vermogensaftrek in de inkomstenbelasting gehandhaafd bleef om de spanning tussen ondernemers in de IB-sfeer en ondernemers in de VPB-sfeer te verminderen. Vanwege de geringe inflatie was er op zich geen reden voor een vermogensaftrek in de inkomstenbelasting. 143 Zie onder meer MvA, Kamerstukken II, 19 559, nr. 6, V-N 1986/1972, pt. 13. 144 V-N 1988/2753, pt. 9. 145 MvT, Kamerstukken II, 16 539, nr. 3, blz. 22-25.
47
in stand gebleven. Bij deze voortgezette dividendvrijstelling werd -in tegenstelling tot de oorspronkelijke dividendvrijstelling- rekening gehouden met de toerekenbare kosten van geldlening. 3.6.5.3 Bijlage begroting Financiën 1985 Als bijlage bij de begroting van Financiën van 1985 is een nota „Heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting van uitgedeelde vennootschapswinsten‟ gevoegd (hierna: Bijlage Financiën 1985). 146 De Bijlage Financiën 1985 is een update van de Nota Grapperhaus van 1970 en beoogt de toenmalige keuze voor het klassieke stelsel te toetsen aan de veranderde omstandigheden. Als nieuwe ontwikkeling geldt met name de door de Europese Commissie voorgestelde ontwerp-richtlijn inzake de harmonisatie van de stelsel van vennootschapsbelasting en van bronheffingen op dividenden. 147 In de Bijlage Financiën 1985 wordt net als de nota Grapperhaus geconcludeerd dat het klassieke stelsel voor Nederland het meest aangewezen stelsel is. De internationale problemen die in de nota Grapperhaus bepalend waren voor een afwijzing van het verrekeningsstelsel, het stelsel met een gedifferentieerd tarief en het stelsel met de aftrek van een primair dividend worden onveranderd gekwalificeerd als onontkoombare hinderpalen. Deze hinderpalen zijn in verband met de voortgaande internationalisering van het Nederlandse bedrijfsleven ten opzichte van 1970 alleen nog maar groter geworden. In de Bijlage Financiën 1985 wordt tevredenheid uitgesproken over de maatregelen die de economisch dubbele belasting verzachten, zoals de hiervoor besproken vermogensaftrek en dividendvrijstelling. Volgens deze bijlage zijn dit relatief eenvoudige maatregelen waarbij internationale complicaties worden vermeden. Ook worden andere maatregelen genoemd die de fiscale positie van aanmerkelijk belangaandeelhouders hebben verlicht, zoals tegemoetkomingen in de sfeer van de inkomstenbelasting, vermogensbelasting en successierechten, zodat de economisch dubbele belasting van uitgedeelde vennootschapswinsten wel gemitigeerd wordt. 3.6.5.4 Ontwikkelingen in de jurisprudentie Hoewel het klassieke stelsel en daarmee de economisch dubbele belasting van uitgedeelde vennootschapswinsten voor de wetgever het uitgangspunt was, betekent dit niet dat de door de aandeelhouders ontvangen uitgekeerde winst ook daadwerkelijk economisch dubbel belast werd. In het verleden zijn verschillende juridische constructies ontwikkeld om de door de wetgever beoogde economisch dubbele belasting te omzeilen. Met deze constructies werd gepoogd regulier belaste dividendinkomsten om te vormen tot onbelaste (bij geen aanmerkelijk belang) of laag belaste (bij wel een aanmerkelijk belang) vervreemdingswinsten, dan wel onbelaste terugbetalingen van kapitaal en/of geldleningen. Ik zal hierna kort enkele van deze constructies omschrijven. De bekendste voorbeelden van dergelijke constructies zijn de kasgeld- en holdingconstructies.148 In een holdingconstructie draagt een aandeelhouder de aandelen in een vennootschap met winstreserves over aan een nieuw opgerichte holding. De holding blijft de koopsom schuldig aan de aandeelhouder, waarna deze schuld wordt afgelost met de door de vennootschap uitgekeerde winstreserves. Op deze wijze ontvangt een aandeelhouder de winstreserves van zijn vennootschap als vervreemdingswinst in plaats van als dividend. Een kasgeldconstructie heeft hetzelfde effect, alleen wordt bij deze constructie een materiële onderneming of een werkmaatschappij overgebracht naar een nieuw opgerichte (houdster)vennootschap. Vervolgens wordt de oude (houdster)vennootschap met winstreserves verkocht aan een derde, veelal een bank.
146
Bijlage IX, Kamerstukken II, 18 600 hoofdstuk IX B, nr. 3. Zie voor een bespreking van deze nota verwijs ik naar de publicatie in WFR 1984/5652, blz. 1150. 147 Voorstel voor een richtlijn van de raad inzake de harmonisatie van de stelsels van vennootschapsbelasting en van de bronheffingen op dividenden, COM (75) 392 def, PB C 253 van 5 november 1975. 148 Voor een uitgebreid overzicht van de kasgeld en holdingconstructies verwijs ik naar I.J.F.A. van Vijfeijken, Inkomsten uit aandelen, (FED fiscale brochures), vanaf par. 8.5., Deventer: FED 1994 (tweede druk).
48
Deze constructies werden door de fiscus met een beroep op het leerstuk fraus legis en de toepassing van art. 31 AWR bestreden. Het Hof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 21 augustus 1996 de jurisprudentie van de Hoge Raad als volgt samengevat: 149 De uitdelingen uit de winstreserves zijn aan te merken als inkomsten uit vermogen. De verkoop van aandelen waarbij in de koopsom een vergoeding wordt verkregen voor de aanwezige reserves impliceert in beginsel geen inkomsten uit vermogen. Dit laatste is slechts anders wanneer een particuliere aandeelhouder met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden zijn aandelen verkoopt aan een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal waarin hij voor ten minste hetzelfde of nagenoeg hetzelfde gedeelte gerechtigd is als in de vennootschap wier aandelen worden verkocht, zodat hij zijn belang in laatstgenoemde vennootschap behoudt. Omdat de nadruk bij de bestrijding van deze constructies werd gelegd op het subjectieve oogmerk van belastingplichtigen en dit oogmerk over het algemeen niet doorslaggevend kenbaar was als gericht op de verijdeling van belasting, was de bestrijding van deze constructies door de fiscus in de praktijk erg lastig. Er ontstond dan ook een behoorlijk groot gat in de heffing van (een synthetische) inkomstenbelasting over de inkomsten uit aandelen Een andere constructie die ik in dit kader nog wil noemen is de zogenoemde turboconstructie. In een dergelijke constructie werd een lege vennootschap met een groot nominaal aandelenkapitaal gekocht voor een relatief laag bedrag. Vervolgens werden winstgevende activiteiten in deze vennootschap ingebracht, waarna de gemaakte winsten als terugbetaling van aandelenkapitaal aan de aandeelhouder werden uitbetaald. In het arrest van 15 juli 1997 heeft de Hoge Raad de terugbetaling van aandelenkapitaal van een dergelijke turbovennootschap als onbelast aangemerkt.150 In r.o. 3.3. van dit arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat dit arrest tot een uitkomst leidt dat baten die maatschappelijk als inkomen worden ervaren, fiscaal niet overeenkomstig behandeld worden. Dit is echter inherent aan het objectieve inkomensbegrip. Een meer subjectief bepaald begrip voor inkomsten uit aandelen kan volgens de Hoge Raad slechts door de wetgever tot stand worden gebracht.
3.7
Samenvatting
Bij uitgedeelde winst van vennootschappen doet zich de bijzonderheid voor dat deze winst twee maal inkomen vormt. De winst is inkomen voor de vennootschap op het moment dat deze door de vennootschap behaald wordt en wordt inkomen van de aandeelhouder op het moment dat deze door de vennootschap aan de aandeelhouder wordt uitgekeerd. Omdat voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting in Nederland wordt aangesloten bij de aanwezigheid van inkomen wordt de uitgedeelde winst van vennootschappen in beginsel economisch dubbel belast. Nederland heeft in het verleden in zijn belastingwetgeving verschillende systemen voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting gekend. In al deze systemen is in zeer beperkte mate gepoogd de economisch dubbele belasting te verzachten. De afzonderlijke heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting is op zich te rechtvaardigen. De Nederlandse inkomstenbelasting kent haar belangrijkste rechtvaardiging in het draagkrachtbeginsel en de Nederlandse vennootschapsbelasting lijkt haar belangrijkste rechtvaardiging te ontlenen aan het ondersteuningsbeginsel. Zonder vennootschapsbelasting zou het globale evenwicht te veel verstoord worden ten gunste van het drijven van een onderneming in de vorm van een vennootschap. Het draagkrachtbeginsel in de inkomstenbelasting zou dan niet meer goed uit de verf komen. Ook de aanmerkelijk belangregeling is in dit kader als sluitstuk van de heffing op niet uitgedeelde winst te verklaren. Tot 1 januari 1997 is het klassieke stelsel het uitgangspunt voor de Nederlandse belastingwetgeving geweest. De inbreuken op het klassieke stelsel, zoals de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting en de dividendvrijstelling in de inkomstenbelasting, zijn dusdanig bijkomstig en/of van tijdelijke aard geweest 149
Gerechtshof Den Haag 21 augustus 1996, nr. 93/0851, BNB 1999/317. Zie onder meer de arresten van de Hoge Raad 24 september 1980, nr. 19 435, BNB 1980/331, Hoge Raad 24 september 1980, nr. 19 552, BNB 1980/332, Hoge Raad 11 juli 1990, nr. 25 579, BNB 1990/290, Hoge Raad 11 juli 1990, nr. 25 655, BNB 1990/291, Hoge Raad 11 juli 1990, nr. 25 687, BNB 1990/292. 150 Hoge Raad 15 juli 1997, nr. 31 620, BNB 1997/297.
49
dat deze inbreuken meer als een lichte verzachting, dan als een principiële keuze voor de voorkoming van economisch dubbele belasting gezien moeten worden. De keuze voor het klassieke stelsel is door de wetgever in de Nota Grapperhaus en de Bijlage Financiën 1985 uitgebreid verdedigd, met name gezien de bijzondere positie van Nederland als vestigingsplaats van hoofdzetels van concerns. Daar waar de wetgever niet heeft voorzien in een oplossing voor de economisch dubbele belasting op uitgedeelde winsten, zijn belastingplichtigen zelf naar wegen gaan zoeken om deze dubbele druk te verminderen. Vanwege de beperktheid van het objectieve inkomensbegrip uit de Wet IB 1964 is het mogelijk gebleken om winstreserves van vennootschappen via constructies onbelast of tegen een lager tarief aan de aandeelhouders te goede te laten komen. Deze ontwikkelingen hebben geleid tot de herziening van de aanmerkelijk belangregeling in 1997 en de invoering van de Wet IB 2001, die ik in hoofdstuk 4 bespreek.
50
4
De heffing van dividend onder de Wet IB 2001
4.1
Inleiding
Met ingang van 1 januari 2001 is de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in werking getreden. Met deze wet is de wijze van heffing van inkomstenbelasting van aandelen wezenlijk herzien. Met de herziening werd beoogd een robuust belastingstelsel tot stand te brengen. Een robuust belastingstelsel wordt gekenmerkt door brede, stabiele heffingsgrondslagen en lage tarieven. 151 De andere doelstellingen van deze herziening van de inkomstenbelastingwetgeving zijn de vereenvoudiging van regelgeving, de bevordering van de werkgelegenheid, een verbetering van de economische structuur en de concurrentiekracht van Nederland, de verlaging van de lastendruk op arbeid en de vergroening van het belastingstelsel.152 De heffing van inkomstenbelasting van vermogensinkomsten onder de Wet IB 1964 is in de MvT bij het wetsvoorstel Wet IB 2001 als niet adequaat gekwalificeerd. 153 Als belangrijkste oorzaak wordt het niet belast zijn van particuliere vermogenswinsten genoemd. Ook is gebleken dat veel Nederlanders hun vermogen naar het buitenland hebben overgebracht en dat de opbrengst van dit vermogen voor de Nederlandse fiscus verzwegen wordt. In de aan dit wetsvoorstel voorafgaande Nota „Belastingen in de 21 e eeuw‟ is reeds opgemerkt dat de problemen op het gebied van de heffing van inkomstenbelasting van inkomsten uit vermogen verband hielden met het feit dat veel belastingplichtigen het progressieve tarief in de inkomstenbelasting, met name ook in combinatie met de heffing van vermogensbelasting, als onredelijk zwaar beoordelen.154 De Wet IB 2001 heeft als doel om tot een meer evenwichtige benadering van de belastingheffing van inkomsten uit vermogen te komen. In dit hoofdstuk zal ik de uitgangspunten van de Wet IB 2001 voor de heffing van inkomstenbelasting van inkomsten uit aandelen in kaart brengen. Inkomsten uit aandelen kunnen zowel in box 1 (de onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden), in box 2 (het aanmerkelijk belang) als in box 3 (vermogensrendementsheffing) in de heffing worden betrokken. De behandeling van de inkomsten uit aandelen in de verschillende boxen zal ik in dit hoofdstuk bespreken. Ik zal daarbij ook ingaan op de techniek van heffing. In dit hoofdstuk zal ik slechts binnenlandse aandeelhoudervennootschapsverhoudingen bespreken. In hoofdstuk 5 ga ik in op de werking van de Wet IB 2001 in grensoverschrijdende aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen
4.2 Box 1: Aandelen die behoren tot het vermogen van een onderneming of een werkzaamheid Bij de heffing van inkomstenbelasting over inkomsten uit aandelen wordt al snel gefocust op box 2 en box 3 van de Wet IB 2001. Voordat inkomsten uit aandelen in één van deze beide boxen in de heffing kan worden betrokken, dient op grond van de rangorderegeling van art. 2.14, lid 1, Wet IB 2001 eerst bepaald te worden of de inkomsten uit deze aandelen in box 1 van de Wet IB 2001 belast zijn. De inkomsten uit aandelen zijn belast in box 1 wanneer de betreffende aandelen toe te rekenen zijn aan een door de belastingplichtige gedreven onderneming of deel uit maken van een door de belastingplichtige uitgevoerde werkzaamheid. Is dit het geval, dan is bij het verkrijgen van de voordelen uit of met de betreffende aandelen de factor arbeid belangrijker geweest dan de factor vermogen. In box 1 worden de inkomsten uit aandelen tegen het progressieve tarief belast. De relatieve grootte van het aandelenbezit is voor de toerekening aan een onderneming of werkzaamheid niet relevant. 155 151
Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2, blz. 3. MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 8. In de MvT wordt nog wel opgemerkt dat de verenigbaarheid van deze doelstellingen geen vanzelfsprekendheid is. 153 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 3. 154 Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2, blz. 57. 155 De volgorde van de Wet IB 1964 werd tussen 1 januari 1997 en 1 januari 2001 voor aanmerkelijk belangaandelen doorbroken door art. 22, lid 5, Wet IB 1964. Op grond van deze bepaling ging de later in de wet opgenomen bron inkomsten uit arbeid voor op de bron inkomsten uit aanmerkelijk belang. Voor 1 januari 1997 was het arrest Hoge Raad 2 februari 1972, nr. 16 678, BNB 1972/83 leidend. In dit arrest is bepaald dat de bron inkomsten uit aanmerkelijk belang voorging op de bron inkomsten uit arbeid. 152
51
4.2.1 Toerekening van aandelen aan een onderneming Indien een ondernemer/natuurlijk persoon aandelen bezit, dan is de vraag of deze aandelen behoren tot de door hem gedreven onderneming. Een ondernemer/natuurlijk persoon heeft in beginsel een onverdeeld vermogen. Voor de vaststelling van de winst uit onderneming is daarom bepalend of de aandelen aan het ondernemingsvermogen van deze ondernemer/natuurlijk persoon kunnen of moeten worden toegerekend. Indien de aandelen worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen, dan wordt het met deze aandelen behaalde voordeel als winst uit onderneming in box 1 belast. Bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan het vermogen van een onderneming is -binnen de grenzen van de redelijkheid- de wil van de ondernemer het uitgangspunt. 156 De grenzen van de redelijkheid worden afgebakend door het verplichte privévermogen, dan wel het verplichte ondernemingsvermogen en zijn in de jurisprudentie sterk feitelijk bepaald. Indien de aandelen niet tot het verplichte privévermogen of het verplichte ondernemingsvermogen behoren, kan de ondernemer vrij kiezen. De door een ondernemer/natuurlijk persoon uitgebrachte keuze kan niet naar willekeur worden herzien indien de keuze onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. Slechts indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, is een herziening van de keuze toegestaan.157 De staatssecretaris heeft aangegeven dat de herziening van de Wet IB 2001 als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. 158 Voor de beoordeling of aandelen verplicht aan het ondernemingsvermogen van een belastingplichtige zijn toe te rekenen is het leidende criterium of deze aandelen al dan niet verworven zijn binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Als voorbeeld kan de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 mei 1999 worden genoemd.159 In deze zaak was er sprake van een apotheker die aandelen hield in een vennootschap. Deze vennootschap was actief als inkoopcombinatie voor apothekers. De aandelen in de inkoopcombinatie werden in dit geval door het Gerechtshof Den Haag als verplicht ondernemingsvermogen aangemerkt, omdat deze aandelen bedoeld zijn om de apotheker aan de inkoopcombinatie te binden. Daarnaast zijn de voordelen uit de aandelen afhankelijk van de bedrijfsuitoefening van de apotheker. De band tussen de onderneming van de belastingplichtige en de activiteiten of de onderneming van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden is dus medebepalend voor de vraag of er sprake is van verplicht ondernemingsvermogen. Hoe sterker deze band is, des te eerder is er sprake van verplicht ondernemingsvermogen. Indien door een ondernemer/natuurlijk persoon in aandelen wordt geïnvesteerd voor doelen die vreemd zijn aan de onderneming, dan kunnen deze aandelen niet aan de onderneming worden toegerekend, tenzij er sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een manier waarvan redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.160 Beleggingen die geen verband houden met de onderneming en die gefinancierd zijn met niettijdelijk overtollige liquiditeiten zijn verplicht privévermogen.161 In het arrest van 9 december 1992 is de Hoge Raad eveneens ingegaan op de toerekening van aandelen aan het ondernemingsvermogen.162 In deze zaak was sprake van een hoekman op de Amsterdamse effectenbeurs. Een hoekman verhandelt aandelen en schrijft opties. De betreffende hoekman handelde én als ondernemer én als privépersoon in aandelen. Bij de aankoop van effecten maakte hij een keuze of hij de 156
Hoge Raad 7 oktober 1953, nr. 11 383, BNB 1953/272. Hoge Raad 16 januari 1957, nr. 12 951, BNB 1957/57. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 23 mei 2001, nr. RTB2001/220, V-N 2001/30.14. In het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1976, nr. 17 775, BNB 1976/197 is ook reeds op keuzeherzieningen vanwege wetswijzigingen ingegaan. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een bijzondere omstandigheid als de ondernemer/natuurlijk persoon aannemelijk maakt dat hij zijn initiële keuze niet zou hebben gemaakt onder de gewijzigde wetgeving. 159 Gerechtshof Den Haag 18 mei 1999, nr. 96/2635, V-N 1999/37.11. 160 Hoge Raad 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406, r.o. 3.2. Dit arrest zag op de aanschaf van opties door een orthodontist. In deze zaak werd dusdanig speculatief belegd, dat niet kan worden aangenomen dat de belegde gelden tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Zie ook Hoge Raad 7 september 2007, nr. 43 499, V-N 2008/15.10 en Hoge Raad, 5 februari 2010, nr. 08/02949, NTFR 2010/717. In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam 13 april 2004, nr. 03/2346, V-N 2004/32.11 was het feit dat een met geleend geld beleggende slager zich niet systematisch indekte tegen koersdalingen een aanwijzing dat er geen sprake was van belegde middelen die tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn. 161 Hoge Raad 25 mei 1977, nr. 18 294, BNB 1977/251. 162 Hoge Raad 9 december 1992, nr. 28.318, BNB 1993/65. Zie in dit verband eveneens Hoge Raad 19 augustus 1981, nr. 20 607, BNB 1981/257. 157 158
52
betreffende effecten tot zijn privévermogen of tot zijn ondernemingsvermogen rekende. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in eerste instantie geoordeeld dat deze handelwijze is toegestaan. Volgens het Gerechtshof Amsterdam zijn de effecten niet essentieel voor de zelfstandige uitoefening van het beroep van hoekman. In deze zaak had de hoekman een optie op aandelen KLM geschreven.163 Deze optie rekende hij tot zijn ondernemingsvermogen. Vervolgens heeft hij als gevolg van deze optie aandelen KLM aangekocht. Deze aandelen rekende hij tot zijn privévermogen. Met de aandelen behaalde hij een winst. De inspecteur was van mening dat de hoekman zijn aandelen KLM tot zijn ondernemingsvermogen diende te rekenen. De Hoge Raad heeft in cassatie geoordeeld dat aan de effectenbeurs verhandelbare opties zelfstandige vermogensobjecten zijn. Het aangaan van de optie en de afwikkeling daarvan is een op zichzelf staande transactie. De aankoop van aandelen als gevolg van de afwikkeling van de optie, brengt niet automatisch met zich dat ook de aandelen KLM (verplicht) tot het ondernemingsvermogen gerekend dienen te worden. De hoekman heeft daarom voor zowel de aandelen als de optie een afzonderlijke keuzemogelijkheid.
4.2.2 Winstbepaling van een onderneming in verband met aandelenbezit Indien aandelen door middel van een keuze of verplicht tot het vermogen van een onderneming worden gerekend, dan dienen deze aandelen voor de jaarwinstbepaling gewaardeerd te worden. In art. 3.25 Wet IB 2001 is bepaald dat de jaarwinst van een onderneming volgens goed koopmansgebruik vastgesteld wordt. Een ondernemer kan binnen goed koopmansgebruik een winstbepalingsstelsel kiezen dat bij hem past. In de meeste gevallen worden aandelen op de balans van een onderneming gewaardeerd tegen kostprijs of lagere marktwaarde.164 Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hoeft bij een stijging van de (beurs)waarde van de aandelen, veelal veroorzaakt door de onderliggende vennootschap behaalde of nog te behalen winst, niet direct door de ondernemer/natuurlijk persoon winst genomen te worden. Bij een daling van de (beurs)waarde van de aandelen kan een vermogensverlies wel (tijdelijk) ten laste van de winst gebracht worden. Bij vervreemding van de aandelen komt het verschil tussen de boekwaarde en de werkelijke waarde tot uitdrukking. 165 Art. 3.25 Wet IB 2001 bepaalt dat de winstbepaling van een onderneming volgens een bestendige gedragslijn en onafhankelijk van de vermoedelijke uitkomst plaats moet vinden. Dit betekent dat een eenmaal gekozen stelsel van winstbepaling niet willekeurig gewijzigd kan worden. Stelselwijziging is wel mogelijk wanneer goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Indien aandelen tot het vermogen van een onderneming worden gerekend, dan betekent dit ook dat het op deze aandelen ontvangen dividend als ondernemingswinst in aanmerking genomen wordt. Op grond van art. 3.8 Wet IB 2001 wordt de winst uit onderneming bepaald op het bedrag van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit betekent alle voordelen behaald met deze aandelen als winst uit onderneming wordt aangemerkt. De kosten die een ondernemer maakt in verband met het ontvangen dividend zijn als ondernemingkosten aftrekbaar. De kosten gemaakt voor het verwerven van de aandelen behoren tot de kostprijs en dienen derhalve met het voor de aandelen betaalde bedrag geactiveerd te worden. 166 163
De Hoge Raad overwoog overigens wel expliciet dat het aandeel KLM niet in de hoek van belanghebbende verhandeld werd. Hoge Raad 29 april 1953, nr. 11 271, BNB 1953/166 waarbij is opgemerkt dat bij het in aanmerking nemen van de lagere beurskoers niet van belang is dat andere effecten in het bezit van de onderneming in waarde zijn gestegen. Zie ook MvT, Kamerstukken II, 30 533, nr. 3, blz. 12. In het arrest Hoge Raad, 16 november 2007, nr. 42 970, BNB 2008/26 is bepaald dat een belastingplichtige de aandelen in een beursvennootschap en een door hem op die betreffende aandelen geschreven call-optie wel gezamenlijk moet waarderen. In dat geval gaat het realiteitsbeginsel voor op het voorzichtigheidsbeginsel. De waardering van aandelen kan echter ook in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik als deze uitsluitend tegen kostprijs of uitsluitend tegen beurswaarde plaatsvindt. 165 Zie omtrent de toepassing van een ruilgedachte bij de vervreemding en aankoop van effecten de uitspraak van Gerechtshof Arnhem 29 september 2009, nr. 08/00361, NTFR 2009/2442. Volgens het Gerechtshof Arnhem is de ruilgedachte toe te passen als de verkochte effecten van gelijke aard zijn en daarom in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille. Is dit niet het geval, dan is toepassing van de ruilgedachte niet mogelijk. 166 Zie onder meer Hoge Raad 2 maart 1994, nr. 29 061, BNB 1994/164 over juridische kosten gemaakt voor een procedure om de aandelen aan te kunnen schaffen en Hoge Raad 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368 inzake bemiddelingskosten. Hoewel deze arresten zijn gewezen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zijn de overwegingen met betrekking tot de activering van aankoopkosten gebaseerd op goed koopmansgebruik. In het arrest Hoge Raad 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 is de Hoge Raad omgegaan voor de aftrekbaarheid van aankoopkosten voor deelnemingen. De conclusies uit dit arrest zijn mijns inziens sterk gebaseerd op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en kunnen dan ook niet worden doorgetrokken voor de toepassing van de Wet IB 2001. 164
53
Dividend wordt op grond van goed koopmansgebruik in beginsel op het moment van betaalbaarstelling tot de winst gerekend, ongeacht of het dividend daadwerkelijk in dat betreffende jaar uitbetaald is. Dit valt af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1988.167 In deze zaak was sprake van een (deelnemings)dividend in US dollars dat op 21 december van enig jaar gedeclareerd en eveneens betaalbaar gesteld werd. De daadwerkelijke uitbetaling van het dividend werd echter vertraagd en volgde uiteindelijk op 22 december van het daaropvolgende jaar. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de belastingplichtige gehouden was om op de eindbalans van het jaar van betaalbaarstelling een vordering op te nemen ter zake van het betaalbaar gestelde dividend. De koerswinst die in het daaropvolgende jaar behaald werd op de dividendvordering is niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. 168 Indien uit de specifieke omstandigheden van de zaak echter blijkt dat het dividend als gevolg van een met het aandelenbelang verband houdende oorzaak niet naar Nederland overgemaakt kan worden, dan mag activering achterwege blijven.169 Het is op grond van goed koopmansgebruik niet toegestaan om in het jaar voorafgaand aan de declaratie van het dividend een vordering te activeren voor het te verwachten dividend..170 Voor de belastingheffing van dividend in box 1 zijn geen bijzondere bepalingen ter voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting opgenomen. Het ontvangen dividend kan dan ook tegen de hoogste schijf van het progressieve inkomstenbelastingtarief worden belast. Van het ontvangen dividend kunnen in box 1 eveneens premies volksverzekeringen worden geheven. In de hierna omschreven specifieke situaties kan er een aanleiding zijn om af te wijken van de hiervoor omschreven systematiek van winstneming op en waardering van aandelen die tot een ondernemingsvermogen behoren. 4.2.2.1 Meegekocht dividend Meegekocht dividend is dividend dat kort na de aankoop van aandelen in een vennootschap wordt uitgekeerd aan de aandeelhouder. Met deze uitkering van dividend ontvangt de koper in feite een deel van de koopprijs van de aandelen terug. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten voor de heffing van vennootschapsbelasting bepaald dat de koper het uitgekeerde dividend op grond van goed koopmansgebruik op de kostprijs van de aandelen (deelneming) dient af te boeken als duidelijk is dat de uitkering van dividend afkomstig is uit winstreserves die reeds bij de aankoop van de deelneming aanwezig zijn.171 Voor de heffing van inkomstenbelasting is met betrekking tot meegekocht dividend geen jurisprudentie gewezen. De jurisprudentie van de Hoge Raad ziet op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. Omdat deze jurisprudentie gebaseerd is op „goed koopmansgebruik‟, zal de uitkering van meegekocht dividend aan een ondernemer/natuurlijk persoon mijns inziens evenmin dienen te leiden tot belastbare winst uit onderneming. 172 4.2.2.2 Terugbetaling aandelenkapitaal/inkoop van aandelen Bij de terugbetaling van aandelenkapitaal behoudt de ondernemer/natuurlijk persoon zijn belang bij de vennootschap en ontvangt hij een gedeelte van het in de vennootschap gestorte kapitaal terug. De terugbetaling van aandelenkapitaal vormt in beginsel geen winst voor de ondernemer. Het in de vennootschap gestorte bedrag wordt immers gedeeltelijk terugontvangen. Een afboeking van de kostprijs van de aandelen op de balans van de ondernemer/aandeelhouder ligt voor de hand. Dit is bevestigd in het
167
Hoge Raad 20 april 1988, nr. 24 533, BNB 1988/232. Deze zaak betreft de heffing van vennootschapsbelasting over de behaalde koerswinst op de dividendvordering in het daaropvolgende jaar. De winstneming ter zake van het genoten dividend en de waardering daarvan dient mijns inziens op het moment van betaalbaarstelling plaats te vinden. Ik verwijs naar de noot van Slot in BNB 1988/232. 169 Hoge Raad 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162. 170 Hoge Raad 23 mei 1990, nr. 26 365, BNB 1990/203 waarbij de stijging van het vermogen bij de belastingplichtige van belang was voor de toepassing van de vermogensaftrek. 171 Zie onder meer het arrest Hoge Raad, 5 december 1984, nr. 22 486, BNB 1986/351. 172 Zie in dit verband eveneens L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, aant. 359, blz. 331, Deventer: Kluwer 2001. 168
54
arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 1994.173 In dit arrest besliste de Hoge Raad dat bij terugbetaling van aandelenkapitaal de kostprijs van de aandelen op de balans overeenkomstig de terugbetaling verlaagd mag worden. Deze afboeking is echter niet ongelimiteerd. In deze specifieke casus werd door de belastingplichtige een (aanvullende) valutawinst behaald met de terugbetaling van het in dollars gedenomineerde aandelenkapitaal. Deze valutawinst kan volgens de Hoge Raad niet op de kostprijs van de aandelen in euro in mindering worden gebracht en behoorde daarmee wel degelijk tot de winst. Een alternatieve benadering wordt verdedigd door Stevens. 174 Hij heeft aangegeven dat bij de terugbetaling van aandelenkapitaal de handhaving van de kostprijs noodzakelijk is, zolang de waarde van de aandelen dientengevolge niet gedaald is. Ik neem aan dat Stevens bedoelt dat een ondernemer zijn aandelen niet beneden de kostprijs kan waarderen, wanneer de werkelijke waarde van de aandelen -na de terugbetaling van aandelenkapitaal- meer bedraagt dan de kostprijs. De terugbetaling van aandelenkapitaal vormt in dat geval voor de ontvanger wel degelijk winst. Naar mijn mening is deze benadering binnen goed koopmansgebruik reëler dan de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 2004. In deze zaak heeft de inspecteur echter reeds voor de terugbetaling van aandelenkapitaal een afboeking van de kostprijs tot onder de werkelijke waarde van de aandelen toegestaan. De intrekking van aandelen/inkoop van aandelen die tot een ondernemingsvermogen behoren, dient voor een ondernemer/natuurlijk persoon als een vervreemding te worden beschouwd. 175 Het verschil tussen de opbrengst en de fiscale boekwaarde is belast als winst uit onderneming, 4.2.2.3 Winstbonusaandelen Bij een uitkering van winstbonusaandelen wordt het dividend op de betreffende aandelen niet uitgekeerd in contanten, maar in aandelen van de emitterende vennootschap. Bonusaandelen aandelen kunnen zowel ten laste van de jaarwinst (stockdividend) als ten laste van de winstreserve (winstbonusaandelen) worden uitgereikt. (Een gedeelte van) de uit te keren winst, jaarwinst of winstreserve, wordt op deze wijze op het niveau van de vennootschap overgeboekt van de winstreserverekening naar de kapitaalrekening. Bij uitkering van bonusaandelen lijkt het in eerste instantie vanuit het perspectief van de aandeelhouder of hij verrijkt door de verkregen bonusaandelen. Dit is echter niet het geval. Het in de vennootschap aanwezige vermogen wordt door de uitgifte van bonusaandelen slechts uitgesmeerd over meerdere aandelen. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 19 oktober 1962 voor de toekenning van winstbonusaandelen aan een ondernemer/natuurlijk persoon bepaald dat onder goed koopmansgebruik zowel de activering van de genoten aandelen op de nominale waarde als het niet activeren van de genoten aandelen toegestaan is.176 Een ondernemer hoeft derhalve op het moment van toekenning van winstbonusaandelen geen winst te verantwoorden. De waardering van bonusaandelen is anders indien deze worden uitgekeerd door een vennootschap die is aan te merken als een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Op grond van het wettelijke voorschrift van art. 3.21 Wet IB 2001 dient de nominale waarde van de uitgereikte aandelen bij de ondernemer/natuurlijk persoon in box 1 als winst in aanmerking te worden genomen, voor zover niet is gebleken dat er in dit kader een storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Deze specifieke regeling is in de Wet IB 2001 opgenomen om te voorkomen dat door activering van de ontvangen bonusaandelen in de fiscale beleggingsinstelling op nihil, uitstel van winstneming zal kunnen plaatsvinden. Een dergelijk uitstel van winstneming is volgens de wetgever in strijd met de gedachte achter de toepassing van art. 28 Wet VPB 1969.177 4.2.2.4 Aandelen in een vrijgestelde beleggingsinstelling
173
Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29 071, BNB 1994/299. L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, aant. 360, blz. 331, Deventer: Kluwer 2001. 175 H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, blz. 162, Deventer: Kluwer 1991. 176 Gerechtshof Den Haag 19 oktober 1962, nr. 90/1962 M II, BNB 1963/130 in navolging van Hoge Raad 1 juni 1955, nr. 12 305, BNB 1955/291. Zie eveneens Hoge Raad 17 maart 1999, nr. 33 673, BNB 1999/230 waarbij de Hoge Raad een akkerbouwer toestond de aan hem ten laste van de exploitatiewinst van de coöperatie toegekende certificaten te waarderen op kostprijs. 177 NvW, Kamerstukken II, 26 727, nr. 18, blz. 28. 174
55
Met ingang van 1 augustus 2007 is een van goed koopmansgebruik afwijkende regeling opgenomen voor de waardering van aandelen in een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969 (hierna: VBI). Een VBI is vrijgesteld voor de heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Het doel en de werkzaamheden van de VBI mogen op grond van art. 6a Wet VPB 1969 slechts bestaan uit de belegging van gelden en andere goederen door middel van financiële instrumenten. Indien een ondernemer/natuurlijk persoon aandelen bezit in een VBI en hij deze aandelen tot zijn ondernemingsvermogen rekent, dan dient deze de aandelen op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 jaarlijks op de waarde in het economische verkeer te waarderen. 178 Op deze wijze wordt de waardeaangroei van de beleggingen in de VBI jaarlijks bij de ondernemer in aanmerking genomen. Vanwege het liquide karakter van de aandelen in een VBI, het ontbreken van een uitdelingsverplichting en de vrijstelling van vennootschapsbelasting is een uitstel van winstneming op deze aandelen volgens de wetgever niet wenselijk.179 Op grond van art. 3.29a, lid 2, Wet IB 2001 geldt dit waarderingsvoorschrift ook voor vennootschappen die zelf geen VBI zijn, maar waarvan de bezittingen in enigszins belangrijke mate bestaan uit belangen in VBI‟s.180
4.2.3 Aandelen die onderdeel uitmaken van een werkzaamheid In art. 3.90 Wet IB 2001 is bepaald dat voordelen uit werkzaamheden belast zijn. Het begrip „werkzaamheid‟ wordt gedefinieerd als het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en die niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking.181 Voordelen uit dergelijke werkzaamheden werden onder de Wet IB 1964 als „andere inkomsten uit arbeid‟ in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. Bij de beoordeling van de belastbaarheid van een resultaat uit een werkzaamheid is met name van belang dat het voordeel door de ontvanger ervan beoogd is en bovendien naar objectieve maatstaven redelijkerwijs te verwachten is. De jurisprudentie op dit gebied is sterk feitelijk bepaald en ziet voor het grootste gedeelte op de vermogenswinst die behaald is met aan- en verkooptransacties met verbouwd onroerend goed. In de resolutie van 7 juni 1956 heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat het behalen van koerswinsten met de speculatie in effecten slechts in uitzonderingssituaties zal leiden tot andere inkomsten uit arbeid.182 Op zich is dit een logisch standpunt. Bij speculatie in effecten is er vaak geen objectiveerbare winstverwachting te onderkennen.183 De jurisprudentie over het met aandelen behaalde resultaat uit overige werkzaamheden, andere inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22, lid 1, onderdeel b, Wet IB 1964, gaat met name over de aan- en verkoop van aandelen met (voor)kennis.184 Vanaf 1 januari 2001 is het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat in art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 expliciet als werkzaamheid aangemerkt. Als voorbeeld wordt onder meer genoemd het aanwenden van voorkennis of daarmee vergelijkbare vormen van kennis. Het is niet duidelijk wat de meerwaarde van deze bepaling is ten opzichte van de algemene bepaling van art. 3.90 Wet IB 2001. Volgens een (inmiddels ingetrokken) besluit van de staatssecretaris van Financiën heeft het begrip „resultaat uit overige werkzaamheden‟ door de toepassing van art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 een ruimere strekking dan het begrip „andere inkomsten uit
178
De jaarlijkse waardering op de waarde in het economische verkeer geldt ook voor belangen in niet in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. In hoofdstuk 5 ga ik nader in op de positie van ondernemers met belangen in niet in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. 179 MvT, Kamerstukken II, 30 533, nr. 3, blz. 12. 180 NnV, Kamerstukken II, 30 533, nr. 7, blz. 11. Met „in enigszins belangrijke mate‟ wordt 10% bedoeld met een marge tussen 10% en 15% voor plotselinge koersfluctuaties. 181 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 132. 182 Resolutie staatssecretaris van Financiën 7 juni 1956, nr. 3, BNB 1956/289. 183 Zie ook Rechtbank Breda 8 mei 2008, nr. AWB 07/2843, NTFR 2008/1374 waarin de Rechtbank diende te oordelen over een verlies van een optiehandelaar. Deze optiehandelaar was van mening dat dit verlies een negatief resultaat uit overige werkzaamheden vormde. Volgens de Rechtbank is het resultaat uit de handel in beursgenoteerde opties in het algemeen niet beïnvloedbaar door de hoeveelheid verrichte arbeid. De deskundigheid van de betreffende belanghebbende heeft bovendien niet geleid tot voorspellende gaven op dit terrein. Bovendien beschikte de belanghebbende niet over voorkennis. Door het gebrek aan voorkennis viel een voordeel niet redelijkerwijs te verwachten. 184 Zie onder meer Hoge Raad 14 februari 1973, nr. 16 994, BNB 1973/131 en Hoge Raad 17 februari 1999, nr. 34 130, BNB 1999/249 waarin er wel sprake was van andere inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22, lid 1, onderdeel b, Wet IB 1964 en Hoge Raad 10 maart 1993, nr. 28 327, BNB 1993/143 en Hoge Raad 2 maart 1994, nr. 29 338, BNB 1994/290 waarin dit niet het geval was.
56
arbeid‟.185 Wat deze ruimere strekking exact inhoudt, wordt niet in dit besluit vermeld. In de literatuur wordt deze ruimere strekking van 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 dan ook sterk betwijfeld en bekritiseerd.186 Ik ga ervan uit dat de resolutie van 7 juni 1956 leidend is voor het in aanmerking nemen van voordelen uit werkzaamheden in verband met de aan- en verkoop van aandelen. 4.2.3.1 Resultaatbepaling voor aandelen die deel uitmaken van een werkzaamheid Art. 3.90 Wet IB 2001 beoogt de inkomsten behaald met werkzaamheden en dus arbeid te belasten. Dividendinkomsten kunnen in uitzonderingssituaties ook onder deze voordelen worden geschaard. Op grond van art. 3.94 Wet IB 2001 wordt het resultaat uit een werkzaamheid bepaald op het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Bij de bepaling van het resultaat moet worden gehandeld alsof er sprake is van een onderneming.187 Voor de werkzaamheid zal een balans en een verlies- en winstrekening moeten worden opgemaakt. Net als bij de bron winst uit onderneming is bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid goed koopmansgebruik van toepassing. Indien het aan- en verkopen van aandelen wordt aangemerkt als een werkzaamheid, dan dienen de betreffende aandelen op de balans van deze werkzaamheid te worden opgenomen. Wordt tijdens het uitvoeren van deze werkzaamheid op de aandelen dividend ontvangen, dan is dit dividend als resultaat uit een werkzaamheid tegen het progressieve box 1tarief belast. De kosten die verband houden met het houden van de aandelen en daarmee het ontvangen van dividend zijn in dit geval wel aftrekbaar.
4.2.4 Lucratieve belangen Met ingang van 1 januari 2009 is het middellijk of onmiddellijk houden van lucratieve belangen belast in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden. In art. 3.92b Wet IB 2001 is bepaald dat de voordelen behaald met het houden van bepaalde vermogensbestanddelen die, gelet op de omstandigheden waaronder deze zijn verstekt, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor de werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Tot deze vermogensbestanddelen behoren onder meer aandelen. De belastingheffing over lucratieve belangen is na de nodige maatschappelijke druk ingevoerd om excessieve beloningen in het bedrijfsleven en met name in de private equity-hoek zwaarder te belasten.188 Met de zinsnede ‘naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor de werkzaamheden’ wordt bedoeld dat aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden de relatie tussen het arbeidselement en de verwerving van het lucratieve belang aannemelijk gemaakt dient te worden. De werkzaamheden van de belastingplichtige dienen hem in staat te stellen om het lucratieve belang te verwerven. Met ’naar moet worden aangenomen’ is bedoeld enige objectiviteit aan deze beoordeling toe te voegen. Indien de vermogensbestanddelen slechts aan werknemers worden toegekend en niet aan reguliere beleggers, zal het houden van deze vermogensbestanddelen al snel als resultaat uit overige werkzaamheden worden gekwalificeerd.189 Door het gebruik van vage termen als „naar moet worden aangenomen’ en „beogen te zijn’ ontstaat een naar mijn mening toch een enigszins open wettelijke norm voor het in aanmerking nemen van voordelen uit vermogensbestanddelen in box 1. De open norm wordt enigszins gedicht door de in art. 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 opgenomen criteria voor aandelen. Aandelen die onderdeel uitmaken van een achtergestelde soort, 190 dan wel aandelen met een preferentie van meer dan 15% dividend per jaar worden expliciet als lucratieve belangen aangemerkt. Op zich zijn dit duidelijke criteria om de aanwezigheid van een lucratief belang vast te stellen. Naast deze bepaling is echter in art. 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 een „veegbepaling‟ opgenomen. Rechten, waaronder ook 185
Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001, nr. CPP 2001/3035M, BNB 2002/50, vraag B3.4.k, waarbij verwezen wordt naar de toelichting op het amendement Bos/Reitsma, Kamerstukken II, 26 727, nr. 75. 186 Zie onder meer het interview met J.E.A.M. van Dijck, Het risico van een wet hoort bij de overheid te liggen, WFR 2003/6558, blz. 2039-2040 en R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Fiscale Monografie 103, blz. 108-115, Deventer: Kluwer, 2002. 187 Art. 3.95 Wet IB 2001. 188 MvT, Kamerstukken II, 31 459, nr. 3, blz. 1-4. In dit onderdeel van de MvT is opgemerkt dat de regeling zeker effectief zal zijn. Of de regeling leidt tot verlaging van de excessieve beloningsbestanddelen of zorgt er voor dat het voordeel grotendeels wordt wegbelast. 189 Zie brief van 5 december 2008 van de staatssecretaris van Financiën aan de Eerste Kamer, nr. AFP/2008/0953 U, NTFR 2008/2383. 190 Indien de achtergestelde soort aandelen minder bedraagt dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap.
57
wederom aandelen, waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan, of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming worden eveneens aangemerkt als lucratief belang. Deze veegbepaling dient te bewerkstelligen dat de voordelen uit belangen met een hefboomachtige beloningsstructuur niet meer in box 2 en box 3 in de heffing worden betrokken, maar voortaan als resultaat uit overige werkzaamheid in box 1 worden belast. 191 4.2.4.1 Resultaatbepaling lucratief belang In beginsel wordt het resultaat uit overige werkzaamheden behaald met lucratieve belangen bepaald aan de hand van artt. 3.94 en 3.95 Wet IB 2001. Als resultaat uit lucratief belang wordt het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook zijn behaald, belast in box 1 tegen progressief tarief belast. Voor de bepaling van het resultaat is goed koopmansgebruik de hoofdregel. Wettelijke uitzonderingen voor de reguliere jaarwinstbepaling, zoals art. 3.21 Wet IB 2001 en art. 3.29a Wet IB 2001, zijn eveneens van toepassing op voordelen uit lucratieve belangen. In art. 3.95b Wet IB 2001 zijn een aantal aanvullende bepalingen opgenomen voor de belastingheffing van voordelen uit lucratief belang. In art. 3.95b, lid 1, Wet IB 2001 is bepaald dat een vermogensbestanddeel dat kwalificeert als lucratief belang in box 1 op de historische kostprijs gewaardeerd wordt. Bij de inwerkingtreding van het wetsvoorstel is geen step-up verleend. Feitelijk wordt daarmee de tot 1 januari 2009 aangegroeide meerwaarde alsnog in box 1 betrokken. Het bedrag waarover bij de verkrijging van het vermogensbestanddeel reeds inkomstenbelasting is geheven, wordt overigens wel bij de historische kostprijs geteld. In art. 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 is bepaald dat wanneer een lucratief belang middellijk wordt gehouden, dus via tussenkomst van een houdstermaatschappij, het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later genoten wordt dan ingeval het vermogensbestanddeel onmiddellijk zou zijn gehouden. Bij uitkering van dividend op een middellijk gehouden lucratief belang wordt de middellijke aandeelhouder/natuurlijk persoon dus direct in de heffing betrokken. Een dooruitdeling van het dividend door de tussengelegen vennootschap is niet vereist. In de MvT bij het wetsvoorstel is deze inbreuk op het reële stelsel van box 1 van de Wet IB 2001 gerechtvaardigd door er op te wijzen dat zonder een nadere voorziening de gerealiseerde voordelen niet onmiddellijk tot het in aanmerking nemen van een (belastbaar) resultaat uit lucratief belang zouden leiden. 192 Daarmee zou de heffing van inkomstenbelasting uitgesteld kunnen worden. Deze rechtvaardiging lijkt mij te dun om zowel de directe als de indirecte aandeelhouder onmiddellijk in de heffing te betrekken op het moment dat de directe aandeelhouder inkomsten uit lucratief belang verkrijgt. Een vergelijkbaar uitstel van heffing is mogelijk bij aanmerkelijk belangaandeelhouders die hun aanmerkelijk belang middellijk houden. In box 2 wordt echter op geen enkele wijze deze dubbele heffing van zowel de directe, als de indirecte aandeelhouder toegepast.193 Door deze bijzondere bepaling kan er ook een driedubbele heffing over hetzelfde voordeel ontstaan. Ten eerste wordt het ontvangen voordeel uit lucratief belang belast bij de middellijke aandeelhouder in box 1. Ten tweede kan de onmiddellijke aandeelhouder, in dit geval de tussenliggende vennootschap, ook voor het ontvangen voordeel in de heffing worden betrokken als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de voordelen uit het door haar gehouden belang. Ten slotte vindt bij uitdeling van het voordeel door de onmiddellijke aandeelhouder/vennootschap aan de middellijke aandeelhouder/natuurlijke persoon op een later tijdstip heffing in box 2 plaats als het lucratieve belang middellijk gehouden wordt door een onmiddellijk aanmerkelijk belang in de tussenliggende vennootschap. De wetgever heeft in dit geval bewust afgezien van integratie van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. In de NnNV heeft de 191
MvT, Kamerstukken II, 31 459, nr. 3, blz. 11-13. MvT, Kamerstukken II, 31 459, nr. 3, blz. 17. 193 Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 voorziet weliswaar in een forfaitaire heffing bij de aanmerkelijk belanghouder, maar deze heffing vindt slechts plaats als er sprake is van een laagbelaste passieve beleggingsvennootschap. Bovendien wordt deze forfaitaire heffing verzacht door de verkrijgingsprijs van de aandelen met het in aanmerking genomen voordeel op te hogen. 192
58
wetgever opgemerkt dat voorkoming van economisch dubbele belasting in deze gevallen niet aan de orde is.194 Deze driedubbele heffing in geval van middellijke lucratieve belangen kan worden voorkomen. Op grond art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 wordt middellijke aandeelhouders met een aanmerkelijk belang in de tussenliggende vennootschap de mogelijkheid geboden om voordelen uit lucratieve belangen in box 2 onder te brengen. Als voorwaarde geldt dat de tussengelegen onmiddellijke aandeelhouder/vennootschap het door haar ontvangen voordeel in hetzelfde kalenderjaar voor een bedrag van ten minste 95% ter beschikking stelt aan de middellijke aandeelhouder/natuurlijke persoon.195 Bij de middellijke aandeelhouder/natuurlijke persoon wordt het voordeel als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. De heffing over het dividend tegen progressief tarief komt dan te vervallen. Dit betekent dat de dubbele heffing bij de aandeelhouder/natuurlijk persoon, namelijk heffing in box 1 over het indirect ontvangen voordeel en heffing in box 2 over het later te ontvangen voordeel, wordt vervangen door een heffing in box 2 over het indirect ontvangen voordeel. De heffing van vennootschapsbelasting bij de tussengelegen onmiddellijke aandeelhouder/vennootschap -indien de deelnemingsvrijstelling niet kan worden toegepast- wordt niet opgelost in art. 3.95b Wet IB 2001. Bovendien is het mijns inziens opmerkelijk dat art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 niet is uitgebreid tot middellijke lucratieve belangen, indien tot het bedrag van 95% van die voordelen winst uit onderneming wordt genoten dat een weerspiegeling is van die voordelen. Theoretisch zou het mijns inziens mogelijk zijn dat dividenden uit een middellijk lucratief belang als resultaat uit overige werkzaamheden in de heffing worden betrokken, terwijl het belang in de tussengelegen houdstervennootschap aan het ondernemingsvermogen van de aandeelhouder/ondernemer zou kunnen worden toegerekend. Een dergelijke (drie)dubbele heffing van inkomstenbelasting zonder uitsluiting in de zin van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 lijkt mij bijzonder onverteerbaar. In art. 3.95b, lid 3, Wet IB 2001 is bepaald dat de omwisseling van een middellijk lucratief belang in een onmiddellijk lucratief belang en de omwisseling van een onmiddellijk lucratief belang in een middellijk lucratief belang leidt tot de waardering van het lucratief belang op de waarde in het economische verkeer en daarmee tot afrekening over de meerwaarden. In art. 3.95b, lid 4, Wet IB 2001 is ten slotte bepaald dat een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in het geval van een middellijk gehouden lucratief belang fiscaal niet aanmerking genomen mag worden.
4.2.5 Samenvatting box 1 In box 1 worden inkomsten uit werk en woning tegen het progressieve tarief belast. Dividendinkomsten zijn naar hun aard geen inkomsten uit werk en woning. Indien aandelen worden toegerekend aan een ondernemingsvermogen of (bij wettelijke fictie) geacht worden te zijn gebruikt voor het verrichten van werkzaamheden, dan worden de voordelen die met deze aandelen zijn behaald wel in box 1 belast. Bij het verkrijgen van het betreffende voordeel is de factor arbeid kennelijk belangrijker geweest dan de factor vermogen. Omdat de aandelen tot het vermogen van een onderneming of werkzaamheid worden gerekend, wordt het ontvangen dividend ook tot de box 1-inkomsten gerekend. Voor zowel de onderneming als de werkzaamheid geldt dat de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald, als winst of resultaat zijn aan te merken. Voor de bepaling van de hoogte van de jaarlijkse winst uit onderneming of het resultaat uit overige werkzaamheden is goed koopmansgebruik in beginsel leidend. In box 1 bestaat geen voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting, ook niet als het aan de onderneming of werkzaamheid toe te rekenen belang een aanmerkelijk belang vormt. Dat de uitkerende
194
NnNV, Kamerstukken II, 31 459, nr. 9, blz. 22-23. S.A. Stevens, Belastingheffing van lucratieve belangen: een excessieve en onduidelijke heffing, MBB 2009/1, blz. 20-21 merkt op dat het in de praktijk lastig kan zijn om de „vrijstelling‟ van art. 3.95, lid 5, Wet IB 2001 te effectueren, met name vanwege problemen met de timing van de onmiddellijke uitkering van het voordeel, het feit dat een voordeel uit aanmerkelijk belang niet gelijk is aan het voordeel uit lucratief belang en het voldoen aan kapitaalbeschermingsregels. 195
59
vennootschap over de aan de aandeelhouder uitgedeelde winst reeds vennootschapsbelasting heeft betaald, is (schijnbaar) niet relevant. De met ingang van 1 januari 2009 ingevoerde regeling voor resultaten uit lucratieve belangen kent als bijzonder kenmerk dat het reële inkomensbegrip van box 1 doorkruist wordt door het in aanmerking nemen van voordelen bij een middellijk aandeelhouder op het moment dat inkomsten worden genoten door de onmiddellijk aandeelhouder. Een vergelijkbare inbreuk op de normale winstbepaling in box 1 werd reeds gemaakt voor de waardering van belangen in (nagenoeg) niet belaste beleggingsvennootschappen als de VBI. Met de opname van deze ficties wordt de jaarlijkse resultaatbepaling bij een ondernemer/resultaatgenieter op grond van de voorzichtige open norm goed koopmansgebruik behoorlijk ingeperkt. De toepassing van de lucratief belangregeling kan bovendien tot onacceptabele dubbele belastingheffing in de Wet IB 2001 leiden. Een verzachting onder voorwaarden als art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is naar mijn mening op dat punt volstrekt onvoldoende.
4.3
Box 2: Aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang
Indien aandelen niet behoren tot het vermogen van een onderneming of met deze aandelen geen resultaat uit overige werkzaamheden wordt behaald, maar wel een aanmerkelijk belang vormen, dan wordt het op deze aandelen ontvangen dividend bij de aandeelhouder/natuurlijk persoon als inkomen uit aanmerkelijk belang in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. 196 Het inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat op grond van art. 4.12 Wet IB 2001 uit reguliere voordelen (voordelen getrokken uit de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen) en vervreemdingsvoordelen. Beide soorten voordeel worden in box 2 van de Wet IB 2001 tegen een proportioneel tarief van 25% in de heffing betrokken. In de volgende paragrafen zal ik eerst ingaan op de definitie van een aanmerkelijk belang. Ik beperk mij daarbij tot de inkomsten behaald met aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Het huidige aanmerkelijk belangregime is grotendeels gebaseerd op de regeling zoals die op 1 januari 1997 tot stand gekomen is. Ik zal daarom ingaan op de achtergronden van de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 en de ontwikkelingen in het denken over de belastingheffing in aanmerkelijk belangsituaties nadien. Daarbij speelt met name de vergelijking met een ondernemer/natuurlijk persoon een rol. Ten slotte zal ik ingaan op enkele specifieke regels rond de heffing van inkomstenbelasting over een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Ik zal niet specifiek ingaan op de regelingen rond de vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang of de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 e.v. Wet IB 2001. Beide regelingen zijn ontegenzeggelijk belangrijk voor de fiscale positie van de aanmerkelijk belangaandeelhouder, maar houden geen direct verband met de belastingheffing over uitgedeelde winst.
4.3.1 Definitie van een aanmerkelijk belang In art. 4.6 Wet IB 2001 is de definitie van het begrip „aanmerkelijk belang‟ opgenomen. Een belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang als hij, al dan niet samen met zijn partner, direct of indirect, voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. In binnenlandse verhoudingen valt daarbij met name te denken aan de NV en de BV. Met het percentage van 5% is aangesloten bij het kwalificerende belang voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit de Wet VPB 1969.197 Net als bij de deelnemingsvrijstelling wordt het onderscheid tussen ondernemen enerzijds en beleggen anderzijds door middel van een vast percentage van 5% (van het aandelenkapitaal) vastgesteld. Boven de 5% wordt het belang van de aandeelhouder in de vennootschap in feite gezien als het verlengstuk van de activiteiten van de aandeelhouder. Onder de 5% wordt het belang aangemerkt als een belegging. Bij de bepaling van het kwalificerende belang geldt een economische benadering. Het geplaatste kapitaal is bepalend voor de vraag of er sprake is van een
196 197
Met uitzondering van de regeling van art. 3.95, lid 5, Wet IB 2001. MvT, Kamerstukken II, 24 761, nr. 3, blz. 14.
60
aanmerkelijk belang. Constructies met een gedeeltelijke volstorting van de aandelen voor de toepassing van de bezitseis zijn niet (meer) mogelijk.198 4.3.1.1 Juridische en economische eigendom van de aandelen Voor de beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijk belang is de juridische eigendom van de betreffende aandelen niet doorslaggevend. Indien een aandeelhouder de juridische eigendom van de aandelen heeft, maar niet de economische eigendom, is er geen sprake van een aanmerkelijk belang. Dat blijkt uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 februari 2003.199 In deze zaak werden de aandelen in een vennootschap gezamenlijk overgenomen door de heer C en de nieuw aan te stellen directeur van de betreffende vennootschap. Om in verband met de publicatieplicht onrust in de markt te voorkomen, werden alle aandelen juridisch geleverd aan de nieuwe directeur en ging 70% van het economisch eigendom van de betreffende aandelen als gevolg van een onderlinge overeenkomst tussen de heer C en de nieuwe directeur over op de heer C. Het Gerechtshof Den Haag bevestigde dat de nieuwe directeur met het juridisch eigendom van 100% van de aandelen en 30% van het economisch eigendom niet voldeed aan de bezitseisen voor het aanmerkelijk belang, zoals deze onder de „oude‟ aanmerkelijk belangregeling van toepassing waren.200 Degene die het economische belang bij de aandelen heeft, wordt als aandeelhouder in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 aangemerkt.201 Dat betekent onder meer dat aandelen die zich in een huwelijksgemeenschap bevinden, beide echtgenoten voor de helft economisch aangaan. De met deze aandelen behaalde voordelen worden geacht door beide aandeelhouders voor de helft te zijn genoten, ook al voert slechts één van beide echtgenoten het bestuur over deze aandelen en leven de echtgenoten duurzaam gescheiden. 202 Ook certificaten van aandelen worden, naar wordt aangenomen, voor de toepassing van art. 4.6 Wet IB 2001 met de achterliggende aandelen op één lijn gesteld.203 4.3.1.2 Geen 5% van het geplaatste aandelenkapitaal, maar toch een aanmerkelijk belang Indien de aandelen van de vennootschap zijn opgedeeld in soorten aandelen, dan is het op grond van art. 4.7 Wet IB 2001 voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang voldoende dat de aandeelhouder meer dan 5% van het geplaatste kapitaal van één van beide soorten heeft. De aandeelhouder hoeft niet ten minste 5% van het gehele (geplaatste) aandelenkapitaal te bezitten. Indien een belastingplichtige een (soort) aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap, dan behoren op grond van art. 4.9 Wet IB 2001 de overige aandelen in die vennootschap ook tot het aanmerkelijk belang. 204 Deze regeling wordt ook wel de meesleepregeling genoemd. Er kan ook sprake zijn van een aanmerkelijk belang in een vennootschap indien de belastingplichtige zelf niet voldoet aan de criteria van art. 4.6 Wet IB, maar zijn partner of een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn wel. Op grond van deze zogenoemde meetrekregeling worden de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in die vennootschap eveneens geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren. Ten slotte kan er nog sprake zijn van een zogenoemd fictief aanmerkelijk belang. Er is sprake van een fictief aanmerkelijk belang wanneer de belastingplichtige op enig moment geen aanmerkelijk belang meer heeft in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001. Te denken valt aan een gedeeltelijke vervreemding van de 198
Hoge Raad 8 september 1976, BNB 1976/227. Gerechtshof Den Haag 18 februari 2003, nr. 02/0617, V-N 2003/28.11. 200 Zie in dit verband eveneens Gerechtshof Den Haag 16 februari 1976, BNB 1976/251 waarin de belanghebbende samen met zijn 2 broers en 3 zussen als gevolg van het overlijden van hun vader 40% van de aandelen in een NV verkregen. Omdat de zussen volgens de statuten van NV geen aandeelhouder konden zijn, werden de aandelen van de zussen juridisch overgedragen aan de drie broers. Bij de overdracht van de aandelen werd de afspraak gemaakt dat ten aanzien van de uitoefening van het stemrecht en de verdeling van de revenuen en mogelijke verkoopopbrengsten gehandeld zou worden alsof de aandelen niet overgedragen zouden zijn. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat het individuele belang van de belanghebbende minder bedroeg dan de (destijds) vereiste 7% voor de kwalificatie als aanmerkelijk belang. Voor de kwalificatie van het belang dient derhalve doorgeteld te worden naar het individuele economische belang van de belastingplichtige en is het gezamenlijke economische belang niet relevant. 201 Hoge Raad 30 juni 1999, nr. 34 579, BNB 1999/301 en Hoge Raad 6 maart 1996, nr. 30 870, BNB 1996/164. 202 Hoge Raad 10 maart 2006, nr. 38 044, BNB 2007/15. 203 Zie onder meer Hoge Raad 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178 waarin een certificaathouder, weliswaar voor de toepassing van art. 2, lid 7, Wet VPB 1969 als onmiddellijk aandeelhouder werd aangemerkt. 204 Ook indien er sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de in art. 4.6, onderdeel b en c, Wet IB 2001 genoemde criteria. 199
61
aanmerkelijk belangaandelen. Indien op grond van de regelingen opgenomen in afdeling 4.8 Wet IB 2001 om doorschuiving van de aanmerkelijk belangclaim is verzocht, worden resterende aandelen aangemerkt als een fictief aanmerkelijk belang.
4.3.2 Achtergrond van de wijziging van het aanmerkelijk belangregime De wijzigingen in de aanmerkelijk belangregeling per 1 januari 1997 zijn gebaseerd op de rapportage van 20 december 1995 van de Werkgroep fiscaaltechnische herziening van de loon- en inkomstenbelasting.205 In deze rapportage is voorgesteld om het aanmerkelijk belangregime uit de Wet IB 1964 te subjectiveren. Dit betekent dat het voordeel uit aanmerkelijk belang niet langer vanuit het gezichtspunt van de aandelen, maar vanuit het gezichtspunt van de aandeelhouder bepaald wordt. Het gevolg van deze subjectivering is dat er voor de heffing van inkomstenbelasting geen onderscheid meer gemaakt wordt tussen de voordelen die worden getrokken uit aanmerkelijk belangaandelen, waaronder dividendinkomsten, en de vervreemdingswinst die met deze aandelen wordt behaald. Alle door de aandeelhouder subjectief te ervaren voordelen uit een aanmerkelijk belang worden belast tegen hetzelfde tarief. De werkgroep heeft een tarief van 25% voorgesteld. Daarnaast is het uitgangpunt van de werkgroep dat een aandeelhouder in principe een vermogensbezitter is. Naarmate de aandeelhouder echter een groter belang in een vennootschap bezit, kan hij met een ondernemer worden vergeleken. In feite is deze aanmerkelijk belangaandeelhouder dan een vennoot in de door de vennootschap gedreven onderneming. Deze glijdende schaal van vermogensbezitter aan de ene kant naar (in feite) ondernemer aan de andere kant, vindt zijn weerslag in de wijze waarop de inkomsten uit aandelen in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken worden. Voor de heffing van inkomstenbelasting wordt de aandeelhouder zonder een aanmerkelijk belang vergeleken met een gewone vermogensbezitter. Bij de totstandkoming van het rapport was dan ook het uitgangspunt dat in die situatie de vruchten van de aandelen belast zouden zijn, terwijl de vermogenswinst behaald met de betreffende aandelen onbelast zou blijven. De aanmerkelijk belangaandeelhouder wordt op één lijn gezet met een ondernemer. Net als bij ondernemers wordt zowel het dividend als de vermogenswinst behaald met de aandelen aangemerkt als een belastbaar voordeel. De voorstellen van de werkgroep zijn door de wetgever overgenomen bij de totstandkoming van de Wet wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting). In de MvT bij dit wetsvoorstel is het volgende opgemerkt:206 Door de invoering van een geheel herzien aanmerkelijk belangregime en alle wijzigingen die daarmee samenhangen, dient een nieuw evenwicht bepaald te worden tussen aandeelhouders die wel en aandeelhouders die niet onder het nieuwe regime zullen vallen. Bij het bepalen van het nieuwe evenwicht speelt voorts de hoogte van het te hanteren tarief ter zake van voordelen uit aanmerkelijk belang een rol. (…) De aanmerkelijk belanghouder zal met name kijken naar de totale omvang van de belastingdruk over de met de onderneming behaalde winst. (…) De gecombineerde druk van beide belastingen zal ongeveer gelijkwaardig moeten zijn aan de belastingdruk op ondernemingen die onder de inkomstenbelasting vallen alsmede op overige inkomsten die onder de inkomstenbelasting vallen. (…) Vorenvermelde aspecten afwegende heb ik gekozen voor een aanmerkelijk belangtarief van 25%; dit tarief moet derhalve gezien worden in samenhang met het tarief van de vennootschapsbelasting van 37%-35%.Dit tarief geldt zowel voor vervreemdingsvoordelen als reguliere voordelen. Door deze wijziging van de uitgangspunten wordt bij de heffing van inkomstenbelasting over winst uit aanmerkelijk belangaandelen dan ook in feite rekening gehouden met de heffing van vennootschapsbelasting over de uitgedeelde winst.
205
Rapportage van subwerkgroep I (vermogensinkomsten, winst uit aanmerkelijk belang en vermogensbelasting) van de Werkgroep fiscaaltechnische herziening van de loon en inkomstenbelasting van 20 december 1995, V-N 1996/2269, onderdeel 7B. In eerdere rapportages, zoals het rapport „Graag of niet‟ van de Commissie voor de belastingherziening van juli 1991 (commissie Stevens) en de Bouwstenennotitie van de staatssecretaris van Financiën 4 juli 1994, nr. AFP94-191 zijn vergelijkbare aanbevelingen opgenomen. 206 MvT, Kamerstukken II, 24 761, nr. 3, blz. 5-9.
62
4.3.3 Rekening houden met de vennootschapsbelasting in de inkomstenbelasting Met de vervanging van het progressieve tarief op de „voordelen getrokken uit‟ aanmerkelijk belangaandelen door een verlaagd proportioneel tarief, is het klassieke stelsel voor de aanmerkelijk belangaandeelhouders verlaten. Daar waar de vennootschapsbelasting voor 1 januari 1997 voor aanmerkelijk belangaandeelhouders als een zelfstandige heffing kon worden aangemerkt, wordt deze na 1 januari 1997 in feite als een soort vooruitbetaling op de uiteindelijk door de aanmerkelijk belang aandeelhouder verschuldigde inkomstenbelasting gezien. De verlaging van het inkomstenbelastingtarief voor deze inkomsten heeft immers een verzachting van economisch dubbele belasting tot gevolg. In de NnV bij de Wet IB 2001 is de verzachting van economisch dubbele belasting in de inkomstenbelasting bevestigd door een vergelijking te maken tussen het toptarief in de Wet IB 1964 en de gecombineerde heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting die voor rekening van de aanmerkelijk belangaandeelhouder komt. Het tarief van de vennootschapsbelasting van (destijds) 35% aangevuld met 25% inkomstenbelasting over de 65% winst na vennootschapsbelasting leidt tot een gezamenlijke belastingdruk van 51,25% over de uitgedeelde winst. Voor ondernemers was het toptarief op dat moment 60%. De aanmerkelijk belangregeling kan met deze vergelijking als een pseudoondernemersregeling worden gekwalificeerd.207 De verschuldigde inkomstenbelasting over de winst uit aanmerkelijk belang zal, inclusief de bij de vennootschap geheven vennootschapsbelasting, ongeveer gelijk zijn aan de inkomstenbelasting die een ondernemer verschuldigd zou zijn indien hij dezelfde winst voor eigen rekening en risico zou hebben behaald. Met deze vergelijking is door de toenmalige wetgever geconcludeerd dat er een „globaal evenwicht‟ is ontstaan tussen de aanmerkelijk belangregeling en het inkomstenbelastingregime voor de overige bronnen van inkomen in de Wet IB 1964.208 Dit is een opmerkelijke conclusie. Het begrip „globaal evenwicht‟ is door Grapperhaus uitgewerkt.209 Volgens Grapperhaus is het globale evenwicht feitelijk niet cijfermatig te berekenen. De sectoren van de vennootschap en de particuliere onderneming zijn qua opbouw en structuur dusdanig verschillend, dat een vergelijking onmogelijk is. Het globale evenwicht is te omschrijven als de mate van succes dat de wetgever heeft met zijn politiek van actieve neutraliteit ten opzichte van de rechtsvorm. Volgens Grapperhaus bestaat het globale evenwicht uit de volgende drie pijlers: het verschil in tarieven tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, de dubbele belastingheffing van dividenden en de mogelijkheden van verschuiving van belastingheffing naar de toekomst. Deze drie pijlers dient de wetgever volgens Grapperhaus als een soort beginselprogramma in acht te nemen voor de inkomstenbelastingwetgeving. Met de door Grapperhaus geformuleerde definitie van het globale evenwicht is het opmerkelijk dat bij de totstandkoming van het nieuwe aanmerkelijk belangregime geconcludeerd is dat er een globaal evenwicht is ontstaan. Het bereiken van dit globale evenwicht wordt immers niet uitgebreid gemotiveerd. De vergelijking van de (gecombineerde) tarieven voor de aanmerkelijk belangaandeelhouder en het toptarief voor de ondernemer is naar mijn mening volstrekt onvoldoende om een dergelijke conclusie te kunnen rechtvaardigen.210 Het met deze eenvoudige tariefsvergelijking gepresenteerde evenwicht lijkt aan de oppervlakte aanwezig te zijn, maar is in individuele gevallen nauwelijks te onderkennen. 211
207
Zie ook E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, FED fiscale studieserie nr. 35, blz. 364, Deventer: Kluwer 2006 (tweede druk). Zie in dit verband ook de Notitie Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, DB/2009/210 U, blz. 9, NTFR 2009/1055. 208 NnV, Kamerstukken II, 24 761, nr. 7, blz. 51. 209 F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV vergeleken met de persoonlijke ondernemer en de open NV, blz. 51-52, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966. 210 De aanwezigheid van een evenwicht tussen de belastingdruk van een aanmerkelijk belangaandeelhouder en een ondernemer werd nog versterkt met de verlaging van het toptarief in de inkomstenbelasting naar 52% onder de Wet IB 2001. Zie ook het Rapport Breder, lager, eenvoudiger. Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Kamerstukken II, 30 375, nr. 2, blz. 254. 211 Ik wijs naast de drie door Grapperhaus genoemde pijlers ook op het brede scala aan. ondernemersfaciliteiten waarop een IBondernemer een beroep kan doen. Zie ook S. Cnossen, „Belastinguitstel = belastingverlaging‟, WFR 1997/6234, blz. 269. Cnossen kwalificeert het leerstuk van het globale evenwicht als ketterij en merkt op dat uitgesteld inkomen tegen een hoger tarief belast zou moeten worden dan inkomen dat direct wordt belast. Zie in dit verband eveneens J.C.M. van Sonderen, Belastingdruk: leidt uitstel van belastingheffing tot afstel van belastingheffing? uit de bundel Maatschappelijk heffen, blz. 525-540, Deventer: Kluwer 2006.
63
Het verlaten van het klassieke stelsel en het door de wetgever voorgestane evenwicht in de fiscale positie van de aanmerkelijk belangaandeelhouder en de ondernemer is bovendien niet consistent doorgevoerd. Het is namelijk niet vanzelfsprekend dat over de door de vennootschap uitgekeerde winst of ingehouden winstreserve daadwerkelijk reeds 35%-37% vennootschapsbelasting is betaald. In het geval dat er sprake is van een (middellijk) aanmerkelijk belang in een buitenlandse vennootschap of in het geval dat bij de uitdelende vennootschap bijzondere fiscale regelingen van toepassing zijn, kan de daadwerkelijk over de uitgedeelde winst geheven vennootschapsbelasting wel eens lager (of hoger) zijn dan de genoemde 35%37%. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet IB 2001 is door de wetgever opgemerkt dat het niet goed mogelijk is om een matiging of een vrijstelling van vennootschapsbelasting door te laten werken naar het tarief waartegen de inkomsten uit aanmerkelijk belang worden belast. 212 Bovendien is een matiging of vrijstelling niet wenselijk in het geval dat de inkomsten uit het buitenland afkomstig en aldaar onderworpen zijn. Het aanbrengen van dergelijke verfijningen leidt volgens de wetgever tot complexe wetgeving met een vrij gering praktisch belang. Wel is opgemerkt dat constructies die erop gericht zijn de vennootschapsbelasting te ontgaan, alvorens over de uitgedeelde winst 25% inkomstenbelasting te heffen in strijd zijn met doel en strekking van de regeling. De exacte strekking van deze opmerking is mij niet duidelijk. Door de stapsgewijze verlaging van het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief in de afgelopen jaren klemt wel de vraag in hoeverre de wetgever de bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime geuite evenwichtsgedachte daadwerkelijk gestand heeft wil doen. Met ingang van 1 januari 2007 bedraagt het tarief van de vennootschapsbelasting nog slechts 20%-25,5%. In de NnV bij het Belastingplan 2005 – waarin eveneens een verlaging van het vennootschapsbelastingtarief was opgenomen – werd door de wetgever reeds voorzichtig afstand gedaan van het per 1 januari 1997 tot stand gebrachte (globale) evenwicht.213 In deze nota wordt gewezen op het omslagpunt in het winstniveau van een onderneming, waarbij het aantrekkelijker is om door tussenkomst van een vennootschap te ondernemen dan voor eigen rekening en risico. In deze nota wordt opgemerkt dat met de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief een (beperkte) verschuiving ten gunste van het ondernemen door middel van een vennootschap bewerkstelligd is. Bij de totstandkoming van de Wet werken aan winst is door de staatssecretaris van Financiën weer expliciet opgemerkt dat de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief niet zal leiden tot een verstoring van het globale evenwicht. Deze opmerking is gemaakt naar aanleiding van het advies van de Raad van State bij de Wet Werken aan winst. De Raad van State heeft in haar advies geconstateerd dat het globale evenwicht danig verstoord wordt door de tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting. 214 De Raad van State heeft daarom geadviseerd om de betekenis van het globale evenwicht toe te lichten en in te gaan op mogelijkheden om het globale evenwicht te herstellen, bijvoorbeeld door een verhoging van het aanmerkelijk belangtarief of door een jaarlijks in aanmerking te nemen forfaitair rendement op de aanmerkelijk belangaandelen. De staatssecretaris heeft deze voorstellen van de hand gewezen. Voor de verdediging van het in stand gebleven globale evenwicht is door hem met name gewezen op de per 1 januari 2007 ingevoerde MKB-winstvrijstelling. Een meer genuanceerd beeld komt in bijlage 1 „(Vervolg)notitie fiscaal bevorderen ondernemerschap‟ bij de MvT op het Belastingplan 2010 naar voren.215 In deze notitie wordt aangegeven dat de fiscale behandeling van een ondernemer aan de ene kant en een directeur-groot aandeelhouder aan de andere kant niet gelijk is. In deze bijlage wordt het volgende overwogen: Door deze verschillen is de fiscale behandeling van ondernemingen niet rechtsvormneutraal. De verschillen tussen beide ondernemingsvormen leiden ertoe dat tot een bepaald winstbedrag, het zogenoemde ‘omslagpunt’, de IB-onderneming fiscaal voordeliger is en daar boven de BV. Dit effect sluit aan bij de maatschappelijke opvatting dat voor kleinere bedrijven de IB-onderneming en voor grotere bedrijven de BV als meest passende rechtsvorm wordt ervaren. Het omslagpunt is niet eenduidig vast te stellen omdat het per onderneming verschillend is. Het is afhankelijk van tal van factoren, zoals de 212
NnV, Kamerstukken II, 24 761, nr. 7, blz. 7. NnV, Kamerstukken I, 29 767, nr. C, blz. 2-4. 214 Advies Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken II, 30 572, nr. 4, blz. 5-6. 215 MvT, Kamerstukken II, 32 128, nr. 3, blz. 85 e.v. 213
64
toepasselijkheid van fiscale faciliteiten, de hoogte van het gebruikelijk loon en de mate waarin de door een BV gemaakte winst wordt ingehouden dan wel wordt uitgedeeld. In de (vervolg)notitie wordt een rechtsvormneutrale onderneming door het kabinet als een perspectief voor de langere termijn gekwalificeerd. Het uitgangspunt voor de toekomst is dat nieuwe maatregelen niet in de weg mogen staan aan een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting.
4.3.4 Aanmerkelijk belangregime per 1 januari 2001 Bij de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 is het aanmerkelijk belangregime op een aantal punten aangepast. In grote lijnen is de regeling hetzelfde gebleven als de per 1 januari 1997 ingevoerde regeling. Het bestaande aanmerkelijk belangregime wordt in de MvT bij de Wet IB 2001 als adequaat en actueel gekwalificeerd. De meest in het oog springende wijziging is het onderbrengen van de winst uit aanmerkelijk belang in een afzonderlijke box, te weten box 2 van de Wet IB 2001. Met het opzetten van een boxenstructuur in de Wet IB 2001 zijn analytische elementen in de heffing van inkomstenbelasting aangebracht.216 Het gevolg van de boxenstructuur in de Wet IB 2001 is dat verliezen uit aanmerkelijk belang uitsluitend verrekend kunnen worden met positieve voordelen uit aanmerkelijk belang. Anders dan onder de Wet IB 1964 kunnen verliezen uit aanmerkelijk belang niet meer als belastingkorting worden verrekend met de inkomstenbelasting over de andere bronnen van inkomen van hetzelfde jaar. Indien er in een jaar onvoldoende inkomsten uit aanmerkelijk belang zijn om de kosten te dekken, wordt het verlies bij beschikking vastgesteld en is dit verlies (beperkt) achterwaarts en voorwaarts verrekenbaar. Het gecumuleerde niet verrekende verlies uit aanmerkelijk belang kan op grond van art. 4.53 Wet IB 2001 na 1 januari 2001 nog slechts bij het verdwijnen van het aanmerkelijk belang als een belastingkorting in aanmerking genomen worden. Deze wijziging is verdedigd met het argument dat de verrekening van verliezen over de boxen heen niet in een analytische opzet past.217 De regeling voor de verrekening van aanmerkelijk belangverliezen is met ingang van 1 januari 2007 door de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst nog verder beperkt. De verliezen uit aanmerkelijk belang zijn nog slechts één jaar achterwaarts en negen jaar voorwaarts verrekenbaar. Ook is de mogelijkheid tot het in aanmerking nemen van een belastingkorting op grond van art. 4.53, lid 4, Wet IB 2001 beperkt tot het verdwijnen van een aanmerkelijk belang in deze negenjaarsperiode. 4.3.4.1 Reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang Bij de beschrijving van de heffing van inkomstenbelasting over voordelen uit aanmerkelijk belang beperk ik mij tot de reguliere voordelen die kunnen voorvloeien uit aandelen, zoals genoemd in art. 4.12 Wet IB 2001 en par. 4.5.1 van de Wet IB 2001. 4.3.4.1.1 Voordelen die worden getrokken uit aandelen In art. 4.12 Wet IB 2001 wordt als eerste categorie de „voordelen die worden getrokken uit de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen‟ genoemd. Door de formulering „voordelen die worde getrokken uit aandelen‟ wordt voor de bepaling van het regulier voordeel uit aanmerkelijk belang aansluiting gezocht bij het regime van de inkomsten uit aandelen, zoals dit onder de Wet IB 1964 van toepassing was.218 Dit betekent dat formeel vastgestelde en verkapte dividenden als regulier voordeel aan te merken zijn. Voor formeel vastgestelde dividenden is de vaststelling van de uitkering door de algemene vergadering van aandeelhouders voldoende om als regulier voordeel in aanmerking genomen te worden. Het is niet relevant of het uitgekeerde dividend als meegekocht dividend kan worden aangemerkt.219 Het is evenmin relevant of de uitkerende vennootschap wel over voldoende winst of winstverwachting beschikt.
216
Zie voor de omschrijving van analytische elementen; Beschouwingen over het begrip analytische inkomstenbelasting, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 197, blz. 13-16, Deventer: Kluwer, 1995. 217 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 33. 218 MvT, Kamerstukken II, 24 761, nr. 3, blz. 9. 219 Hoge Raad 23 mei 1951, B 9015 en het standpunt van de staatssecretaris van 25 januari 1989, nr. DB 88/4372, Infobulletin 1989/138.
65
Bij een verkapte winstuitdeling is sprake van een bewuste bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig door de vennootschap uit de (nog te maken) winst. Voor dit verkapte dividend geldt, net als voor de overige voordelen uit aandelen, de zogenoemde „basisconceptie‟. Deze „basisconceptie‟ is door de Hoge Raad in het arrest van 18 februari 1959 geformuleerd.220 De Hoge Raad overwoog dat: Aan de opbrengst van een aandeel ligt in het algemeen ten grondslag een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Met deze overwegingen geeft de Hoge Raad aan dat voor de aanwezigheid van een verkapte winstuitdeling het van belang is te beoordelen of de betreffende vennootschap beschikt over winst(verwachting). Is er geen sprake van (in de nabije toekomst te behalen) uit te delen winst, dan is er ook geen sprake van een verkapte dividenduitkering. De aan de aandeelhouder toekomende uitkering dient dan als terugbetaling van kapitaal te worden aangemerkt. Een terugbetaling van kapitaal wordt op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 overigens eveneens als regulier voordeel aangemerkt. 221 Ik verwijs voor een nader commentaar naar par. 4.3.4.2.5.1. 4.3.4.1.2. Bonusaandelen Art. 4.13, lid 2, Wet IB 2001 bepaalt expliciet dat uitgereikte bonusaandelen niet als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang worden aangemerkt. De achtergrond van deze bepaling is duidelijk gelegen in de gedachte dat een aandeelhouder niet wordt verrijkt door de ontvangst van bonusaandelen. Het vermogen van de vennootschap wordt verdeeld over meerdere aandelen, die pro rata parte aan de aandeelhouders toekomen. De verkregen bonusaandelen hebben op grond van art. 4.26 Wet IB 2001 een verkrijgingsprijs van nihil. Er wordt in art. 4.13, lid 2, Wet IB 2001 wel een uitzondering gemaakt voor aandeelhouders die een aanmerkelijk belang bezitten in een beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Voor deze, gezien de vereisten voor de toepassing van art. 28 Wet VPB 1969 vermoedelijk beperkte, groep aandeelhouders wordt bij uitreiking van bonusaandelen op grond van art. 4.12, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 het regulier voordeel vastgesteld op de nominale waarde van de uitgereikte (bonus)aandelen, verminderd met een eventuele storting op die aandelen. De achtergrond van deze beperking is gelegen in het feit dat op het niveau van de fiscale beleggingsinstelling, indien aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan, over de uit keren winst geen vennootschapsbelasting geheven wordt. Indien de heffing over het binnen acht maanden aan de aandeelhouder uit te keren dividend kan worden uitgesteld door bonusaandelen uit te reiken, zou volgens de wetgever een ongewenste vorm van uitstel van belastingheffing kunnen plaatsvinden.222 4.3.4.1.3 Een aanmerkelijk belang in een vrijgestelde beleggingsinstelling Met ingang van 1 augustus 2007 is het mogelijk dat een aanmerkelijk belangaandeelhouder een belang heeft in een zogeheten vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969. Een VBI is niet onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting en de uitkering van winst van een VBI is niet onderworpen aan de heffing van dividendbelasting. Bovendien is de VBI op grond van de geldende wet- en regelgeving niet verplicht om jaarlijks winst uit te keren aan haar aandeelhouders. De winst van een VBI kan daarom zonder nadere heffing worden opgepot. De wetgever achtte het ongewenst dat de winstneming op de aandelen in een VBI uitgesteld kon worden tot het moment van vervreemding of inkoop van de betreffende aandelen en heeft daarom op het niveau van de aandeelhouder aangesloten bij de bestaande regeling van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 voor een aanmerkelijk belang in niet in Nederland gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschappen.223 Indien een belang in een vrijgestelde beleggingsinstelling een aanmerkelijk belang vormt in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001, dan dient de aanmerkelijk belanghouder op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 jaarlijks een forfaitair 220
Hoge Raad 18 februari 1959, nr. 13 763, BNB 1959/124. Zie ook Hoge Raad 12 september 2008, nr. 43 366, BNB 2009/13. 222 NvW, Kamerstukken II, 26 727, nr. 18, blz. 38 en MvT, Kamerstukken II, 27 746, nr. 3, blz. 6. 223 MvT, Kamerstukken II, 30 533, nr. 3, blz. 13. 221
66
voordeel van 4% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in aanmerking te nemen. Het forfaitaire rendement wordt tegen een tarief van 25% in de heffing betrokken. Het in aanmerking genomen forfaitaire voordeel wordt vervolgens op grond van art. 4.27 Wet IB 2001 bij de verkrijgingsprijs van de aandelen geteld. Op deze wijze wordt voor de heffing over voordelen uit aanmerkelijk belang uit een VBI nauw aangesloten bij de systematiek van box 3. Voor een aanmerkelijk belang in een VBI geldt echter wel dat uiteindelijk ook over de behaalde vervreemdingswinst afgerekend zal moeten worden. In het Nader Rapport is toegelicht waarom de wetgever er niet voor gekozen heeft om een aanmerkelijk belang in de vrijgestelde beleggingsinstelling in box 3, maar in box 2 onder te brengen. 224 De wetgever heeft in dit verband het volgende opgemerkt: Overhevelen van aanmerkelijk belangpakketten naar box 3 brengt namelijk een aantal complicaties met zich mee. Zo zou de terbeschikkingstellingsregeling op eenvoudige wijze kunnen worden ontgaan door bijvoorbeeld een bedrijfspand niet rechtstreeks ter beschikking te stellen maar het pand in te brengen in een door dezelfde aanmerkelijk belanghouder beheerste (buitenlandse) beleggingsinstelling die het pand vervolgens ter beschikking stelt aan de actieve vennootschap. In vergelijking tot de situatie dat het pand door de aanmerkelijk belanghouder direct aan de actieve maatschappij zou worden verhuurd of in vergelijking tot de situatie dat de actieve maatschappij zelf over het pand beschikt, wordt op die manier een tariefsvoordeel van grosso modo 25% gerealiseerd. Ook een schuldvordering van een aanmerkelijk belanghouder op een beleggingsinstelling zou – in tegenstelling tot de huidige situatie – niet meer onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Tevens zou een met de doorkijkregeling vergelijkbare regeling opgenomen dienen te worden. De antimisbruikbepalingen zouden derhalve omvangrijker zijn dan de Raad in zijn advies in overweging geeft. Daarnaast is het niet mogelijk om in buitenlandse situaties de anti-misbruikbepalingen op de beleggingsinstelling van toepassing te laten zijn. Naar mijn mening zijn deze bezwaren van de wetgever niet overtuigend. Art. 6a Wet VPB 1969 vereist volgens het besluit van 10 maart 2009 dat de VBI zich richt op collectief vermogensbeheer.225 Het is binnen de kaders van het besluit niet mogelijk om als directeur-grootaandeelhouder een pand of vordering in te brengen in een geheel door hem (of in naast familieverband) beheerste VBI en vervolgens de opbrengst uit dit pand of de vordering zonder heffing van vennootschapsbelasting te genieten. Naar mijn mening zal de overheveling van de aandelen in een VBI naar box 3 daarom geen opening tot eenvoudige belastingbesparende opzetjes. Het tweede argument van de wetgever is dat een schuldvordering van een aandeelhouder op „zijn‟ VBI, nadat de aandelen in een VBI in box 3 zijn ondergebracht, niet onder de terbeschikkingsstellingsregeling valt. Door het onderbrengen in box 3 is er immers geen sprake meer van een aanmerkelijk belang in de betreffende vennootschap en werkt art. 3.92 Wet IB 2001 niet. Dit laatste lijkt mij vrij eenvoudig te ondervangen door in art. 3.92 Wet IB 2001 niet meer te eisen dat sprake is van een aanmerkelijk belang, maar aldaar een afzonderlijk controlerend aandelenbezit op te nemen. De verwijzing naar een aanmerkelijk belang in art. 3.92 Wet IB 2001 lijkt mij in ieder geval discutabel gezien de achtergrond van de terbeschikkingsstellingsregeling. De terbeschikkingsstellingsregeling dient te voorkomen dat relatief eenvoudig hoog belaste winstinkomsten getransformeerd kunnen wordt naar laagbelaste box 3 inkomen. Onder de huidige regeling vallen alle natuurlijke personen met een aanmerkelijk belang onder art. 3.92 Wet IB 2001, dus ook aandeelhouders met een relatief klein belang in de betreffende vennootschap zoals een meegetrokken of fictief aanmerkelijk belang. In art. 4.14, lid 10, Wet IB 2001 is expliciet bepaald dat de bepalingen van art. 4.14, lid 4 tot en met 8, Wet IB 2001 niet van toepassing zijn op een aanmerkelijk belang in een VBI. De bepalingen in art. 4.14, lid 4 tot en met lid 8, Wet IB 2001 zien met name op discussiepunten die voor VBI‟s reeds worden ondervangen door de eisen die art. 6a Wet VPB 1969 stelt. 224 225
Nader Rapport, Kamerstukken II, 30 533, nr. 5, blz. 8-9. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 10 maart 2009, nr. CPP2008/291M, Stcrt, nr. 49, BNB 2008/141.
67
4.3.4.1.4 Een aanmerkelijk belang in een ´indirecte´ beleggingsvennootschap In art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 is een bepaling opgenomen voor aanmerkelijk belangaandeelhouders die via een tussengeschoven Nederlandse vennootschap belangen houden in laagbelaste beleggingsvennootschappen in de zin van art. 4.14, lid 1, Wet IB 2001. Indien het vermogen van een in Nederland gevestigde vennootschap in enigszins belangrijke mate, direct of indirect, bestaat uit een belang in een beleggingsvennootschap als bedoeld in art. 4.14, lid 1, Wet IB 2001, dan wordt dit belang geacht te behoren aan de aandeelhouders van die in Nederland gevestigde vennootschap naar evenredigheid van ieders belang. Deze doorkijkregeling is bedoeld als antimisbruikmaatregel. 226 Het bij de aandeelhouders in aanmerking te nemen forfaitaire voordeel wordt verminderd met het bedrag dat voor de heffing van vennootschapsbelasting door dit in Nederland gevestigde lichaam als beleggingsopbrengst voor de heffing van vennootschapsbelasting in aanmerking is genomen. Art. 4.14, lid 10 Wet IB 2001 bepaalt bovendien dat art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 in het geheel niet van toepassing is wanneer de in Nederland gevestigde vennootschap voor haar winstbepaling art. 3.29a Wet IB 2001 heeft toegepast. Op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 wordt het belang in de betreffende laagbelaste beleggingsvennootschappen jaarlijks op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd. Bij de in Nederlandse gevestigde ´indirecte´ beleggingsvennootschap zal door de toepassing van art. 13, lid 9, Wet VPB 1969 de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn. Aldus voorkomt art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 dubbele forfaitaire heffing op het niveau van de Nederlandse tussenhoudster en de aandeelhouder, wanneer bij de tussenhoudster reeds een belast forfaitair inkomen in aanmerking genomen wordt. 4.3.4.2 Voordelen uit aanmerkelijk belang met een hybride karakter Een aantal voordelen behaald met aandelen heeft een hybride karakter. Het gaat daarbij met name om de terugbetaling van aandelenkapitaal, de liquidatie-uitkering en de inkoop van aandelen. Vanuit het perspectief van de vennootschap wordt het eigen vermogen door een terugbetaling van aandelenkapitaal, liquidatie-uitkering en de inkoop van aandelen verminderd. Daarmee hebben deze handelingen enerzijds het karakter van een uitkering van vermogen/winst. Vanuit het perspectief van de aandeelhouder wordt zijn aandelenbezit ingeruild voor contanten. Daarmee ligt het met deze handelingen behaalde voordeel weer dicht aan tegen een vervreemdingsvoordeel.227 Hierna zal ik ingaan op de fiscale behandeling van deze hybride voordelen in box 2. 4.3.4.2.1 Terugbetaling van aandelenkapitaal De terugbetaling van aandelenkapitaal is in beginsel geen voordeel getrokken uit aandelen. De aandeelhouder ontvangt namelijk terug hetgeen oorspronkelijk in de vennootschap gestort is. Daarmee is de terugbetaling van aandelenkapitaal vanuit de vennootschap bezien geen uitkering van winst. Vanuit het subjectieve perspectief van de aandeelhouder bezien kan er wel winst worden uitgekeerd met de terugbetaling van aandelenkapitaal. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een aandeelhouder aandelen met een relatief hoge nominale waarde gekocht heeft voor een relatief laag bedrag (en daarom vermoedelijk negatieve winstreserves). Indien deze vennootschap weer winst maakt, zou de door de vennootschap behaalde winst als terugbetaling van kapitaal onbelast aan de aandeelhouder uitbetaald kunnen worden. Deze turboconstructies zijn door de subjectivering in box 2 niet meer mogelijk. In art. 4.13, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 is bepaald dat de terugbetaling van aandelenkapitaal een regulier voordeel vormt voor zover deze meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen. Het gestorte kapitaal is dus niet leidend voor de bepaling van het reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang, maar de individuele verkrijgingsprijs. Om het onderscheid tussen een uitkering van winst en een terugbetaling van aandelenkapitaal te kunnen maken, zijn in art. 4.13, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 een tweetal aanvullende eisen gesteld. Ten eerste dient de algemene vergadering van aandeelhouder voorafgaand aan de uitbetaling tot de teruggave van aandelenkapitaal te hebben besloten. Ten tweede dient de nominale waarde van de desbetreffende aandelen
226 227
MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 206-207. Zie ook T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Fiscale Monografieën 19, blz. 155, Kluwer: Deventer 1999 (derde druk).
68
bij de statutenwijziging met een gelijk bedrag te zijn verminderd. Indien niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, is de terugbetaling van aandelenkapitaal geheel belast als regulier voordeel. 4.3.4.2.2 Inkoop van aandelen Het voordeel behaald met de inkoop van aandelen werd onder de Wet IB 1964 als inkomsten uit vermogen aangemerkt. De Hoge Raad heeft het voordeel behaald met een inkoop van aandelen in het arrest van 14 november 1956 aangemerkt als een uitdeling van winst, voor zover hetgeen ontvangen is uitgaat boven het op aandelen gestorte kapitaal.228 Bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 is het voordeel behaald met een inkoop van aandelen onder de vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang geschaard. De reden voor de verschuiving van de wettelijke classificatie „inkomsten (getrokken) uit vermogen‟ naar „vervreemdingsvoordeel‟ is hoofdzakelijk van praktische aard. Door deze verschuiving wordt niet het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal in aanmerking genomen, maar de gemiddelde verkrijgingsprijs.229 Naar mijn mening was herkwalificatie van het voordeel als vervreemdingsvoordeel uit praktische overwegingen niet nodig geweest. Bij de vaststelling van het reguliere voordeel behaald met de terugbetaling van aandelenkapitaal speelt de subjectieve verkrijgingsprijs eveneens een rol. In art. 4.16, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is bepaald dat de inkoop van aandelen wordt aangemerkt als een fictieve vervreemding. Het vervreemdingsvoordeel wordt bepaald door de overdrachtsprijs (de tegenprestatie bij de vervreemding) te verlagen met de (gemiddelde) verkrijgingsprijs. 4.3.4.2.3 Liquidatie-uitkering Ook bij liquidatie van de vennootschap is er sprake van een hybride voordeel dat elementen van een terugbetaling van aandelenkapitaal en een uitkering van winst kent. Daarnaast zou vanuit het oogpunt van de aandeelhouder kunnen worden gesteld dat er sprake is van een vervreemding van aandelen. De aandeelhouder verruilt zijn aandelen immers voor contanten. Vanuit de vennootschap bezien is de liquidatie-uitkering de slotuitkering van het vermogen (en dus ook eventueel aangegroeide winst). Onder de Wet IB 1964 werd het voordeel behaald met een liquidatie belast als inkomsten uit vermogen. Het inkomen werd bepaald door de liquidatie-uitkering te verminderen met het aan de aandelen verbonden fiscaal erkende gestorte kapitaal. Dit was een objectieve benadering. In art. 4.16, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 is het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen belast als vervreemdingsvoordeel. Op grond van art. 4.34 Wet IB 2001 wordt hetgeen dat wordt uitgekeerd boven de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen als vervreemdingsvoordeel aangemerkt. Dit is een subjectieve benadering. Er is geen nadere toelichting verstrekt voor deze wijziging in benadering voor liquidatie-uitkeringen. 4.3.4.3 Kosten van reguliere voordelen Op grond van art. 4.12 Wet IB 2001 wordt het in aanmerking te nemen reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang verminderd met aftrekbare kosten. In art. 4.15 Wet IB 2001 is het begrip „aftrekbare kosten‟ nader ingevuld. Kosten van reguliere voordelen zijn de daarop drukkende kosten, voor zover zij gemaakt zijn ter verwerving, inning en behoud van deze voordelen. Aanvullende voorwaarde is dat de kosten in hun totale omvang niet hetgeen gebruikelijk is overtreffen. Het is aan de inspecteur om aan te tonen dat een aanmerkelijk belangaandeelhouder met de door hem gemaakte kosten de grenzen der redelijkheid overschreven heeft. Bij op reguliere voordelen drukkende kosten kan worden gedacht aan de kosten van inning van het dividend of de reiskosten die gemaakt worden om een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen. De belangrijkste categorie kosten zijn echter de rentekosten in verband met de financiering van de verwerving van het aanmerkelijk belang. Op het onderbrengen van de aftrekbare kosten in verband met reguliere voordelen in box 2 is veel kritiek geleverd.230 Deze kosten – zoals kosten voor de financiering van het aanmerkelijk belang op het niveau van de aandeelhouder – zijn in box 2 immers slechts tegen maximaal 25% aftrekbaar, terwijl het uitgangspunt 228
Hoge Raad 14 november 1956, nr. 12 894, BNB 1957/20. MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 16. 230 Zie o.m. A.C. Rijkers, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, blz. 107, Deventer: Kluwer 2000 en L.G.M. Stevens, Herbezinning op rente, WFR 1997/6235, blz. 307. 229
69
van de aanmerkelijk belangregeling is dat de reguliere voordelen belast worden tegen een gecombineerde belastingdruk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Bij de herziening van de aanmerkelijk belangregeling in 1997 heeft deze kritiek geleid tot een aangepaste regeling voor bedrijfsovernames. Deze regeling is echter met ingang van 1 januari 2001 weer afgeschaft. Een andere belangrijke (kosten)post is de ingehouden dividendbelasting. De op het uitgekeerde dividend ingehouden dividendbelasting wordt op grond van art. 4.15, lid 4, Wet IB 2001 niet als kosten in aanmerking genomen. De ingehouden dividendbelasting kan op grond van art. 9.2 Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR als voorheffing worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting. 4.3.4.4 Tijdstip in aanmerking nemen reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang In art. 4.43 Wet IB 2001 is bepaald dat een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang geacht wordt genoten te zijn op het tijdstip waarop dit voordeel ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend geworden of vorderbaar en inbaar geworden is. Uit deze vereisten blijkt dat het kasstelsel bepalend is voor het genieten van de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang. Voor contante dividenden is het moment van betaalbaarstelling bepalend. Een illustratieve uitspraak in dit verband is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 29 februari 2000 voor de toepassing van art. 7 Wet DB 1965.231 Volgens het Gerechtshof Den Haag dient art. 7 Wet DB 1965 overeenkomstig art. 33 Wet IB 1964 uitgelegd te worden. Art. 4.43 Wet IB 2001 is eveneens gebaseerd op art. 33 Wet IB 1964. In deze zaak werd door de algemene vergadering van aandeelhouders van een naar Nederlands recht opgerichte BV op 19 december 1991 besloten tot uitkering van NLG 10.000.000 dividend. Dit dividend zou volgens het besluit in de loop van 1992, maar voor 25 juni 1992 worden uitgekeerd aan de niet in Nederland gevestigde aandeelhouders. Uiteindelijk is het dividend op 25 juni 1992 daadwerkelijk betaald. De inspecteur heeft ter zake van de dividenduitkering over 1991 een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd. Volgens het Gerechtshof Den Haag is er in 1991 nog geen sprake van een aan de aandeelhouders ter beschikking gesteld dividend, zodat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Het feit dat de BV voor de dividenduitkering op haar balans van 31 december 1991 reeds een passiefpost heeft opgenomen, is niet relevant. De betaalbaarstelling is het moment waarop het betreffende dividend voor de aandeelhouder vorderbaar is.232 Bij verkapte dividenden is het tijdstip van het genieten van het voordeel lastiger vast te stellen. Bevoordelingen in de kapitaalsfeer zullen veelal bij de aandeelhouder opkomen op het moment dat het betreffende actief het vermogen van de vennootschap verlaat of dat de vennootschap een verplichting op zich neemt.233 Bij bevoordelingen in de kostensfeer, zoals verhuur tegen een te lage prijs, leningen tegen een te lage rente, vindt de bevoordeling „van dag tot dag‟ plaats.234 Voor het forfaitaire voordeel uit een VBI of aandelen in een niet in Nederland gevestigde beleggingsvennootschap geldt dat de betreffende voordelen geacht worden genoten te zijn aan het einde van het kalenderjaar of aan het einde van de binnenlandse belastingplicht, indien deze in de loop van het jaar eindigt. Voor de kosten in verband met een aanmerkelijk belang geldt op grond van art. 4.44 Wet IB 2001 dat zij in aanmerking worden genomen op het tijdstip waarop zij betaald of verrekend zijn, door de belastingplichtige ter beschikking zijn gesteld of rentedragend zijn geworden. 4.3.4.5 Tarief Per 1 januari 1997 is voor de voordelen uit aanmerkelijk belang een afzonderlijk inkomstenbelastingtarief van 25% vastgesteld. Dit percentage is vastgesteld met inachtneming van twee factoren, te weten de 231
Gerechtshof Den Haag 29 februari 2000, V-N 2000/39.13. Zie eveneens Rechtbank Haarlem 18 juni 2007, nr. 05/2642, NTFR 2007/1677. Hoge Raad 7 september 1988, nr. 24 884, BNB 1988/319 waarin de verplichting tot leverring van een woning tegen kostprijs aan de directeur-grootaandeelhouder op het moment van sluiten van de obligatoire overeenkomst reeds een uitdeling oplevert. 234 Hoge Raad 2 december 1953, nr. 11 418, BNB 1954/23 en E.J.W. Heithuis, Opbrengst van Aandelen, het nieuwe regime geëvalueerd, blz. 455, diss, 1999. 232 233
70
economisch dubbele belastingdruk bij de aanmerkelijk belangaandeelhouder in verband met de reeds over de winstuitkering geheven vennootschapsbelasting en het feit dat vermogenswinsten behaald met de aanmerkelijk belangaandelen ook in de heffing worden betrokken. 235 Beide factoren hebben kennelijk een matigende invloed op het tarief. Door de invoering van de analytische Wet IB 2001 is op de winst uit aanmerkelijk belang uitsluitend het box 2-tarief van toepassing. Anders dan onder de Wet IB 1964, hoeft er onder de Wet IB 2001 geen rekening meer te worden gehouden met de eerste schijf van het progressieve tarief, zodat over de winst uit aanmerkelijk belang in het geheel geen premies volksverzekeringen verschuldigd zijn.
4.4
Box 3: de forfaitaire vermogensrendementsheffing
Per 1 januari 2001 is voor de heffing van inkomstenbelasting van inkomsten uit vermogen een geheel nieuw systeem in werking getreden. De jaarlijkse heffing over de daadwerkelijk genoten inkomsten uit vermogen onder de Wet IB 1964 is vervangen door een forfaitaire rendementsheffing. Door middel van deze nieuwe heffingsmethodiek is getracht een meer evenwichtig en efficiënt stelsel te creëren. In de MvT bij de Wet IB 2001 is opgenomen dat de forfaitaire rendementsheffing ervoor dient te zorgen dat het fiscale inkomensbegrip weer aansluiting krijgt bij de economische realiteit. Fiscaal geïndiceerde opzetjes – die belaste vermogensinkomsten doen omslaan in onbelaste vermogenswinsten – dienen te verdwijnen.236 Het maakt onder de Wet IB 2001 niet uit of dan wel op welke wijze de belastingplichtige voordelen geniet uit zijn bezittingen. De forfaitaire rendementsheffing ziet ook op aandelen. (Inkomsten uit) aandelen die niet behoren tot het vermogen van een onderneming en ook niet tot een aanmerkelijk belang gerekend kunnen worden, zijn belast in box 3 van de Wet IB 2001.237 In deze paragraaf zal ik ingaan op de achtergrond en de totstandkoming van box 3. Ook zal ik de toepassing van box 3 omschrijven.
4.4.1 De totstandkoming van de vermogensrendementsheffing In de Nota „Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning‟ (hierna: Verkenning) is verslag gedaan van de resultaten van het onderzoek naar de verschillende varianten voor het in de heffing betrekken van inkomsten uit vermogen.238 In de Verkenning wordt aangenomen dat veel belastingplichtigen de belastingheffing van inkomsten uit vermogen tegen het normale progressieve tarief onder de Wet IB 1964, mede in combinatie met de vermogensbelasting, als onredelijk zwaar beschouwen. Door imperfecties in het systeem van de Wet IB 1964, de hoge mobiliteit van kapitaal en de lagere belastingheffing op rente en dividend in het buitenland werd de belastingheffing over inkomsten uit vermogen in Nederland op verschillende wijzen ontgaan. Er zijn daarom in de Verkenning een aantal nieuwe methoden van heffing onderzocht. Ten eerste is overwogen het reële stelsel van de Wet IB 1964 in stand te laten en het uit te breiden met een nadere subjectivering van het inkomensbegrip. Het genieten van inkomsten wordt in deze benadering meer vanuit de vermogensbezitter, dan vanuit de bron beoordeeld. Door deze subjectivering zal de grondslag van de inkomstenbelasting worden uitgebreid en worden constructies die arbitreren op het onderscheid tussen belaste voordelen getrokken uit de bron en onbelaste vermogenswinst behaald met de bron, onschadelijk gemaakt. Het nadeel van deze benadering is echter dat wetgeving die inspeelt op allerlei arbitrerende financiële producten een stuk ingewikkelder wordt en bovendien tot onbedoelde uitkomsten zou kunnen leiden. Bovendien biedt subjectivering van het inkomensbegrip geen oplossing tegen fiscaal geïndiceerde emigraties of overbrenging van kapitaal naar het buitenland. Het tarief blijft immers onveranderd hoog en de grondslag wordt verbreed. Nadere subjectivering van het begrip inkomen uit vermogen heeft daarom in de Verkenning niet de voorkeur.
235
MvT, Kamerstukken II, 24 761, nr. 3, blz. 11. Bijlage I bij de MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 291. Zie als voorbeeld voor de toepassing van de rangorderegeling tussen box 1 en box 3 het arrest Hoge Raad 16 januari 2009, nr. 42 224, V-N 2009/8.13 waarin een belastingplichtige tevergeefs stelde dat het tijdens een kalenderjaar gespaard gedeelte van zijn inkomsten uit arbeid niet nogmaals in box 3 in de heffing betrokken mocht worden. 238 Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2. 236 237
71
De tweede besproken methode is een vermogenswinstbelasting. Met een vermogenswinstbelasting wordt de opbrengst van de vervreemding van vermogensbestanddelen, afzonderlijk of geïntegreerd in de inkomstenbelasting, in de heffing betrokken. Aldus wordt ook een verbreding van de heffingsgrondslag bereikt. In de Verkenning wordt echter geconcludeerd dat een vermogenswinstbelasting niet leidt tot een stabiele belastingopbrengst.239 Het stelsel geeft immers een prikkel om vermogenswinsten niet en vermogensverliezen wel te realiseren. Een vermogenswinstbelasting leidt volgens de nota bovendien tot een complexer belastingstelsel en daarmee tot een stijging van de administratieve lasten voor burgers en bedrijfsleven. Daarnaast wordt het beleggen door particulieren in risicodragend kapitaal ontmoedigd en het beursklimaat negatief beïnvloed. Dit heeft een verstorend effect op de werking van de kapitaalmarkt. Ten derde is nog kort ingegaan op een vermogensaanwasbelasting. Bij een vermogensaanwasbelasting wordt niet aangesloten bij de realisatie van de waardestijging van het vermogen, maar wordt de aangegroeide vermogenswinst op de bezittingen jaarlijks in de heffing betrokken. Deze vermogensaanwasbelasting leidt volgens de Verkenning eveneens tot een complexer belastingstelsel en een ontmoediging voor particulieren om te beleggen. De vermogensaanwasbelasting wordt om die redenen in de Verkenning eveneens ongeschikt verklaard. In de Verkenning is de invoering van een vermogensrendementsheffing wel positief besproken. 240 Een vermogensrendementsheffing gaat niet uit van de daadwerkelijk genoten inkomsten uit vermogen, maar van de verdiencapaciteit van dit vermogen. Het belastbare voordeel uit vermogen wordt bepaald door een vast percentage van de waarde van het vermogensbestanddeel als inkomen te beschouwen. Met een dergelijke heffing wordt de heffingsgrondslag verbreed en worden de belastinginkomsten stabiel gemaakt. In de Verkenning worden twee varianten uitgewerkt. De eerste variant is een forfaitaire rendementsheffing met een smalle grondslag. Deze variant betrekt slechts die vermogensbestanddelen in een forfaitaire heffing, waarvoor het reële stelsel van de Wet IB 1964 niet voldoet. De tweede variant is een forfaitaire vermogensrendementsheffing met een brede grondslag. Bij een brede grondslag kan worden gedacht aan alle vermogensbestanddelen of alle vermogensbestanddelen die ter belegging of exploitatie worden aangehouden. Bij de invoering van de Wet IB 2001 is gekozen voor een forfaitaire vermogensrendementsheffing met een brede grondslag.241 In Bijlage I: Afwegingen inzake de belastingheffing over inkomsten uit vermogen bij de MvT bij de Wet IB 2001 is deze keuze als volgt gemotiveerd: Gekozen is voor een forfaitaire rendementsheffing op een brede grondslag. Daarmee is de keuze gemaakt voor een meer pragmatisch en globaal systeem, dat de beste startpositie biedt om in de toekomst ook van belastingplichtigen met vermogen, inclusief het daarbij behorende economische rendement, de passende bijdrage te ontvangen aan de belastingmiddelen. Daarbij zorgt de grondslagverbreding in samenhang met de vormgeving van de heffing ervoor dat, anders dan nu, de mogelijkheden tot ontwijking zijn geminimaliseerd. De draagkrachtwinst die hieruit voortkomt maakt een mogelijk verlies aan theoretische rechtvaardigheid door het verlaten van de progressieve tariefstructuur meer dan goed. Dusarduijn en Gribnau hebben deze argumenten sterk bekritiseerd. 242 Naar hun mening zijn met de vermogensrendementsheffing randvoorwaarden als doelmatigheid, eenvoud en stabiele belastingopbrengsten tot norm verheven en is aan de hoofddoelstelling van een inkomstenbelasting, te weten een heffing naar draagkracht, veel te weinig aandacht besteed. Zij constateren dat de vermogensrendementsheffing met name op rechtvaardigheid slecht scoort.
4.4.2 De toepassing van de vermogensrendementsheffing De vermogensrendementsheffing werkt relatief eenvoudig. Het jaarlijkse voordeel uit sparen en beleggen wordt forfaitair vastgesteld op 4% van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het 239
Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2, blz. 67-68. Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2, blz. 68. 241 In Bijlage I bij de MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 291-298 zijn de afgevallen varianten besproken. 242 S.M.H. Dusarduijn en J.M.L. Gribnau, m.m.v. J.A.G. van der Geld en A.C. Rijkers Vermogensrendementsheffing, Vijf jaar Wet IB 2001, blz. 537, Deventer: Kluwer 2006. 240
72
kalenderjaar en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar verminderd met het heffingvrije vermogen.243 Het voordeel uit sparen en beleggen wordt belast tegen een proportioneel tarief van 30%, waarbij ook rekening gehouden kan worden met persoonsgebonden aftrekposten. 244 4.4.2.1 Bepaling rendementsgrondslag De rendementsgrondslag wordt bepaald door op de peildata de waarde van de bezittingen te verminderen met de waarde van de schulden. Vanwege de in art. 2.14, lid 2, Wet IB 2001 opgenomen rangorderegeling worden vermogensbestanddelen die, al dan niet vrijgesteld, inkomen uit werk en woning of inkomen uit aanmerkelijk belang genereren, niet in box 3 in aanmerking genomen. De bezittingen in box 3 omvatten niet alle mogelijke vermogensbestanddelen van een belastingplichtige. In art. 5.3 Wet IB 2001 is een limitatieve lijst opgenomen. Tot de bezittingen behoren rechten die niet op zaken betrekking hebben, zoals aandelen, schuldvorderingen, geld, obligaties, winstrechten en commanditaire deelnemingen.245 Naast deze rechten worden onroerende zaken, roerende zaken en overige vermogensrechten tot de bezittingen gerekend. Ook rechten die op deze zaken en rechten betrekking hebben, zoals opties, behoren tot de bezittingen. Roerende zaken die door de belastingplichtige voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt en die niet hoofdzakelijk als belegging dienen, worden niet als bezitting aangemerkt. Te denken valt bijvoorbeeld aan een boot of een caravan voor eigen gebruik. Voor box 3-schulden was in het oorspronkelijke wetsvoorstel geen beperking opgenomen. In de NnV bij de Wet IB 2001 is aangegeven dat voor het in aanmerking nemen van schulden geen verband is vereist met de bezittingen die tot de rendementsgrondslag gerekend worden. 246 Een lening die is aangegaan voor de aankoop van een niet tot de box 3-bezittingen behorende caravan kan daarom op de rendementsgrondslag in mindering worden gebracht. Dit gevolg is inherent verbonden aan de keuze om vermogensbestanddelen die worden gebruikt voor persoonlijke doeleinden niet in box 3 op te nemen. Indien de aanschaf van een dergelijk vermogensbestanddeel uit liquide middelen betaald zou zijn, dan zou de rendementsgrondslag in box 3 eveneens gedaald zijn. In de tweede NvW is de regeling voor de in box 3 in aanmerking te nemen schulden enigszins aangepast.247 Voor schulden is een drempelbedrag opgenomen. Deze drempel is verdedigd door erop te wijzen dat een deel van de schulden betrekking zal hebben op de financiering van niet tot de rendementsgrondslag behorende zaken. Bovendien zullen kleine schulden, zoals de aan het eind van een jaar nog niet betaalde rekeningen, op deze wijze niet in aanmerking genomen kunnen worden bij belastingplichtigen die over het algemeen geen schulden hebben. Deze drempel is dan ook mede bedoeld als een administratieve vereenvoudiging. 4.4.2.1.1 Waardering bezittingen en schulden De waarde van de bezittingen en schulden in box 3 wordt op grond van art. 5.19 Wet IB 2001 vastgesteld op de waarde in het economische verkeer. Voor de invulling van dit begrip wordt in het Nader Rapport naar aanleiding van het Advies van de Raad van State verwezen naar de jurisprudentie die in het verleden voor de toepassing van de Wet VB 1964 gewezen is. 248 Deze jurisprudentie is behoorlijk feitelijk. Volgens de Hoge Raad is de waarde in het economische verkeer de prijs, die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.249 Bij de waardering van schulden gaat het om een schatting van de druk die de schuld op de peildatum uitoefent. Bij deze schatting zijn onder meer het nominale bedrag van de schuld en de bepalingen 243
Tot 1 januari 2010 was het heffingvrij vermogen vormgegeven als een drempel. In de Fiscale vereenvoudigswet 2010, Stb. 2009, 611, is het heffingvrije vermogen een aftrekpost geworden. In de parlementaire toelichting ontbreekt een toelichting op deze wijziging. In het Wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2010, Kamerstukken II, 32 401, nr. 2 is voorgesteld deze wijziging met terugwerkende kracht weer terug te draaien. Volgens de MvT bij dit wetsvoorstel is het niet de bedoeling (geweest) om een negatief forfaitair rendement in box 3 te laten ontstaan. 244 Persoonsgebonden aftrekposten komen op grond van art. 6.2, lid 2, Wet IB 2001 in box 3 pas voor aftrek in aanmerking voor zover het inkomen uit werk en woning in box 1 onvoldoende is. Het voordeel uit sparen en beleggen wordt ten hoogste verminderd tot nihil. Pas na de vermindering in box 3 volgt vermindering in box 2. 245 Hoge Raad 10 oktober 2008, nr. 42 672, NTFR 2008/1981. Volgens de Hoge Raad is het niet relevant of de betreffende bezittingen daadwerkelijk rendement genereren. 246 NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 240. 247 Tweede NvW, Kamerstukken II, 26 727, nr. 19, blz. 25-26. 248 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 26 727, nr. A, blz. 85. 249 Hoge Raad 5 februari 1969, nr. 16 047, BNB 1969/63.
73
en/of verwachtingen met betrekking tot (het tijdstip van) de opeisbaarheid van de schuld van belang. In de uitspraak van 15 december 2008 heeft Rechtbank Haarlem bepaald dat het bij de waardering van bezittingen en schulden in box 3 gaat om de werkelijke toestand op de peildatum. 250 Er dient rekening te worden gehouden met al hetgeen – zelfs buiten de belastingplichtige om – gebleken is omtrent de toestand op de peildatum. Gebeurtenissen die zich na de peildatum hebben voorgedaan, maar die wel duidelijkheid verschaffen over de feitelijke situatie op de peildatum, dienen bij de waardering meegenomen te worden. Voor de waardering van tot box 3 behorende aandelen kan een onderscheid gemaakt worden in beursgenoteerde aandelen en niet beursgenoteerde aandelen (incourante effecten). Voor de aandelen die genoteerd zijn aan de Euronext effectenbeurs te Amsterdam is een specifieke waarderingsregeling opgenomen. De waarde van de aandelen wordt op grond van art. 5.21 Wet IB 2001 jo. art. 33b Uitv. reg. Wet IB 2001 vastgesteld op de slotnotering die in die Officiële prijscourant, uitgegeven door Euronext Amsterdam NV, vermeld staat. De waarde van deze aandelen op de begindatum wordt vastgesteld op de slotnotering uit de prijscourant van het voorafgaande jaar. Deze beurswaarde hoeft niet noodzakelijk overeen te komen met de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Indien bijzondere factoren van toepassing zijn op het aandelenbezit, zoals een blokkeringsclausule of een bijzondere vorm van incourantheid, dan zijn deze factoren niet van invloed op de waardering voor box 3. 251 Voor de waardering van incourante effecten geldt ten opzichte van de overige vermogensbestanddelen in box 3 geen afzonderlijk waarderingsvoorschrift. Voor de toepassing van de Wet VB 1964 is de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 21 april 1986 ingegaan op de waardering van incourante aandelen.252 Volgens deze brief is de waarde in het economische verkeer van incourante aandelen het bedrag dat de bezitter van de aandelen bij verkoop ervan kan krijgen. De omvang en de betekenis van een aandelenpakket ten opzichte van de overige aandelen in een vennootschap zijn bij deze waardering van invloed. Vanwege de reikwijdte van box 3 zijn slechts de passages uit de brief die zien op minderheidsdeelnemingen van belang. Indien een aandeelhouder een minderheidsbelang heeft en niet door samenwerking met anderen over een grotere invloed in de vennootschap beschikt, dan zal de intrinsieke waarde volgens de staatssecretaris bij de waardering niet de belangrijkste factor zijn. De rendementswaarde is echter wel belangrijk, omdat bij deze waarderingsmethode niet de onderneming van de vennootschap, maar het door de aandeelhouder te ontvangen dividend centraal staat. Volgens Van den Dool laat de rendementswaarde zich definiëren als de waarde die het aandelenpakket heeft, uitsluitend beoordeeld naar het te verwachten rendement van het aandeel in verhouding tot het normatieve rendement.253 In een formule betreft het de volgende waarde: Verwacht dividendrendement / normatief rendement * 100%. Voorbeeld De heer X houdt 4% van de aandelen in vennootschap Y BV. Er is geen sprake van verbondenheid met de overige aandeelhouders. Y BV keert jaarlijks een dividend uit van 10% van het geplaatste en volgestorte kapitaal. De verwachting is dat Y BV deze dividendpolitiek continueert. Het volledige geplaatste en volgestorte kapitaal bedraagt € 1.500.000. Het gemiddelde rendement op aandelen in de sector van vennootschap Y BV bedraagt 6,5%. Uitgaande van deze cijfers bedraagt de rendementswaarde 10% * 6.5% * 100% = 153,85 %. De rendementswaarde van het pakket aandelen van de heer X bedraagt € 92.310 (zijnde € 60.000 (4% * € 1.500.000 aandelenkapitaal) * 153,85%).
4.4.2.1.2
Peildatum voor 1 januari 2011
250
Rechtbank Haarlem 15 december 2008, nr. 08/3829, NTFR 2009/27. Zie ook Gerechtshof Leeuwarden 22 december 2009, nr. 09/00020, NTFR 2010/887 over een geldlening verstrekt aan een frauderende beleggingsadviseur. 251 Vraag 9.6. van het besluit van de staatssecretaris van Financiën 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, V-N 2004/2.12. 252 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 21 april 1986, nr. 286-5882, Infobulletin 86/281. 253 R. van den Dool, Waardering van incourante aandelen voor belastingheffing, Fed fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2010, blz. 62. Een voorbeeld uit de jurisprudentie is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag 10 januari 1986, nr. 93/84, FED 1986/1284.
74
Van de bezittingen en schulden wordt jaarlijks de gemiddelde waarde in aanmerking genomen. Dit betekent dat de jaarwisseling als peildatum de enig relevante datum is. 254 In de Verkenning is reeds opgemerkt dat belastingplichtigen in de verleiding zouden kunnen komen om vlak voor de peildatum hun „belastbare‟ vermogen geheel of ten dele onder te brengen in vermogensbestanddelen die niet onder de reikwijdte van box 3 vallen.255 In de verkenning wordt de verwachting uitgesproken dat er niet veel gebruikgemaakt zal worden van deze vorm van arbitrage, omdat er slechts een beperkt aantal vermogensbestanddelen beschikbaar zijn voor deze vorm van ontwijking van box 3 (vrijgestelde bezittingen) en het bovendien maar de vraag is in hoeverre een dergelijke omzetting op korte termijn weer ongedaan gemaakt kan worden. Bovendien zijn transactiekosten verbonden aan het omzetten van belaste naar onbelaste vermogensbestanddelen, zodat het voordeel dat behaald wordt met de omzetting geheel of ten dele tenietgedaan wordt. In de Wet IB 2001 is uiteindelijk toch een regeling opgenomen die de gevolgen van het schuiven met vermogensbestanddelen rond de peildatum beperkt. Art. 2.14, lid 3, onderdelen b en c, Wet IB 2001 bepalen dat vermogensbestanddelen die binnen een periode van drie tot zes maanden van box 3 naar box 1 of box 2 verschoven zijn, op de peildatum eveneens in box 3 in aanmerking genomen worden. Indien een belastingplichtige niet gedurende het gehele jaar binnenlands belastingplichtig is, wordt op grond van art. 5.3, lid 4, Wet IB 2001 bij de bepaling van de rendementsgrondslag een andere peildatum gehanteerd. Indien een belastingplichtige door geboorte of anderszins binnenlands belastingplichtig wordt, dan wordt de begindatum vastgesteld op de latere datum van belastingplichtig worden. Indien een belastingplichtige overlijdt of anderszins ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn, dan wordt de einddatum vastgesteld op de eerdere datum van het ophouden belastingplichtig te zijn. Het forfaitaire rendement wordt voor deze belastingplichtigen eveneens aangepast naar het aantal maanden dat zij belastingplichtig zijn. Om praktische redenen worden delen van kalendermaanden in het voordeel van de belastingplichtige afgerond.256 Voorbeeld De heer X is woonachtig in België en bezit slechts portfolioaandelen van een Nederlands beursfonds Y. Hij emigreert op 5 juli 2009 naar Nederland. Zijn aandelen hebben op dat moment een waarde van € 100.000. Per 31 december 2009 hebben de aandelen een waarde van € 120.000. Op 5 juli 2009 wordt de heer X binnenlands belastingplichtig. Dit is de eerste peildatum in 2009. De tweede peildatum is 31 december 2009. De gemiddelde rendementsgrondslag is € 110.000. Het voordeel uit sparen en beleggen voor de heer X wordt bepaald door de gemiddelde rendementsgrondslag te verminderen met het heffingvrij vermogen en dit saldo te vermenigvuldigen met 4%. Het aldus berekende bedrag wordt naar tijdgelang, dus voor 5/12e gedeelte, in aanmerking genomen als voordeel uit sparen. Een eventuele uitkering van interim-dividend over 2009 op 4 juli 2009 is voor de toepassing van de Wet IB 2001 niet van belang.
Naast het verschuiven van vermogensbestanddelen op de peildata ten gunste van de belastingplichtige, kan het ook voorkomen dat door de toepassing van peildata die van het begin en eind van het kalenderjaar afwijken bepaalde vermogensbestanddelen dubbel in de heffing worden betrokken. In het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 is geoordeeld over dubbele heffing in het geval van het verkrijgen van een nalatenschap. In deze zaak had een erfgenaam zijn aandeel in een nalatenschap op 24 december van het betreffende jaar ontvangen.257 Dit aandeel in de nalatenschap telde voor het geheel mee voor zijn rendementsgrondslag op de waardepeildatum 31 december. Feitelijk werd de erfgenaam voor de helft van de waarde van zijn aandeel in de nalatenschap in box 3 in de heffing betrokken. Het aandeel in de nalatenschap was bij de erflater op grond van art. 5.3, lid 4 Wet IB 2001echter ook reeds voor elf maanden van hetzelfde jaar in box 3 betrokken. De erfgenaam betoogde in deze zaak dat de dubbele heffing bij de erflater en erfgenaam in box 3 in strijd was met art. 26 van het IVBPR en met art. 14 van het EVRM. De Hoge Raad overwoog dat dit niet het geval is. Hij overwoog: 254
Zie ook Rechtbank Breda 24 juni 2008, nr. 07/05057, NTFR 2008/1933 waarin bepaald is dat de prijs uit de oudejaarloterij behoort tot het vermogen op de peildatum van 1 januari volgend op de betreffende oudejaarsnacht, ook al is de prijs pas op 4 januari op de rekening van de belastingplichtige bijgeschreven. 255 Nota Belastingen in de 21e eeuw, een verkenning, Kamerstukken II, 25 810, nr. 2, blz. 74. 256 Met de Fiscale onderhoudswet 2007, MvT, Kamerstukken II, 30 943, nr. 3, blz. 13-22 is een andere regeling voorgesteld voor tijdgelange herrekening. Dit voorstel is ingediend in verband met het arrest Hoge Raad 8 september 2006, nr. 41 652, V-N 2006/46.5 waarin vrije toerekening van vermogensbestanddelen in het jaar van ophouden belastingplichtig te zijn werd toegestaan. Het voorstel is echter verworpen door de Tweede Kamer. 257 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 408, NTFR 2008/1018.
75
(EN: De) wetgever heeft gekozen voor een forfaitair systeem waarbij ten aanzien van een individuele belastingplichtige het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin en van die aan het einde van het kalenderjaar bepalend is voor de berekening van de inkomsten uit sparen en beleggen; en dat de wetgever welbewust heeft afgezien van een nadere verfijning op grond van waardeveranderingen van bezittingen en schulden in de loop van het jaar, het moment van verkrijgen dan wel verlies van bezittingen of het vervallen van schulden. (…) De rechter heeft die keuze van de wetgever te respecteren. In de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 30 september 2008 werd vergelijkbare problematiek aan de orde gesteld.258 In deze zaak had een belastingplichtige zijn eigen woning verkocht. Deze woning werd tot 30 november van het betreffende jaar als eigen woning in box 1 aangemerkt. Van de opbrengst van de verkoop van de eigen woning werden aandelen gekocht. Deze aandelen werden op de peildatum tot de rendementsgrondslag in box 3 gerekend. De belastingplichtige bestreed de dubbele heffing over hetzelfde vermogen in box 1 en box 3. Rechtbank Haarlem overwoog echter in overeenstemming met de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest. 4.4.2.1.3 Peildatum na 1 januari 2011 Na 1 januari 2011 zal in box 3 nog slechts rekening gehouden worden met één peildatum. In de Fiscale vereenvoudigingswet 2010 is besloten de systematiek met twee peildata en daarmee een gemiddelde rendementsgrondslag af te schaffen. De redenen voor de wijziging zijn van praktische aard. In verband met de introductie van de vooringevulde aangifte inkomstenbelasting is het van belang dat de Belastingdienst tijdig beschikt over de relevante gegevens. De termijn voor aanlevering van de gegevens is te kort indien ook rekening gehouden moet worden met een peildatum van 31 december.259 Met deze wijziging krijgt box 3 weer meer kenmerken van een vermogensbelasting. Met het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2010 is in verband met de gewijzigde peildatum in box 3 ook een regeling opgenomen voor tijdelijke belastingplicht in box 3 gedurende een jaar. 260 In het voorgestelde art. 5.2, lid 3 Wet IB 2001 wordt bepaald dat slechts de bezittingen per 1 januari van het betreffende jaar relevant zijn. Indien een belastingplichtige gedurende het jaar ophoudt belastingplichtig te zijn, dan wordt de verschuldigde box 3 belasting naar tijdgelang herrekend. Indien een belastingplichtige gedurende een jaar belastingplichtig wordt voor bezittingen in Nederland, dan wordt voor deze bezitting pas met ingang van de volgende peildatum een forfaitair rendement in aanmerking genomen. 4.4.2.1.4 Heffingvrij vermogen In box 3 wordt het heffingvrij vermogen op het saldo van de bezittingen en de schulden in mindering gebracht. Het heffingvrij vermogen bedraagt in 2010 € 20 661. Op verzoek kan het heffingvrij vermogen van de ene aan de andere fiscale partner overgedragen worden. Het heffingvrij vermogen is bedoeld als een basisvrijstelling, net zoals de rente- en dividendvrijstelling uit de Wet IB 1964.261 In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2002 is het heffingvrij vermogen in verband gebracht met de doelstellingen van de rente- en dividendvrijstelling.262 Volgens deze brief zijn de rentevrijstelling en de dividendvrijstelling (en daarmee ook het heffingvrij vermogen) gebaseerd op de gedachte dat bij de belastingheffing op vermogensinkomsten op een niet principiële wijze rekening gehouden wordt met inflatoire effecten.263 In de loop van de tijd hebben deze vrijstellingen het karakter van doelmatigheid verkregen. Dit karakter is volgens de staatssecretaris ook van toepassing op het huidige heffingvrij vermogen.
258
Rechtbank Haarlem 30 september 2008, nr. 08/01207, NTFR 2008/2180. MvT, Kamerstukken II, 32 130, nr. 3, blz. 19-20. 260 MvT bij het Wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2010, Kamerstukken II, 32 401, nr. 3, blz. 4 en 9. 261 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 38 en 237-238. 262 Brief van de staatssecretaris van Financiën 29 maart 2002 bij de rapportage naar aanleiding van de motie Rensema c.s., Kamerstukken II, 27 466, nr. 287a, blz. 4. 263 In deze rapportage wordt verwezen naar het rapport „Inflatieneutrale belastingheffing‟ van de commissie Hoftsra, Kamerstukken II, 14 932, nr. 1. 259
76
In de brief van 16 juni 2009 is door de staatssecretaris van Financiën opgemerkt dat door de toepassing van het heffingvrij vermogen een zogenoemde „Benthamse‟ progressie in box 3 ontstaat. 264 Volgens de staatssecretaris heeft 80% van de Nederlandse huishoudens een vermogen dat niet boven het heffingvrij vermogen uitkomt. Slechts 4% van de huishoudens betaalt meer dan 1% vermogensrendementsheffing. Mijns inziens is het opmerkelijk dat de vermogensrendementsheffing als percentage van het vermogen wordt uitgedrukt, terwijl er toch duidelijk sprake is van een inkomstenbelasting. Het reguliere heffingvrij vermogen kan afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden nog worden verhoogd. Er wordt aan binnenlands belastingplichtige een kindertoeslag toegekend, indien deze of zijn fiscale partner aan het einde van het kalenderjaar het gezag over één of meerdere minderjarige kinderen uitoefent. De kindertoeslag bedraagt in 2010 € 2.762 per minderjarig kind. Deze kindertoeslag kan slechts bij één van beide fiscale partners in aanmerking worden genomen en wordt, tenzij daarom gezamenlijk anders is verzocht, toegekend aan de oudste van beide partners. Indien een binnenlands belastingplichtige aan het einde van het kalenderjaar, dan wel aan het einde van de belastingplicht, de leeftijd van 65 jaar bereikt heeft, kan er ook een ouderentoeslag worden toegekend. De toekenning van de ouderentoeslag is afhankelijk gesteld van het inkomen en de gemiddelde rendementsgrondslag van de belastingplichtige. Voor 2010 geldt dat indien het inkomen meer bedraagt dan € 19 445 het recht op een ouderentoeslag vervalt. Dit is eveneens het geval als de gemiddelde rendementsgrondslag meer bedraagt dan € 273 391. De toekenning van de ouderentoeslag houdt verband met het tabeltarief voor ouderen in de eerste twee schijven van box 1 (gecombineerd tarief eerste schijf bedraagt 15,55% in 2010 en het gecombineerde tarief in de tweede schijf bedraagt 24,05% in 2010) en de introductie van een vast tarief van 30% in box 3. Zonder aanvullende maatregelen zouden 65-plussers meer inkomstenbelasting gaan betalen over het reële equivalent van hun box 3-inkomen onder de Wet IB 1964 en het ook over het inkomen uit werk en woning in box 1 van de Wet IB 2001. 4.3.2.1.5 Minimale rendementsgrondslag De voor box 3 in aanmerking te nemen gemiddelde rendementsgrondslag bedraagt ten minste nihil. Er is dan ook geen mogelijkheid om een negatief saldo van bezittingen en schulden van het ene jaar te verrekenen met een positief saldo van een eerder of een volgend jaar. Het is wel mogelijk dat de rendementsgrondslag op één van beide peildata negatief is. 265 4.4.2.2 Vrijstellingen In box 3 is ook een aantal vrijstellingen opgenomen. De vrijgestelde bezittingen behoren niet tot de rendementsgrondslag. Een aantal van deze vrijgestelde bezittingen kan in de vorm van aandelen worden aangehouden. Ik bespreek hierna slechts die vrijstellingen die verband houden met aandelenbezit. 4.4.2.2.1 Maatschappelijke beleggingen In box 3 is een vrijstelling van maximaal € 55.145 (wettekst 2010) opgenomen voor maatschappelijke beleggingen. Net als het heffingsvrij vermogen geldt deze vrijstelling per belastingplichtige en kan deze op gezamenlijk verzoek van de ene fiscale partner aan de andere worden overgedragen. Maatschappelijke beleggingen zijn onderverdeeld in groene beleggingen en sociaal-ethische beleggingen. De vrijstelling is ingevoerd om burgers te stimuleren om maatschappelijk verantwoord te beleggen. Groene beleggingen zijn aandelen in, winstbewijzen van en geldleningen aan aangewezen groene fondsen. Groene fondsen zijn banken als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het verstrekken van kredieten ten behoeve van projecten in het belang van de bescherming van het milieu, waaronder natuur en bos of het direct of indirect beleggen van vermogen in dergelijke projecten. Ook kunnen beleggingsinstellingen in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht kwalificeren als het doel en de feitelijke werkzaamheden 264 265
Brief van de staatssecretaris van Financiën 16 juni 2009, nr. AFP/2009/0347U, NTFR 2009/1504. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, V-N 2004/2.12.
77
hoofdzakelijk bestaat in het direct of indirect beleggen van vermogen in projecten in het belang van de bescherming van het milieu. Op grond van art. 5.14, lid 3, Wet IB 2001 kunnen deze projecten zowel in Nederland als in ontwikkelingslanden en daarmee gelijk te stellen gebieden zijn gelegen. Voorwaarde is dat voor deze fondsen op grond van art. 28 Uitv. Reg. Wet IB 2001 een voor bezwaar vatbare beschikking is afgegeven dat zij aangewezen zijn. Onder de Wet IB 1964 was ook reeds een vrijstelling opgenomen voor inkomsten uit vermogen uit groene beleggingen. Sociaal-ethische beleggingen zijn aandelen in, winstbewijzen van en geldleningen aan aangewezen sociaalethische fondsen. Sociaal-ethische fondsen zijn banken als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het verstrekken van kredieten ten behoeve van sociaal-ethische projecten of het direct of indirect beleggen van vermogen in dergelijke projecten. Ook kunnen beleggingsinstellingen in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht kwalificeren als het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het direct of indirect beleggen van vermogen in sociaal-ethische projecten. Volgens art. 5.15, lid 3, Wet IB 2001 zijn sociaal-ethische projecten gericht op de voedselzekerheid en voedingsverbetering, de sociale en culturele ontwikkeling en de economische en regionale ontwikkeling in ontwikkelingslanden. Voorwaarde is dat voor deze fondsen op grond van art. 29 Uitv. Reg. Wet IB 2001 een voor bezwaar vatbare beschikking is afgegeven dat zij aangewezen zijn. In de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 11 augustus 2005 kwam de vraag aan de orde of ook niet aangewezen beleggingen als maatschappelijke belegging aangemerkt kunnen worden.266 In deze zaak was de vraag of een in particulier bezit zijnde broedplaats voor vogels en een aan studenten verhuurde bovenwoning als groene belegging, respectievelijk sociaal-ethische belegging, aangemerkt zouden kunnen worden. Volgens het Gerechtshof Arnhem is er geen sprake van een maatschappelijke belegging en is een beroep op het gelijkheidsbeginsel ook niet mogelijk. De wetgever heeft met het oog op controleerbaarheid, uitvoerbaarheid en eenvoud besloten de regeling te beperken tot aangewezen fondsen. Er is in zoverre dan ook geen sprake van gelijke gevallen in de zin van art. 26 IVBPR en art. 14 jo. art. 1 Eerste protocol EVRM als een particuliere belegger zelfstandig besluit te beleggen met een overeenkomstig oogmerk. 4.4.2.2.2 Beleggingen in durfkapitaal Er is eveneens een jaarlijkse vrijstelling van maximaal € 55.145 (wettekst 2010) in box 3 opgenomen voor beleggingen in durfkapitaal, zoals de voormalige Tante Agaath-leningen uit de Wet IB 1964. Ook deze vrijstelling geldt per belastingplichtige en kan op gezamenlijk verzoek van de ene fiscale partner aan de andere worden overgedragen. Beleggingen in durfkapitaal kunnen ook aandelenbelangen zijn. Het betreft dan indirecte beleggingen in durfkapitaal en culturele beleggingen. De jaarlijkse vrijstelling in box 3 geldt voor deze beleggingen gezamenlijk. Indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn onder meer aandelen in aangewezen participatiemaatschappijen. Als participatiemaatschappijen kunnen worden aangewezen in Nederland gevestigde rechtspersonen met als doel en feitelijke werkzaamheid het hoofdzakelijk en op brede schaal verstrekken van achtergestelde geldleningen aan beginnende ondernemers als bedoeld in art. 5.17, lid 3, onderdeel a, Wet IB 2001 of het deelnemen in beginnende ondernemers als bedoeld in art. 5.17, lid 3, onderdeel b, Wet IB 2001. De doelstelling van de regeling is het verstrekken van kapitaal aan beginnende ondernemers te stimuleren. In art. 33 Uitv. Reg. Wet IB 2001 zijn nadere voorwaarden opgenomen waaraan de participatiemaatschappij dient te voldoen om bij een voor bezwaar vatbare beschikking aangewezen te worden. Beginnende ondernemers in de zin van art. 5.17, lid 3, onderdeel a, Wet IB 2001 zijn natuurlijke personen die in Nederland voor eigen rekening en risico een onderneming drijven. Bovendien is vereist dat deze ondernemer in dat jaar, dan wel het volgende jaar in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek en dat bij hem deze zelfstandigenaftrek nog niet meer dan zeven jaar is toegepast. Rechtspersonen die in Nederland een onderneming drijven kunnen op grond van art. 5.17, lid 3, onderdeel b, Wet IB 2001 ook als 266
Gerechtshof Arnhem 11 augustus 2005, nr. 04/1245, V-N 2005/57.1.4. In cassatie, Hoge Raad 13 maart 2009, nr. 42 573, NTFR 2009/626, is deze uitspraak bevestigd. Zie in dit verband eveneens Rechtbank Den Haag, 16 oktober 2009, nr. AWB 09/03250, NTFR 2010/43, waarin een recht op de opbrengst van een teakhoutplantage niet werd aangemerkt als een maatschappelijke belegging omdat er geen sprake was van een aangewezen groenfonds.
78
beginnende ondernemer worden aangemerkt. Op grond van art. 31 Uitv. Reg. Wet IB 2001 geldt dan wel de voorwaarde dat de rechtspersoon de rechtsvorm naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid heeft, dan wel een rechtspersoon is met een in aandelen verdeeld kapitaal die is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat discriminatie naar nationaliteit verbiedt, dat de voor deze rechtspersoon werkzame personen daaraan jaarlijks ten minste 1225 uren besteden, dat de rechtspersoon geen voortzetter is van werkzaamheden die daarvoor gedurende een periode van acht jaar zijn gedreven voor rekening van een natuurlijke persoon, dat de rechtspersoon voldoet aan twee van de drie eisen om als een klein bedrijf is in de zin van art. 2:396 BW aangemerkt te worden en dat de feitelijke werkzaamheden niet bestaan in het beleggen van vermogen. 267 De vrijstelling voor beleggingen in durfkapitaal is per 1 januari 2004 uitgebreid met een regeling voor culturele beleggingen, opgenomen in art. 5.18a Wet IB 2001. Culturele beleggingen zijn aandelen in, winstbewijzen van en geldleningen aan aangewezen cultuurfondsen. Cultuurfondsen zijn banken als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het verstrekken van kredieten ten behoeve van culturele projecten in Nederland of het direct of indirect beleggen van vermogen in dergelijke projecten. Ook kunnen beleggingsinstellingen in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht kwalificeren als het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het direct of indirect beleggen van vermogen in culturele projecten in Nederland. Culturele projecten zijn projecten die in het belang zijn van de Nederlandse podiumkunsten en de Nederlandse musea. Voor de toepassing van de vrijstelling wordt als voorwaarde gesteld dat aan deze culturele fondsen op grond van art. 33a Uitv. Reg. Wet IB 2001 een voor bezwaar vatbare beschikking is afgegeven dat zij aangewezen zijn. De vrijstelling voor culturele beleggingen is door de Nederlandse regering aangemeld bij de Europese Commissie. Per brief van 29 oktober 2003 heeft de Europese commissie laten weten dat deze regeling voor een periode van vijf jaar als verenigbaar met art. 107, lid 3, onderdeel b, VWEU (staatsteun) wordt aangemerkt. In de Wet Overige fiscale maatregelen 2008 is de vrijstelling voor beleggingen in durfkapitaal uitgebreid met een regeling voor MKB-beleggingen, opgenomen in art. 5.18b Wet IB 2001.268 MKB-beleggingen zijn aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en waarvan doel en feitelijke werkzaamheden bestaan in andere dan het beleggen van vermogen. Bovendien dienen deze aandelen te zijn toegelaten tot de handel op de Alternext Amsterdam. Daarnaast kwalificeren aandelen in aangewezen MKB-fondsen als MKB-belegging. MKB-fondsen zijn beleggingsinstellingen als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden hoofdzakelijk bestaat in het beleggen van vermogen in aandelen van vennootschappen die als MKBbelegging aangemerkt kunnen worden. Deze regeling is tot op heden nog niet in werking getreden. De regeling is aan de Europese Commissie voorgelegd voor goedkeuring in verband met mogelijke staatssteunaspecten. 4.4.2.3 Forfaitair rendement De rendementsgrondslag van box 3 wordt vermenigvuldigd met een forfaitair rendement van 4%. Het aldus verkregen bedrag vormt het voordeel uit sparen en beleggen. Volgens de NnV bij de Wet IB 2001 is het percentage van 4% bepaald door aan te sluiten bij een rendement dat een belastingplichtige in de praktijk over een langere periode op zijn vermogen zou moeten kunnen behalen, zonder daarbij veel risico te nemen.269 Ter onderbouwing van dit percentage is naar een drietal bronnen verwezen, te weten het rendement op staatsobligaties, de disconteringsvoet die in het kader van de kostenenbaten-ramingen door de Rijksoverheid gehanteerd wordt en een Amerikaans onderzoek naar de gerealiseerde rendementen op aandelen, obligaties en deposito‟s over de periode 1802-1997. Het daadwerkelijk behaalde rendement op het vermogen is niet relevant. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 is een tegenbewijsregeling voor het daadwerkelijke rendement uit sparen 267
Tot 1 januari 2007 zag art. 31 Uitv. Reg. Wet IB 2001 slechts op in Nederland gevestigde besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Deze bepaling is uitgebreid met NV‟s en bepaalde naar buitenlands recht opgerichte lichamen in het besluit Wijziging van enige fiscale uitvoeringsregelingen 12 december 2006, nr. DB 2006/658M, V-N 2007/3.3.3, blz. 72. 268 Naar aanleiding van het amendement Tang, Kamerstukken II, 31 206, nr. 25. 269 NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 263.
79
en beleggen aan de orde geweest. Volgens de wetgever kan een tegenbewijsregeling alleen adequaat functioneren als de daadwerkelijke inkomsten uit vermogen eenvoudig en eenduidig bepaald zouden kunnen worden.270 Aangezien de invoering van box 3 juist veroorzaakt wordt door het gebrek aan eenvoud en eenduidigheid op dit punt, ligt volgens de wetgever een tegenbewijsregeling niet voor de hand. Omdat het rendement van 4% wordt berekend over het saldo van de bezittingen en de schulden, wordt bij de vaststelling van het rendement (weliswaar forfaitair) rekening gehouden met kosten van vreemd vermogen. Andere kosten, zoals bewaarloon van effecten of inningskosten van dividend, worden niet op enigerlei wijze als waardedrukkende factor meegenomen bij de bepaling van het forfaitair rendement. Ook inflatie wordt niet als rendementsdrukkende factor meegenomen. Op zich is dit logisch, aangezien de Wet IB 2001 in het geheel geen rekening houdt met inflatie. 271 De hoogte van het vastgestelde rendementspercentage is tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 niet echt ter discussie gesteld. Tegen de achtergrond van de gemiddelde rendementen die in die periode daadwerkelijk werden behaald, stak het in aanmerking te nemen percentage van 4% dan ook af als zeer redelijk.272 In de jaren 2001 en 2002 werd, met name vanwege de dalende aandelenkoersen door het uiteenspatten van de „internetbubbel‟, op de grondslag van box 3 gemiddeld een daadwerkelijk rendement behaald van -/- 5,4%.273 Vanwege het forfaitaire karakter van box 3 hebben belastingplichtigen in de betreffende jaren wel een rendement van positief 4% in aanmerking moeten nemen. Dusarduijn en Gribnau spreken in dit verband van een dwangopbrengstbelasting.274 In de evaluatie van de Wet IB 2001 is opgemerkt dat dergelijke negatieve rendementen geen aanleiding zijn voor een bijstelling van het forfaitaire percentage.275 Het robuuste karakter van box 3 brengt met zich dat het percentage wordt gerelateerd aan het gemiddelde rendement dat gedurende een langere periode op vermogen kan worden behaald. Het jaarlijkse rendement op de grondslag van box 3 over de periode 1990-2005 is in dit rapport becijferd op 6,6%. In het rapport ontbreekt een becijfering van het gemiddelde jaarlijkse rendement over de totale periode dat box 3 van toepassing is geweest. In het Evaluatierapport wordt bovendien opgemerkt dat in feite niet 4% als forfaitair rendement in aanmerking genomen wordt, maar slechts een effectief forfaitair rendement, zijnde het forfaitaire rendement na aftrek van het heffingvrij vermogen.276 Zoals Dusarduijn en Gribnau mijns inziens terecht opmerken dient het heffingvrij vermogen onder meer om uit doelmatigheid kleine spaarders en beleggers te ontzien.277 Dit heffingsvrije vermogen dient niet om het wettelijke rendement te herrekenen. De kredietcrisis van 2007/2008 en de daarmee samenhangende daling van rendementen op investeringen is opnieuw aanleiding geweest om box 3 en het forfaitaire rendement van 4% ter discussie te stellen. Naar aanleiding van de motie van Tweede Kamerlid Tang heeft de staatssecretaris onderzocht of box 3 nader kan worden verbreed, dan wel het tarief kan worden verlaagd. 278 In de brief aan de Tweede Kamer is het 270
NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 280. Zie in dit verband de Rapportage naar aanleiding van de motie Rensema c.s., Kamerstukken II, 27 466, nr. 287a, blz. 3-4. In deze rapportage wordt opgemerkt dat de rentevrijstelling en dividendvrijstelling in de Wet IB 1964 als achtergrond hebben om naar aanleiding van rapport-Hofstra een oplossing te vinden voor het inflatievraagstuk. Deze oplossing wordt als niet principieel gekwalificeerd. Opgemerkt wordt dat de rente- en dividendvrijstelling (en ook het heffingvrije vermogen) door het handhaven van deze regelingen na de sterke afname van de inflatie in de jaren '80, het karakter van doelmatigheid hebben verkregen door op deze wijze kleine ontvangsten (nu vermogens) buiten de heffing te laten. 272 Uit het Rapport Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Kamerstukken II, 30 375, nrs. 1-2, blz. 67-68 blijkt dat in de periode 1990-2000 op de samenstellende onderdelen van box 3 een rendement van 9,3% per jaar behaald werd, met uitschieters van 15,5% op aandelen en 13,5% op onroerende goederen. 273 Bij het in aanmerking nemen van het daadwerkelijke rendement is overigens, net als in box 3, nog geen rekening gehouden met kosten en inflatie. 274 S.M.H. Dusarduijn en J.M.L. Gribnau, m.m.v. J.A.G. van der Geld en A.C. Rijkers Vermogensrendementsheffing, Vijf jaar Wet IB 2001, blz. 516, Deventer: Kluwer 2006. 275 Rapport Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Kamerstukken II, 30 375, nrs. 1-2, blz. 14 en 68 en Nadere MvA, Kamerstukken I, 31 704 31 705 en 31 717, blz. 2-3. 276 Zie ook Nadere MvA, Kamerstukken I, 31 704 31 705 en 31 717, blz. 3 waarin wordt opgemerkt dat door toepassing van het heffingvrije vermogen 80% van de belastingplichtigen geen belasting betaalt in box 3 en dat van de 20% van de belastingplichtigen die wel belasting betaalt, de helft een effectief tarief van 0,7% betaalt. 277 S.M.H. Dusarduijn en J.M.L. Gribnau, m.m.v. J.A.G. van der Geld en A.C. Rijkers Vermogensrendementsheffing, Vijf jaar Wet IB 2001, blz. 516, Deventer: Kluwer 2006. 278 Motie Tang, Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 75 en de brief van 16 juni 2009, nr. AFP/2009/0347U, NTFR 2009/1504. 271
80
heffingvrij vermogen wederom aangemerkt als tariefsmatigende maatregel. Het resultaat van het onderzoek van de staatssecretaris is vrij teleurstellend, met name ook omdat hij blijkbaar als randvoorwaarde heeft gesteld dat een aanpassing van het forfaitair rendement budgetneutraal zou moeten worden toegepast. Er is dan weinig ruimte in een robuuste box 3 te vinden. 4.4.2.4 Tarief Het tarief van box 3 is vastgesteld op 30%. Met dit tarief is in de Wet IB 2001 voor inkomsten uit vermogen een lager tarief vastgesteld dan voor bijvoorbeeld inkomsten uit arbeid of winst uit onderneming. Ook is het tarief lager dan het gecombineerde tarief van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting dat door een aanmerkelijk belangaandeelhouder en zijn vennootschap over de uitgekeerde winst van de vennootschap verschuldigd is. Ten slotte is het tarief van box 3 lager dan het tarief dat onder de Wet IB 1964 op vermogensinkomsten werd toegepast. In de MvT is het tarief van 30% verdedigd door erop te wijzen dat de grondslag van box 3 breder is dan de (uitgeholde) grondslag van de vermogensinkomsten uit de Wet IB 1964.279 Ook is van belang dat de internationale mobiliteit van kapitaal vraagt om een licht concurrerende belastingheffing. Het tariefspercentage van 30% als zodanig wordt niet onderbouwd. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt opgemerkt dat het tarief van box 3, in combinatie met het forfaitaire rendement van 4%, moet leiden tot een rem op de fiscaal geïndiceerde emigraties en dat de drempel voor reeds geëmigreerde Nederlanders om terug te keren naar Nederland wordt verlaagd.280 De rechtvaardiging voor het verlaagde tarief wordt dus met name gezocht in de mobiliteit van het kapitaalverkeer. Wattel heeft bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 opgemerkt dat het getuigt van defaitisme en/of cynisme wanneer de wetgever ervan uitgaat dat mensen met inkomsten uit vermogen van enige betekenis óf ontwijken óf emigreren óf frauderen en dat ze niet tegengehouden kunnen worden. 281 Volgens Wattel is het de vraag of mensen met inkomsten uit vermogen daadwerkelijk zo onsolidair en cynisch zijn. Ook Dietvorst heeft zich in deze zin uitgelaten. Bovendien is het volgens hem aan een burger niet uit te leggen dat een gulden inkomsten uit vermogen op een andere wijze en tegen een veel lager tarief wordt belast dan een gulden die men heeft verdiend in het zweet des aanschijns met arbeid.282 De verhouding tussen de hoogte van het belastingtarief op inkomsten uit arbeid en de hoogte van het belastingtarief op inkomsten uit vermogen is in de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 niet meer uitdrukkelijk aan de orde geweest. De Studiecommissie Belastingstelsel legt in haar rapport van 7 april 2010 nog een verband tussen het verlaagde tarief voor kapitaalinkomsten en de inflatie. Een belasting op het nominale rendement van kapitaal is volgens de commissie deels een belasting op inflatiewinst en omdat inflatiecorrecties ingewikkeld zijn, is een lager tarief een compensatie voor deze belasting op schijnwinst.283
4.5
Dividendbelasting na 1 januari 2001
Bij de herziening van de Wet IB 2001 is weinig aandacht besteed aan de heffing van dividendbelasting. In de MvT bij de Wet IB 2001 wordt opgemerkt dat de dividendbelasting in de 21e eeuw haar zelfstandige karakter behoudt.284 De invoering van box 3 is geen aanleiding om het karakter en de grondslag van de heffing van dividendbelasting te wijzigen. Dit betekent dat alle aandeelhouders van een bij uitkering van dividend door een in Nederland gevestigde vennootschap in beginsel aan de dividendbelasting onderworpen zijn. Voor binnenlandse aandeelhouders is de dividendbelasting een voorheffing op de inkomstenbelasting. Voor buitenlandse aandeelhouders blijft de dividendbelasting vanuit Nederlands perspectief een eindheffing. De wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat de buitenlandse ontvanger van
279
MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 38. NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 270. Verslag van een rondetafelgesprek, Kamerstukken II, 25 810, nr. 3, blz. 4-5. 282 Verslag van een rondetafelgesprek, Kamerstukken II, 25 810, nr. 3, blz. 6. Ik verwijs ook naar par. 3.4.1. Onder de Wet IB 1914 werden inkomsten uit vermogen juist op grond van deze overweging zwaarder belast dan inkomsten uit arbeid. 283 Rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, blz. 94, NTFR 2010/877. Opvallend is dat ook het heffingvrij vermogen door de staatssecretaris naar voren is gebracht als compensatie voor inflatoire effecten op het inkomen. 284 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 42. 280 281
81
de dividenden de ingehouden Nederlandse dividendbelasting doorgaans geheel of gedeeltelijk in zijn woonstaat zal kunnen verrekenen.285 Aangezien de dividendbelasting voor binnenlands belastingplichtigen fungeert als voorheffing op de belastingheffing van inkomsten uit aandelen in de inkomstenbelasting, zou verwacht mogen worden dat de subjectivering van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 en de invoering van de vermogensrendementsheffing per 1 januari 2001 ook enige weerslag zouden hebben gehad op de heffing van dividendbelasting.286 Dit is echter niet het geval geweest. Voor de dividendbelasting geldt een objectieve benadering van de grondslag. Dit blijkt met name bij de meer hybride vormen van „opbrengst van aandelen‟, zoals het voordeel behaald met de inkoop van aandelen, terugbetalingen van aandelenkapitaal en liquidatie-uitkeringen. Op zich is dat ook een logische benadering omdat een vennootschap, zeker in situaties waarbij er geen sprake is van een aanmerkelijk belang, vaak niet op de hoogte is van de subjectieve verkrijgingsprijs van de aandelen bij een individuele aandeelhouder. Ik zal de opbrengsten van aandelen, zoals gedefinieerd in art. 3 Wet DB 1965, hierna nader bespreken.
4.5.1 Middellijke of onmiddellijke uitdelingen van winst In art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 is bepaald dat tot de opbrengst behoort iedere middellijke of onmiddellijke uitdeling van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. Een zeer ruim dividendbegrip derhalve. Dit betekent dat niet alleen formele dividenden, maar ook verkapte dividenden als opbrengst worden aangemerkt. Bij verkapte dividenden zal het bedrag van de uitkering vaak gebruteerd worden met de verschuldigde dividendbelasting. In art. 6 Wet DB 1965 is deze brutering wettelijk geregeld. Het hanteren van een ruim dividendbegrip betekent ook dat een meegekocht dividend als opbrengst van aandelen heeft te gelden.
4.5.2 Inkoop van aandelen In art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 is eveneens bepaald dat hetgeen wordt uitgekeerd ter gelegenheid van de inkoop van aandelen als opbrengst van aandelen in aanmerking wordt genomen. Bij de inkoop van aandelen wordt de grondslag voor de heffing van dividendbelasting vanuit het oogpunt van de vennootschap bepaald. De grondslag wordt vastgesteld op de uitkering minus het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Op deze wijze wordt voorkomen dat het element „terugbetaling van aandelenkapitaal‟ bij de inkoop van aandelen in de heffing wordt betrokken. De grondslag voor de dividendbelasting kan aanzienlijk afwijken van de grondslag voor de heffing van inkomstenbelasting, die subjectief of forfaitair wordt vastgesteld. De individuele situatie van de aandeelhouder is bepalend voor het in aanmerking te nemen voordeel in de inkomstenbelasting en niet het gemiddeld op de betreffende aandelen gestorte kapitaal. Een tweede verschil tussen de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van dividendbelasting is dat er bij een inkoop van aandelen ter tijdelijke belegging geen dividendbelasting verschuldigd is. In dat geval vormen de aandelen namelijk een actiefpost op de balans van de vennootschap en worden deze aandelen (vanuit het objectieve oogpunt van de vennootschap bezien) niet gezien als een vermindering van het uitstaande aandelenkapitaal.287 In box 1 en box 2 van de Wet IB 2001 is er vanuit het subjectieve perspectief van de aandeelhouder sprake van een vervreemding.
4.5.3 Liquidatie-uitkering Een liquidatie-uitkering wordt op grond van art. 3, lid 1, onderdeel b, Wet DB 1965 aangemerkt als opbrengst van aandelen. Ook in dit geval is het objectieve perspectief van de vennootschap leidend. 285
NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 290. Zie ook E.J.W. Heithuis, Het huidige bereik van de dividendbelasting en voorstellen tot wijziging, WFR 2003/6513, blz. 95, waarin wordt opgemerkt dat door de invoering van de Wet IB 2001 de dividendbelasting qua wijze van heffing volledig los is komen te staan van de inkomstenbelasting. De (gedeeltelijke) afschaffing van de dividendbelasting is volgens Heithuis geen optie. Hij ziet als enige alternatief een stelsel van voorlopige teruggaven indien de ingehouden dividendbelasting meer bedraagt dan de verschuldigde inkomstenbelasting. 287 Zie o.m. Hoge Raad 12 augustus 2005, nr. 40 596, BNB 2005/367. 286
82
Hetgeen wordt uitgekeerd boven hetgeen gemiddeld op de desbetreffende aandelen van de vennootschap is gestort, vormt de grondslag voor de heffing van dividendbelasting. Het subjectieve perspectief van de aandeelhouder, namelijk de individuele verkrijgingsprijs, is voor de inhouding van dividendbelasting niet van belang.
4.5.4 Bonusaandelen Indien bonusaandelen worden uitgereikt, dan vormt de nominale waarde van deze bonusaandelen op grond van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 een opbrengst van aandelen. Er is geen sprake van een opbrengst van aandelen, indien de aandelen gefinancierd zijn uit gestort kapitaal, de zogenoemde agiobonus. Indien de bonusaandelen afkomstig zijn uit de winstreserve (winstbonus) is er wel sprake van een opbrengst van aandelen en dient de vennootschap dividendbelasting in te houden.
4.5.5 Terugbetaling van aandelenkapitaal De terugbetaling van aandelenkapitaal vormt in beginsel ook een opbrengst van aandelen. In art. 3, lid 1, onderdeel d, Wet DB 1965 zijn twee uitzonderingen op deze hoofdregel opgenomen. Ten eerste is er geen sprake van een opbrengst van aandelen indien zuivere winst bij de vennootschap ontbreekt. 288 In dat geval kan de vennootschap niets anders (terug)betalen aan haar aandeelhouders dan gestort aandelenkapitaal. Een tweede uitzondering wordt toegepast indien er wel zuivere winst is, maar er op formele gronden geen andere betaling dan een terugbetaling van aandelenkapitaal kan hebben plaatsgevonden. In dat geval dient de algemene vergadering voorafgaand aan de teruggaaf te hebben besloten tot de teruggaaf en dient de nominale waarde van het geplaatste aandelenkapitaal bij statutenwijziging met een gelijk bedrag te zijn verminderd.
4.5.6 Wijziging van de Wet DB 1965 per 1 januari 2007 Met de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst per 1 januari 2007 is de dividendbelasting verlaagd tot 15%. Deze verlaging van het tarief is door de wetgever verdedigd met een verwijzing naar de positieve effecten die deze verlaging op het Nederlandse vestigingsklimaat heeft. Ook is gewezen op de verminderde uitvoeringskosten, aangezien in de meeste belastingverdragen een maximaal tarief van eveneens 15% is opgenomen.289 Door de verlaging van de verschuldigde dividendbelasting naar het verdragstarief van particulieren hoeft in een groot aantal gevallen geen formulier en/of woonplaatsverklaring ingevuld te worden. In het advies bij het wetsvoorstel heeft de Raad van State opgemerkt dat deze argumentatie een onvoldoende rechtvaardiging vormt voor een verlaging van het tarief. 290 De Raad van State wijst erop dat bij de totstandkoming van de Wet DB 1965 geconstateerd is dat de dividendbelasting uitdrukking geeft aan het internationaal aanvaarde uitgangspunt dat Nederland als bronstaat een zeker heffingsrecht toekomt van de uitgekeerde winst. Daarnaast zouden door de verlaging van het tarief de verdragsonderhandelingen wel eens bemoeilijkt kunnen worden. De Raad van State is wel van mening dat de dividendbelasting aan een herijking toe is. Daarom stelt deze voor de dividendbelasting te verruwen tot een bronheffing die én het Nederlandse heffingsrecht op uitgekeerde dividenden zeker stelt én bovendien ruimte laat voor verdragsonderhandelingen.291 Ook zal volgens de Raad van State naar Europeesrechtelijke aspecten gekeken moeten worden. De staatssecretaris van Financiën heeft deze suggesties van de hand gewezen. De dividendbelasting vervult nog steeds een rol als voorheffing op dividenden in box 1 en box 2. Hij ziet daarom geen aanleiding voor een herijking van het object van de dividendbelasting.292 Door de toenemende Europeesrechtelijke druk op de inhouding van dividendbelasting in grensoverschrijdende verhoudingen zijn de vrijstellingen en 288
Gerechtshof Amsterdam 6 september 2000, nr. 99/4007, V-N 2000/51.12, r.o. 5.7.3. Volgens het Gerechtshof Amsterdam is als zuivere winst aan te merken: alle winstreserves van die vennootschap, inclusief stille reserves, goodwill of een ander immaterieel actief. 289 MvT Kamerstukken II, 30 572, nr. 3, blz. 17-18. 290 Advies Raad van State, Kamerstukken II, 30 572, nr. 4, blz. 34. 291 Zie ook het Advies Raad van State, Kamerstukken II, 30 306 (Belastingplan 2006), nr. 4, blz. 7. 292 In de MvA, Kamerstukken I, 30 572, nr. A, blz. 2 is zelfs expliciet opgenomen dat staatssecretaris Wijn de door hem onderkende benodigde herziening van de dividendbelasting graag overlaat aan zijn opvolger.
83
teruggaveregelingen voor niet in Nederland gevestigde lichamen met een belang van ten minste 5% en niet in Nederland gevestigde niet subjectief onderworpen lichamen als pensioenfondsen na 1 januari 2007 wel enorm uitgebreid. Voor particulieren is de Wet DB 1965 echter niet aangepast. Ook zijn er in de afgelopen jaren regelmatig oproepen geweest om de dividendbelasting af te schaffen. 293 In de NnV bij het Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008 heeft staatssecretaris De Jager deze oproepen naast zich neergelegd.294 De dividendbelasting heeft volgens hem een netto-opbrengst van ongeveer € 800 miljoen en is van belang voor de onderhandeling van belastingverdragen. Over de toekomst van de dividendbelasting moet volgens hem genuanceerd worden gedacht. Ook de Studiecommissie Belastingstelsel heeft zich in het rapport van 7 april 2010 in vergelijkbare zin uitgelaten.295
4.6
Samenvatting
De herziening van de synthetische Wet IB 1964 heeft geleid tot de analytische Wet IB 2001. Afgaand op het analytische karakter van de Wet IB 2001 is het logisch dat inkomsten uit verschillende bronnen op een verschillende wijze belast worden. Inkomsten uit aandelen kunnen, afhankelijk van de specifieke eigenschappen van de aandeelhouder en het aandelenbezit, worden belast in alle drie boxen van de Wet IB 2001. Vanwege de in de Wet IB 2001 gehanteerde bronnenvolgorde worden inkomsten uit aandelen pas in box 3 belast als zij niet aan enige andere bron van inkomen toe te rekenen zijn. Bij de toerekening van aandelen aan een onderneming of een werkzaamheid worden de inkomsten uit de aandelen belast tegen het progressieve box 1-tarief. Het maakt in dat geval niet uit of de ondernemer een aanmerkelijk belang in de vennootschap heeft. In box 1 wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de economisch dubbele druk die op deze inkomsten uit aandelen drukt. De nadruk ligt op de arbeidsprestatie van de ondernemer of resultaatgenieter. Het verschil in tarief tussen box 1 en de andere boxen is aanzienlijk. Dit verschil is mijns inziens niet te rechtvaardigen met een verwijzing naar de arbeidsprestatie van de resultaatgenieter en de ondernemer. Indien deze aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap die hij verplicht tot zijn ondernemingsvermogen of resultaat uit overige werkzaamheden rekent, staat hij in feite in dezelfde relatie tot die vennootschap als een niet-ondernemer met een aanmerkelijk belang. Deze ondernemer en resultaatgenieter ontvangen echter geen (indirecte) voorkoming van economisch dubbele belasting. Het bijzondere is dat de aanmerkelijk belangregeling vanaf 1 januari 1997 bedoeld is om een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang gelijk te stellen met een ondernemer. Indien de aandeelhouder tevens ondernemer of resultaatgenieter is, wordt economisch dubbele belasting opeens niet meer voorkomen. Indien het aandelenbezit een aanmerkelijk belang vormt in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 wordt wel rekening gehouden met economisch dubbele belasting. Met de invoering van de wijzigingen in de aanmerkelijk belangregeling per 1 januari 1997 is volgens de wetgever een globaal evenwicht bereikt in de belastingheffing van de ondernemer met zijn onderneming en de aanmerkelijk belangaandeelhouder met zijn BV. In latere jaren is het bestaan van dit globale evenwicht bevestigd. Hoe dit evenwicht er precies uitziet en op welke wijze dit evenwicht berekend is, is niet bekend. Wel duidelijk is dat de meer recente verlagingen van het vennootschapsbelastingtarief leiden tot het nodige kunst- en vliegwerk in de
293
Zie onder meer de brief van de staatssecretaris van Financiën van 13 juni 2003, nr. DGB-2002/07238 en S.R. Pancham, Fokus op bronstaatheffing over dividenden in de Europese Unie, WFR 2005/6624, blz. 701-709. 294 NnV, Kamerstukken I, 31 205-31 206, nr. C, blz. 40-41. 295 Rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, blz. 92, NTFR 2010/877. Volgens de Studiecommissie bedraagt de netto-opbrengst van de dividendbelasting € 2 miljard en heeft afschaffing van de dividendbelasting onmiskenbaar voordelen voor het Nederlandse vestigingsklimaat. De voordelen van de afschaffing van de dividendbelasting moeten echter zorgvuldig worden afgewogen tegen de nadelen van compenserende maatregelen om de betreffende € 2 miljard op te brengen. D.A. Hofland en J.A. Lorié, De hoogste tijd voor afschaffing van de dividendbelasting: een economische analyse, WFR 2010/6861, blz. 715-721, berekenen de opbrengst van de dividendbelasting over de periode 2004 tot en met 2009 op gemiddeld € 1,1 - € 1,2 miljard. Volgens Hofland en Lorié verlaagt de dividendbelasting de aantrekkelijkheid van investeringen in Nederland en zou deze afgeschaft moeten worden. In de annames van hun rekenmodel gaan Hofland en Perié er echter wel van uit dat de Nederlandse dividendbelasting voor de buitenlandse aandeelhouder niet verrekenbaar is in de woonstaat. Voor aandeelhouders/natuurlijk personen zal dit echter veelal wel het geval zijn. Voor deze aandeelhouders zal de heffing over de inkomsten uit vermogen en de verrekeningsmogelijkheden van de Nederlandse dividendbelasting in zijn woonstaat bepalend zijn voor de belastingdruk op zijn Nederlandse aandelenbezit.
84
winstbepaling van de IB-ondernemer om het bereikte evenwicht nog enigszins geloofwaardig over te laten komen. In box 3 worden de inkomsten uit de niet in box 1 en box 2 vallende aandelen belast. Box 3 gaat uit van een forfaitair rendement van 4% en een proportionele heffing van 30%. De daadwerkelijke inkomsten worden niet belast. Box 3 is een antwoord op het falen van de wetgever reële inkomsten te belasten en de belastingvlucht naar het buitenland te stoppen. De invoering van een gematigd tarief zou deze vlucht moeten stoppen. Voor het overige is voor het lage tarief geen nadere onderbouwing gegeven. Samenvattend kan worden opgemerkt dat de verhouding tussen de tarieven in de verschillende boxen niet sterk onderbouwd is. De verhouding tussen box 1 en box 2 was, los van alle overige bezwaren, redelijk te maken. Het vennootschapsbelastingtarief vermeerderd met het aanmerkelijk belangtarief over de winst na vennootschapsbelasting is gelijk aan het toptarief in box 1. Door de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief, onder druk van het behoud van de Nederlandse concurrentiepositie, is deze vergelijking op losse schroeven komen te staan. De dividendbelasting is nauwelijks aangepast aan de subjectivering in box 2 en het forfaitaire rendement in box 3. Dit maakt niet alleen dat de voorheffing van dividendbelasting niet meer aansluit met de eindheffing van inkomstenbelasting, maar bovendien ook dat voor de Nederlandse belastingheffing over bepaalde opbrengsten van aandelen van niet-ingezetenen en ingezetenen een volstrekt andere grondslag en een ander tarief wordt toegepast. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de internationale verdeling van heffingsbevoegdheden inzake dividendinkomsten en de uitwerking van deze verdeling op de toepassing van de Wet IB 2001.
85
5 Internationale verdeling van heffingsbevoegdheden betreffende dividendinkomsten en de Wet IB 2001 In dit hoofdstuk zal bespreek ik de toepassing van de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 in het geval er door een in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijk persoon dividend ontvangen wordt van een niet in Nederland gevestigde vennootschap (inbound-dividend) of in het geval er door een in Nederland gevestigde vennootschap dividend betaald wordt aan een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijk persoon (outbound-dividend). Bij de belastingheffing van uitgekeerd dividend in grensoverschrijdende verhoudingen is het in eerste instantie van belang om te beoordelen hoe de nationale heffing op grond van de Wet IB 2001 of de Wet DB 1965 verloopt. Daarnaast is het van belang om te beoordelen in hoeverre deze Nederlandse nationale heffingsrechten onder de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting daadwerkelijk uitgeoefend kunnen worden. Nederland heeft met een groot aantal staten een bilateraal belastingverdrag gesloten. In deze verdragen worden de heffingsbevoegdheden voor verschillende inkomsten verdeeld. In het geval van dividend worden de heffingsbevoegdheden verdeeld tussen een woonstaat (de staat waar de aandeelhouder woonachtig is) en een bronstaat (de staat waar de vennootschap gevestigd is). Belastingverdragen worden door staten gesloten om problemen van hun inwoners op het gebied van juridische dubbele belasting van grensoverschrijdende inkomstenbestanddelen te voorkomen.296 Een belastingverdrag is in beginsel niet bedoeld om economisch dubbele belasting op te lossen.297 Hoewel elk afzonderlijk belastingverdrag wordt uitgelegd aan de hand van de specifieke bepalingen die in dat verdrag zijn opgenomen, het bij het betreffende verdrag behorende protocol en de eventueel aanwezige parlementaire toelichting bij de totstandkoming van dat verdrag, zal ik bij de omschrijving van de verdeling van heffingsbevoegdheden betreffende dividendinkomsten art. 10 van het OESO-modelverdrag (hierna: OMV) als uitgangspunt nemen.298 Het OMV is voor Nederland het richtsnoer bij de onderhandelingen over bilaterale belastingverdragen.299 Het OMV en het Commentaar bij het OMV (hierna: OESO-commentaar) zijn daarom voor de uitleg van belastingverdragen in Nederland uitermate belangrijk. 300 296
Aant. 3 bij de inleiding van het OESO-commentaar. Aant. 3 bij art. 10 van het OESO-commentaar gaat uit van de scheiding tussen de aandeelhouder en zijn vennootschap die in het klassieke stelsel op de voorgrond staat. Zie ook K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, blz. 583, Dordrecht: Kluwer Law International 1997 (3rd ed). In bijvoorbeeld art. 22, lid 1, onderdeel b, Verdrag NL-VK 1980, Trb. 1980, 205 wordt de grensoverschrijdende voorkoming van economisch dubbele belasting in vennootschappelijke verhoudingen wel geregeld. Het Verenigd Koninkrijk verleent aan Britse aandeelhouders/vennootschappen een „credit for underlying tax‟ in verband met de Nederlandse vennootschapsbelasting die betaald is over de uitgedeelde winst. 298 OECD Model Tax Convention on income and on capital (tekst 2010). Het OMV (tekst 2008) is integraal opgenomen in C. van Raad, Teksten Internationaal en EG-belastingrecht, vanaf blz. 918, Deventer: Kluwer 2009 (22e druk). Op 22 juni 2010 is de „2010 update‟ door de OECD-Coucil geaccordeerd. In V-N 2010/39.1 zijn de aanvullingen en wijzigingen op de tekst 2008 opgenomen. 299 Zie par. 2.1 van de notitie „Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht‟, V-N 1998/22.3. De concept-verdragstekst die door Nederland in het kader van de voorbereiding van verdragsonderhandelingen aan potentiële verdragspartners wordt toegezonden is gebaseerd op het OMV en wordt op onderdelen aangevuld met enkele door Nederland in het kader van die onderhandelingen nagestreefde specifieke verdragsbepalingen. In par. 4.2. van deze notitie is bepaald dat het in 1987 gepubliceerde Nederlands Standaard Verdrag niet langer als uitgangspunt wordt gebruikt. Vanwege het verschil in verdragspartners en de positie van Nederland ten opzichte van deze verdragspartners heeft een standaardverdrag niet de voorkeur, maar wordt per situatie een op maat gemaakte concept-verdragstekst als uitgangspunt voor de onderhandelingen opgesteld. 300 De Hoge Raad heeft in r.o. 3.3.2. van het arrest van 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 bepaald dat het OESOcommentaar voor de uitleg van op het OMV gebaseerde verdragsbepalingen van grote betekenis is. A-G Wattel is in zijn conclusie bij van 11 december 2002, nr. 37 011, BNB 2003/177 van mening dat de ten tijde van de verdragssluiting vigerende versie van het OMV een aan parlementaire geschiedenis vergelijkbare status toekomt. Latere versies van het OMV hebben de betekenis van een gezaghebbende aanvullende bron van informatie. In de arresten van de Hoge Raad 21 februari 2003, nr. 37 001, BNB 2003/177 en Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/00315, V-N 2009/49.14 is het OMV en het OESO-commentaar door de Hoge Raad eveneens gebruikt voor de uitleg van het Verdrag NL-BRA, terwijl Brazilië geen lid is van de OESO. Brazilië is één van de landen die zogenoemde „non-member countries positions‟ hebben ingenomen bij het OMV en het OESO-commentaar. A-G Wattel is in zijn conclusie van 11 december 2002, nr. 37 001, BNB 2003/177 van mening dat ervan uit mag worden gegaan dat dergelijke landen zich kunnen verenigen met de bepalingen van het OMV en het OESO-commentaar indien zij geen „position‟ hebben bepaald en de door hen gesloten verdragen conform het OMV luiden. De Hoge Raad heeft de uitleg van een begrip in het OESO-commentaar in het arrest van 21 februari 2003, nr. 37 024, BNB 2003/178 ook gebruikt als ondersteund argument voor de uitleg van een begrip uit het Verdrag Nederland-Nigeria. Nigeria is geen lid van de OESO en heeft evenmin een „position‟ bij het OMV en het OESO-commentaar ingenomen. In het arrest Hoge Raad 28 juni 1989, nr. 25 451, BNB 1990/45 heeft de Hoge Raad opgemerkt dat het OESO297
86
Dit hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Ik zal eerst ingaan op de algemene verdeling van heffingsbevoegdheden op grond van art. 10 OMV. Daarna zal ik de heffing van dividendinkomsten onder de Wet IB 2001 per afzonderlijke box in inbound- en outboundverhoudingen toetsen aan art. 10 OMV. Ik sluit af met een conclusie.
5.1
Internationale juridische dubbele belasting
Internationale juridische dubbele belasting is de heffing van overeenkomstige belastingen in twee verschillende staten van dezelfde persoon die betrekking heeft op hetzelfde onderwerp en dezelfde periode.301 Deze vorm van dubbele belasting ontstaat doordat staten niet alleen het inkomen belasten dat op hun eigen territoir gegenereerd wordt, maar zichzelf ook de bevoegdheid toe-eigenen om belasting te heffen van het inkomen dat in het buitenland gegenereerd wordt. Het toe-eigenen van de bevoegdheid om inkomstenbelasting te heffen over het gehele wereldinkomen van een belastingplichtige wordt in het internationale belastingrecht gerechtvaardigd met een beroep op het woonplaatsbeginsel of het nationaliteitsbeginsel. Beide beginselen geven uitdrukking aan de persoonlijke binding tussen de belastingplichtige en de staat die zijn heffingsmacht uitoefent. Bij de toepassing van het nationaliteitsbeginsel zijn alle personen met de nationaliteit van die staat onbeperkt belastingplichtig in die staat, ongeacht waar zij wonen. In dat geval wordt de formele band tussen de belastingplichtige en zijn staat gebruikt voor de verdeling van de overheidsuitgaven van die staat. Bij de toepassing van het woonplaatsbeginsel zijn alle personen die een duurzaam verblijf in die staat hebben onbeperkt belastingplichtig in die staat. De achterliggende gedachte is dat een persoon in de staat waar hij woont het meeste zal profiteren van de overheidsuitgaven, zodat ook een bijdrage aan deze uitgaven naar rato van zijn wereldinkomen gevraagd mag worden. Nederland maakt in haar belastingwetgeving gebruik van zowel het woonplaatsbeginsel als het nationaliteitsbeginsel. Voor de Wet IB 2001 is het woonplaatsbeginsel het belangrijkste uitgangspunt en wordt beperkt gebruikgemaakt van het nationaliteitsbeginsel. 302 Tegenover het woonplaatsbeginsel en het nationaliteitsbeginsel staat het bronbeginsel, ook wel situsbeginsel genoemd. Het bronbeginsel benadrukt de zakelijke band tussen de belastingplichtige en de staat die zijn heffingsmacht uitoefent en staat los van zijn nationaliteit of woonplaats. De bronstaat krijgt slechts heffingsbevoegdheid toegewezen over het inkomen van de belastingplichtige, voor zover dit inkomen verband houdt met specifieke economische bezittingen of werkzaamheden die op het territoir van die staat gelegen of verricht zijn. Het betreft dan een beperkte belastingplicht. De achterliggende gedachte bij de toepassing van het bronbeginsel is dat de belastingplichtige voor het genereren van zijn inkomen uit zijn bron en daarmee de bronstaat geprofiteerd heeft van de (economische) infrastructuur in die staat en dat daarom van hem ook een bijdrage in de kosten van (de instandhouding van) deze infrastructuur kan worden gevraagd.303 Nederland maakt in zijn belastingwetgeving ook gebruik van het bronbeginsel. De buitenlandse belastingplicht in de Wet IB 2001 en de heffing van dividendbelasting op uitgaande dividenden op grond van de Wet DB 1965 zijn voorbeelden op dit punt. Nederland respecteert het bronbeginsel eveneens door voor inkomsten van zijn inwoners uit bepaalde landen waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met het Bvdb 2001 eenzijdig voorkoming van dubbele belasting te verlenen.304 Daar waar twee staten verschillende beginselen hanteren of hetzelfde beginsel op een verschillende wijze interpreteren, kan internationale juridische dubbele belastingheffing ontstaan. Juridisch dubbele belastingheffing is op grond van het internationale recht niet verboden, maar kan op grond van commentaar gebruikt kan worden als bevestiging van geldende opvattingen omtrent het internationale belastingrecht bij de uitleg van het dividendartikel uit de BRK. 301 Aant. 1 bij de inleiding van het OESO-commentaar. 302 Het woonplaatsbeginsel is omschreven in art. 2.1, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. Het nationaliteitsbeginsel komt tot uitdrukking in art. 2.2, lid 2, Wet IB 2001. M.R Reuvers, Internationale dubbele belasting, blz. 5, Deventer: Uitgeverij FED 1972, wijst er op dat nationaliteit een veelal aanvullende en weinig van belang zijnde binding voor het ontstaan van heffing is. Reuvers legt een verband tussen de begerenswaardigheid van de betreffende nationaliteit en de binding voor de belastingheffing. 303 Zie onder meer A.C.G.A.C. de Graaf, P. Kavelaars en A.J.A. Stevens, Internationaal Belastingrecht, FED fiscale studieserie nr. 39, blz. 4-5, Deventer: Kluwer 2009 en S. van Weeghel, The improper use of tax treaties, blz. 12, London: Kluwer Law International 1998. 304 Art. 38, lid 1, AWR.
87
economische overwegingen wel onwenselijk zijn.305 Een belastingverdrag tussen beide staten kan dan uitkomst bieden om deze juridisch dubbele belastingheffing op basis van wederkerigheid te voorkomen of te verzachten.306 De voorkoming van juridische dubbele belasting kan plaatsvinden door exclusieve toewijzing van heffingsbevoegdheid aan één van beide staten, dan wel door toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan beide staten, waarbij de staat met het onbeperkte heffingsrecht door middel van een methode ter voorkoming van dubbele belasting rekening houdt met de belasting die in de staat met de beperkte heffingsbevoegdheid over het bewuste inkomen al geheven is. Nederland heeft in art. 94 GW de betekenis van verdragen ten opzichte van de nationale wetgeving uitgewerkt. Volgens art. 94 GW vinden de binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De bepalingen uit een belastingverdrag kunnen de werking van bepalingen uit de Nederlandse belastingwetgeving dus belemmeren. 307 Het hanteren van verschillende beginselen door de woon- en bronstaat of het verschillend interpreteren van hetzelfde beginsel in de nationale wetgeving van de woon- en bronstaat kan er ook toe leiden dat in beide staten niet geheven wordt. Het sluiten van een belastingverdrag kan in dergelijke gevallen voor de Nederlandse staat niet leiden tot een heffingsrecht, aangezien de belastingheffing in Nederland op grond van art. 104 GW alleen uit kracht van een wet plaats kan vinden. Een belastingverdrag kan derhalve geen heffingsrechten creëren.
5.2 Verdeling van heffingsbevoegdheden op het gebied van dividendinkomsten Art. 10 OMV regelt de verdeling van heffingsbevoegdheden op het gebied van dividendinkomsten. Op grond van art. 10, lid 1, OMV mogen dividenden, betaald door een vennootschap die inwoner is van de ene verdragsluitende staat aan een inwoner van een andere verdragsluitende staat, belast worden in die andere verdragsluitende staat (de woonstaat van de dividendontvanger).308 De dividenden mogen echter op grond van art. 10, lid 2, OMV ook worden belast in de verdragsluitende staat waar de vennootschap gevestigd is (de bronstaat of de vestigingsstaat van de uitdelende vennootschap). Het heffingsrecht van de bronstaat is een beperkt heffingsrecht. Intercompany-dividenden mogen op grond van art. 10, lid 2, tegen een tarief van maximaal 5% over het bruto-dividend worden belast. In alle andere gevallen, dus ook als de dividendontvanger een natuurlijke persoon is, mag de belastingheffing in de bronstaat maximaal 15% van het uitgekeerde bruto-dividend bedragen. De beperking van het heffingsrecht van de bronstaat op grond van art. 10, lid 2, OMV geldt alleen als de dividendontvanger inwoner is van de andere verdragsluitende staat en bovendien als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt. Het OMV wijst de heffing over dividendinkomsten derhalve niet exclusief toe aan de woonstaat of de bronstaat. Het exclusief toewijzen van heffingsbevoegdheid aan de bronstaat is volgens het OESOcommentaar uitgesloten, aangezien de aangesloten staten in het algemeen hun inwoners belasten voor het dividend dat zij op buitenlandse aandelen ontvangen. Bovendien kennen niet alle aangesloten staten een bronheffing op dividend. Omdat dividend (passief) beleggingsinkomen is, ziet het OESO-commentaar wel een rechtvaardiging voor een exclusieve woonstaatheffing. Het probleem is echter dat een dergelijke 305
K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, blz. 12, Dordrecht: Kluwer Law International 1997 (3rd ed). In par. 2 van de Notitie algemeen verdragsbeleid, Kamerstukken II, 20 365, nr. 2 wordt met name gewezen op de concurrentiekracht van het Nederlandse bedrijfsleven op buitenlandse markten en dat deelname van buitenlandse bedrijven aan de Nederlandse economie goed is voor de groei van het nationaal product, het nationaal inkomen en de werkgelegenheid. 306 In art. 37 AWR is wat Nederland betreft de bevoegdheid neergelegd om door middel van een algemene maatregel van bestuur verdragen ter voorkoming van dubbele belasting af te sluiten. Bij de toepassing van art. 37 AWR het beginsel van wederkerigheid leidend. 307 P.G.H. Albert wijst in zijn oratie Fictie en werkelijkheid in het belastingrecht, blz. 11, Amersfoort: SDU fiscale en financiële uitgevers 2006, op het bijzondere arrest Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295 waarin de Hoge Raad -kort gezegdoordeelde dat een dividenduitkering van een dual resident met statutaire zetel in Nederland niet belast mocht worden, omdat de uitkering niet onder art. 10 Verdrag NL-BEL 1970 valt. Zie ook C. van Raad „Vijf grondregels bij de uitlegging en toepassing van belastingverdragen‟ in de Juch-bundel, blz. 287-298. Deventer: Kluwer 2002. Ik verwijs naar par. 5.2.3.2. voor een nadere bespreking van dit arrest. 308 Voor een uitgebreide beschouwing en analyse van de definitie van het begrip „vennootschap‟ verwijs ik naar John F. Avery Jones et al., The Definition of Dividends and Interest in the OECD Model: Something Lost in Translation?, World Tax Journal, oktober 2009, blz. 5-45.
88
exclusieve toewijzing evenmin haalbaar is. Volgens aant. 7 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is er geen enkel vooruitzicht dat de bronstaten (in zijn algemeenheid) afstand zullen doen van belastingheffing aan de bron. De beperking van de heffingsbevoegdheid van de bronstaten tot 15% van het uitgekeerde dividend wordt in het commentaar als een redelijk maximum aangeduid. 309 De bronstaten zijn immers ook al in de gelegenheid geweest om de winst van de uitdelende vennootschap met een vennootschapsbelasting te belasten. In de laatste volzin van art. 10, lid 2, OMV is expliciet bepaald dat de belastingheffing over de winst van de uitkerende vennootschap niet door het dividendartikel geraakt wordt.
5.2.1 Verdragsrechtelijke definitie van dividend Om te beoordelen of een betaling door een vennootschap aan zijn aandeelhouder als „dividend‟ in de zin van art. 10 OMV kan worden aangemerkt, is het van belang om te weten op welke wijze de begrippen opgenomen in een verdrag geïnterpreteerd moeten worden. In art. 3, lid 2, OMV is een algemene bepaling opgenomen voor de uitleg van begrippen in een belastingverdrag. De betekenis van een begrip opgenomen in een belastingverdrag wordt in eerste instantie bepaald aan de hand van de definitie zoals die is opgenomen in het betreffende verdrag zelf. Voor dividend is in art. 10, lid 3, OMV een specifieke definitie opgenomen. Dividend is volgens art. 10, lid 3, OMV te omschrijven als inkomsten uit: shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income form shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident. De omschrijving dividend kent derhalve een drietal bronnen, te weten (samengevat) aandelen, winstbewijzen en andere vennootschappelijke rechten. Voor de interpretatie van de eerste twee bronnen – aandelen en winstbewijzen – is interpretatie volgens art. 3, lid 2, OMV leidend. Voor de interpretatie van „andere vennootschappelijke rechten‟ is expliciet het recht van de bronstaat als leidend bepaald. 310 Volgens aant. 23 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is het niet mogelijk om het begrip „dividend‟ uitputtend en volledig te omschrijven. Er zijn te veel verschillen in de wetgeving van de aangesloten lidstaten om het begrip dividend los van de nationale belastingwetgeving een eigen definitie te geven. Het OESO-commentaar bij art. 10 OMV laat de aangesloten lidstaten de mogelijkheid om in het tussen hen gesloten belastingverdrag bepalingen op te nemen die aansluiten bij hun nationale wetgeving. 311 Met de definitie uit art. 10, lid 3, OMV kan er onduidelijkheid blijven bestaan over de invulling van het begrip „dividend‟. De definitie van art. 10, lid 3, OMV bevat immers ook weer begrippen, zoals „aandelen‟ en „andere vennootschappelijke rechten‟, die eveneens interpretatie behoeven. Indien een begrip niet gedefinieerd is in het verdrag, dan wordt dit begrip – overeenkomstig art. 3, lid 2, OMV – voor verdragstoepassing uitgelegd aan de hand van het van toepassing zijnde fiscale recht van de betreffende staat. Is er geen uitleg van het begrip in het fiscale recht voorhanden, dan dient uitlegging plaats te vinden aan de hand van het overige recht van de betreffende staat. Door deze voorgeschreven interpretatiemethodiek is het mogelijk dat de verdragsluitende staten ieder afzonderlijk een begrip in het bilaterale verdrag verschillend interpreteren, waardoor de internationale juridisch dubbele belasting niet 309
Zie aant. 9 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV. M. Helminen, The dividend concept in international tax law, blz. 60, London: Kluwer Law International 1999 ziet vanwege de verbinding tussen de eerste twee bronnen en de derde bron genoemd in art. 10 OMV nog wel een rol voor art. 3, lid 2, OMV. Voor een uitgebreide beschouwing en analyse van de definitie van het begrip „dividend‟ verwijs ik naar John F. Avery Jones et al., The Definition of Dividends and Interest in the OECD Model: Something Lost in Translation?, World Tax Journal, oktober 2009, blz. 545. 311 Volgens de notitie Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht, V-N 1998/22.3, onderdeel 4.3.2.2.1.,is de Nederlandse inzet voor de onderhandeling van belastingverdragen dat interest genoten op winstdelende obligaties ook als „dividend‟ in de zin van art. 10, lid 3, OMV wordt aangemerkt. Art. 15 Protocol bij het Verdrag NL-BEL 2001 bepaalt expliciet dat het voordeel dat een aandeelhouder behaalt met de inkoop van aandelen of de liquidatie van een vennootschap beheerst wordt door de toepassing van het dividendartikel. Hetzelfde geldt voor art. VI van het Protocol bij het Verdrag NL-VK 2008. In par. 9 en 10 Slotprotocol bij het Verdrag NL-DLD zijn eveneens een bepalingen die expliciet vermelden wanneer er sprake is van „dividend‟ in de zin van het verdrag. 310
89
voorkomen wordt.312 Bovendien kan het voorkomen dat, hoewel er op het moment van het sluiten van het verdrag duidelijkheid bestond over de interpretatie van bepaalde begrippen, deze begrippen door wetswijziging of ontwikkelingen in de jurisprudentie in één van beide staten een andere betekenis hebben gekregen. In dit verband is de context van een verdrag van belang. De uitleg van een begrip aan de hand van het van toepassing zijnde nationale recht van één van de lidstaten dient wel plaats te vinden binnen de context van het verdrag. Volgens aant. 12 van het OESO-commentaar bij art. 3 OMV dient de context van het verdrag te worden bezien aan de hand van de bedoeling van de verdragsluitende staten op het moment dat het verdrag werd gesloten, maar is er wel een bepaalde marge om met nadere ontwikkelingen rekening te houden. Reciprociteit en evenwicht zijn in dit verband kernwoorden. In aant. 13 van het OESOcommentaar bij art. 3 OMV van het verdrag is het volgende bepaald: Consequently, the wording of paragraph 2 provides a satisfactory balance between, on the one hand, the need to ensure a permanency of commitments entered into by States when signing a convention (since a State should not be allowed to make a convention partially inoperative by amending afterwards in its domestic law the scope of terms not defined in the convention) and on the other hand, the need to be able to apply the Convention in a convenient and practical way over time (the need to refer to outdated concepts should be avoided). Het is aan de nationale rechter om bij de toepassing van een verdrag te balanceren tussen deze beide overwegingen. Hierna bespreek ik twee arresten van de Hoge Raad op het gebied van de uitleg van het begrip dividend. De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 december 2003 een arrest gewezen over de toepassing van art. 10, lid 3, OMV in verband met de inkoop van aandelen van een in Nederland gevestigde vennootschap.313 De aandelen werden vervreemd door een in België woonachtige aanmerkelijk belangaandeelhouder. In deze zaak was de vraag aan de orde of het voordeel behaald met deze inkoop van aandelen in het jaar 1997 als een dividend in de zin van art. 10 Verdrag NL-BEL 1970, dan wel als vervreemdingswinst in de zin van art. 13 Verdrag NL-BEL 1970 aangemerkt zou moeten worden. Omdat het Verdrag NL-BEL 1970 – voor zover het in deze zaak van toepassing is – op dezelfde leest geschoeid is als het OMV, heeft de Hoge Raad het OMV en het OESO-commentaar in haar beoordeling betrokken. De Hoge Raad overwoog in dit arrest het volgende: Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat, nu het voordeel uit inkoop van aandelen in het OESOmodelverdrag niet door uitdrukkelijke vermelding in een van de verdragsartikelen is gerangschikt onder een bepaald artikel, het Commentaar bij het OESO-modelverdrag, zowel dat van 1963 als dat van 1977, aangeeft dat onder het (model)verdrag de bronstaat de ruimte heeft dit voordeel als dividend te belasten, zonder dat wordt uitgesloten dat onder het (model)verdrag de bronstaat het voordeel als vermogenswinst zou mogen behandelen. In deze gedachtegang past het niet aan te nemen dat onverschillig of de bronstaat het voordeel belast als inkomsten uit aandelen dan wel als vervreemdingswinst, voor de toepassing van het verdrag de bronstaat in elk geval de belastingplichtige mag behandelen als had deze inkomsten uit aandelen verkregen. Veeleer ligt voor de hand dat de keuzemogelijkheid waarvoor ruimte is gelaten, refereert aan een keuze die door de heffende staat niet met het oog op de verdragstoepassing doch bij de vormgeving van de wijze waarop volgens de nationale wet het voordeel wordt belast, is gedaan. Deze conclusie laat zich ook het beste rijmen met het bepaalde in artikel 10, par. 3, van het OESO-modelverdrag; voor de heffingsbevoegdheid van de bronstaat ten aanzien van inkomsten uit rechten in vennootschappen, die niet zijn begrepen in de enumeratieve - opsomming van hetgeen onder dividenden in de zin van artikel 10 van het modelverdrag
312
In aant. 32.1 tot en met 32.4 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV is bepaald hoe moet worden gehandeld in situaties dat er als gevolg van een verschil in classificatie juridisch dubbele belasting blijft bestaan. In dat geval is de fiscale classificatie van het voordeel door de bronstaat leidend en dient de woonstaat voor de bepaling van de voorkoming van dubbele belasting de classificatie van de bronstaat te volgen. Nederland heeft in aant. 80 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV een voorbehoud gemaakt voor het volgen van de classificatie van de bronstaat. 313 Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123.
90
wordt verstaan, is bepalend hoe in de bronstaat de desbetreffende inkomsten in de heffing worden betrokken. Omdat Nederland sinds 1 januari 1997 het voordeel behaald met de inkoop van aanmerkelijk belangaandelen als vervreemdingswinst in de heffing betrekt, valt deze inkoop van aandelen volgens de Hoge Raad niet onder het begrip „dividend‟ in de zin van art. 10 Verdrag NL-BEL 1970. Nederland mag de Hoge Raad daarom onder het Verdrag NL-BEL 1970 geen inkomstenbelasting heffen van een inwoner van België ter zake van het voordeel uit de inkoop van aandelen. 314 De Hoge Raad legt bij de interpretatie van dit voordeel uit inkoop van aandelen voor verdragstoepassing veel nadruk op de toepassing van het recht van Nederland als bronstaat en gebruikt daarbij art. 10, lid 3, OMV als onderbouwing. Vanwege het feit dat bij een inkoop van aandelen naar mijn mening geen sprake is van „inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten‟, vraag ik mij af of de verwijzing naar de interpretatiemethode van art. 10, lid 3, OMV geheel juist is. Omdat volgens de interpretatiemethode van art. 3, lid 2, OMV eveneens de interpretatie volgens het Nederlandse belastingrecht doorslaggevend is, kan ik mij verenigen met de uitkomst van het arrest. De uitleg van het begrip „dividend‟ is ook aan de orde geweest in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot internationale holdingconstructies onder het verdrag NL-BEL 1970.315 Bij een internationale holdingconstructie vervreemdt een in het buitenland woonachtige aandeelhouder zijn aandelen in een Nederlandse vennootschap aan een gelieerde vennootschap. De schuld in verband met de aankoop van de aandelen wordt afgelost met dividendbetalingen die de kopende vennootschap ontvangt van de verkochte Nederlandse vennootschap. Het doel van deze internationale holdingconstructies is de (toekomstige) dividendinkomsten om te vormen tot vervreemdingswinst voor verdragstoepassing en de nationale belastingwetgeving. Deze holdingconstructies werden in het verleden in binnenlandse verhoudingen door de Belastingdienst bestreden met het leerstuk van wetsontduiking. 316 De Hoge Raad heeft in de internationale holdingconstructiearresten geweigerd een herclassificatie van het genoten voordeel toe te passen. Uit het Verdrag NL-BEL 1970 blijkt volgens de Hoge Raad niet dat de verdragsluitende partijen op enigerlei wijze bedoeld hebben een herclassificatie van het voordeel te regelen. Hetgeen in het kader van een internationale holdingconstructie als vervreemdingswinst ontvangen wordt, kan dan ook niet onder het verdrag als dividend worden aangemerkt.
5.2.2 Dividenden betaald Het begrip „dividenden betaald‟ uit art. 10, lid 1, OMV kent volgens aant. 7 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV een zeer ruime betekenis. Betaling moet worden gezien als het voldoen aan verplichting om kapitaal ter beschikking te stellen aan de aandeelhouder op een wijze die volgens een overeenkomst of gewoonte nodig is. Volgens Vogel moet „betaald‟ worden gelezen als het verschaffen van elk voordeel dat als dividend in de zin van art. 10, lid 3, OMV kan worden aangemerkt.317 Op 9 februari 2007 is door de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin een in België woonachtige aandeelhouder een verkapt dividend had genoten ter zake van de aankoop van een merkenrecht door zijn ene vennootschap gevestigd in Nederland van zijn andere vennootschap gevestigd op de Nederlandse Antillen.318 In deze zaak stond vast dat de Nederlandse vennootschap de Antilliaanse vennootschap te veel betaald heeft voor dit merkenrecht en dat de aandeelhouder daarom door de Nederlandse vennootschap verkapt is bevoordeeld. In cassatie is door de belanghebbende ingebracht dat een verkapt dividend niet „betaald‟ is in de zin van 10 OMV. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep afgewezen, omdat een verkapt
314
In het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2006, nr. 41 376, BNB 2007/41 is hetzelfde bepaald voor een voordeel uit aanmerkelijk belang genoten door een inwoner van België terzake van de liquidatie van een in Nederland gevestigde vennootschap, hoewel in aant. 28 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV expliciet bepaald is dat voordelen behaald in verband met een liquidatie wel als dividend aangemerkt kunnen worden. 315 Zie onder meer de arresten Hoge Raad 29 juni 1994, nr. 28 734, BNB 1994/294, Hoge Raad 15 maart 1995, nr. 29 531, BNB 1995/150 en Hoge Raad 6 december 2001, nr. 36 773, BNB 2003/285. 316 Zie par. 3.6.5.4. Ontwikkelingen in de jurisprudentie. 317 K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, blz. 587, Dordrecht: Kluwer Law International 1997 (3rd ed). 318 Hoge Raad 9 februari 2007, nr. 43 203, BNB 2007/141. In zijn aantekening bij dit arrest in FED 2007/92 noemt Brandsma het feitencomplex van deze zaak een schoolvoorbeeld van een middellijke uitdeling.
91
dividend een daadwerkelijk genoten voordeel betreft. Dit arrest is in overeenstemming met aant. 28 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV.319 5.2.2.1 Dividenden ‘betaald’ en fictieve dividendinkomsten in de bronstaat Ook de Hoge Raad heeft in het arrest van 18 juni 2004 bepaald dat het begrip „betaald‟ ruim uitgelegd mag worden.320 In dit arrest was de heffing van inkomstenbelasting over fictieve rente door de toepassing van art. 24, lid 4, Wet IB 1964 aan de orde. De belastingplichtige in deze zaak, inwoner van België, werd op grond van de Wet IB 1964 geacht rente-inkomsten te hebben ontvangen op een vordering op zijn in Nederland gevestigde vennootschap. In werkelijkheid was er geen rente betaald. De belastingplichtige was van mening dat Nederland als bronstaat geen inkomstenbelasting mocht heffen, omdat de rente niet betaald was in de zin van art. 11 Verdrag NL-BEL 1970.321 Hoewel dit arrest gaat over begrip „betaald‟ uit het interestartikel uit het Verdrag NL-BEL 1970, ga ik ervan uit dat het begrip „betaald‟ uit het interestartikel dezelfde strekking heeft als het begrip „betaald‟ uit het dividendartikel. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende geoordeeld: Artikel 11, § 1 en 2, van het Verdrag kent Nederland een beperkt heffingsrecht toe over interest afkomstig uit Nederland en betaald aan een inwoner van België. Artikel 24, lid 4, van de Wet kan ertoe leiden - en het doet dat in het onderhavige geval - dat ten laste van een inwoner van België als inkomsten uit vermogen in Nederland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk aan hem als interest zijn betaald Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door het Verdrag worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die het Verdrag daaraan stelt. Met deze overweging stelt de Hoge Raad de kaders van de nationale heffing en de verdragstoepassing. Nederland betrekt een inwoner van België in de heffing van inkomstenbelasting voor fictieve renteinkomsten. In art. 11 Verdrag NL-BEL 1970 is bepaald dat Nederland een beperkt heffingsrecht heeft van rente-inkomsten van een inwoner van België. De Hoge Raad onderzoekt vervolgens of de in aanmerking genomen fictieve rente kwalificeert als „rente betaald‟ in de zin van art. 11, par. 1 en 2, Verdrag NL-BEL 1970. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken, die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening.322 Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties. De aard van de inkomsten wordt door de Hoge Raad vastgesteld aan de hand van de bron. De vordering is in dit verband maatgevend. Fictieve rente die op grond van een wettelijke fictie in aanmerking genomen wordt is ook „rente betaald‟ in de zin van art. 11 Verdrag NL-BEL 1970.323 De Hoge Raad vervolgt echter: Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te 319
Zie eveneens r.o. 2.6 van de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel van 28 augustus 2002, nr. 37 651, 37 657 en 37 670, BNB 2003/379. 320 Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. 321 In het arrest Hoge Raad 11 oktober 1978, nr. 18 759, BNB 1978/300 is bepaald dat heffing over interest in de bronstaat op grond van art. 11, par. 2, Verdrag NL-BEL 1970 ook plaats kan vinden door middel van een aanslag inkomstenbelasting. Belastingheffing aan de bron is niet beperkt tot bronheffingen. 322 Zie in dit verband eveneens r.o. 4.7 van het Gerechtshof Den Bosch in eerste aanleg. Het Gerechtshof Den Bosch twijfelt of art. 3, par. 2, Verdrag NL-BEL 1970 wel kan worden toegepast omdat in het protocol een expliciete definitie van het begrip „betaald‟ is opgenomen. 323 In r.o. 2.6 van de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel van 28 augustus 2002, nr. 37 651, 37 657 en 37 670, BNB 2003/379 heeft Wattel nog opgemerkt dat om te voldoen aan het begrip „betaald‟, sprake moet zijn van een werkelijke vermogensverschuiving van het ene rechtssubject naar het andere.
92
vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd. In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen, en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor de verrekening van bronheffingen uitgaat van niet-fictieve geldstromen, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard, en - wat interest betreft - het betaald zijn van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag een op die fictie gebaseerde heffing niet toe. In het middel wordt met juistheid aangevoerd dat hier geen sprake is van inkomsten waarop artikel 22 (het restartikel) van het Verdrag van toepassing is. De fictie van artikel 24, lid 4, van de Wet doet immers geen inkomsten te voorschijn komen die vatbaar zijn voor belastingheffing door België als woonstaat. Door het in aanmerking nemen van een fictieve rente wijzigt de verdeling van heffingsbevoegdheden. Nederland heft als bronstaat inkomstenbelasting over de niet betaalde rente, die bij de belastingheffing in de woonstaat België vanwege een mismatch in timing of classificatie op het moment van de daadwerkelijke ontvangst van de inkomsten vermoedelijk niet als verrekenbare belasting in aanmerking genomen zal kunnen worden. De belastingplichtige wordt op deze wijze geconfronteerd met juridisch dubbele belasting, zijnde de Nederlandse inkomstenbelasting over fictieve rente-inkomsten en Belgische heffing over de (daadwerkelijke) dividendinkomen en vermogenswinst op een later tijdstip. Deze dubbele belasting wordt onder het Verdrag NL-BEL 1970 niet weggenomen. Nu de betreffende fictie verdragsposterieur in de Wet IB 1964 is opgenomen en geen equivalent heeft in de Belgische nationale inkomstenbelastingwetgeving, is de heffing van inkomstenbelasting over fictieve rente in strijd met het verdrag.324 Dezelfde problematiek doet zich voor bij het in aanmerking nemen van een fictief dividend in de bronstaat. De aansluiting tussen de inhouding van bronbelasting in de bronstaat en de verrekening van de ingehouden bronbelasting in de woonstaat ontbreekt indien de fictief in de bronstaat in aanmerking genomen dividendinkomsten als vervreemdingswinst in de woonstaat tot uitdrukking komen. Net als in het fictieve rente-arrest kan er bij het in aanmerking nemen van fictief dividend een verschuiving plaatsvinden in de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen bron- en woonstaat. Ik zal de toepassing van dit arrest verderop in dit hoofdstuk nader bespreken bij de bespreking van de belastingheffing van fictieve dividendinkomsten onder de Wet IB 2001. 5.2.2.2 Fictieve dividendinkomsten in de woonstaat In deze paragraaf ga ik nader in op het in aanmerking nemen van een fictief dividend in de woonstaat. Op verschillende plaatsen in het OESO-commentaar wordt ingegaan op de situatie dat een belastingplichtige in zijn woonstaat in de heffing wordt betrokken voor inkomsten uit aandelen die hij (nog) niet daadwerkelijk uit de bronstaat ontvangen heeft. In aant. 23-26 van het commentaar op art. 1 OMV wordt „controlled foreign corporation‟-wetgeving (hierna: CFC-wetgeving) besproken. Met deze antimisbruikwetgeving wordt beoogd het onderbrengen van passieve activiteiten en beleggingen in dochtervennootschappen in laagbelaste jurisdicties tegen te gaan. In aant. 23 van het OESO-commentaar op art. 1 OMV is het volgende bepaald: Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a contracting state taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities (…). It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention.
324
Zie in dit verband r.o. 3.4.4. van het arrest Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379.
93
Er zijn in hoofdlijnen twee soorten CFC-wetgeving te onderkennen. De eerste variant, de doorkijkvariant, negeert de buitenlandse rechtsvorm en rekent de vermogensbestanddelen en het inkomen van deze rechtsvorm toe aan de achterliggende binnenlands belastingplichtige aandeelhouders. De tweede variant, de fictieve dividendvariant, erkent de buitenlandse rechtsvorm weliswaar, maar wacht de daadwerkelijke uitkering van de door een lichaam genoten winst als dividend niet af en betrekt de binnenlands belastingplichtige aandeelhouder reeds op een eerder moment in de heffing van inkomstenbelasting voor een fictief dividend. Zowel in het OESO-commentaar op art. 7 OMV, als in het OESO-commentaar op art. 10 OMV wordt ingegaan op de invloed van deze CFC-wetgeving op deze bepalingen. Aant. 14 van het commentaar op art. 7 OMV ziet met name op de doorkijkvariant. Aant. 37-39 van het commentaar op art. 10 OMV ziet met name op de fictieve dividendvariant.325 In aant. 37 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is opgemerkt dat de heffing over een dergelijk fictief dividend niet bestreden wordt door de toepassing van art. 10, lid 5, OMV. Art. 10, lid 5, OMV ziet alleen op de belastingheffing van de vennootschap en niet op de belastingheffing van de aandeelhouder. De werking van art. 10, lid 5, OMV bespreek ik nader in par. 5.2.6. In aant. 38 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV wordt nader ingegaan op de verdeling van heffingsbevoegdheden. Indien een aandeelhouder in de heffing wordt betrokken voor een fictief dividend, dan wordt dit fictieve inkomen van de aandeelhouder geacht afkomstig te zijn van de betreffende vennootschap en het land waarin de betreffende vennootschap gevestigd is. Het OESO-commentaar laat echter in het midden of de verdeling van heffingsbevoegdheden over dit fictieve dividend geregeerd wordt door art. 10 OMV (dividendartikel) of art. 21 OMV (restartikel). Het probleem met de toepassing van art. 10 OMV is dat een fictief dividend niet daadwerkelijk „betaald‟ is, zoals opgenomen in art. 10, lid 1, OMV. Het probleem met de toepassing van art. 21 OMV op fictief inkomen is dat het restartikel de heffing over overig inkomen exclusief aan de woonstaat toewijst. Dat zou kunnen betekenen dat de woonstaat van de belastingplichtige door middel van het opnemen van inkomensficties in de inkomstenbelastingwetgeving eenvoudig zijn heffingsrechten onder een verdrag zou kunnen uitbreiden. 326 In aant. 39 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV wordt vervolgens nog ingegaan op de verrekening van bronbelasting op daadwerkelijk uitgekeerd dividend, indien er reeds eerder op grond van een fictie dividendinkomen bij de aandeelhouder in de woonstaat in aanmerking genomen is. In het OESOcommentaar is bepaald dat de woonstaat van de aandeelhouder dan in beginsel rekening moet houden met de ingehouden bronbelasting en een verrekening moet verlenen. Er wordt echter wel een voorbehoud gemaakt in verband met de specifieke bijzonderheden van de betreffende nationale regelingen en de voorkoming van misbruik. De (internationale) jurisprudentie op het gebied van de houdbaarheid van CFC-wetgeving onder de toepassing van belastingverdragen is erg divers en tegenstrijdig.327 Het Franse Conseil d‟Etat heeft in de zaak Schneider de Franse CFC-wetgeving in strijd met het Verdrag Frankrijk-Zwitserland verklaard.328 De Finse Korkein halinto-oikeus oordeelde de Finse CFC-regelgeving niet in strijd met het Verdrag FinlandBelgië.329 Nederland heeft in aant. 27.7 van het OESO-commentaar op art. 1 OMV een voorbehoud gemaakt. Nederland is het niet noodzakelijk eens met het standpunt dat nationale antimisbruikregels en CFC-
325
M. Helminen in CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, blz. 205, Den Haag: Kluwer Law International 2004, merkt op dat de Finse Korkein halinto-oikeus de Finse CFC-wetgeving, ondanks dat deze volgens Helminen gebaseerd is op de fictieve dividendenvariant, aan art. 7 OMV getoetst heeft. Overigens oordeelde de Finse Korkein halinto-oikeus dat deze CFC-regeling is toegestaan onder art. 7 verdrag Finland-België 1976, onder meer vanwege het feit dat CFC-regelingen in het OESO-commentaar expliciet worden aangemerkt als niet strijdig met het OMV. 326 Zie National Report The Netherlands, bijdrage van M.J. Peters aan CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, blz. 454-455, Den Haag: Kluwer Law International 2004. 327 Zie voor een overzicht R. Fontana, The uncertain future of CFC Regime in the Member States of the European Union- Part 1, European Taxation, 2006/6, blz. 259-265. Zie ook Hans Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle en Markus Stefaner in CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, blz. 29 e.v., Den Haag: Kluwer Law International 2004. 328 Conseil d‟Etat 28 juni 2002, nr. 232276 (Schneider Electric). 329 Korkein halinto-oikeus 20 maart 2002, nr. KHO:2002:26.
94
wetgeving niet in strijd zijn met de bepalingen uit een belastingverdrag. Nederland laten aantekenen dat dergelijke bepalingen proportioneel toegepast dienen te worden.
5.2.3 Vestigingsplaats uitdelende vennootschap Art. 10 OMV ziet op dividend betaald door een vennootschap die inwoner is van de ene verdragsluitende staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende staat. Dividend dat betaald wordt door een vennootschap die inwoner is van een derde staat valt niet onder art. 10 OMV.330 Het is voor de toepassing van art. 10 OMV dus van belang om te bepalen waar de uitdelende vennootschap gevestigd is in de zin van het Verdrag. Voordat de vestigingsplaats van een vennootschap voor verdragsdoeleinden aan de orde komt, is het van belang om eerst vast te stellen waar een vennootschap voor de toepassing van het nationale belastingrecht gevestigd is. De vestigingsplaats van de vennootschap is bepalend voor de (mate van) belastingplicht, dan wel inhoudingsplicht voor de nationale belastingwetgeving. 5.2.3.1 Bepaling vestigingsplaats uitdelende vennootschap naar nationaal recht De Wet VPB 1969 kent voor in Nederland gevestigde vennootschappen een onbeperkte binnenlandse belastingplicht. Niet in Nederland gevestigde vennootschappen zijn beperkt belastingplichtig. Er is slechts sprake van belastingplicht voor de Wet VPB 1969 voor zover de niet in Nederland gevestigde vennootschap Nederlands inkomen geniet. Dividendbelasting wordt op grond van art. 1, lid 1, Wet DB 1965 alleen geheven van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Keert een niet in Nederland gevestigde vennootschap dividend uit, dan kan Nederland van deze vennootschap geen dividendbelasting van de gerechtigden tot het dividend heffen, ook al zijn deze in Nederland gevestigd. De vestigingsplaats van een vennootschap wordt voor de toepassing van de Nederlandse belastingwetgeving aan de hand van art. 4 AWR bepaald. Volgens art. 4 AWR zijn de omstandigheden bepalend voor de vestigingsplaats van een lichaam. In het standaardarrest van 23 september 1992 zijn deze omstandigheden door de Hoge Raad besproken.331 In dit arrest is met betrekking tot de vestigingsplaats van een Antilliaanse Naamloze Vennootschap het volgende opgemerkt: Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. Voor de toepassing van art. 4 AWR is het recht van oprichting van de vennootschap derhalve een minder relevante omstandigheid. Is een vennootschap niet naar Nederlands recht opgericht, maar voert het bestuur van deze vennootschap zijn leidinggevende taak wel in Nederland uit, dan is deze op grond van art. 4 AWR in Nederland gevestigd en daarmee voor de toepassing van de Wet VPB 1969 binnenlands belastingplichtig en voor de toepassing van de Wet DB 1965 inhoudingsplichtig. In art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 en art. 1, lid 3, Wet DB 1965 zijn daarnaast vestigingsplaatsficties opgenomen. Indien de oprichting van een vennootschap heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap geacht in Nederland te zijn gevestigd. Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap waarvan het bestuur zijn leidinggevende taak in het buitenland uitvoert heeft derhalve twee vestigingsplaatsen, een fictieve en een werkelijke. De samenloop van deze twee vestigingsplaatsen is voor 330
Aantekening 8 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV. In het arrest Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295 is art. 10 Verdrag NL-BEL 1970 echter van toepassing verklaard op een dividenduitkering van een vennootschap die niet als verdragsinwoner van Nederland werd aangemerkt aan een verdragsinwoner van België. Volgens de Hoge Raad verhindert art. 10 Verdrag NL-BEL 1970 in dat geval de inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Ik verwijs voor een nadere bespreking van dit arrest naar par. 5.2.3.3. 331 Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193.
95
de heffing van vennootschapsbelasting tot uitdrukking gekomen in de beperkte binnenlandse belastingplicht. De vennootschap wordt voor de toepassing van de Wet VPB 1969 geacht binnenlands belastingplichtig te zijn. De belastingplicht is echter beperkt tot de in het belastingverdrag aan Nederland toegewezen bronnen van inkomen.332 5.2.3.2 Een vennootschap die inwoner is van de ene verdragsluitende staat Voor de toepassing van het OMV wordt het inwonerschap van zowel natuurlijke personen als vennootschappen bepaald op grond van art. 4 OMV. Volgens art. 4, lid 1, OMV is een „inwoner van een staat‟ iedere persoon die ingevolge de wetgeving van die staat, op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enig andere soortgelijke omstandigheid aldaar aan de belasting onderworpen is. Voor de duidelijkheid is in de tweede volzin van art. 4, lid 1, OMV opgemerkt dat een persoon die slechts aan belasting onderworpen is ter zake van inkomsten uit bronnen in een staat of van vermogen dat in een staat is gelegen, niet als inwoner van die staat is aan te merken. Indien een rechtspersoon volgens de bepalingen van art. 4, lid 1, OMV inwoner is van beide staten, dan wordt deze rechtspersoon op grond van art. 4, lid 3, OMV geacht inwoner te zijn van de staat waar de plaats van zijn feitelijke leiding gelegen is (tie breaker). In aant. 24 van het OESO-commentaar bij art. 4 OMV is bepaald dat de plaats van feitelijke leiding gelegen is in die plaats waar het relevante management wordt uitgevoerd en de commerciële beslissingen die nodig zijn voor de onderneming van de vennootschap grotendeels genomen worden. De bepaling van plaats van feitelijke leiding omvat een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden. Het management van een vennootschap kan volgens het OESOcommentaar op meer dan één plaats worden uitgevoerd, maar de vennootschap heeft maar één plaats van feitelijke leiding tegelijk. Uitgaande van deze verdeling kan een rechtspersoon onder een belastingverdrag nooit een dubbele vestigingsplaats hebben.333 De rechtspersoon is altijd in één van beide verdragsluitende staten of in een derde staat gevestigd. 5.2.3.3 Invloed art. 4 OMV op de inhouding van dividendbelasting In het drielandenpuntarrest van de Hoge Raad is deze spanning tussen een dubbele vestigingsplaats voor de Wet VPB 1969 en de Wet DB 1965 aan de ene kant en het feit dat Nederland op grond van de gesloten bilaterale verdragen als bronstaat slechts mag heffen over dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van Nederland aan de andere kant, uitgebreid aan de orde geweest.334 In deze zaak werd door middel van een inkoop van aandelen door een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde, vennootschap een opbrengst van aandelen aan haar in België woonachtige aandeelhouders uitgekeerd. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat de uitdelende vennootschap, hoewel zij naar Nederlands recht was opgericht, slechts inwoner van Nederland is in de zin van het art. 4 Verdrag NL-BEL 1970 als zij volgens de wetten van Nederland, zoals aangevuld of gewijzigd op grond van internationale overeenkomsten, in Nederland op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enig andere soortgelijke omstandigheid aan de belasting onderworpen is. Om tot inwonerschap van Nederland te kunnen concluderen is vereist dat er sprake is van een zogeheten „full tax liability‟ of te wel een volledige onderworpenheid. 335 Omdat de werkelijke leiding van de bewuste vennootschap zich ten tijde van de inkoop van aandelen op de Nederlandse Antillen bevond en deze vennootschap (voor de heffing van vennootschapsbelasting) slechts in Nederland belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting voor het inkomen dat op grond van de BRK aan Nederland is toegewezen, is er
332
Zie onder meer Hoge Raad 17 februari 1993, nr. 28 260, BNB 1994/163 en Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 687, BNB 1998/350. Indien Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten met het land van vestiging van de vennootschap, is Nederland niet beperkt in de heffing van vennootschapsbelasting over het wereldinkomen van deze vennootschap. 333 Behoudens indien het specifieke verdrag voorziet in een afwijkende tie-breaker. Art. 4 Verdrag NL-VS 1992 voorziet bijvoorbeeld niet in een tie-breaker, maar in onderling overleg. Komen beide staten niet tot overeenstemming, dan is de vennootschap niet gerechtigd tot aanspraken op enig voordeel uit dit verdrag, behoudens de voorkoming van dubbele belasting, non-discriminatie en de regeling voor onderling overleg. 334 Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295. 335 Zie met betrekking tot de feitelijke vaststelling van de verdragswoonplaats van een Griekse kasgeldvenootschap het arrest Hoge Raad 16 januari 2009, nr. 43 128, NTFR 2009/192.
96
geen sprake van een volledige onderworpenheid in de zin van art. 4 OMV.336 Omdat volledige onderworpenheid in Nederland ontbreekt, is deze uitdelende vennootschap voor verdragstoepassing geen inwoner van Nederland. Nederland mag daarom volgens de Hoge Raad op grond van art. 10, par. 2, Verdrag NL-BEL 1970 geen dividendbelasting heffen.337 De Hoge Raad heeft aldus in het drielandenpuntarrest geconcludeerd dat Nederland geen dividendbelasting mag heffen van de dual resident-vennootschap op grond van art. 10, par. 2, Verdrag NL-BEL 1970.338 Vanwege het ontbreken van inwonerschap in de zin van het verdrag bij de dividenduitkerende vennootschap is art. 10 Verdrag NL-BEL 1970 eigenlijk in het geheel niet van toepassing op de dividendontvangende inwoner van België. Hij ontvangt immers geen dividend van een inwoner van Nederland. Een beperking van de heffing van dividendbelasting op grond van een niet van toepassing zijnde verdragsbepaling lijkt mij een behoorlijk creatieve oplossing van een lastig probleem. 339 Bellingwout heeft in art. 22 Verdrag NL-BEL1970 (het restartikel) getracht een sluitende redenering voor het arrest van de Hoge Raad te vinden.340 Dit restartikel wordt weliswaar niet expliciet door de Hoge Raad in het arrest genoemd, maar zou door de exclusieve toewijzing van heffingsrechten aan de woonstaat België, Nederland als bronstaat kunnen belemmeren dividendbelasting te heffen. Ook Kostense heeft zich bij deze opvatting aangesloten. In het rapport van de vereniging van belastingwetenschap over vestigingsplaatsficties merkt hij het volgende op:341 Mijn conclusie is (…) dat ik geen enkele bepaling uit artikel 10 in beeld zie komen die het Nederlandse heffingsrecht verhindert. Het sluitstuk van de redenering van de Hoge Raad moet dan de toepassing zijn van het restartikel (artikel 22) van het Verdrag met België 1970, dat de Nederlandse heffing van dividendbelasting ten laste van de in België wonende aandeelhouder verhindert. In het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2006 is vergelijkbare problematiek aan de orde geweest. 342 Ook in dit arrest heeft de Hoge Raad het restartikel niet genoemd. Van Weeghel concludeert in zijn noot bij dit arrest in BNB 2007/42 dat de Hoge Raad het dividendartikel (kennelijk) als een gesloten systeem ziet. Is de heffingsbevoegdheid op grond van het dividendartikel van het betreffende belastingverdrag met de vestigingsstaat van de vennootschap niet aan Nederland toegewezen omdat de uitkerende vennootschap
336
In het arrest wordt door de Hoge Raad twee maal verwezen naar art. II van het Protocol bij het Verdrag NL- BEL 1970. In dit protocol is expliciet opgemerkt dat de uitdrukking „ingevolge de wetten van die Staat‟, zoals genoemd in art. 4, par. 1, Verdrag NLBEL 1970 omvat de wetten van die Staat die zijn gewijzigd of aangevuld op grond van internationale overeenkomsten. De vraag is in hoeverre door een staat gesloten belastingverdragen van invloed zijn op de uitdrukking „ingevolge de wetten van die Staat‟ zonder een dergelijke Protocol-bepaling. Ik verwijs naar onderdeel 3. van de noot van Van Weeghel bij dit arrest in BNB 2001/295. In de NnV, Kamerstukken II, 28 259, nr. 6, blz. 24 is echter opgemerkt dat de uitwerking van het drielandenpunt-arrest onder het Verdrag NLBEL 2001 niet anders zal zijn dan onder het Verdrag NL-BEL 1970. In deze NnV wordt er op gewezen dat de Hoge Raad in het arrest verwezen heeft naar punt 3 en 10 van het OESO-commentaar 1963, waarop art. 4, par. 1, Verdrag NL-BEL 1970 gebaseerd is. In het artikel van Frank van Brunschot, The Judiciary and the OECD Model Tax onvention and its Commentaries, Bulletin for International Taxation 2005/1, blz. 5-11 wordt het drielandenpuntarrest eveneens breed uitgelegd. Ondersteuning van deze brede toepassing kan eveneens gevonden worden in het besluit van 12 juni 1989, nr. IFZ 89/320, Infobulletin 1989/448. In dit besluit heeft de staatssecretaris van Financiën zich op het standpunt gesteld dat voor de toepassing van het Verdrag NL-VK 1980 aan een naar Nederlands recht opgerichte BV met feitelijke vestigingsplaats in het Verenigd Koninkrijk geen woonplaatsverklaring wordt verstrekt. In het protocol bij dit verdrag is geen nadere uitleg van art. 4 opgenomen. 337 Bij de wijziging van het OESO-commentaar in 2008 zijn de conclusies uit het drielandenpuntarrest overgenomen in aant. 8.2. van het OESO-commentaar bij art. 4 OMV. 338 Wattel concludeert in onderdeel 6 van zijn noot bij het arrest Hoge Raad 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 dat art. 10, lid 5, OMV de heffing van dividendbelasting verhindert indien de Nederlandse uitkerende vennootschap geen andere band meer met Nederland heeft dan haar recht van oprichting. Het gaat in dit verband dan wel om een met art. 10, lid 5 OMV overeenkomende bepaling uit het verdrag met de feitelijke vestigingsstaat van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. In het drielandenpuntarrest gaat het om het verdrag tussen Nederland en de woonstaat van de aandeelhouder. 339 Zie ook C. van Raad, Vijf grondregels bij de uitlegging en toepassing van belastingverdragen in de Juch- bundel, blz. 287-298. Deventer: Kluwer 2002. In het interview van Henk Bergman en Frank Herreveld, De Hoge Raad probeert steeds het juiste midden te vinden tussen de belangen van de gemeenschap en die van het individu, WFR 2006/6684, blz. 986 merkt toenmalig raadsheer Van Brunschot op dat het (in zijn ogen) nogal legistische standpunt dat de vennootschap geen verdragsbescherming zou genieten na veel discussie binnen de Hoge Raad verworpen is. 340 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (III), derdenwerking dual residence, WFR 2001/6431, blz. 542. 341 H.E. Kostense, De vestigingsplaatsficties in de IB, de Vpb en de dividendbelasting, rapport van de Vereniging voor belastingwetenschap, nr. 219, blz. 127, Deventer: Kluwer 2003. 342 Hoge Raad 14 juni 2006, nr. 42 522, BNB 2007/42 met noot Van Weeghel.
97
geen inwoner van Nederland is, dan mag Nederland niet heffen over het uitgekeerde dividend. 343 Ik sluit mij bij deze interpretatie van het drielandenpuntarrest aan.
5.2.4 Inwonerschap dividendontvanger De woonplaats van de dividendontvangende persoon is eveneens van belang voor de toepassing van art. 10 OMV. Vanwege het onderwerp van dit onderzoek beperk ik mij tot het inwonerschap van natuurlijke personen. Voor de bepaling van het inwonerschap van de dividendontvangende natuurlijk persoon geldt in beginsel hetzelfde als voor het inwonerschap van de dividenduitkerende vennootschap. Het inwonerschap wordt bepaald op grond van art. 4, lid 1, OMV. De beoordeling van het inwonerschap van de dividendontvangende natuurlijk persoon dient op grond van de wetgeving van de woonstaat van de belastingplichtige plaats te vinden. Indien de nationale Belastingdienst van de betreffende staat de belastingplichtige daadwerkelijk in de heffing van inkomstenbelasting heeft betrokken, is dat in beginsel het uitgangspunt voor de bepaling van het inwonerschap. Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 waarin een emigratie van een natuurlijke persoon van Nederland naar België aan de orde was.344 In deze zaak werd een vanuit Nederland geëmigreerde natuurlijke persoon met Nederlandse nationaliteit in België als inwoner van België onderworpen aan de inkomstenbelasting. Volgens de Hoge Raad kan deze emigrant reeds daarom als inwoner van België worden aangemerkt. Slechts indien de Nederlandse inspecteur aannemelijk maakt dat de Belgische fiscus het inwonerschap gebaseerd heeft op onjuiste of onvolledige gegevens of dat de Belgische fiscus de belastingplicht aldaar niet gebaseerd heeft op Belgisch recht kan dit anders zijn. Overigens zijn aanslagen of woonplaatsverklaringen van de buitenlandse Belastingdienst niet onontbeerlijk om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is van onderworpenheid in de woonstaat.345 5.2.4.1 Woonplaatsverklaring Het inwonerschap van de dividendontvangende persoon in zijn woonstaat kan worden aangetoond door middel van een zogenoemde woonplaatsverklaring. Deze woonplaatsverklaring is een standaardformulier dat door de fiscale autoriteit van de woonplaats van de dividendontvanger ingevuld en ondertekend dient te worden. Na overlegging van de woonplaatsverklaring door de dividendontvanger zal de bronstaat het nationale tarief voor de heffing van bronbelasting verminderen tot het tarief dat in het belastingverdrag met de woonstaat is afgesproken. De eisen die Nederland vanaf 1 januari 2007 als bronland stelt aan de uitvoeringsvoorschriften zijn voor de meeste verdragslanden vastgelegd in de ministeriële regeling van 10 mei 2007.346 In deze regeling is zowel voorzien in een vrijstellingsprocedure als een teruggaafprocedure. Bij de vrijstellingsprocedure wordt de in te houden dividendbelasting bij uitkering van het dividend reeds conform het verdragstarief verminderd. Vereist is wel dat de woonplaatsverklaring voor het geldend maken van de aanspraak op dividend in de woonstaat is aangevraagd en dat deze bij het innen van het dividend wordt overlegd aan de uitkerende vennootschap. Bij de teruggaafprocedure heeft de inhouding van dividendbelasting overeenkomstig het volle tarief van de Wet DB 1965 plaatsgevonden en kan de volgens het van toepassing zijnde verdrag te veel ingehouden dividendbelasting worden teruggevraagd. In dat geval dient het verzoek om teruggave van dividendbelasting bij de Belastingdienst te worden ingediend, vergezeld van de dividendnota en de woonplaatsverklaring. Voor de indiening van een verzoek om teruggave van belasting geldt een verjaringstermijn. In art. 8 van de ministeriële regeling van 10 mei 2007 is bepaald dat de in het van toepassing zijnde verdrag overeengekomen termijn leidend is.347 Voor inwoners van een staat waarmee 343
In het interview van Henk Bergman en Frank Herreveld, De Hoge Raad probeert steeds het juiste midden te vinden tussen de belangen van de gemeenschap en die van het individu, WFR 2006/6684, blz. 986 merkt toenmalig raadsheer Van Brunschot op dat de Hoge Raad in dit arrest bewust niet getoetst heeft aan het restartikel. De toepassing van het restartikel zou leiden tot weigering van verdragsbescherming in situaties waarin in het verdrag geen restartikel is opgenomen. Ook deze opmerking houdt mijns inziens in dat de Hoge Raad in de visie van Van Brunschot schijnbaar beoogd heeft de uitgangspunten van het drielandenpuntarrest op andere verdragen toe te passen. Zie eveneens S.C.W. Douma, Verslag van de vijfde maarten J. Ellis Lecture on International taxation, WFR 2004/6602, blz. 1789-1797. 344 Hoge Raad van 12 mei 2006, nr. 40 450, BNB 2007/38. 345 Hoge Raad 16 januari 2009, nr. 42 218, NTFR 2009/193 en Rechtbank Breda 30 september 2009, nr. 06/05844, NTFR 2009/2694. 346 Ministeriële regeling van 10 mei 2007, nr. CPP 2006/2578M, Stcrt. 2007/ 93, V-N 2007/26.11. Voor Zwitserland en de Verenigde Staten gelden afzonderlijke uitvoeringsvoorschriften. 347 Onderdeel III van het slotprotocol bij het Nederlands Standaard Verdrag noemt een termijn van drie jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de belasting is geheven.
98
Nederland in het bilaterale verdrag geen verjaringstermijn overeengekomen is, geldt op grond van art. 8 van dit besluit een termijn van vijf jaar na het verstrijken van het kalenderjaar waarin de belasting is geheven.348 Het voldoen aan de vereiste formaliteiten kan sterk van belang zijn voor de inhouding van dividendbelasting en het verlenen van een teruggaaf. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2004 blijkt dat de vrijstellingsprocedure en teruggaafprocedure niet automatisch uitwisselbaar zijn indien Nederland als bronstaat fungeert.349 In deze zaak was sprake van een Nederlandse vennootschap die een rekening van NLG 3.900.000 aan een zustervennootschap had betaald voor verrichte diensten. De gemeenschappelijke aandeelhouders van beide vennootschappen waren woonachtig in Zwitserland. De inspecteur bestreed de zakelijkheid van de betaalde vergoeding en stelde een middellijke uitdeling van winst vast. Over deze verkapte winstuitdeling werd 25% Nederlandse dividendbelasting nageheven. De belastingplichtige verzocht de Hoge Raad het bedrag van de verschuldigde dividendbelasting te verminderen tot het verdragstarief (15%) omdat aan de materiële eisen voor de toepassing van dit tarief voldaan werd. De Hoge Raad wees dit verzoek af. Art. 9, lid 2, Verdrag NL-ZWI voorziet expliciet in een teruggaafprocedure en niet in een vrijstellingsprocedure. Bij de inhouding van dividendbelasting hoeft de Nederlandse fiscus daarom geen rekening te houden met het verdragstarief. Omdat het verzoek om teruggave op grond van Slotprotocol bij het Verdrag NL-ZWI binnen twee jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de dividenduitkering heeft plaatsgevonden moet zijn ingediend, kan deze procedure met name bij naheffingen van dividendbelasting nadelig uitvallen. 5.2.4.2 Uiteindelijk gerechtigde Als het inwonerschap van de uitdelende vennootschap en de ontvangende natuurlijke persoon bepaald zijn, kunnen de heffingsrechten tussen de bron- en de woonstaat worden verdeeld. In art. 10, lid 2, OMV is voor de toepassing van het verdragstarief in de bronstaat nog een aanvullende eis opgenomen voor de ontvanger van het dividend. De dividendontvanger dient uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) te zijn tot de dividenden.350 Is de dividendontvanger geen uiteindelijk gerechtigde, dan is de bronstaat niet gehouden zijn (bron)belasting overeenkomstig het verdrag te matigen. Volgens aant. 12 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is het begrip „beneficial owner‟ of „uiteindelijk gerechtigde‟ opgenomen om het begrip „betaald … aan een inwoner‟ te verduidelijken. 351 Indien een inwoner van een andere verdragsstaat dividenden ontvangen heeft van een inwoner/vennootschap gevestigd in de bronstaat, dan betekent dat niet dat de bronstaat onmiddellijk verplicht is zijn heffingsrechten op te geven. Het is volgens het commentaar bij art. 10 OMV niet de bedoeling dat verdragsvoordelen worden toegekend aan een inwoner van één van de verdragsluitende staten die bij de ontvangst van de dividenden als zaakwaarnemer of lasthebber voor een derde optreedt, indien de betreffende dividenden middellijk aan die derde toekomen. Het is bovendien niet de bedoeling dat het begrip „beneficial owner‟ strikt technisch uitgelegd wordt. Het begrip „beneficial owner‟ moet
348
Zie de conclusie van A-G Wattel van 6 september 2005, nr. 41 568, NTFR 2005/1422. In deze zaak vroeg een niet in Nederland belastingplichtige inwoner van België Nederlandse dividendbelasting terug buiten de tweejaarstermijn uit het Verdrag NL-BEL 1970. De teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting was buiten de termijn ingediend en werd dan ook geweigerd. Voor inwoners van Nederland was er destijds wel een mogelijkheid om te veel betaalde voorheffing met een T-biljet binnen een periode van drie jaar na afloop van het belastingjaar terug te claimen. A-G Wattel concludeert dat de termijn die van toepassing is op binnenlands belastingplichtigen ook voor inwoners van andere EU-lidstaten zou moeten gelden. In het arrest van 8 september 2006, nr. 41 568, NTFR 2006/1297 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie niet ontvankelijk verklaard, omdat de staatssecretaris de belanghebbende tegemoetgekomen is. De termijn voor de indiening van een T-biljet bedraagt tegenwoordig vijf jaar op grond van art. 45, lid 1, Uitv. reg. Wet IB 2001. 349 Hoge Raad 6 februari 2004, nr. 38 191, BNB 2004/267. Ik verwijs eveneens naar het arrest van de Hoge Raad 8 april 1964, nr. 15 187, BNB 1964/165. 350 Deze voorwaarde is in een aantal (oudere) belastingverdragen niet genoemd. Het vereiste „beneficial ownership‟ is bij de wijziging van het OMV voor het eerst in 1977 in art. 10, lid 2, OMV opgenomen. Verdedigd kan worden dat -gelijk aan aant. 12 van het OESOcommentaar bij art. 10 OMV- het begrip „betaald aan een inwoner‟ impliceert dat de vermindering van bronbelasting pas aan de orde is wanneer de ontvanger van het dividend uiteindelijk gerechtigde is. Ik verwijs naar K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, blz. 564, Dordrecht: Kluwer Law International 1997 (3rd ed) en L. de Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse, A Study under Domestic Tax Law, Tax Treaties and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, blz. 654-660, Amsterdam: IBFD 2008. 351 Deze aantekening is in 2003 aan het OESO-commentaar toegevoegd.
99
gelezen worden binnen het doel van het OMV, zijnde de voorkoming van dubbele belastingheffing en het voorkomen van belastingontwijking. 352 Voorbeeld Aandeelhouder A, woonachtig te staat W bezit aandelen in een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. Nederland en staat W hebben geen belastingverdrag gesloten en in staat W wordt ook (nagenoeg) geen inkomstenbelasting geheven. Nederland zal in dat geval dividendbelasting willen inhouden van het dividend dat door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschap wordt uitgekeerd. Aandeelhouder A zou kunnen overwegen om zijn aandelen vlak voor de uitkering van het dividend tijdelijk uit te lenen aan een (rechts)persoon die voor wat betreft de inhouding van dividendbelasting in een betere positie is dan A, bijvoorbeeld een in Nederland gevestigde, onbeperkt binnenlands belastingplichtige vennootschap. Een dergelijke vennootschap kan de betaalde bronbelasting immers op grond van art. 25, lid 1, Wet VPB 1969 geheel als voorheffing verrekenen.353 In de vergoeding voor het lenen van de aandelen wordt een verdeling gezocht van de bespaarde bronbelasting en de werkzaamheden van de inlenende (rechts)persoon. Op deze wijze zou de dividendbelastingclaim van het bronland, in dit geval Nederland, eenvoudig ontgaan kunnen worden.354
De Hoge Raad heeft het verdragsbegrip „uiteindelijk gerechtigde‟ in het zogenoemde „marketmaker‟-arrest van 6 april 1994 voor de Nederlandse fiscale rechtspraktijk formeel uitgelegd.355 In deze zaak kocht een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap dividendbewijzen (en dus niet de aandelen) van een Nederlands beursfonds. Op deze dividendbewijzen was reeds dividend gedeclareerd, maar nog niet uitbetaald. Omdat de Britse vennootschap na de aankoop vrijelijk kon beschikken over de dividendbewijzen en niet als lasthebber voor de oorspronkelijke eigenaar optrad, kon zij volgens de Hoge Raad worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden. 356 Het Verdrag NL-VK vereist niet dat de Britse vennootschap eigenaar is van de aandelen. Voor de beoordeling van het begrip „uiteindelijk gerechtigde‟ is volgens de Hoge Raad bovendien niet het tijdstip waarop het dividend gedeclareerd wordt bepalend, maar het tijdstip waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld. 357 Bij inwisseling van dividendbewijzen, waarop op het moment van aankoop reeds dividend gedeclareerd is, kan het volgens de Hoge Raad de eigenaar van de dividendbewijzen niet worden tegengeworpen dat hij geen „uiteindelijk gerechtigde‟ tot de dividenden is. De wetgever was niet gelukkig met de door de Hoge Raad gegeven uitleg van het begrip „uiteindelijk gerechtigde‟. In art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 is daarom een specifieke bepaling opgenomen die aangeeft wie voor de toepassing van de Wet IB 2001 geen uiteindelijk gerechtigde is.358 Art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 luidt als volgt: Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties, waarbij aannemelijk is dat de opbrengst geheel of gedeeltelijk, direct of indirect ten goede gekomen is aan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan diegene die de prestatie heeft verricht en die persoon een positie in aandelen op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.
352
Zie ook A. Martín Jiménez, Beneficial Ownership: Current Trends, World Tax Journal 2010/1, waarin recente jurisprudentie op het gebied van „ beneficial ownership‟ in Spanje, Zwitserland, Frankrijk, Canada en het Verenigd Koninkrijk wordt behandeld. Uit deze jurisprudentie blijkt volgens Martín Jiménez dat nationale rechters, in het licht van de voorkoming van belastingontwijking, geneigd zijn het begrip „beneficial owner‟ economisch in te vullen. 353 Dan wel op grond van art. 10, lid 2, Wet DB 1965 geheel terugontvangen indien er sprake is van een deelnemingsverhouding. 354 Zie in dit verband Hoge Raad 25 juni 1975, nr. 17 572, BNB 1975/213. 355 Hoge Raad 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217. 356 Zie ook r.o. 5.3.3. van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, 9 mei 1999, nr. 98/2045, BNB 2001/196. 357 Dit beoordelingstijdstip sluit aan bij art. 7, lid 3, Wet DB 1965, waarin is bepaald dat de inhoudingsplichtige verplicht is de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld. Ik verwijs naar Gerechtshof Den Haag 29 februari 2000, V-N 2000/39.13. 358 Deze maatregel is met terugwerkende kracht tot 27 april 2001 ingevoerd.
100
Overeenkomstige bepalingen zijn in art. 4 Wet DB 1965, art. 16 Bvdb 2001 en art. 25 Wet VPB 1969 opgenomen.359 Deze bepalingen dienen niet zozeer om dividenddoorstroomsituaties, maar wel om dividendstripping tegen te gaan.360 Bij dividendstripping wordt de heffing van dividendbelasting ontgaan door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder. 361 De oorspronkelijke aandeelhouder behoudt in deze gevallen dus wel het economische belang bij de betreffende aandelen.362 Een voorbeeld van een gunstigere positie is dat een buitenlandse aandeelhouder zijn dividendrechten vervreemdt aan een in Nederland woonachtige aandeelhouder, waarbij deze laatste de ingehouden dividendbelasting geheel met zijn inkomstenbelasting kan verrekenen. 363 Art. 9.2 Wet IB 2001, art. 25 Wet VPB 1969 en art. 16 Bvdb 2001 bewerkstelligen in dat geval dat er geen verrekening van dividendbelasting of buitenlandse bronbelasting bij de formele ontvanger van de dividenden plaatsvindt. Het betreft derhalve een inbound-uitsluiting. Art. 4, lid 7, Wet DB 1965 bepaalt dat eventuele vrijstellingen of verminderingen van de inhouding van Nederlandse dividendbelasting niet van toepassing zijn. Deze bepaling is een uitsluiting voor outbound-dividenden. De vraag is of het „niet zijn van uiteindelijk gerechtigde‟ op grond van de Nederlandse antidividendstrippingswetgeving stand houdt voor de toepassing van de door Nederland gesloten belastingverdragen. De staatssecretaris van Financiën gaat ervan uit dat dit wel het geval zal zijn. 364 Hij gaat er bovendien vanuit dat de Nederlandse wettelijke definitie van het „niet zijn van uiteindelijk gerechtigde‟ doorwerkt naar belastingverdragen waar in het geheel geen „beneficial owner‟-bepaling is opgenomen.365 Hij is van mening dat over het begrip „beneficial owner‟ in de internationale context nog veel onduidelijkheid bestaat, zodat er de nodige vrijheid is om dit begrip naar nationaal recht in te vullen. De vraag met betrekking tot het stand houden van het Nederlandse beneficial owner-begrip voor de verdragen zal met name spelen in outbound-situaties. In dat geval zal de Nederlandse fiscus weigeren het verdragstarief toe te passen bij de inhouding van dividendbelasting of zal het verzoek om teruggave van Nederlandse dividendbelasting geweigerd worden aan de dividendontvanger, woonachtig in de andere verdragsstaat.366
359
In art. 4, lid 7, Wet DB 1965 is opgemerkt dat deze bepaling ook van toepassing is op het achterwege laten dan verminderen of teruggeven van Nederlandse dividendbelasting ingevolge de BRK of de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. 360 Zie de positie die door de Nederlandse Belastingdienst is ingenomen in de zaak voor de Tax Court of Canada 22 april 2008, nr. 2008TCC231 (Prévost Car Inc, v. Her Majesty the Queen), r.o. 44. De Tax Court of Canada oordeelde dat de in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap Prévost Holding BV als beneficial owner moest worden gezien voor het dividend dat deze vennootschap ontving van haar Canadese dochtervennootschap en vervolgens dooruitdeelde aan haar Zweedse en Britse aandeelhouder. Deze uitspraak is op 26 februari 2009, nr. 2009 FCA 57 (Canada v. Prévost Car Inc) door de Canadese Federal Court of Appeal in hoger beroep bevestigd. 361 MvT, Kamerstukken II, nr. 27 896, nr. 3, blz. 2 362 In het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 16 maart 2007, nr. CPP2006/1783M, V-N 2007/23.17 is een uitzondering gemaakt voor uitkeringen van dividend na duurzame interne reorganisaties. Het tijdsverloop tussen de reorganisatie en de uitkering van dividend bepalen of er sprake is van dividendstripping. In beginsel leidt een reguliere dividenduitkering na een interne reorganisatie niet tot de conclusie dat er sprake is van dividendstripping. Er geldt een safe harbour voor dividend dat onder de grens van de inmiddels afgeschafte surtax-bepaling blijft. Dergelijk dividend wordt niet beoordeeld op dividendstrippings-aspecten. 363 Zie onder meer Hoge Raad 28 juni 1989, nr. 25 451, BNB 1990/45 waarin door het tussenschuiven van een Antilliaanse tussenhoudster gepoogd werd heffing van Nederlandse dividendbelasting te ontgaan van het reeds aan een Canadese aandeelhouder gedeclareerd dividend. De Hoge Raad heeft in deze concrete casus de dividenduitkering aan de Antilliaanse tussenhoudster met toepassing van het leerstuk fraus legis aangemerkt als een dividenduitkering aan de achterliggende Canadese aandeelhouder. De BRK vereist niet dat de aandeelhouder uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is. Art. 11 BRK vereist wel dat het dividend genoten wordt door een inwoner van een van de landen. De inhouding van Nederlandse dividendbelasting werd in dit geval overigens wel overeenkomstig het Verdrag NL-CAN verlaagd. 364 MvA, Kamerstukken I, nr. 27 896 en 28 246, nr. 117b, blz. 4-7. De staatssecretaris van Financiën houdt in deze passages nog wel een slag om de arm vanwege mogelijke rechterlijke toetsing. In de standaardwoonplaatsverklaring IB 92 Universeel wordt de dividendontvanger gevraagd te verklaren dat hij „beneficial owner‟ van het dividend is volgens de Nederlandse fiscale wetgeving. 365 MvT, Kamerstukken II, nr. 27 896, nr. 3, blz. 3. Volgens de staatssecretaris maakt de notie van beneficial ownership wel onderdeel uit van deze (oudere) verdragen en is het daarom gerechtvaardigd om de verdragsvoordelen tot uiteindelijk gerechtigden te beperken. 366 Indien een in een betere positie verkerende Nederlandse aandeelhouder wordt gebruikt om Nederlandse dividendbelasting terug te ontvangen is er geen sprake van een verdragssituatie. Indien een in een betere positie verkerende Nederlandse aandeelhouder wordt gebruikt om in Nederland buitenlandse bronbelasting met de verschuldigde inkomstenbelasting te verrekenen is volgens het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 juli 2008, nr. CPP 2007/664M, V-N 2008/39.7 het Bvdb 2001 leidend voor de verrekeningstechniek. Met deze bepaling wordt eveneens het beneficial-ownerbegrip van art. 16 Bvdb 2001 toegepast.
101
In zijn dissertatie is De Broe ingegaan op de duiding van het begrip „beneficial owner‟ en de invloed van het nationale recht.367 Naar zijn mening heeft het begrip „beneficial owner‟ voor de toepassing van het betreffende verdrag een autonome betekenis. Hij ontleent deze autonome betekenis aan de context van het verdrag, namelijk het feit dat het begrip beoogt misbruik van dat betreffende verdrag tegen te gaan. Indien (posterieur ingevoerd) nationaal recht van invloed zou zijn op de uitleg van dit verdragsbegrip, dan ligt treaty override op de loer.368 Volgens Peters en Roelofsen zal de uitleg van het begrip „uiteindelijk gerechtigde‟ in het „marketmaker‟-arrest over het algemeen als de autonome betekenis voor verdragsinterpretatie aangemerkt moeten worden, zodat art. 4, lid 7, Wet DB 1965 van minder belang is. 369 Indien het bilaterale belastingverdrag geen nadere eisen stelt aan de ontvanger van het dividend en art. 4, lid 7, Wet DB 1965 van de ontvanger van de dividenden desondanks eist dat hij geen „niet uiteindelijk gerechtigde‟ is om de verdragsvoordelen voor het dividend te genieten, dan handelt Nederland naar mijn mening in strijd met het betreffende verdrag. Naar mijn mening kan art. 4, lid 7, Wet DB 1965 in dat geval op grond van art. 94 GW niet worden toegepast.370
5.2.5 Dividenden toe te rekenen aan een vaste inrichting in de bronstaat Art. 10, lid 4, OMV bepaalt dat de verdeling van heffingsrechten tussen de beide staten, zoals die overeengekomen is in art. 10, lid 1 en lid 2, OMV, niet van toepassing is als de ontvanger van het dividend inwoner is van de ene verdragsluitende staat, een onderneming drijft in de andere verdragsluitende staat door middel van een aldaar gelegen vaste inrichting en de aandelen van de uitdelende vennootschap uit die andere verdragsluitende staat effectief verbonden zijn aan die vaste inrichting. Alsdan is niet art. 10 OMV van toepassing, maar art. 7 OMV. De aandelen behoren tot het vermogen van een onderneming die met behulp van een vaste inrichting wordt uitgevoerd in de bronstaat. Deze bepaling is opgenomen om in deze specifieke gevallen elke beperking van heffingsrechten van de bronstaat onder art. 10 OMV op te heffen.371 5.2.5.1 Toerekening van aandelen aan een vaste inrichting Een vaste inrichting is volgens art. 5 OMV te definiëren als een duurzame inrichting van een onderneming met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Een grensoverschrijdend filiaal is een voorbeeld van een vaste inrichting. De vraag is wanneer aandelen „effectief verbonden‟ zijn aan een vaste inrichting. Aant. 31 en 32 van het commentaar bij art. 10 OMV geven aan dat het aandelenbezit daadwerkelijk verbonden moet zijn met de onderneming die in de vaste inrichting wordt uitgeoefend. Art. 10, lid 4, OMV is dan ook niet gebaseerd op het force of attractionconcept. De aanwezigheid van een vaste inrichting in de bronstaat leidt niet automatisch tot toerekening van alle in de bronstaat behaalde voordelen, waaronder inkomsten uit aandelen, aan die vaste inrichting. De Hoge Raad past bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting het dienstbaarheidscriterium toe.372 Vermogensbestanddelen die niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van een vaste inrichting, maken geen deel uit van het vermogen van die vaste inrichting. Er is bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting geen sprake van keuzevermogen.373 De dienstbaarheid van aandelen aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting is in het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 behandeld.374 In deze zaak was de vraag aan de orde of aandelen in een 367
L. de Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse, A Study under Domestic Tax Law, Tax Treaties and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, blz. 667-675, Amsterdam: IBFD 2008. 368 Zie ook A.C.G.A.C. de Graaf, P. Kavelaars en A.J.A. Stevens, Internationaal Belastingrecht, FED fiscale studieserie nr. 39, blz. 190, Deventer: Kluwer 2009. 369 Faustina F.G. Peters en Aart Roelofsen, IFA Branch Report The Netherlands in Cahiers de droit fiscal international, Tax treaties and tax avoidance: application of anti-avoidance provisions, Volume 95a, The Hague: Sdu Uitgevers 2010. 370 Zie ook O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, FED fiscale studieserie nr. 26, blz. 131, Deventer: Kluwer, 2006 (derde druk). 371 Zie aant. 31 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV. 372 Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264 en Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. Nederland past bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting geen „force of attraction‟ toe. 373 Zie ook E.C.C.M. Kemmeren, „Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 1), WFR, 2003/6557, blz. 1965, par. 4.3. en r.o. 3.2.2. van het arrest Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 374 Hoge Raad 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246.Op grond van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 13 juni 2001, nr. CPP2001/1045M, BNB 2001/390 is het mogelijk zekerheid vooraf te verkrijgen voor de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting. Dit besluit is geactualiseerd onder punt 4 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van
102
„dividendmixer‟-vennootschap konden worden toegerekend aan een vaste inrichting in Nederland van een Britse vennootschap. De Hoge Raad heeft in dit arrest vastgesteld dat de toerekening van aandelen in een vennootschap aan de vaste inrichting afhankelijk is van de bevoegdheid van de in de vaste inrichting werkzame personen. Indien de in de vaste inrichting werkzame personen de bevoegdheden die aan de aandelen verbonden zijn zelfstandig kunnen uitoefenen, dan zijn de aandelen toerekenbaar aan de vaste inrichting. 375 5.2.5.2 Verdeling heffingsbevoegdheden Ik zal de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de bronstaat en de woonstaat in het geval aandelen zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting in de bronstaat aan de hand van het hierna opgenomen voorbeeld nader uitwerken. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon A is woonachtig in staat R en drijft aldaar een onderneming. Tot zijn onderneming behoort een filiaal in staat S. Ondernemer/natuurlijk persoon A bezit bovendien een aandelenpakket in vennootschap B. Vennootschap B is gevestigd in staat S en keert een dividend uit aan A. De aandelen van vennootschap B zijn dienstbaar aan de bedrijfsuitoefening van het filiaal (de vaste inrichting) van A in staat S.
<
> Art. 10, lid 4, OMV bepaalt dat de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staat R en staat S in dit geval geregeerd wordt door art. 7 OMV. Op grond van art. 7, lid 1, OMV zijn de voordelen van een onderneming van een van de staten slechts belastbaar in die staat, tenzij de onderneming in de andere staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. De voordelen van de onderneming mogen in de andere staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan de vaste inrichting zijn toe te rekenen. In het geval van ondernemer/natuurlijk persoon A betekent dit dat staat R zijn winst uit onderneming, waaronder het ontvangen dividend, als wereldwinst in de heffing zal betrekken en dat staat S belasting mag heffen over de winst die is toe te rekenen aan de vaste inrichting. Staat S wordt, vanwege de exclusieve toewijzing van het heffingsrecht over de inkomsten van de vaste inrichting, door art. 7, lid 1, OMV niet beperkt om een bronbelasting op het uitgekeerde dividend in te houden.376
5.2.6 Extraterritoriale dividenden In art. 10, lid 5, OMV is ten slotte nog een bepaling opgenomen die de heffing van een „secondary withholding tax‟ tegengaat. Het is een staat op grond van art. 10, lid 5, OMV niet toegestaan om dividenduitkeringen te belasten van vennootschappen die niet op zijn territoir gevestigd zijn, maar die wel winsten op zijn territoir behaald hebben. Hoewel Nederland geen „secondary withholding tax‟ kent, is de bepaling van art. 10, lid 5, OMV wel aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 2 september 1992.377 In deze zaak keerde een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk in Ierland gevestigd was en aldaar een onderneming uitoefende een dividend uit aan haar aandeelhouder, een Amerikaanse vennootschap. Ter zake van deze dividenduitkering werd door deze vennootschap geen dividendbelasting afgedragen. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd, aangezien de dual-resident vennootschap op grond van de woonplaatsfictie van art. 1, lid 3, Wet DB 1965 in Nederland gevestigd is. Ter zake van dividenduitkeringen door (fictief) in Nederland gevestigde vennootschappen is volgens de Wet DB 1965 dividendbelasting verschuldigd.
13 november 2009, nr. CPP2009/354M, NTFR 2009/2618. Het aantal voorwaarden uit deze besluit is omvanrijker dan de voorwaarden uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002. 375 De Hoge Raad heeft deze zaak verwezen naar het Gerechtshof Arnhem. Het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 22 januari 2004, nr. 03/00029, NTFR 2004/511 geoordeeld dat op grond van de feitelijke werkzaamheden en bevoegdheden van de in de vaste inrichting werkzame personen niet aannemelijk is dat de in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de aan de aandelen verbonden bevoegdheden uitoefenden. Tegen dit oordeel is opnieuw cassatie aangetekend. In het arrest van 8 augustus 2008, nr. 40 586, BNB 2008/255 heeft de Hoge Raad de ingebrachte middelen tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem afgewezen. Zie in dit verband ook aant. 21 van het OESO-commentaar bij art. 7 (tekst 2010), waarin de „significant people functions‟ van belang zijn voor de toerekening van economisch eigendom en risico‟s aan een vaste inrichting. 376 Zie ook aant. 45 van het OESO-commentaar op art. 24 OMV. 377 Hoge Raad 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379.
103
De Hoge Raad oordeelde echter dat de heffing van dividendbelasting in dit geval in strijd is met art. 8, lid 9, Verdrag NL-IER. Deze bepaling komt overeen met art. 10, lid 5, OMV. Op grond van het Verdrag NL-IER is de uitkerende vennootschap geen inwoner van Nederland. Indien Nederland een OESO-conform verdrag met de woonstaat van de aandeelhouder heeft gesloten, wordt de uitkerende – en niet feitelijk in Nederland gevestigde – vennootschap onder dat verdrag evenmin aangemerkt als inwoner van Nederland.378 Vanwege het gesloten systeem dat de Hoge Raad ziet in art. 10 OMV, is heffing van dividendbelasting op grond van art. 10, lid 2, OMV uitgesloten. In de specifieke bilaterale of trilaterale situatie zal beoordeeld moeten worden in hoeverre het belastingverdrag met de feitelijke vestigingsstaat van de vennootschap en/of het belastingverdrag met de woonstaat van de aandeelhouder de heffing van Nederlandse dividendbelasting verhindert.379
5.3
Voorkoming van juridisch dubbele belasting
Wanneer de heffingsrechten over het uitgekeerde dividend op grond van art. 10, lid 1 en lid 2, OMV verdeeld zijn tussen de bronstaat en de woonstaat, resteert er nog steeds juridisch dubbele heffing. De bronstaat heeft een beperkt heffingsrecht verkregen en de woonstaat een onbeperkt heffingsrecht. In art. 23A en 23B OMV zijn bepalingen opgenomen om deze juridische dubbele belasting (gedeeltelijk) op te lossen. In aant. 29 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV is opgemerkt dat er verschillende manieren zijn om juridische dubbele belasting te voorkomen, maar dat het OMV zich beperkt tot een keuze tussen de vrijstellingsmethode („exemption with progression‟) en de verrekeningsmethode („ordinary credit‟). In de volgende paragrafen zal ik ingaan op deze beide methoden.
5.3.1 Vrijstellingsmethode Volgens aant. 13 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV is de achterliggende gedachte bij de toepassing van de vrijstellingsmethode dat de woonstaat afziet van belastingheffing over het inkomen dat volgens het OMV in de bronstaat belast mag worden. Bij de toepassing van de vrijstellingsmethode is de buitenlandse heffing irrelevant. De vrijstelling in de woonstaat kan plaatsvinden ongeacht de hoogte van de heffing in de bronstaat. Binnenlandse bedrijven en natuurlijke personen worden op deze wijze door hun woonstaat in staat gesteld om in de bronstaat tegen dezelfde fiscale voorwaarden activiteiten uit te voeren als de aldaar gevestigde bedrijven en natuurlijke personen. Het gaat daarbij om investering in de (actieve) activiteiten van de belastingplichtige zelf. 380 Er zijn twee varianten van de vrijstellingsmethode te onderscheiden. Ten eerste is er de volledige vrijstelling („full exemption‟). In deze variant van de vrijstellingsmethode wordt het inkomen in de woonstaat geheel niet belast door het buiten de grondslag te laten. De woonstaat hanteert als het ware een objectvrijstelling. Een voorbeeld is de deelnemingsvrijstelling voor dividenden afkomstig van buitenlandse deelnemingen. De tweede variant is de belastingvrijstelling („exemption with progression‟). Het bestanddeel van het inkomen uit de bronstaat wordt in de woonstaat bij de bepaling van het belastingobject (de grondslag) volledig meegenomen. Er wordt een aftrek verleend voor de verschuldigde belasting in de woonstaat die verband houdt met het buitenlandse inkomen. Het verschil tussen de varianten volledige vrijstelling en belastingvrijstelling komt met name tot uitdrukking in het geval er sprake is van een verliessituatie in de bronstaat. Onder de toepassing van de volledige vrijstelling zal het verlies in de bronstaat niet in de woonstaat worden meegenomen. Bij de toepassing van een belastingvrijstelling is dit wel het geval. Ook is het verschil tussen beide methoden zichtbaar in het geval de woonstaat een progressief of degressief tarief hanteert. Bij variabele tarieven kan de uiteindelijke belastingvrijstelling afhankelijk zijn van de vraag of de vrijstelling wordt verleend aan de basis, aan de top of over het gemiddelde belastingpercentage.
378
Ik verwijs naar par. 5.2.3.3. en het aldaar besproken arrest Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295. Ik verwijs naar F.G.F. Peters, De aanmerkelijkbelang-regeling in internationaal perspectief, Fiscale Monografieën 123, blz. 129134 en 180-201, Deventer: Kluwer 2007. Peters geeft een uitgebreid overzicht van bilaterale en trilaterale situaties waarin de arresten van de Hoge Raad van 28 februari 2001, nr. 35 557 BNB 2001/295 en van 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 elkaar aanvullen en overlappen. 380 Zie M.F. de Wilde, Aanpassing netto-methode in beperkte verrekeningssystematiek „treaty override‟?, FED 2009/90. 379
104
5.3.2 Verrekeningsmethode Bij de toepassing van de verrekeningsmethode speelt de heffing in de bronstaat wel een belangrijke rol. Bij de verrekeningsmethode wordt het wereldinkomen geheel belast in de woonstaat van de belastingplichtige. Deze woonstaat verleent vervolgens aftrek van de verschuldigde belasting voor een bedrag dat overeenkomt met de betaalde belasting in de bronstaat.381 Buitenlandse inkomsten worden door de gecombineerde heffing in de bron- en woonstaat tegen hetzelfde tarief belast als binnenlandse inkomsten. De verrekeningsmethode wordt vaak toegepast op inkomsten uit passieve activiteiten, zijnde inkomsten uit het ter beschikking stellen van kapitaal of vermogensbestanddelen aan de onderneming van een ander. 382 Van de verrekeningsmethode zijn ook meerdere varianten te onderkennen. De hoofdvarianten zijn de volledige verrekening („full credit‟) en de beperkte verrekening („ordinary credit‟). 383 De meeste staten hanteren een beperkte verrekening, hetgeen betekent dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting beperkt is tot de belasting die over het inkomensbestanddeel in de woonstaat verschuldigd is.384 Bij een volledige verrekening is er geen sprake van een beperking. De buitenlandse bronbelasting wordt geheel teruggeven door de woonstaat. Bij een beperkte verrekening wordt slechts rekening gehouden met buitenlandse bronbelasting tot het bedrag van de inkomstenbelasting die over het bestanddeel van het inkomen in de woonstaat verschuldigd is.
5.3.3 Voorkoming van juridisch dubbele belasting voor dividendinkomen Het OMV maakt geen keuze in de wijze waarop de voorkoming van dubbele belasting voor dividendinkomsten in de woonstaat moet plaatsvinden. Op grond van aant. 47 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV kan zowel de vrijstellingsmethode, als de verrekeningsmethode worden toegepast. Omdat woonstaten in het algemeen een heffingsrecht op deze inkomsten wil uitoefenen, ik verwijs naar de toekenning van slechts een beperkt heffingsrecht aan de bronstaat op grond van art. 10, lid 2, OMV, ligt de toepassing van de vrijstellingsmethode in de woonstaat niet voor de hand. De woonstaat zou bij een vrijstelling immers in het geheel of nagenoeg niet over het ontvangen dividend kunnen heffen. De verrekeningsmethode zal daarom in de meeste gevallen door de woonstaat worden toegepast. In art. 24, lid 3, NSV heeft Nederland als woonstaat van de dividendontvanger gekozen voor de verrekeningsmethode. Art. 24, lid 3, NSV vermeldt: Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens art. 10, tweede lid (…) in … mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van de aftrek is gelijk aan de in … over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belastingen zijn vrijgesteld.385 In de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting zijn verschillende formuleringen opgenomen voor de te verlenen verrekening van buitenlandse bronbelasting. In een aantal verdragen wordt voor de toe te passen verrekeningsmethodiek verwezen naar de Nederlandse nationale wetgeving, zijnde het Bvdb 2001. In de meeste gevallen wordt een autonome regeling gebruikt. Door de invoering van de analytische Wet IB 2001 komt het bovendien vaak voor dat de in de voor 2001 overeengekomen verdragen opgenomen formulering niet meer aansluit bij de Nederlandse Wet IB 2001. Ten tijde van het sluiten van het verdrag gold immers nog een synthetische Wet IB 1964. 381
Aant. 15 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV. Zie M.F. de Wilde, Aanpassing netto-methode in beperkte verrekeningssystematiek „treaty override‟?, FED 2009/90. 383 Ik laat de tax sparing credit-methode en de matching credit-methode buiten beschouwing. 384 Aant. 27 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV. 385 In het arrest Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/00315, V-N 2009/49.14 is bepaald dat het begrip „vrijgesteld‟ uit art. 23, lid 3, Verdrag NL-BRA -overeenkomstig art. 24, lid 3, NSV- niet bewerkstelligt dat de verrekening overeenkomstig de vrijstellingsmethode dient plaats te vinden. Ik verwijs naar T. Bender, Wat is er mis met de credit?, NTFR 2009/2541 waarin het voorstel is opgenomen om het woord „vrijgesteld‟ uit art. 24, lid 3, NSV te vervangen door het woord „verrekend‟. 382
105
In het besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën bepaald dat voor de bepaling van de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting (verrekeningsmethode) onder de door Nederland gesloten verdragen aansluiting gezocht dient te worden bij de verrekeningstechniek uit het Bvdb 2001.386 Dit standpunt is volgens de staatssecretaris gebaseerd op een redelijke wetstoepassing en doet recht aan het doel en de strekking van de verdragen. Bovendien wordt op deze wijze voorkomen dat bij toepassing van de gezamenlijke methode verschillende noemerinkomens van toepassing zijn. De vraag of de verrekeningsmethode van toepassing is en welk bedrag aan buitenlandse bronbelasting voor verrekening in aanmerking komt, wordt volgens de staatssecretaris overigens niet beheerst door het Bvdb 2001, maar door het betreffende verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Bij de bespreking van de methodiek van de voorkoming van dubbele belasting in de volgende paragrafen zal ik voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting de systematiek van het Bvdb 2001 als uitgangspunt nemen.
5.4
Grensoverschrijdend aandelenbezit en de Wet IB 2001
In de volgende paragrafen zal ik ingaan op de positie van grensoverschrijdend aandelenbezit en de toepassing van de Wet IB 2001. Er kunnen zich in grote lijnen twee verschillende situaties voordoen. Ten eerste kan er sprake zijn van een binnenlandse belastingplichtige natuurlijk persoon die aandelen bezit van een in het buitenland gevestigde kapitaalvennootschap (inbound-aandelenbezit). Ten tweede kan er sprake zijn van een in het buitenland gevestigde natuurlijk persoon die aandelen bezit van een in Nederland gevestigde vennootschap (outbound-aandelenbezit). Ik zal deze situaties uitwerken voor zowel box 1 (par. 5.4.2. e.v. ), box 2 (par. 5.4.3. e.v.) als box 3 (par. 5.4.4 e.v.). Bij deze uitwerking zal ik niet alleen de regelingen uit de Wet IB 2001 beschrijven, maar deze ook toetsen aan de bepalingen van art. 10 OMV.
5.4.1 Algemene bepalingen uit de Wet IB 2001 Voordat ik overga tot de bespreking van de verschillende fiscale aspecten van grensoverschrijdend dividend en aandelenbezit, behandel ik eerst kort de algemene bepalingen uit de Wet IB 2001 en het Bvdb 2001 met betrekking tot de verrekening van buitenlandse bronbelasting die in hoofdstuk 2 van de Wet IB 2001 (raamwerk) zijn opgenomen. In art. 2.7 Wet IB 2001 is bepaald op welke wijze de verschuldigde inkomstenbelasting jaarlijks wordt vastgesteld. De verschuldigde inkomstenbelasting is het gezamenlijke bedrag van de over het kalenderjaar berekende belasting op het belastbare inkomen uit werk en woning, het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen. In de tweede volzin van art. 2.7 Wet IB 2001 is voor binnenlandse belastingplichtigen bepaald dat de vermindering van de verschuldigde belasting met heffingskortingen plaatsvindt na de toepassing van de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.387 De vermindering als gevolg van de verrekening van buitenlandse bronbelasting vindt derhalve plaats voor de toepassing van de heffingskortingen. De verschuldigde inkomstenbelasting wordt op grond van art. 9.4 Wet IB 2001 bij wijze van aanslag geheven voor zover de verschuldigde belasting het saldo van de gezamenlijke voorheffingen met meer dan € 50 (situatie 2010) te boven gaat. De voorheffingen, waaronder de dividendbelasting, worden op grond van art. 15 AWR verrekend met de aanslag. Indien meer voorheffing is ingehouden dan aan inkomstenbelasting verschuldigd is, wordt de te veel ingehouden voorheffing aan de belastingplichtige gerestitueerd. De drempel voor een dergelijke teruggave bedraagt in 2010 € 14. De verrekening van buitenlandse bronbelasting maakt onderdeel uit van de in art. 2.7 Wet IB 2001 genoemde regelingen ter voorkoming van dubbele belasting. De ingehouden buitenlandse bronbelasting wordt op de totaal verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht (box 1, box 2 en box 3 386
Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. Onder regelingen ter voorkoming van dubbele belasting vallen de door Nederland gesloten belastingverdragen en het Bvdb 2001. Zijn deze regelingen ter voorkoming van dubbele belasting niet van toepassing, dan is er geen ruimte voor een vermindering. Als alternatief kan voor sommige ingehouden bronbelastingen gekozen worden voor aftrek van kosten. Ik verwijs bijvoorbeeld naar art. 3.14, lid 7, Wet IB 2001. 387
106
gezamenlijk). Bij de invoering van de Wet IB 2001 is echter bepaald dat de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting per afzonderlijke box wordt berekend. Volgens de NvT bij het Bvdb 2001 wordt op deze wijze een goede aansluiting bereikt tussen de hoogte van de belastingheffing over de betreffende buitenlandse inkomsten en de bepaling van de vermindering te voorkoming van dubbele belasting voor die inkomsten.388 Het analytische stelsel van de Wet IB 2001 heeft derhalve ook zijn weerslag gehad op de wijze van voorkoming van dubbele belasting. De verrekening van buitenlandse bronbelasting kan in sommige gevallen leiden tot complicaties bij toerekening van bestanddelen van het inkomen overeenkomstig art. 2.17 Wet IB 2001. Op grond van art. 2.17, lid 2 en lid 5, Wet IB 2001 kunnen fiscale partners de gezamenlijke grondslag sparen en beleggen en hun inkomsten uit aanmerkelijk belang naar vrije keuze verdelen. De vraag is dan ook hoe met de ingehouden buitenlandse bronbelasting op het uitgekeerde dividend dat – al dan niet forfaitair – deel uitmaakt van het toegerekende belastbaar inkomen in box 2 of box 3 moet worden omgegaan. Leidt deze buitenlandse bronbelasting tot een vermindering bij de juridische eigenaar van de aandelen of leidt deze bronbelasting tot een vermindering bij diegene aan wie de inkomsten zijn toegerekend? In onderdeel 2.16. van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 december 2007 is bepaald dat de toerekening van de op het uitgekeerde dividend ingehouden bronbelasting plaatsvindt naar rato van de verdeling van het inkomen of de rendementsgrondslag.389 Na de toerekening van de buitenlandse bronbelasting aan de fiscale partners dient per partner per box afzonderlijk beoordeeld te worden in hoeverre verrekening kan plaatsvinden. Het is niet mogelijk om de in voorgaande jaren niet verrekende en daarmee op grond van art. 20 Bvdb 2001 of art. 25a Bvdb 2001 voortgewentelde buitenlandse bronbelasting in een later jaar alsnog toe te rekenen aan de andere fiscale partner. Deze voortgewentelde buitenlandse bronbelasting is slechts verrekenbaar bij diegene aan wie de voortwentelingsbeschikking is afgegeven. Het is wel mogelijk om de inkomsten uit aanmerkelijk belang of de gezamenlijke grondslag sparen en beleggen in latere jaren anders te verdelen. De voorkoming van dubbele belasting per afzonderlijke box heeft ook een bijzonder effect in de situatie waarin de buitenlandse bronbelasting wordt voorgewenteld en de betreffende aandelen bij de belastingplichtige tot een andere box gaan behoren. Voorbeeld Aandeelhouder A is woonachtig in Nederland en bezit 4% van de aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap. Deze vennootschap heeft in 2010 een dividend uitgekeerd en ter zake van dit dividend is een buitenlandse bronheffing ingehouden. Deze bronheffing zou in beginsel op grond van art. 25 Bvdb 2001 verrekend kunnen worden met de verschuldigde inkomstenbelasting in box 3, ware het niet dat door toepassing van het heffingvrij vermogen geen inkomstenbelasting verschuldigd is in box 3. Op grond van art. 25a Bvdb 2001 wordt de niet verrekende buitenlandse bronbelasting voortgewenteld naar een volgend jaar. Aandeelhouder A besluit in 2011 vervolgens 2% van deze aandelen bij te kopen. Hij ontvangt in 2011 opnieuw dividend. Dit dividend is belasting in box 2 van de Wet IB 2001. De op grond van art. 25a Bvdb 2001 voortgewentelde bronbelasting, kan niet worden aangemerkt als voortgewentelde bronbelasting in box 2. Omdat de aandelen niet meer behoren tot de bezittingen als bedoeld in art. 5.3 Wet IB 2001 lijkt verrekening in een toekomstig jaar in box 3 evenmin mogelijk.
5.4.2 Grensoverschrijdend aandelenbezit in box 1 5.4.2.1 Inbound-aandelenbezit van een Nederlandse ondernemer Indien een in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijk persoon aandelen bezit van een in het buitenland gevestigde vennootschap en hij deze aandelen (verplicht of vrijwillig) tot zijn ondernemingsvermogen rekent, dan worden deze aandelen in box 1 van de Wet IB 2001 belast. Er kunnen zich in dat geval een tweetal varianten voordoen. De eerste variant is dat de ondernemer de aandelen aan zijn in Nederland gedreven onderneming toerekent. De tweede variant is dat hij de aandelen aan het vermogen van een buitenlandse vaste inrichting van zijn in Nederland gedreven onderneming dient toe te rekenen. Ik zal hierna beide varianten nader uitwerken. 388
NvT bij het Bvdb 2001, Stb. 2000, 642, blz. 23. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 12 december 2007, nr. CPP2007/2793, NTFR 2008/74. Het besluit van 12 december 2007 is nog niet aangepast aan de per 1 januari 2010 gewijzigde situatie dat de gezamenlijke grondslag sparen en beleggen verdeeld verdeeld kan worden. 389
107
5.4.2.1.1 Buitenlandse aandelen toegerekend aan een binnenlands ondernemingsvermogen Voor aandelen in een in het buitenland gevestigde vennootschap gelden voor de toerekening aan het ondernemingsvermogen van een binnenlands belastingplichtige ondernemer dezelfde toerekeningregels als voor aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. 390 De ondernemer dient ook voor de aandelen van een in het buitenland gevestigde vennootschap te bepalen of zij aan het vermogen van zijn onderneming (kunnen) worden toegerekend. Is dit het geval, dan is het dividend op deze aandelen in box 1 belast als winst uit onderneming. 5.4.2.1.2 Bepaling grondslag Voor de waardering van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap geldt net als voor aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen goed koopmansgebruik. 391 De meest voorzichtige waarderingsmethode is de waardering op kostprijs of lagere beurskoers. Bij deze waardering zijn de koersverschillen tussen de euro en de valuta waarin de aandelen gedenomineerd zijn van belang. Voorbeeld Ondernemer A, onbeperkt binnenlands belastingplichtig in Nederland, heeft met tijdelijk overtollige middelen 10.000 aandelen voor GBP 10 per stuk gekocht van een Britse beursgenoteerde vennootschap. Aan het einde van het betreffende boekjaar zijn deze beursgenoteerde aandelen nog slechts GBP 8 per stuk waard. In Britse ponden heeft ondernemer A een ongerealiseerd verlies geleden van GBP 20.000. De waarde van het Britse pond is in dezelfde periode ten opzichte van de euro echter met 30% gestegen. Als gevolg van de waardestijging van het Britse pond kan ondernemer A de daling van de beurswaarde van de aandelen niet in aftrek brengen. Ondernemer A zal de aandelen voorzichtigheidshalve op de kostprijs waarderen.
Kosten die worden gemaakt in verband met buitenlandse aandelen worden voor de bepaling van winst uit onderneming hetzelfde behandeld als kosten die in verband met binnenlandse aandelen worden gemaakt. 5.4.2.1.3 Bepaling grondslag buitenlandse beleggingsinstelling Wanneer een buitenlandse beleggingsinstelling belegt in financiële instrumenten als bedoeld in art. 6a, lid 3, Wet VPB 1969, niet onderworpen is aan een belastingheffing naar de winst en bovendien niet verplicht is om de jaarlijkse winst aan de aandeelhouders ter beschikking te stellen, dan dient de aandeelhouder/ondernemer zijn belang in deze beleggingsinstelling op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 jaarlijks verplicht te waarderen op de waarde in het economische verkeer. Deze verplichte jaarlijkse waardering op de waarde in het economische verkeer is – net als voor de VBI – opgenomen om winstneming op de betreffende aandelen bij de ondernemer/aandeelhouder niet afhankelijk te laten zijn van de daadwerkelijke uitdeling van winst. De vraag is op de toepassing van art. 3.29a Wet IB 2001 in grensoverschrijdende verhoudingen in strijd is met het OMV. Naar mijn mening is de jaarlijkse waardering van de aandelen in een buitenlandse beleggingsinstelling bij een in Nederland gevestigde ondernemer/aandeelhouder niet in strijd met art. 7 OMV, in de zin dat met art. 3.29a Wet IB 2001 de winsten van een buitenlandse beleggingsinstelling/onderneming feitelijk in Nederland belast worden. Een in Nederland gevestigde ondernemer/aandeelhouder is immers onbeperkt binnenlands belastingplichtig voor zijn (wereld)winst uit onderneming. Het is dan ook aan Nederland om de hoogte van de winst uit onderneming te bepalen, inclusief het belang in de buitenlandse beleggingsinstelling. In dat verband is een waardering van aandelen volgens goed koopmansgebruik gelijk aan een waardering op de waarde in het economische verkeer volgens art. 3.29a Wet IB 2001. Het betreft geen CFC-regeling in de zin dat de winst van de buitenlandse beleggingsinstelling in feite aan de in Nederland gevestigde ondernemer wordt toegerekend. 392 Bij toetsing van art. 3.29a Wet IB 2001 aan art. 7 OMV lijkt mij een aanvullende complicatie dat het de buitenlandse beleggingsmaatschappij aan actief inkomen ontbreekt. 390
Ik verwijs naar par. 4.2.1. Ik verwijs naar par. 4.2.2. Daar komt bij dat in box 1 van de Wet IB 2001 in het geheel geen voorkoming van economisch dubbele belasting wordt verleend voor inkomsten uit aandelen van een ondernemer. In zoverre leidt de waardering op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 niet tot belastingheffing van de winst van de onderliggende vennootschap, maar tot (een bespoediging van de) belastingheffing van de winst van de aandeelhouder/ondernemer zelf. 391 392
108
Indien een buitenlandse beleggingsinstelling daadwerkelijk dividend uitkeert, dan is dit dividend als winst uit onderneming eveneens belast bij de aandeelhouder/ondernemer. Indien door de bronstaat dividendbelasting is ingehouden op het uitgekeerde dividend, zal Nederland voorkoming van dubbele belasting dienen te verlenen volgens de (van toepassing zijnde) verrekeningsmethode. 5.4.2.1.4 Voorkoming van dubbele belasting bij ondernemers Bij een in Nederland woonachtige ondernemer/aandeelhouder kunnen twee soorten regelingen ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing zijn; het Bvdb 2001 en de door Nederland gesloten bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. De meeste door Nederland gesloten bilaterale verdragen kennen autonome regelingen voor de bepaling van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. In het besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën echter bepaald dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting onder de verschillende bilaterale verdragen overeenkomstig de systematiek van het Bvdb 2001 dient plaats te vinden.393 De relevante bepalingen voor ondernemers zijn opgenomen in hoofdstuk II, afdeling 2, Bvdb 2001. Art. 15 Bvdb 2001 bepaalt dat ter verrekening vanwege een andere Mogendheid geheven belasting een vermindering van inkomstenbelasting wordt verleend voor in het inkomen uit werk en woning begrepen dividend. Deze vermindering is de laagste van het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege de andere Mogendheid geheven bronbelasting (ook wel de eerste limiet genoemd) en de uitkomst van de berekening genoemd in art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 (de tweede limiet). Onder de door Nederland gesloten bilaterale verdragen is het in het dividendartikel aan de bronstaat toegekende heffingsrecht leidend voor de invulling van de eerste limiet. De door de uitdelende vennootschap in de bronstaat te veel ingehouden en door de belastingplichtige niet teruggevraagde bronbelasting, komt in Nederland niet voor verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting in aanmerking.394 Op grond van art. 15, lid 3, Bvdb 2001 is de eerste limiet bovendien gemaximeerd tot 15% van de dividendinkomsten. Dit bedrag komt overeen met het tarief van de Nederlandse dividendbelasting. De in art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 bepaalde tweede limiet wordt berekend door het bedrag van het ontvangen dividend te delen door het belastbaar inkomen uit werk en woning en de uitkomst van deze breuk te vermenigvuldigen met de verschuldigde inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit werk en woning. Het doel van deze tweede limiet is te voorkomen dat Nederland als woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder een grotere vermindering van de verschuldigde inkomstenbelasting verleent dan Nederland aan inkomstenbelasting over de betreffende dividendinkomsten heft.395 Voor deze buitenlandse bronbelasting is in het Bvdb 2001 dus voorzien in een beperkte verrekening, of te wel een „ordinary credit‟. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon Y bezit een aantal aandelen in vennootschap X een naar het recht van Staat S opgerichte en feitelijk aldaar gevestigde vennootschap. Ondernemer Y rekent deze aandelen tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. Vennootschap X heeft in 2010 € 10.000 dividend uitgekeerd. Op dit dividend is 15% bronbelasting ingehouden. Ondernemer Y heeft met zijn ondernemingsactiviteiten een winst behaald van € 50.000 (inclusief het ontvangen dividend). Nederland en staat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Het heffingsrecht over de dividenden wordt op grond van art. 10, lid 1, OMV toegewezen aan Nederland. Staat S heeft op grond van art. 10, lid 2, OMV een beperkt heffingsrecht van 15%. Nederland mag als woonstaat inkomstenbelasting heffen van het door vennootschap X uitgekeerde dividend, maar dient ter voorkoming van dubbele belasting op grond van art. 23 OMV wel een vermindering van de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting te verlenen. Deze vermindering wordt op grond van het hiervoor aangehaalde besluit van 18 juli 2008 berekend overeenkomstig de systematiek van art. 15 Bvdb 2001. Door vennootschap X is € 1.500 (buitenlandse) bronbelasting ingehouden. Op 393
Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 13 april 2004, nr. IFZ2004/236M (syllabus VVV-IBR), blz. 26. 395 NvT bij het Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 41 en Hoge Raad 26 november 1986, BNB 1987/73, waarin de verrekening van Belgische bronbelasting op meegekocht dividend aan de orde was. Volgens de Hoge Raad is verrekening van deze bronbelasting niet mogelijk vanwege de strekking van art. 24 Verdrag NL-BEL 1970, zijnde het voorkomen van het verlenen van een grotere vermindering ter voorkoming van dubbele belasting dan ter zake van die bestanddelen aan belasting verschuldigd is. Zie eveneens Hoge Raad 27 augustus 1997, nr. 32 439, V-N 1997/3550 waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de ingehouden bronbelasting op meegekocht dividend als verhoging van de kostprijs van de aandelen moet worden beschouwd. 394
109
grond van art. 2.10 Wet IB 2001 is ondernemer Y in 2010 in Nederland over € 50.000 belastbaar inkomen uit werk en woning in beginsel € 9.237 inkomstenbelasting verschuldigd. Nederland zal als woonstaat van ondernemer Y een vermindering van de verschuldigde inkomstenbelasting verlenen van de laagste van de eerste en tweede limiet, met een maximum van de daadwerkelijk ingehouden bronbelasting. De eerste limiet is het bedrag van de ingehouden bronbelasting, zijnde € 1.500, hetgeen zowel binnen het verdragstarief en art. 15, lid 3, Bvdb 2001 valt. De tweede limiet is de uitkomst van de breuk € 10.000/ € 50.000 * 9.237 = € 1.847. De te verrekenen bronbelasting bedraagt € 1.500. Per saldo is ondernemer Y in 2010 in Nederland – na de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting – € 7.737 inkomstenbelasting verschuldigd. Art. 15 Bvdb 2001 voorziet slechts in een vermindering tot het bedrag van de inkomstenbelasting dat in Nederland in box 1 verschuldigd is.396 Er vindt geen vermindering van premies volksverzekeringen plaats. Bij een laag belastbaar inkomen uit werk en woning kan de „tweede limiet‟ dus lager zijn dan de eerste limiet. Indien ondernemer Y (inclusief het van vennootschap X ontvangen dividend van € 10.000) een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.000 zou hebben genoten, dan is hij in 2010 € 1.691 inkomstenbelasting verschuldigd. De ingehouden bronbelasting van € 1.500 is dan slechts voor € 10.000/ € 30.000 * € 1.691 = € 563 verrekenbaar. De bronbelasting die in 2010 niet voor verrekening in aanmerking komt, kan op grond van art. 17 Bvdb 2001 onbeperkt in de tijd worden voortgewenteld.397
In art. 15, lid 4, Bvdb 2001 wordt ingegaan op de invloed van kosten op de verrekening van buitenlandse bronbelasting. Kosten die verband houden met de ontvangen dividenden worden bij de bepaling van de tweede limiet in de teller van de verrekeningsbreuk in aanmerking genomen. Dit wordt ook wel de nettomethode genoemd. In het arrest van 27 augustus 1997 heeft de Hoge Raad de toepassing van de tweede limiet nader uitgewerkt.398 In dit arrest was sprake van een verzekeringsmaatschappij die de pensioenregeling voor een werkgever in een transparant fonds uitvoerde. Onderdeel van de tussen de verzekeringsmaatschappij en de werkgever gemaakte afspraken was dat het resultaat van de beleggingen ter dekking van de pensioenregelingen, voor zover dit niet benodigd was voor het doen van uitkeringen, ten goede zou komen aan de werkgever. De werkgever was de verzekeringsmaatschappij een vergoeding verschuldigd voor het uitvoeren van de verzekeringen en de beleggingen. Omdat de verzekeringsmaatschappij naast de uitkeringen op grond van de pensioenregeling ook het overschot van de beleggingsopbrengsten diende door te betalen aan de werkgever, is zij volgens de Hoge Raad per saldo over het ontvangen dividend uit de beleggingen geen belasting verschuldigd. De kosten voor de verzekeringsmaatschappij van het transparante fonds zijn immers even hoog als de opbrengsten uit de aandelen en de vergoeding voor het uitvoeren van de verzekerings- en beleggingswerkzaamheden vinden hun oorzaak in een afzonderlijke winstbron. Door de werking van de tweede limiet kan de verzekeringsmaatschappij de buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op het in het fonds ontvangen dividend dan ook niet verrekenen. Aant. 63 van het OESO-commentaar bij art. 23A en 23B OMV omschrijft „kosten verband houdend met‟ als „allowable deductions (specified or proportional) connected with such income‟. Voor een ondernemer zullen de kosten die verband houden met deze aandelen in aanmerking genomen moeten worden. In dit verband kan worden gedacht aan de kosten van de financiering van de aandelen en de kosten van beheer en bewaring. Voorbeeld Ondernemer Y uit het voorbeeld hiervoor heeft de verwerving van de aandelen in vennootschap X gefinancierd met een lening van € 100.000 tegen een rente van 7%. De lening wordt – net als de aandelen in vennootschap X – tot zijn ondernemingsvermogen gerekend. Het belastbare inkomen uit werk en woning bedraagt daarom nog € 43.000 en de verschuldigde inkomstenbelasting in 2010 € 6.297. De tweede limiet bedraagt door de € 7.000 rentekosten € 439 (€ 3.000/ € 43.000 * € 6.297). Van de € 1.500 ingehouden (buitenlandse) bronbelasting is slechts € 439 verrekenbaar door de werking van de tweede limiet. Ook in dit geval wordt de (buitenlandse) bronbelasting die in 2010 niet voor verrekening in aanmerking komt op grond van art. 17 Bvdb 2001 voortgewenteld naar een volgend jaar. Deze 396
Zie art. 15, lid 5, Bvdb 2001 jo. art. 10, lid 4, Bvdb 2001. Hoewel verdragen in beginsel niet voorzien in de voortwenteling van niet verrekenbare buitenlandse bronbelasting op dividenden is in par. 3.2.1 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7 goedgekeurd dat overeenkomstig art. 17 Bvdb 2001 onbeperkte voorwenteling plaats kan vinden. Deze goedkeuring was reeds eerder opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 juni 1996, nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292. 398 Hoge Raad 27 augustus 1997, nr. 31 652, BNB 1998/2. Dit arrest is gewezen voor de toepassing van de tweede limiet onder een zevental verdragen. Omdat art. 15, lid 4, Bvdb 2001 dezelfde strekking heeft als de toegepaste verdragsbepalingen, ben ik van mening dat de conclusies uit dit arrest naar de toepassing van art. 15, lid 4, Bvdb 2001 vertaald kunnen worden. 397
110
voortgewentelde bronbelasting kan in de volgende jaren worden verrekend indien in dat betreffende jaar inkomsten in de zin van art. 15 Bvdb 2001 worden genoten en de toepassing van de tweede limiet alsdan aanvullende verrekenruimte biedt. Voor de berekening van de tweede limiet worden de betreffende inkomensbestanddelen niet voortgewenteld. 399 Indien in dat toekomstige jaar geen inkomsten in de zin van art. 15 Bvdb 2001 worden genoten, wordt deze bronbelasting opnieuw doorgeschoven naar een volgend jaar.
Een belangrijke vraag is hoe ver de toerekening van deze kosten gaat. Moet bij de toerekening van kosten ook rekening worden gehouden met een waardedaling van de aandelen, bijvoorbeeld veroorzaakt door slechte vooruitzichten, een waardering van een buitenlandse beleggingsinstelling op een lagere waarde in het economische verkeer in verband met de toepassing van art. 3.29a Wet IB 2001 of een daling van de waarde van de valuta waarin de aandelen genoteerd staan. In de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 27 maart 2008 is ingegaan op de invloed van koersdalingen op dollarvorderingen en de werking van de kostentoerekening van art. 36, lid 4, Bvdb 2001.400 Deze zaak heeft betrekking op de toepassing van de tweede limiet voor de heffing van vennootschapsbelasting in verband met de verrekening van bronbelasting ingehouden op ontvangen rentebetalingen onder het verdrag NL-BRA en Rechtbank Haarlem gebruikt art. 36, lid 4, Bvdb 2001 om het bedrag van de vermindering te berekenen. Volgens Rechtbank Haarlem ziet het begrip „daarmee verband houdende kosten‟ uit art. 36, lid 4, Bvdb 2001 uitsluitend op in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en rente betaald op de financiering van de vordering. Valutaresultaten op de vordering zelf zijn niet als lopende uitgaven aan te merken. Rechtbank Haarlem verwijst naar doel en strekking van het Bvdb 2001, zijnde het verlenen van een vermindering van Nederlandse belasting voor inkomensbestanddelen die in de andere staat belast mogen worden. Volgens Rechtbank Haarlem zijn de valutaresultaten op de vordering niet in de andere staat belast. De valutaresultaten worden slechts in Nederland in de heffing betrokken. Er is dan ook geen reden om bij de bepaling van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting met deze resultaten rekening te houden. Naar mijn mening is deze aanvullende motivering niet overtuigend. Ook kosten ter financiering van de inkomsten uit de bronstaat komen over het algemeen niet in de bronstaat tot uitdrukking. Het eerste zuiver tekstuele argument is verdedigbaar, maar aan de andere kant kan worden opgemerkt dat valutarisico's op een vordering over het algemeen hun weerslag zullen hebben gehad in de overeengekomen rentevergoeding. Indien de betaalde rente -en daarmee onder meer de vergoeding voor het lopen van valutarisico- onder art. 11 OMV gebracht is, lijkt het alleszins redelijk om ook de uit dit risico voortvloeiende kosten in de teller van de tweede limiet onder te brengen. Omdat art. 15, lid 4, Bvdb 2001 gelijk aan art. 36, lid 4, Bvdb 2001 geformuleerd is, kan deze uitspraak van Rechtbank Haarlem onverkort in box 1 worden toegepast. Naar mijn mening is een daling van de valuta waarin de aandelen genoteerd staan niet van invloed op de toepassing van de tweede limiet bij dividendinkomsten. Ook in dit geval is er geen sprake van lopende uitgaven in de zin van de uitspraak van Rechtbank Haarlem. Bovendien zal de hoogte van het uit te keren dividend niet weerspiegelen dat er met betrekking tot deze aandelen een valutarisico door de aandeelhouder gelopen is. De winst van de uitdelende vennootschap zal gelijkelijk over gelijke aandeelhouders verdeeld worden, ongeacht hun woonplaats en de valuta die aldaar gehanteerd wordt. In het hierna volgende voorbeeld ga ik in op de toepassing van art. 3.29a Wet IB 2001 en de toepassing van de tweede limiet van art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon A is in Nederland gevestigd en drijft een onderneming in Nederland. Hij bezit op 1 januari 2010 voor € 200.000 aandelen in een buitenlandse beleggingsinstelling gevestigd in staat S, die hij tot zijn ondernemingsvermogen rekent. De aandelen in deze vennootschap zijn in 2010 als gevolg van goede beleggingsresultaten € 10.000 in waarde gestegen. In 2011 wordt op deze aandelen € 10.000 dividend uitgekeerd. De vennootschap behaalt verder geen resultaat, waardoor de aandelen per einde 2011 weer € 200.000 waard zijn. Op het in 399
NvT Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 43 en de uitspraak van Rechtbank Haarlem 11 december 2007, nr. 06/4825, V-N 2009/49.14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest in sprongcassatie in deze zaak 9 oktober 2009, nr. 08/00315, V-N 2009/49.14, bepaald dat op grond van het Verdrag NL-BRA in het geheel geen voortwenteling van niet verrekende bronbelasting mogelijk is. 400 Rechtbank Haarlem 27 maart 2008, nr. 07/04123, NTFR 2008/1642. Gerechtshof Amsterdam 26 november 2009, nr. 08/00445, NTFR 2010/799 heeft deze uitspraak in hoger beroep bevestigd. Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld.
111
2011 uitgekeerde dividend is een bronbelasting van € 1.000 ingehouden. De aandelen worden bij A op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Dit betekent dat A in 2010 een winst uit onderneming van € 10.000 op zijn belang behaalt. In 2011 bedraagt de winst uit onderneming nihil (zijnde € 10.000 dividend en -/- € 10.000 lagere waarde in het economische verkeer). Nederland en staat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Indien de waardedaling als gevolg van het uitkeren van het dividend in 2011 voor de toepassing van art. 15, lid 4, Bvdb 2001 moet worden aangemerkt als „daarmee verband houdende kosten‟, dan bedraagt de teller voor de toepassing van de tweede limiet nihil en kan de ingehouden buitenlandse bronbelasting van € 1.000 (vooralsnog) niet worden verrekend.
Naar mijn mening dient de verplichte herwaardering op de waarde in het economische verkeer op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 niet als „daarmee verband houdende kosten‟ in de zin van art. 15, lid 4, Bvdb 2001 te worden aangemerkt. Er is weliswaar een verband tussen de uitgekeerde opbrengst en de waardedaling van het belang in de beleggingsinstelling, maar er is in dit geval geen sprake van zogenoemde „lopende uitgaven‟. Bovendien wordt de uitgekeerde winst wel degelijk volledig in Nederland in de heffing betrokken, zijn er in feite geen kosten gemaakt in verband met het dividend en zou de mogelijke mismatch veroorzaakt worden doordat art. 3.29a Wet IB 2001 de daadwerkelijke uitkering van winst niet afwacht. 5.4.2.1.5 Kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting In art. 3.14, lid 7, onderdeel b, Wet IB 2001 is voor de bepaling van de winst uit onderneming een specifieke aftrekbeperking opgenomen voor buitenlandse bronbelasting. De op het ontvangen dividend ingehouden buitenlandse bronbelasting is van aftrek uitgesloten, indien er voor de belastingplichtige een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. 401 Is er geen regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing – dus ook het Bvdb 2001 niet –, dan kan de ondernemer de buitenlandse bronbelasting toch als kosten aftrekken.402 Omdat Nederland met een groot aantal landen belastingverdragen heeft gesloten en het Bvdb 2001 voor dividendinkomsten uit ontwikkelingslanden voorziet in een vermindering, zal de ingehouden buitenlandse bronbelasting vaak niet op de winst uit onderneming in mindering gebracht kunnen worden. In art. 18 Bvdb 2001 is een regeling opgenomen die kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting desondanks mogelijk maakt. Opteren voor kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting is met name aantrekkelijk als de verrekening van bronbelasting niet mogelijk lijkt, bijvoorbeeld vanwege de toepassing van de tweede limiet. Art. 18 Bvdb 2001 bepaalt dat art. 15 Bvdb 2001 op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige buiten toepassing kan blijven. De aftrekbeperking van art. 3.14, lid 7, Wet IB 2001 is dan niet meer van toepassing en de in het buitenland geheven bronbelasting van het dividend kan als kosten op de winst uit onderneming in aftrek worden gebracht. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 juli 2008 is bepaald dat deze aftrek van bronbelasting ook mogelijk is wanneer de bronbelasting is ingehouden door een land waarmee Nederland een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten.403 De mogelijkheid tot kostenaftrek is gemaximeerd tot het in het dividendartikel aan de bronstaat toegekende heffingsrecht. De door de uitdelende vennootschap in de bronstaat te veel ingehouden en door de belastingplichtige niet teruggevraagde bronbelasting komt in Nederland niet voor kostenaftrek in aanmerking.404
401
Zie ook NvW, Kamerstukken II, 29 210, nr. 8, blz. 16. De effectiviteit van de regeling ter voorkoming van dubbele belasting is niet van belang. In het arrest Hoge Raad 27 augustus 1997, nr. 32 439, V-N 1997/3550 is bepaald dat Australische bronbelasting op meegekocht dividend als kostprijs van de deelneming geactiveerd moest worden. Daarnaast merkt de Hoge Raad op dat kostenaftrek niet mogelijk is voor bronbelasting geheven op dividend dat niet in de Nederlandse grondslag begrepen is. Zie ook Hoge Raad 12 augustus 2005, nr. 40 883, BNB 2008/303. 403 Zie par. 3.2.2. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. Deze toezegging was reeds eerder gepubliceerd op 21 juni 1996, nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292. Voor besluitlanden geldt dat deze kostenaftrek slechts kan worden toegepast voor alle bronlanden gezamenlijk (en dus ook boxoverstijgend). Ik verwijs naar de NvT Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 44. Voor verdragslanden geldt dat per land en per box afzonderlijk kan worden gekozen. 404 Gerechtshof Arnhem 3 februari 1982, nr. 766/1980, BNB 1983/80. In Hoge Raad 12 augustus 2005, nr. 40 883, BNB 2008/303 werd bovendien bepaald dat de aftrekbeperking voor het gehele bedrag aan buitenlandse bronbelasting geldt. De aftrekbeperking voor buitenlandse (bronbelasting) is niet slechts beperkt voorzover dubbele belasting feitelijke voorkomen wordt. 402
112
5.4.2.1.6 Aandelen toegerekend aan een buitenlandse vaste inrichting Hierna zal ik ingaan op de toepassing van de Nederlandse fiscale wetgeving in het geval een in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijk persoon over een vaste inrichting beschikt in het buitenland en hij de in zijn bezit zijnde aandelen dient toe te rekenen aan de vaste inrichting aldaar. Er kunnen zich in dit geval drie varianten voordoen. Ten eerste kan er sprake zijn van aandelen in een vennootschap die is gevestigd in dezelfde staat als die waarin de vaste inrichting is gelegen. Ten tweede kan er sprake zijn van aandelen in een vennootschap die is gevestigd in een derde staat. Ten derde kan er sprake zijn van aandelen in een vennootschap die is gevestigd in Nederland. In alle drie varianten is de in Nederland woonachtige ondernemer binnenlands belastingplichtig in Nederland. Deze situaties kunnen zowel onder een verdrag, als onder de toepassing van het Bvdb 2001 spelen. In het besluit van 18 juli 2008 heeft de Staatssecretaris van Financiën bepaald dat voor de toepassing van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting volgens de vrijstellingsmethode aansluiting wordt gezocht bij de in het Bvdb 2001 techniek, ook al verwijst het van toepassing zijnde verdrag voor de bepaling van de vermindering niet expliciet naar de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting.405 Ik zal daarom hierna ingaan op de tekst van het Bvdb 2001. Ook is het mogelijk dat deze situaties zich voordoen met landen waarmee Nederland in het geheel geen verdrag heeft gesloten. Ook deze situaties zal ik hierna nader omschrijven. Aandelen in een vennootschap gevestigd in dezelfde staat als die waarin de vaste inrichting is gelegen Indien het door een ondernemer/natuurlijk persoon genoten dividend wordt toegerekend aan een in het buitenland gevestigde vaste inrichting is art.15 Bvdb 2001 van toepassing. In art. 15 Bvdb 2001 is – overeenkomstig art. 10, lid 4, OMV – een uitzondering gemaakt voor dividend dat is begrepen in enig in art. 9 Bvdb 2001 bedoeld buitenlands inkomen uit werk en woning. In art. 9, lid 1, onderdeel a, Bvdb 2001 is de belastbare winst uit buitenlandse onderneming genoemd als buitenlands inkomen uit werk en woning. Op grond van art. 8 Bvdb 2001 wordt een binnenlandse belastingplichtige vrijgesteld van inkomstenbelasting die betrekking heeft op buitenlands inkomen uit werk en woning. Deze vrijstelling is in art. 10 Bvdb 2001 ingevuld door de buitenlandse winst uit werk en woning te delen door het belastbare inkomen uit werk en woning en te vermenigvuldigen met de verschuldigde inkomstenbelasting die zonder de toepassing van het Bvdb 2001 verschuldigd zou zijn over het belastbare inkomen uit werk en woning. De vermindering ter voorkoming van dubbele belasting wordt berekend aan de hand van de toepassing van de vrijstellingsmethode in plaats van de verrekeningsmethode. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon Y bezit een aantal aandelen in vennootschap X, een naar het recht van staat S opgerichte en feitelijk in S gevestigde vennootschap. Y rekent deze aandelen tot het vermogen van zijn onderneming, die door middel van een vaste inrichting in staat S gedreven wordt. Vennootschap X heeft in 2010 een dividend uitgekeerd van € 10.000. Op dit dividend is 15% bronbelasting ingehouden. Ondernemer Y heeft met zijn onderneming een winst behaald van € 50.000 (inclusief het ontvangen dividend). Van deze winst is € 20.000 (inclusief het ontvangen dividend) toe te rekenen aan de vaste inrichting in staat S. Nederland en staat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Ondernemer Y is in Nederland binnenlands belastingplichtig. Hij heeft in 2010 een belastbaar inkomen uit werk en woning genoten van € 50.000. De verschuldigde inkomstenbelasting bedraagt in 2010 € 9.237. Op grond van art. 8 Bvdb 2001 jo. art. 9 Bvdb 2001 jo. art. 10 Bvdb 2001 wordt een vrijstelling verleend van € 3.694 (€ 20.000 / € 50.000 * € 9.237). In totaal is ondernemer Y in Nederland € 5.542 inkomstenbelasting verschuldigd. De ingehouden (buitenlandse) bronbelasting is niet verrekenbaar in Nederland. In de NvT bij het Bvdb 2001 is opgemerkt dat door de vrijstelling van de winst van de vaste inrichting er vanuit Nederlands perspectief geen sprake meer kan zijn van dubbele belasting. Het naast de vrijstelling verlenen van verrekening zou neerkomen op een dubbele tegemoetkoming van Nederlandse zijde.406
405
Zie par. 2.1. en 2.2. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. 406 NvT Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 41.
113
In art. 9, laatste deelzin, Bvdb 2001 is opgenomen dat voor „buitenlands inkomen uit werk en woning uit een andere Mogendheid‟ een voorzover-benadering geldt. De inkomensbestanddelen worden slechts vrijgesteld voorzover deze zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen die vanwege die andere Mogenheid geheven wordt. In verband met het bovenstaande zou de vraag kunnen opkomen in hoeverre een herwaarderingsvoordeel op een buitenlandse beleggingsmaatschappij bepaald aan de hand van art. 3.29a Wet IB 2001, dat als zodanig in de bronstaat niet tot uitdrukking komt bij de bepaling van de belastbare winst uit buitenlandse onderneming, vrijgesteld is overeenkomstig art. 9 Bvdb 2001 in Nederland als woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder. De herwaarderingswinst zal veelal bij de bepaling van de belastbare winst in de v.i.-staat niet op gelijke voet als bij de bepaling van de wereldwinst vanuit Nederlands perspectief tot uitdrukking komen. Mijns inziens dient de vrijstelling voor de belastbare winst uit buitenlandse onderneming in Nederland op grond van het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1986 bepaald te worden naar Nederlandse maatstaven, dus ook inclusief de herwaarderingswinst op grond van art. 3.29a Wet IB 2001.407 Bovendien maakt de herwaarderingswinst van art. 3.29a Wet IB 2001 deel uit van de belastbare winst uit buitenlandse onderneming als bestanddeel van het inkomen in de zin van art. 9, lid 1, onderdeel a, Bvdb 2001. Een nadere opsplitsing van het bestanddeel „belastbare winst uit buitenlandse onderneming‟ in aldaar belaste en vrijgestelde elementen is daarmee mijns inziens niet vereist. Indien Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met de bronstaat en de bronstaat niet kwalificeert als ontwikkelingsland in de zin van art. 6 Bvdb 2001, dan zal in Nederland in het geheel geen verrekening van de buitenlandse bronbelasting verlenen. Art. 15, lid 1, Bvdb 2001 biedt in ieder geval geen mogelijkheid tot verrekening van bronbelasting uit niet ontwikkelingslanden. Een vrijstelling van de buitenlandse v.i.-winst op grond van art. 8 Bvdb 2001 is overigens wel mogelijk. Aandelen in een vennootschap die in een derde staat gevestigd is Bij de tweede variant zijn de dividenduitkerende buitenlandse vennootschap en de buitenlandse vaste inrichting van de Nederlandse ondernemer niet in dezelfde staat gevestigd. De aandelen in de buitenlandse vennootschap zijn wel toe te rekenen aan deze vaste inrichting. Er is sprake van een zogenoemde triangular-case. <> In het arrest van 8 februari 2002 is de Hoge Raad voor de heffing van vennootschapsbelasting ingegaan op een vergelijkbare triangular-case.408 In deze zaak ging het om een royaltybetaling uit Japan die door een Nederlandse BV werd ontvangen. De opbrengst van deze royalty‟s werd op grond van een bijzondere bepaling uit het Verdrag NL-ZWI en de specifieke omstandigheden van het geval voor 90% toegerekend aan een Zwitserse vaste inrichting van de Nederlandse BV. De vraag was of Nederland verrekening zou moeten verlenen voor de het volledige bedrag van de Japanse bronbelasting dat op deze royalty‟s is ingehouden. In art. 24, lid 2, Verdrag NL-JP is bepaald dat aan een inwoner van Nederland slechts een vermindering van dubbele belasting wordt verleend voor de inkomstenbelasting die wordt geheven over de uit Japan afkomstige royalty‟s wanneer deze royalty‟s deel uitmaken van de grondslag waarnaar Nederland belasting heft. De uit Japan afkomstige royalty's maken via de winst van de Zwitserse vaste inrichting deel uit van de Nederlandse grondslag, maar feitelijk heft Nederland door de toepassing van de in het Verdrag NL-ZWI opgenomen vrijstellingsmethode (nagenoeg) niet over de Japanse royalty‟s die zijn toe te rekenen aan de Zwitserse vaste inrichting. Omdat feitelijke heffing in Nederland ontbreekt voor 90% van de Japanse royalties, is een volledige verrekening van de Japanse bronbelasting in Nederland volgens de Hoge Raad in strijd met de strekking van de voorkomingsbepaling uit het Verdrag NL-JP. De verrekening in Nederland blijft in dit geval beperkt tot 10% van de ingehouden bronbelasting. De Hoge Raad legt de grondslageis derhalve materieel uit. Volgens de Hoge Raad is het de strekking van de grondslageis om: te voorkomen dat Nederland een vermindering van belasting verleent ter zake van inkomsten waarover in Nederland, ook zonder de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, feitelijk geen belasting is verschuldigd. In een zodanig geval is er immers - bezien vanuit Nederland - geen sprake van een dubbele belastingheffing. Bij de beantwoording van de vraag of van zulke inkomsten sprake is, dient met alle voor 407 408
Hoge Raad 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239. Hoge Raad 8 februari 2002, nr. 36 155, BNB 2002/184.
114
de Nederlandse belastingheffing over die inkomsten van belang zijnde regels rekening te worden gehouden waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing.409 Dit arrest kan naar mijn mening zonder enige nadere beperking worden doorgetrokken naar de Wet IB 2001. Indien een in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijk persoon beschikt over een vaste inrichting in het buitenland en hij in die vaste inrichting dividend ontvangt van een vennootschap gevestigd in een andere staat, dan zal de winst van de vaste inrichting, inclusief het dividend in Nederland zijn vrijgesteld. Er is dan geen ruimte meer voor verrekening van de op het ontvangen dividend drukkende bronbelasting in Nederland. Voor de verplichte waardering van het belang in een in een derde staat gevestigde beleggingsvennootschap in de zin van art. 3.29a Wet IB 2001 op de waarde in het economische verkeer, zie ik geen andere gevolgen dan in een bilaterale verhouding, zoals omschreven in de eerste variant. Indien Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met de staat waar de uitdelende vennootschap gevestigd is, dan is er slechts een verrekeningsmogelijkheid voor de ingehouden buitenlandse bronbelasting in Nederland indien deze staat kwalificeert als ontwikkelingsland in de zin van art. 6 Bvdb 2001. Art. 15, lid 1, Bvdb 2001 biedt sowieso geen mogelijkheid tot verrekening van bronbelasting uit niet-ontwikkelingslanden. Vervolgens zal getoetst moeten worden in hoeverre art. 15 Bvdb 2001 verrekening verhindert. Art. 15 Bvdb 2001 verhindert de verrekening van buitenlandse bronbelasting wanneer het dividend reeds in enig inkomen in de zin van art. 9 Bvdb 2001 begrepen is. In de NvT bij het Bvdb 2001 is bovendien opgemerkt dat een verrekening naast een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in strijd is met de ratio van het Bvdb 2001. 410 Aandelen in een vennootschap die in Nederland gevestigd is De derde variant is de situatie dat de Nederlandse ondernemer via zijn buitenlandse vaste inrichting dividend ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap. In feite is er in dit geval sprake van een gecombineerde inbound-outboundsituatie. De eerste vraag is dan ook of de Nederlandse vennootschap op grond van de Wet DB 1965 gehouden is dividendbelasting in te houden. Het dividendartikel van een belastingverdrag zal de inhouding van dividendbelasting in de meeste gevallen niet verbieden. Een inwoner van Nederland (de ondernemer/natuurlijk persoon) ontvangt immers dividend van een inwoner van Nederland (de in Nederland gevestigde vennootschap). In aant. 8 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is bovendien expliciet bepaald dat art. 10 OMV niet van toepassing is op dividend dat wordt uitgekeerd door een vennootschap die in de ene staat is gevestigd en die toerekenbaar is aan een vaste inrichting van een onderneming van die staat in de andere staat. Aant. 8 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV verwijst in dat geval echter wel naar art. 21 OMV. In art. 21, lid 2, OMV is bepaald dat in dergelijke gevallen art. 7 OMV van toepassing is. Art. 7 OMV wijst de heffing van de dividendinkomsten toe aan de staat waar de onderneming door middel van een vaste inrichting gedreven wordt.411 In aant. 5 van het OESO-commentaar bij art. 21 OMV wordt opgemerkt dat deze verdeling van heffingsbevoegdheden voor de verdragsluitende staten onaanvaardbaar kan zijn. De woon-/bronstaat zou immers bij uitkering van dividend aan een willekeurige inwoner van de woon/bronstaat een volledig heffingsrecht hebben en bij uitkering aan een willekeurige inwoner van de v.i.-staat een beperkt heffingsrecht. Door toepassing van art. 21, lid 2, OMV jo. art. 7 OMV verdwijnt het heffingsrecht van de bron-/woonstaat in het geheel. In aant. 5 van het OESO-commentaar bij art. 21 OMV wordt daarom de suggestie gedaan aan beide verdragsluitende staten om overeen te komen dat de woon/bronstaat mag heffen overeenkomstig art. 10, lid 2. OMV. De v.i.-staat zal daarop de door de bron/woonstaat ingehouden bronbelasting verrekenen met de verschuldigde belasting over de aan de vaste inrichting toe te rekenen winsten.
409
Hoge Raad 11 mei 2007, nr. 42 385, BNB 2007/230 waarin het niet kunnen verrekenen van bronbelasting op rentebaten in een vergelijkbare triangular-case als in Hoge Raad 8 februari 2002, nr. 36 155, BNB 2002/184 gebaseerd wordt op de vrijstelling voor de vaste inrichtingswinst. 410 NvT Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 41. 411 Zie ook K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, blz. 1084-1085, Dordrecht: Kluwer Law International 1997 (3rd ed).
115
Per individueel belastingverdrag zal moeten worden beoordeeld of de dividenduitkerende Nederlandse vennootschap gehouden is dividendbelasting in te houden. Nederland mag als bronstaat dividendbelasting heffen wanneer er in het belastingverdrag geen bepaling in de zin van art. 21, lid 2, OMV is opgenomen of als er in het belastingverdrag specifieke bepalingen zijn opgenomen over het toekennen van heffingsrechten aan Nederland als bronstaat indien er wel een bepaling in de zin van art. 21, lid 2, OMV is opgenomen.412 Is slechts een met art. 21, lid 2, OMV overeenkomstige verdragsbepaling opgenomen, dan kan Nederland mijns inziens geen dividendbelasting heffen en zijn de heffingsrechten met betrekking tot het dividendinkomen toegewezen aan de v.i.-staat. Indien de dividenduitkerende Nederlandse vennootschap gehouden is om overeenkomstig het belastingverdrag dividendbelasting in te houden, lijkt het logisch om te veronderstellen dat bij de dividendontvangende ondernemer in Nederland geen verrekening van de ingehouden dividendbelasting kan plaatsvinden. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 wordt het uitgekeerde dividend door Nederland feitelijk niet bij de ontvanger belast. Nederland zal immers in de meeste gevallen een vrijstelling verlenen voor de winst van de vaste inrichting en daarmee voor het ontvangen dividend. De letterlijke tekst van de Wet IB 2001 leidt echter tot een andere conclusie. In art. 9.2 Wet IB 2001 wordt de ingehouden dividendbelasting aangemerkt als voorheffing. Er zijn in deze bepaling geen nadere voorwaarden gesteld met betrekking tot het zich in de grondslag bevinden van de dividendinkomsten.413 Dit is ook logisch, aangezien het dividend dat wordt uitgekeerd op box 3-aandelen zich ook niet in enige grondslag van de Wet IB 2001 bevindt. De Nederlandse ondernemer/natuurlijk persoon zal de ingehouden dividendbelasting dan ook zowel in Nederland als in de v.i.-staat als bronheffing kunnen verrekenen. Het ontbreken van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is in dit geval irrelevant voor de uitkomst, aangezien de verrekening van Nederlandse dividendbelasting bij een inwoner van Nederland geregeerd wordt door art. 9.2 Wet IB 2001. Voor vaste inrichtingen in niet-verdragslanden gelden derhalve dezelfde conclusies. 5.4.2.2 Inbound–aandelenbezit van een buitenlandse ondernemer Indien een in het buitenland woonachtige ondernemer met een vaste inrichting in Nederland aandelen tot zijn vaste inrichting rekent, dan is er vanuit Nederlandse optiek eveneens sprake van inboundaandelenbezit. Het betreft dan een in het buitenland gevestigde aandeelhouder/ondernemer die via een vaste inrichting in Nederland dividend ontvangt van een in het buitenland gevestigde vennootschap. Indien de niet in Nederland gevestigde vennootschap en de niet in Nederland gevestigde aandeelhouder in twee verschillende landen gevestigd zijn, is er wederom sprake van een triangular case. <> De niet in Nederland woonachtige ondernemer is voor het inkomen dat hij genereert door middel van zijn vaste inrichting in Nederland buitenlands belastingplichtig op grond van art. 7.2 Wet IB 2001. Het ontvangen dividend van de in staat S gevestigde vennootschap wordt tot de winst van de vaste inrichting gerekend en valt dus ook onder de beperkte belastingplicht in Nederland. Indien in staat S een bronbelasting wordt geheven op het door vennootschap B uitgekeerde dividend, dan is de vraag of staat S door een belastingverdrag beperkt wordt om bronbelasting in te houden. Een tweede vraag is op welke wijze de verrekening van de ingehouden bronbelasting in Nederland zal moeten plaatsvinden.
Zie ook J.F. Avery Jones „Does any income fall within art. 21(2) of the OECD Model?, A Tax Globalist, Essays in honour of Maarten J. Ellis, blz. 1-11, Amsterdam: IBFD Publications BV 2005 waarin de praktische toepassing van art. 21, lid 2, OMV wordt uitgewerkt in verband met de werking van art. 7, lid 4, OMV. Door de werking van art. 7, lid 4, OMV lijkt er geen overig inkomen in de zin van art. 21, lid 1, OMV te kunnen ontstaan, indien inkomsten uit de woonstaat aan een vaste inrichting in de bronstaat toegerekend worden. De v.i.-staat zal dan ook op grond van art. 7, lid 4, OMV mogen heffen over het resultaat van de vaste inrichting. Toch lijkt mij dat wanneer verdragsluitende partijen voor deze specifieke situatie een (beperkt) heffingsrecht hebben toebedeeld aan de bron/woonstaat, de v.i.-staat zich niet meer kan beroepen op de algemene werking van art. 7, lid 4, OMV. 413 In art. 63 Wet IB 1964 werd nog wel geëist dat de geheven dividendbelasting betrekking had op bestanddelen van het onzuivere inkomen. Deze eis is vervallen onder de Wet IB 2001, zie in dit verband MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 285 inzake de verrekening van dividendbelasting op uit (voor box 3 vrijgestelde) groene fondsen en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 10 september 2003, nr. CPP2003/1529M, BNB 2003/389 over de verrekening van dividendbelasting ingehouden op een liquidatieuitkering die resulteert in een negatief voordeel uit aanmerkelijk belang vanwege een hoge verkrijgingsprijs. 412
116
5.4.2.2.1 Inhouding van bronbelasting Eén van de voorwaarden voor de toepassing van art. 10 OMV is dat de uitdelende vennootschap en de ontvangende persoon inwoner zijn van de verdragsluitende staten. De ondernemer/natuurlijk persoon is inwoner van staat R en aldaar onbeperkt binnenlands belastingplichtig (full tax liability). In staat PE heeft de ondernemer/natuurlijk persoon slechts een beperkte (buitenlandse) belastingplicht. voor de inhouding van bronbelasting op grond van art. 10, lid 2 OMV is dan ook slechts het verdrag tussen de staten R en S van belang.414 Voorbeeld Ondernemer/aandeelhouder A is woonachtig in België. Hij heeft een vaste inrichting in Nederland, waaraan hij zijn aandelen in een in Portugal gevestigde vennootschap naar Portugees recht opgerichte vennootschap toerekent. De in Portugal gevestigde vennootschap keert dividend uit aan A. Portugal kent een bronheffing van 25% op uitgekeerd dividend. Het Verdrag NL-POR beperkt het heffingsrecht van de bronstaat op uitgekeerd dividend tot 10%. In het Verdrag BEL-POR is het heffingsrecht van de bronstaat op uitgekeerd dividend beperkt tot 15%. De Portugal is op grond van het Verdrag BEL-POR gehouden de bronbelasting te verminderen tot 15% van het uitgekeerde dividend. Het Verdrag NL-POR is niet van toepassing op A, nu A niet als inwoner van Nederland is aan te merken.
5.4.2.2.2 Verrekening ingehouden buitenlandse bronbelasting De volgende vraag is hoe in de staat PE moet worden omgegaan met de ingehouden bronbelasting. In art. 24, lid 3, OMV is een bepaling opgenomen die aangeeft dat de belastingheffing van vaste inrichtingen in de bronstaat niet minder gunstig mag zijn dan de belastingheffing van ondernemingen die in de bronstaat gevestigd zijn. In dit geval is er geen sprake van een verbod op discriminatie naar nationaliteit, maar een verbod op onderscheid naar de vestigingsplaats van de onderneming. 415 Vertaald naar het hiervoor genoemde voorbeeld zou Nederland – als v.i.-staat – gehouden zijn om ondernemer/natuurlijk persoon A als buitenlandse belastingplichtige verrekening van de door Portugal geheven bronbelasting te verlenen. Het bijzondere in deze casus is echter dat Nederland voor zijn eigen inwoners een beperkt heffingsrecht op dividend met Portugal overeengekomen is van 10%, maar dat Portugal op grond van het verdrag met België tot slechts 15% beperkt wordt bronbelasting te heffen. In aant. 52 van het OESO-commentaar bij art. 24 OMV wordt een oplossing geboden voor deze problematiek. Deze oplossing is door de staatssecretaris van Financiën overgenomen in het besluit van 21 januari 2004 (hierna: Saint-Gobainbesluit).416 Dit besluit is van toepassing op buitenlandse belastingplichtigen die een vestigingingsvrijheid, zoals art. 49 VWEU, kunnen toepassen. Het besluit is eveneens van toepassing op buitenlands belastingplichtige ondernemers die woonachtig zijn in een land waarmee Nederland een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten. In het besluit is bepaald dat verrekening van de buitenlandse bronbelasting, drukkend op het dividend ontvangen in een vaste inrichting in Nederland, in Nederland plaats kan vinden. Deze verrekening is echter niet onbeperkt. Voor de buitenlands belastingplichtige ondernemers is de eerste limiet beperkt tot de laagste van de bronbelasting die mag worden ingehouden op grond van het verdrag Nederland-bronland en de bronbelasting die mag worden ingehouden op grond van het verdrag tussen de woonstaat van de buitenlands belastingplichtige en het bronland.417 In het hiervoor aangehaalde voorbeeld betekent dit dat de eerste limiet voor ondernemer/aandeelhouder A -ervan uitgaande dat aan de overige voorwaarden is voldaan- beperkt is tot 10% van het uitgekeerde dividend. Dit percentage is immers opgenomen in het Verdrag NL-POR. Het besluit meldt bovendien dat de tweede limiet onverminderd van toepassing is. Ook mag er niet meer belasting verrekend worden, dan er daadwerkelijk geheven is. Er vanuit gaande dat de tweede limiet in het voorbeeld hoger is dan de eerste limiet kan ondernemer A van de 15% ingehouden Portugese bronbelasting 10% verrekenen in Nederland.
414
Zie ook C. van Raad, Cursus Belastingrecht, Internationaal belastingrecht, par. 3.4.3.A.g, voorbeeld 8. Aant. 19 van het OESO-commentaar bij art. 24 OMV. 416 Besluit van de staatssecretaris van Financiën 21 januari 2004, nr. IFZ2003/558M, V-N 2004/10.8. Dit besluit is genomen in verband met de toepassing van het arrest van het HvJ EU 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75 en het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002, nr. 36.155, BNB 2002/184. 417 In onderdeel 3 van het besluit wordt goedgekeurd dat onderdeel 2 van het besluit ook van toepassing is in het geval de buitenlandse belastingplichtige woonachtig is in een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten dat niet voorziet in een vestigingsvrijheid. 415
117
In het Saint-Gobainbesluit zijn ook bepalingen opgenomen voor het geval dat Nederland als v.i.-staat geen verdrag met de bronstaat of de woonstaat gesloten heeft. Indien Nederland geen verdrag met de bronstaat heeft gesloten, dan geldt het Bvdb 2001 als uitgangspunt voor de bepaling van de eerste en tweede limiet. Heeft Nederland geen belastingverdrag met de woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder gesloten, dan kan deze in Nederland in het geheel geen bronbelasting verrekenen. Indien de bronstaat en de woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder geen verdrag zijn overeengekomen en Nederland wel een belastingverdrag overeengekomen is met de woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder, dan geldt voor de toepassing van de in art. 15 Bvdb 2001 genoemde limieten het percentage van de bronbelasting van het land waaruit de dividenden afkomstig zijn, behoudens indien een andere internationale regeling de verrekening van bronbelasting beperkt. Alsdan geldt het bedrag van de beperkte inhouding. Het Saint-Gobainbesluit is niet van toepassing op een buitenlands belastingplichtige ondernemer die dividend ontvangt op aandelen in een vennootschap die gevestigd is in zijn woonstaat en die hij toerekent aan de vaste inrichting in Nederland. Dit is in feite dezelfde situatie als die ik heb uitgewerkt in de derde variant in par. 5.4.1.1, maar nu fungeert Nederland niet als bron/woonstaat, maar als v.i.-staat. Als Nederland fungeert als v.i-staat is het de vraag of de woon-/bronstaat gerechtigd is een bronbelasting op het dividend in te houden. Deze bevoegdheid is afhankelijk van een met art. 21, lid 2, OMV overeenkomende bepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en de woon-/bronstaat. Is een overeenkomstige bepaling niet opgenomen of is gekozen voor een uitdrukkelijke toewijzing van heffingsrechten aan de bronstaat, dan is de bronstaat gerechtigd dividendbelasting te heffen. Nederland zal dan als v.i.-staat de ingehouden bronbelasting verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting over de winst van de vaste inrichting. Indien Nederland geen belastingverdrag met de woonstaat van de ondernemer/aandeelhouder is overeengekomen en er evenmin sprake is van toegang tot een vestigingsvrijheid, dan kan de buitenlandse bronbelasting niet worden verrekend bij de vaste inrichting in Nederland. 5.4.2.3 Outbound-aandelenbezit Wanneer een in het buitenland woonachtige ondernemer aandelen bezit van een in Nederland gevestigde vennootschap, dan wordt deze ondernemer door Nederland in de heffing betrokken op het moment dat de in Nederland gevestigde vennootschap dividend uitkeert. De wijze van heffing is afhankelijk van de vraag of de aandelen van de in Nederland gevestigde vennootschap zijn toe te rekenen aan een in Nederland gelegen vaste inrichting. Hierna zal ik ingaan op zowel de situatie dat de aandelen niet zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting in Nederland, als de situatie dat de aandelen wel zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting in Nederland. 5.4.2.3.1 Aandelen niet toegerekend aan een vaste inrichting in Nederland Indien een in het buitenland woonachtige ondernemer aandelen bezit van een Nederlandse vennootschap, deze aandelen onderdeel uitmaken van zijn ondernemingsvermogen, maar hij niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland waaraan deze aandelen zijn toe te rekenen, dan is deze buitenlandse ondernemer voor het dividend dat op deze aandelen wordt uitgekeerd niet belastingplichtig voor de Wet IB 2001. De belastingplicht voor niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen is op grond van art. 7.2 Wet IB 2001 beperkt tot winst behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Ook indien het aandelenbezit van de buitenlandse ondernemer zou voldoen aan de criteria voor het aanmerkelijk belang uit art. 4.6 Wet IB 2001 is er zonder toerekening aan een vaste inrichting in Nederland geen sprake van belastingplicht voor de Wet IB 2001. Art. 7.5 Wet IB 2001 sluit buitenlandse belastingplicht uit wanneer de aandelen behoren tot het vermogen van een onderneming. 418 Indien een niet-ingezeten ondernemer/natuurlijk persoon dividend ontvangt van een Nederlandse vennootschap, dan zal deze Nederlandse vennootschap gehouden zijn dividendbelasting in te houden. De Wet DB 1965 bepaalt dat er 15% dividendbelasting van de opbrengst ingehouden dient te worden. Afhankelijk van de woonstaat van de aandeelhouder/ondernemer zal de ingehouden dividendbelasting nog verlaagd kunnen worden naar het percentage dat is opgenomen in het van toepassing zijnde belastingverdrag. De Wet DB 1965 kent op enkele onderdelen een ruimer „opbrengst‟-begrip dan het 418
Het begrip „behorend tot het vermogen van een onderneming‟ wordt nader besproken in par. 5.4.3.
118
winstbegrip uit de Wet IB 2001. Op grond van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 wordt bijvoorbeeld de toekenning van winstbonusaandelen als een opbrengst aangemerkt, terwijl ontvangen winstbewijzen onder goed koopmansgebruik niet direct leiden tot winst. Een ander voorbeeld is meegekocht dividend. Op grond van art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 is meegekocht dividend belast als opbrengst, terwijl goed koopmansgebruik afboeking op de koopprijs toestaat.419 Voor niet in Nederland woonachtige ondernemers/natuurlijke personen – zonder vaste inrichting in Nederland – is de ingehouden dividendbelasting eindheffing. 5.4.2.3.2 Aandelen toegerekend aan een vaste inrichting in Nederland Een in het buitenland woonachtige ondernemer die zijn onderneming drijft door middel van een vaste inrichting in Nederland is op grond van art. 7.2 Wet IB 2001 buitenlands belastingplichtig in Nederland. Zoals reeds opgemerkt in par. 5.2.5.2. worden deze situaties geregeerd door de toepassing van art. 7 OMV. Nederland is als bronstaat op grond van deze bepaling gerechtigd om van de winst van de vaste inrichting inkomstenbelasting te heffen, inclusief het ontvangen dividend op de aandelen die aan de vaste inrichting zijn toe te rekenen. De woonstaat van de aandeelhouder/ondernemer dient op grond van art. 23A/23B OMV voorkoming van dubbele belasting voor de in Nederland belaste winst te verlenen. De Nederlandse vennootschap is bovendien bij uitkering van het dividend aan de buitenlandse ondernemer/aandeelhouder op grond van de Wet DB 1965 gehouden 15% dividendbelasting in te houden. Overeenkomstig art. 10, lid 4, OMV zijn de beperkingen van art. 10 OMV niet van toepassing. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon A is inwoner van staat W. Hij drijft zijn onderneming (mede) door middel van een vaste inrichting in Nederland. A bezit aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap X. A dient deze aandelen tot de Nederlandse vaste inrichting te rekenen. Vennootschap X keert € 10.000 dividend uit aan A. Staat W en Nederland zijn een OESO-conform belastingverdrag overeengekomen. Op grond van art. 10, lid 2, OMV bedraagt de door bronstaat Nederland in te houden bronbelasting maximaal 15%. Door de werking van art. 10, lid 4, OMV is in het geval van A niet het dividendartikel, maar het ondernemingswinstartikel (art. 7 OMV) van toepassing. Nederland heeft het exclusieve heffingsrecht over de winst van de vaste inrichting, inclusief het ontvangen dividend van vennootschap X. Op grond van aant. 31 van het OESOcommentaar bij art. 10 OMV is de bronstaat ontslagen van elke beperking die op grond van art. 10 OMV opgelegd zou kunnen worden. Dit betekent dat Nederland in het geval van A 15% dividendbelasting mag heffen en niet gebonden is aan hetgeen in art. 10, lid 2, OMV is bepaald.420 De ingehouden 15% dividendbelasting wordt op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 in Nederland aangemerkt als voorheffing. Deze voorheffing is verrekenbaar met de door A verschuldigde inkomstenbelasting over de winst uit onderneming, behaald met de vaste inrichting in Nederland.
In art. 7.2 Wet IB 2001 is bepaald dat de winst van een buitenlands belastingplichtige ondernemer berekend wordt overeenkomstig de regels van hoofdstuk 3 van de Wet IB 2001. Dat betekent dat art. 3.29a Wet IB 2001 eveneens van toepassing is op buitenlands belastingplichtige ondernemers. Indien een buitenlands belastingplichtige ondernemer een belang houdt in een in Nederland gevestigde vrijgestelde beleggingsinstelling en hij dit belang tot zijn Nederlandse vaste inrichting rekent, dan dient hij dit belang jaarlijks op de waarde in het economische verkeer te waarderen. Omdat Nederland als bronstaat op grond van art. 7 OMV over de winst van de vaste inrichting mag heffen, ben ik van mening dat de jaarlijkse winstneming op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 niet in strijd is met de door Nederland gesloten belastingverdragen. Het antwoord op de vraag of een VBI inwoner is in de zin van art. 4 OMV en Nederland op grond van art. 10 OMV of art. 13 OMV als bronstaat over de jaarlijkse waardestijging van de aandelen mag heffen, kan daarmee in het midden blijven. Indien een buitenlands belastingplichtige ondernemer via zijn in Nederland gevestigde vaste inrichting een belang houdt in een niet in Nederland gevestigde beleggingsinstelling in de zin van art. 3.29a Wet IB 2001, dan dient hij dit belang voor de winstbepaling eveneens jaarlijks op de waarde in het economische verkeer te waarderen. Naar mijn mening heeft in dat geval voor de verdeling van heffingsbevoegdheden hetzelfde te gelden als opgemerkt onder par. 5.4.1.2. 419
Zie in dit verband de mededeling van de staatssecretaris van Financiën 12 juni 1990, nr. DB90/3221, Infobulletin 1990/434. In bijvoorbeeld de belastingverdragen die Nederland met Portugal, Tsjechië en Slowakije is overeengekomen is in het dividendartikel een bronbelasting van maximaal 10% vastgelegd voor dividenden uitbetaald aan natuurlijke personen. 420
119
5.4.2.4 Grensoverschrijdende (overige) werkzaamheden met aandelen Resultaten uit overige werkzaamheden in de zin van art. 3.90 Wet IB 2001 kunnen eveneens grensoverschrijdend worden behaald. Een in Nederland woonachtige natuurlijk persoon kan bijvoorbeeld een resultaat uit overige werkzaamheden behalen met voorkennis die betrekking heeft op aandelen van een buitenlandse vennootschap en/of zijn voorkennis in het buitenland hebben verkregen en aangewend. Ook kunnen resultaten uit (middellijke) lucratieve belangen grensoverschrijdend worden behaald. De aandeelhouder en/of de vennootschap kunnen in het buitenland gevestigd zijn. Ook kunnen de werkzaamheden die verband houden met het lucratief belang in het buitenland zijn uitgevoerd. In de volgende paragrafen ga ik in op de heffing van inkomstenbelasting en toewijzing van heffingrechten in het geval een grensoverschrijdend dividend als resultaat uit overige werkzaamheden wordt aangemerkt. 5.4.2.4.1 Grensoverschrijdend dividend en resultaten behaald met voorkennis Art. 3.90 Wet IB 2001 kent geen territoriale beperking. Het maakt voor de toepassing van art. 3.90 Wet IB 2001 niet uit of de voorkennis betrekking heeft op Nederlandse of buitenlandse aandelen. Ook maakt het niet uit of de voorkennis in het buitenland is verkregen of aangewend. Binnenlandse belastingplichtigen zijn belastingplichtig voor hun wereldresultaat uit overige werkzaamheden en daarmee ook voor hun wereldresultaat behaald met voorkennis. Voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen ligt dat anders. Zij kunnen op grond van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 slechts voor hun inkomsten uit overige werkzaamheden in Nederland in de heffing worden betrokken. Wat in dit verband onder „in Nederland’ moet worden verstaan, is niet duidelijk.421 Dient in dit verband de voorkennis in Nederland te zijn verkregen en/of aangewend of dienen de werkzaamheden betrekking te hebben op aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap.422 Naar mijn mening zal voor de bepaling van de buitenlandse belastingplicht in Nederland de nadruk op de plaats van de werkzaamheden dienen te liggen, aangezien art. 3.90 Wet IB 2001 inkomsten verkregen met arbeid beoogt te belasten. Indien op grond van het bovenstaande het nationale heffingsrecht van Nederland is bepaald, dient vervolgens te worden beoordeeld op welke wijze voorkoming van dubbele belasting wordt verleend bij grensoverschrijdende werkzaamheden met aandelen indien de belastingplichtige inwoner is van Nederland. De bronstaat kan immers ook belasting heffen over dit voordeel. Indien de belastingplichtige buitenlands belastingplichtig is in Nederland, dan dient mijns inziens te worden bepaald in hoeverre onder de door Nederland gesloten belastingverdragen heffing over deze voordelen toestaat. 5.4.2.4.1.1 Inbound-dividenden Voor de voorkoming van dubbele belasting op resultaat uit overige grensoverschrijdende werkzaamheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen resultaten verkregen uit verdragslanden en resultaten verkregen uit niet-verdragslanden. Voor resultaten uit niet-verdragslanden geldt het Bvdb 2001. Bvdb 2001 Indien een inwoner van Nederland een resultaat behaalt met (overige) werkzaamheden die normaal, actief vermogensbeheer te boven gaan, dan voorziet art. 9 Bvdb 2001 in beginsel niet in een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting. De staatssecretaris heeft in een vraag- en antwoordspel bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 aangegeven dat een resultaat uit grensoverschrijdende overige werkzaamheden gesplitst dient te worden. 423 In dit vraag- en antwoordspel is ingegaan op een voordeel behaald met de uitponding van een in het buitenland gelegen onroerende zaak. Het behaalde voordeel dient te worden gesplitst in reguliere inkomsten (zoals de huurpenningen) en inkomsten die ontstaan zijn in het kader van de uitponding. Voor zover in het behaalde resultaat reguliere inkomsten uit een onroerend goed zijn begrepen, behoren deze inkomsten tot het buitenlands inkomen uit werk en woning waarvoor een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend (art. 9, lid 1, onderdeel d, Bvdb 2001). In art. 7.2, lid 3 Wet IB 2001 is voor de toepassing van het begrip „belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland‟ wel verduidelijking gegeven voor het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen en het houden van een lucratief belang. 422 Zie ook A.C. Rijkers, Aanmerkelijk belang en art. 3.92 Wet IB 2001 bij buitenlandse belastingplicht, WFR 2001/6437, blz. 765770. R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Fiscale Monografie 103, blz. 205, Deventer: Kluwer 2002, bepleit een splitsing van het voordeel voor zover dit (kwantitatief en kwalitatief) toerekenbaar is aan werkzaamheden in Nederland. 423 Vraag en antwoord-spel, V-N BP21/22.5, blz. 4818-4819. 421
120
De inkomsten die toe te rekenen zijn aan het uitponden (inkomsten behaald met activiteiten die het normale vermogensbeheer te boven gaan) worden niet tot het buitenlandse inkomen uit werk en woning gerekend. 424 Voor deze inkomsten volgt derhalve geen voorkoming van dubbele belasting. Het resultaat uit grensoverschrijdende overige werkzaamheden behaald met voorkennis die betrekking heeft op aandelen kan naar mijn mening evenmin worden aangemerkt als buitenlands inkomen uit werk en woning in de zin van art. 9 Bvdb 2001. Voor een regulier voordeel behaald met deze aandelen, zoals dividendinkomsten, kan er onder de voorwaarden van art. 15 Bvdb 2001 ruimte zijn voor de verrekening van de buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op de dividendinkomsten. Verdragslanden Voor resultaten behaald met voorkennis verkregen uit verdragslanden is het de vraag of het betreffende belastingverdrag de heffing aan Nederland toewijst. De classificatie van het resultaat uit overige werkzaamheden voor verdragstoepassing is daarbij van belang. In het OMV is geen specifieke bepaling opgenomen voor „resultaten uit overige werkzaamheden‟. In de MvA bij de Wet IB 2001 hebben de bewindslieden van Financiën opgemerkt dat inkomsten die naar Nederlands recht onder het begrip resultaat uit overige werkzaamheden vallen, onder verschillende bepalingen van belastingverdragen kunnen vallen, zoals winst uit onderneming, internationaal vervoer, dividend, interest, royalty‟s, vermogenswinsten en overig inkomen. Aan de hand van het specifiek van toepassing zijnde belastingverdrag zal bezien moeten worden in hoeverre het Nederlandse heffingsrecht bestendigd kan worden.425 Voor resultaten uit overige werkzaamheden die verkregen zijn met zelfstandige arbeid is het niet eenvoudig een passende verdragsbepaling te vinden. In art. 14 OMV was tot het jaar 2000 een bepaling opgenomen voor zelfstandige arbeid. Onder deze bepaling werden inkomsten uit zelfstandige arbeid van een natuurlijke persoon slechts aan de bronstaat toegewezen indien deze voor het verrichten van die arbeid geregeld over een vast middelpunt in die bronstaat beschikte. Indien dit niet het geval was, dan mocht de woonstaat heffen. In 2000 zijn de bepalingen met betrekking tot de zelfstandige arbeid uit het OMV verwijderd. Vanaf 2000 vallen zelfstandige werkzaamheden op grond van art. 3, lid 1, onderdeel h, OMV onder het begrip „business‟.426 Omdat de Wet IB 2001 handel in aandelen met voorkennis of daarmee vergelijkbare vormen van kennis als overige werkzaamheden kwalificeert, ben ik van mening dat het resultaat behaald met deze werkzaamheden in beginsel onder art. 7 OMV valt. Art. 7 OMV wijst de heffing over winst uit onderneming/resultaat uit overige werkzaamheden toe aan de bronstaat voor zover deze winst wordt behaald door middel van een vaste inrichting in de bronstaat. Voor handel in aandelen met voorkennis of daarmee vergelijkbare vormen van kennis is het mijns inziens vrij moeilijk voor te stellen dat er sprake is van een met een vaste inrichting overeenkomend vast middelpunt waaraan het resultaat uit deze werkzaamheden is toe te rekenen. Voorkennis is immers niet plaats- maar persoonsgebonden en de handel in aandelen met voorkennis brengt vaak een beperkt aantal transacties met zich. Ik ben daarom van mening dat Nederland als bronstaat op grond van art. 7, lid 1, OMV geen heffingsrecht toekomt over de resultaten uit overige werkzaamheden. Art. 7, lid 4, OMV bepaalt echter dat wanneer onderdelen van de winst uit onderneming in andere artikelen van het verdrag specifiek benoemd zijn, de toepassing van deze artikelen niet verhinderd wordt door art. 7, lid 4, OMV.
424
R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Fiscale Monografie 103, blz. 203, Deventer: Kluwer 2002, is kritisch over de praktische toepasbaarheid van deze splitsing. Hij werpt bovendien de vraag op of bij de splitsing van het voordeel rekening mag worden gehouden met zogenoemde autonome waardestijgingen. 425 MvA, Kamerstukken I, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 125. Zie in dit verband Rechtbank Breda 22 november 2006, nr. AWB 05/4458, V-N 2007/27.17 en Gerechtshof Den Bosch 31 mei 2005, nr. 04/1628, V-N 2005/43.11 die beide de rente op een vordering die naar nationaal recht onder de terbeschikkingstellingsregeling valt classificeren als rente in de zin van het van toepassing zijnde verdrag. In Rechtbank Den Haag 24 februari 2010, nr. AWB 08/6827, NTFR 2010/871 is het restartikel uit het Verdrag NL-BEL 1970 toegepast op de afwaardering van een vordering die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt. De niet-ingezeten aanmerkelijk belangaandeelhouder kon de afwaardering op deze vordering daarom niet ten laste van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden brengen. 426 Zie aant. 10.2 van het OESO-commentaar bij art. 3 OMV. In deze aantekening wordt expliciet opgemerkt dat niet bedoeld is om zogenoemde „other activities of an independent character‟ uit te sluiten van het begrip „business‟. De nationale wet van de staat die het verdrag toepast is in dit verband doorslaggevend.
121
De vervreemdingswinsten behaald met de handel in aandelen met voorkennis zullen op grond van art. 13, lid 5, OMV (vervreemdingswinst) eveneens uitsluitend aan de woonstaat van de resultaatgenieter ter heffing worden toegewezen. Een van het OMV afwijkende bepaling die echter vaak in door Nederland gesloten verdragen voorkomt is art. 13, lid 5, NSV. Volgens deze bepaling houdt de bronstaat zich het heffingsrecht voor om voordelen uit de vervreemding van aandelen in een op grond van de nationale wetgeving aldaar gevestigde vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal te belasten als de vervreemdende natuurlijk persoon in de vijf voorafgaande jaren aan de emigratie inwoner van de bronstaat geweest is.427 Deze bepaling is bedoeld om heffingsrechten zeker te stellen voor emigrerende aanmerkelijk belangaandeelhouders, maar kan gezien de letterlijke tekst ook van toepassing zijn op met voorkennis handelende aandeelhouders die uit Nederland geëmigreerd zijn. Indien aan een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder tijdens de handel met voorkennis in aandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap dividend wordt uitgekeerd, dan zal het bronland dividendbelasting willen inhouden. Het dividend is naar mijn mening als een zelfstandig bestanddeel van het resultaat (uit overige werkzaamheden) aan te merken, dat op grond van art. 10 OMV voor een beperkt heffingsrecht aan de bronstaat is toegewezen. 428 5.4.2.4.1.2 Outbound-dividenden De belastingheffing van buitenlandse belastingplichtige resultaatgenieter in geval van handel met voorkennis in aandelen is in de Wet IB 2001 onduidelijk geformuleerd. Indien een niet-ingezetene aandelen heeft vervreemd met voorkennis en de daarmee verband houdende werkzaamheden in Nederland heeft verricht wordt hij aangemerkt als buitenlands belastingplichtige. Afhankelijk van het feit of de vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland gelegen is, zal Nederland bij een uitkering van dividend ook dividendbelasting willen heffen. Net als bij de verdragstoepassing op inbound-dividenden, ben ik van mening dat art. 10 OMV in dit verband maatgevend is. Nederland kan als bronstaat dividendbelasting inhouden en inkomstenbelasting heffen van het uitgekeerde dividend. De heffing van dividendbelasting is beperkt tot de in het verdrag aan de bronstaat toegekende heffingsrechten. Indien de vestigingsplaats van de vennootschap zich niet in Nederland bevindt en de feitelijke werkzaamheden door de buitenlands belastingplichtige aandeelhouder in Nederland verricht zijn, dan kan Nederland naar mijn mening geen belasting heffen van het uitgekeerde dividend onder een OESO-conform belastingverdrag. Het betreft in dit geval een dividend dat door een niet-ingezeten vennootschap wordt uitgekeerd aan een aandeelhouder die niet in Nederland woonachtig is. Het feit dat art. 10 OMV door de Hoge Raad als een gesloten systeem wordt aangemerkt, betekent dat Nederland als niet-bronstaat en nietwoonstaat niet mag heffen.429 5.4.2.4.2 Grensoverschrijdend dividend uit een lucratief belang Vanaf 1 januari 2009 bewerkstelligt art. 3.92b Wet IB 2001 dat de voordelen die een binnenlandse belastingplichtige aandeelhouder met een lucratief belang behaalt, als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1 in de heffing worden betrokken. In art. 3.92b Wet IB 2001 e.v. is ten aanzien van de plaats waar de betreffende (overige) werkzaamheden zijn verricht of ten aanzien van de vestigingsplaats van de betrokken vennootschap geen territoriale beperking opgenomen. Er geldt een „wereldresultaat‟-benadering. Deze benadering is van toepassing op de ontvangen voordelen uit zowel een middellijk als een onmiddellijk lucratief belang. Voor niet in Nederland woonachtige aandeelhouders kan er ook sprake zijn van een lucratief belang. Art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 bepaalt dat het houden van aandelen als bedoeld in art. 3.92b Wet IB 2001 kan worden aangemerkt als inkomen uit werk en woning in Nederland. Er is echter pas sprake van buitenlandse belastingplicht in Nederland „indien de voordelen die met het belang behaald zijn naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden verricht in Nederland’. Wanneer een 427
In een aantal door Nederland gesloten belastingverdragen zijn verschillende aanvullende voorwaarden opgenomen op dit voorbehoud. Het Verdrag NL-FRA vereist voor de toepassing van deze bepaling bijvoorbeeld dat de vervreemder de nationaliteit van de bronstaat bezit, zonder dat deze de nationaliteit van de woonstaat bezit. Ook vereist dit verdrag dat de betreffende aandelen deel uitmaken van een aanmerkelijk belang. Het Verdrag NL-LUX bepaalt als aanvullende voorwaarde dat het tarief van de belasting de 20% niet mag overschrijden. 428 Ik verwijs wederom naar art. 7, lid 4, OMV. 429 Hoge Raad 14 juni 2006, nr. 42 522, BNB 2007/42.
122
niet in Nederland woonachtige natuurlijk persoon voordelen behaalt met een lucratief belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, maar hij de daarmee in verband staande werkzaamheden niet feitelijk in Nederland verricht, kan hij op grond van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 niet in de heffing worden betrokken.430 De vestigingsplaats van de vennootschap waarin het (lucratieve) belang gehouden wordt, is derhalve niet het onderscheidende criterium voor de toepassing van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001. Voor de heffing van Nederlandse dividendbelasting gelden geen afzonderlijke bepalingen indien er sprake is van een lucratief belang. Indien op een onmiddellijk gehouden lucratief belang in een in Nederland gevestigde inhoudingsplichtige een opbrengst in de zin van art. 3 Wet DB 1965 wordt uitgekeerd, is door de aandeelhouder dividendbelasting verschuldigd. Indien een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder een grensoverschrijdend resultaat uit lucratief belang behaalt, dan wordt hij voor dit resultaat in Nederland in de heffing betrokken. De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 3.92b Wet IB 2001 aangegeven dat er bij de belastingheffing over lucratieve belangen in voorkomende gevallen voorkoming van juridisch dubbele belasting zal worden verleend.431 Het resultaat uit lucratief belang kan immers ook in de bronstaat in de heffing worden betrokken, bijvoorbeeld als inkomen uit arbeid (een overeenkomstige regeling als art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001) of als uitkering van dividend. Is de belastingplichtige buitenlands belastingplichtig in Nederland, dan dient mijns inziens te worden bepaald in hoeverre de door Nederland gesloten belastingverdragen heffing van inkomstenbelasting over dit voordelen toestaan. Een kernvraag bij de voorkoming van dubbele belasting is de vraag hoe het voordeel uit lucratief belang gekwalificeerd moet worden. 5.4.2.4.2.1 Classificatie van het genoten voordeel voor verdragstoepassing Een voordeel uit lucratief belang is op grond van art. 3.92b Wet IB 2001 belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Een voordeel behaald met aandelen wordt daarmee in de Wet IB 2001 als inkomsten uit (zelfstandige) arbeid belast. Er zijn twee soorten lucratief belang. Ten eerste is er sprake van een onmiddellijk lucratief belang. In dat geval houdt de aandeelhouder de betreffende aandelen direct en wordt hij pas voor de dividendinkomsten in de inkomstenbelasting betrokken op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld. Daarnaast kunnen ook voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. In art. 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 is bepaald dat wanneer een tot een lucratief belang behorend vermogensbestanddeel middellijk gehouden wordt, het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later genoten wordt dan ingeval dit vermogensbestanddeel middellijk zou zijn gehouden. Dit betekent dat bij een middellijk gehouden lucratief belang, de aandeelhouder geacht wordt een voordeel te hebben genoten op het moment dat de tussengelegen vennootschap een voordeel met het betreffende vermogensbestanddeel realiseert. Voor de toepassing van verdragen is het ten eerste de vraag of de Nederlandse classificatie van de genoten voordelen naar nationaal recht, van onder meer dividendinkomsten tot inkomsten uit (zelfstandige) arbeid, doorwerkt naar de toepassing van de door Nederland gesloten belastingverdragen. De classificatie van een voordeel voor verdragstoepassing is in eerste instantie afhankelijk van de uitleg van het verdrag zelf. Ik verwijs naar par. 5.2.1. en het aldaar besproken arrest Hoge Raad 12 december 2003.432 Art. 10, lid 3, OMV is duidelijk over de classificatie van een daadwerkelijk uitgekeerd dividend voor verdragstoepassing, zodat op grond van het dividendartikel beoordeeld zal moeten worden welk heffingsrecht Nederland als bronstaat toekomt.433 Naar mijn mening is het voor de verdragsrechtelijke classificatie van een dividenduitkering op 430
In art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 is een verduidelijking opgenomen van de in art. 7.2, lid 2, Wet IB 2001 omschreven inkomsten uit werk en woning in Nederland, waaronder het onder c. genoemde belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland. 431 NnV, Kamerstukken II, 31 459, nr. 6, blz. 24-25. In de NnV, Kamerstukken II, 31 459, nr. 9, blz. 16 is eveneens verwezen naar deze onderlinge overlegprocedures. Zie voor een uitgebreide beschouwing van de IBR aspecten van de lucratief belang regeling: de oratie van F.P.G. Pötgens, Het vijfde wiel aan de wagen, Over de rol van belastingverdragen tijdens het fiscale wetgevingsproces, Kluwer: Deventer, 2009, blz. 51-59 en E. Nijkeuter, Of een koe een haas vangt, over lucratieve belangen in grensoverschrijdende situaties, WFR 2009/6809, blz. 489-497. 432 Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123. Zie in dit verband eveneens r.o. 4.3.1. van het arrest Hoge Raad 20 februari 2009, nr. 42 701, BNB 2009/260, waarin de verdeling van de heffingsrechten op de feitelijke waardeaangroei van een aanmerkelijk belang pakket gebaseerd werd op art. 13 OMV (vervreemdingswinst). 433 In het OESO-commentaar bij art. 10 OMV is geen enkel voorbehoud gemaakt over de kwaliteit waarin de aandeelhouder de aandelen houdt, behalve voor dividend betaald op aandelen die worden toegerekend aan een vaste inrichting. In dat geval voorziet art. 10, lid 4, OMV in een specifieke bepaling. Bevestiging van dit standpunt kan gevonden worden in MvA, Kamerstukken I, 31 459, blz. 19.
123
een onmiddellijk gehouden lucratief belang niet van belang op welke wijze dit inkomen onder de Wet IB 2001 belast wordt. Voor inkomsten uit een middellijk gehouden lucratief belang ligt de zaak lastiger. De heffing van art. 3.92b Wet IB 2001 is een fictief in aanmerking te nemen voordeel dat bovendien naast de heffing van het daadwerkelijk uitgekeerde dividend plaatsvindt. De heffing van een voordeel uit een middellijke lucratief belang kan vanuit de woonstaat van de aandeelhouder bezien resulteren in een drievoudige heffing. 434 Ten eerste kan er van het uitgekeerde dividend vennootschapsbelasting worden geheven bij de tussengelegen (persoonlijke) houdstervennootschap. Ten tweede wordt de aandeelhouder/natuurlijk persoon voor zijn middellijke lucratieve belang in box 1 in de heffing betrokken op het moment dat een dividend aan de tussengelegen houdstermaatschappij wordt uitgekeerd. Ten derde volgt er nog een heffing in box 2 op het moment dat de houdstervennootschap op een later tijdstip het dividend daadwerkelijk uitkeert aan de aandeelhouder. Er is (bewust) niet voorzien in aansluiting tussen box 1 en box 2. Een uitzondering betreft de toepassing van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001. In art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is voorzien in een vrijstelling van heffing in box 1 op het middellijk genoten voordeel als 95% van het genoten voordeel wordt doorbetaald aan de aandeelhouder en deze om die reden in box 2 in de heffing wordt betrokken. 435 Het lijkt erop dat de wetgever bij de heffing over een middellijk resultaat uit lucratief belang niet slechts beoogd heeft de heffing van inkomstenbelasting van de toekomstige resultaten van de aandeelhouder naar voren te halen. De heffing van deze toekomstige resultaten blijft immers volledig in stand. De aandeelhouder wordt door de toepassing van art. 3.92b Wet IB 2001 twee keer belast voor hetzelfde voordeel, waarvan het fictieve voordeel in feite de winst of het resultaat van de onderliggende vennootschap betreft. In het OMV is geen specifieke bepaling opgenomen voor dergelijke (fictieve) voordelen. Aant. 14 van het OESO-commentaar op art. 7 OMV geeft aan dat het vaste inrichtingsartikel de toepassing van CFC-regelingen (doorkijkvariant) niet verbiedt, maar daardoor wordt niet duidelijk onder welke verdragsbepaling deze voordelen dan wel vallen. In het arrest het arrest van 18 juni 2004 inzake de fictieve rente heeft de Hoge Raad het volgende bepaald: 436 Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om (…) die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen (…). De aard van de fictieve inkomsten wordt door de Hoge Raad kennelijk herleid uit de bron waaruit zij zijn ontstaan. Bij middellijk gehouden lucratieve belangen speelt enerzijds de bron (zelfstandige) arbeid een rol. Het voordeel dient immers mede beoogd te zijn als een beloning voor verrichte werkzaamheden. Anderzijds zijn de middellijk gehouden vermogensbestanddelen sterk van belang. Ten slotte is het bij de inkomsten uit een middellijk gehouden lucratief belang nog eens van belang dat de belastingplichtige een belang heeft in een tussengeschakelde vennootschap. Omdat de nadruk bij middellijke lucratieve belang ligt op de inkomsten uit de aangewezen vermogensbestanddelen, ben ik van mening dat het fictieve inkomen uit een middellijk lucratief belang voor een verdragsrechtelijke toetsing – indien dit verband houdt met een dividenduitkering door de vennootschap waarin het lucratieve belang gehouden wordt – aan het dividendartikel getoetst zal moeten worden.437
R.M. Freudenthal en E.P.G.H. Raaijmakers, Belastingheffing over lucratieve belangen: Veel hagel en weinig mug…, WFR 2008/6791, blz. 1363-1374. 435 Op grond van NnV, Kamerstukken II, 31 459, nr. 9, blz. 9 is het doorslaggevende argument van het in de heffing betrekken van middellijke resultaten behaald met lucratieve belangen het tegengaan van oppotting van resultaten. 436 Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. 437 Vergelijk MvA, Kamerstukken I, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 125, waarin voor verdragstoepassing bij de terbeschikkingstellingsregeling is opgemerkt dat niet de factor arbeid, maar het betreffende vermogensbestanddeel doorslaggevend is voor de kwalificatie van het inkomen onder het verdrag. Zie in dit verband ook het arrest Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380 en Hoge Raad 19 juni 2009, nr. 08/02 288, BNB 2009/266, waarin een emigratie van een pensioengerechtigde naar Singapore, respectievelijk de Filippijnen heeft geleid tot een fictief in aanmerking te nemen loon voor de gehele pensioenaanspraak. Omdat de inkomsten die voortvloeien uit de toegekende aanspraak onder art. 18 van de betreffende verdragen exclusief aan de woonstaat zijn toegewezen, is de Nederlandse heffing over een fictief inkomen op het moment van emigratie in Nederland als (toekomstige) bronstaat niet toegestaan. Ik verwijs eveneens naar de oratie van F.P.G. Pötgens, Het vijfde wiel aan de wagen, Over de rol van belastingverdragen tijdens het fiscale wetgevingsproces, Kluwer: Deventer 2009, blz. 51-59. 434
124
Tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen heeft de staatssecretaris van Financiën opgemerkt dat het voordeel uit een lucratief belang onder art. 15 OMV (inkomen uit dienstbetrekking) of art. 16 OMV (bestuurdersbeloning) geclassificeerd dient te worden. 438 De staatssecretaris maakt daarbij geen onderscheid tussen voordelen uit middellijk gehouden lucratieve belangen en voordelen uit onmiddellijk gehouden lucratieve belangen. Deze classificatie wordt onderbouwd met het argument dat de verwerving en de waardestijging van het belang in nauw verband staat met de dienstbetrekking. Het is echter opvallend dat juist de Wet IB 2001 dit verband niet legt. Een voordeel uit lucratief belang wordt voor de Wet IB 2001 aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en niet als inkomen uit dienstbetrekking. 439 De door de staatssecretaris voorgestane classificatie lijkt mij derhalve niet juist.440 5.4.2.4.2.2 Inbound-dividenden Voor de voorkoming van dubbele belasting op resultaat uit een grensoverschrijdend lucratief belang van binnenlands belastingplichtige kan een onderscheid worden gemaakt tussen resultaten verkregen uit verdragslanden en resultaten verkregen uit niet-verdragslanden. Voor resultaten uit niet-verdragslanden geldt het Bvdb 2001. Bvdb 2001 Zoals reeds opgemerkt bij de bespreking van de voorkoming van juridisch dubbele belasting in verband met een resultaat uit overige werkzaamheden, voorziet art. 9 Bvdb 2001 niet in een vrijstelling voor resultaten uit overige werkzaamheden. Dit geldt eveneens voor een resultaat uit overige werkzaamheden behaald met een lucratief belang. Voor dividendinkomsten uit een onmiddellijk gehouden lucratief belang geldt dat Nederland op grond van art. 15 Bvdb 2001 wel bereid zal zijn een vermindering te geven voor ingehouden buitenlandse bronbelasting. De uitkerende vennootschap dient dan wel in een ontwikkelingsland in de zin van art. 6 Bvdb 2001 gevestigd te zijn. Is de uitkerende vennootschap niet gevestigd in een ontwikkelingsland, dan rest op grond van art. 3.95 Wet IB 2001 jo. art. 3.14, lid 7, Wet IB 2001 slechts kostenaftrek voor de ingehouden bronbelasting op het dividend uit een onmiddellijk gehouden lucratief belang. Voor voordelen uit een middellijk lucratief belang voorziet het Bvdb 2001 in het geheel niet in voorkoming van dubbele belasting. De bronstaat zal immers geen bronheffing hebben ingehouden van de middellijk lucratief belanghouder. Verdragen Voor dividendinkomsten uit een onmiddellijk gehouden grensoverschrijdend lucratief belang heeft Nederland – evenals voor gewone dividenden – als woonstaat op grond van art. 10 OMV een onbeperkt heffingsrecht. De bronstaat heeft een beperkt heffingsrecht. Nederland zal als woonstaat van aandeelhouder over het algemeen, overeenkomstig art. 15 Bvdb 2001 de door de bronstaat ingehouden bronbelasting verrekenen. Deze situatie wijkt derhalve niet af van de gebruikelijke verdeling van heffingsrechten. Hierna ga ik in op de situatie dat er sprake is van een middellijk belang van een in Nederland gevestigde aandeelhouder in een niet in Nederland gevestigde vennootschap. Voorbeeld Aandeelhouder A is onbeperkt binnenlands belastingplichtig in Nederland. Hij houdt alle aandelen van zijn in Nederland gevestigde persoonlijke houdstervennootschap. Deze persoonlijke houdstervennootschap houdt op zijn beurt 10% van de aandelen in een in staat S gevestigde vennootschap. Nederland en staat S hebben in het verleden een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Het belang van de heer A wordt op grond van art. 3.92b Wet IB 2001 als een middellijk lucratief belang aangemerkt. Indien de in staat S gevestigde vennootschap een voordeel behaald met de betreffende aandelen aan de in Nederland gevestigde houdstervennootschap, wordt dit voordeel bij aandeelhouder A op 438
NV, Kamerstukken II, 31 459, nr. 9, blz. 23. Ik verwijs naar F.P.G. Pötgens en D.A. Hofland, De verdragsclassificatie van voordelen uit een lucratief belang genoten door een buitenlandse belastingplichtige, WFR 2010/6841, blz. 18-25. 440 In dit verband kan een vergelijking worden gemaakt met de classificatie van voordelen behaald met personeelsopties. In aant. 12.2 van het OESO-commentaar bij art. 15 OMV wordt ingegaan op de belastingheffing van deze personeelsopties. De toekenning van opties kan op grond van aant. 2.1. van dit commentaar op art. 15 OESO-modelverdrag als loon uit dienstbetrekking worden aangemerkt. Wanneer een aandelenoptie echter is uitgeoefend, is daarmee het voordeel uit dienstbetrekking gerealiseerd. Elke daarop volgende vermogenswinst die behaald wordt met de vervreemding van de (met de optie verkregen) aandelen, komt de werknemer volgens het OESO-commentaar toe in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. 439
125
grond van art. 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 op hetzelfde tijdstip in de heffing betrokken. Staat S zal vermoedelijk een bronbelasting op het uitgekeerde dividend inhouden. Vanuit het perspectief van staat S is de persoonlijke houdstervennootschap de belastingplichtige voor dit dividend.
De in Nederland gevestigde persoonlijke houdstervennootschap zal, indien mogelijk, een beroep doen op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor het ontvangen dividend. De door bronstaat S ingehouden bronbelasting is dan op grond van art. 36 Bvdb 2001 door het ontbreken van belastbare grondslag niet verrekenbaar. Heeft de persoonlijke houdstervennootschap geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling, dan is het ontvangen dividend belast met vennootschapsbelasting. De ingehouden bronbelasting kan alsdan vermoedelijk op grond van het verdrag, in combinatie met art. 36 Bvdb 2001 verrekend worden. Aandeelhouder A wordt op grond van art. 3.92b Wet IB 2001 eveneens voor het door de persoonlijke houdstervennootschap ontvangen dividend in de heffing betrokken. Nederland is in beginsel volledig heffingsbevoegd ten aanzien van het inkomen van A. De verhouding tussen A en zijn Nederlandse persoonlijke houdstervennootschap wordt niet door het belastingverdrag Nederland-S bestreken. Analoog aan hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de toepassing van het Bvdb 2001 ben ik van mening dat er onder de betreffende belastingverdragen weinig ruimte is om voorkoming van dubbele belasting in Nederland te verkrijgen.441 5.4.2.4.2.3 Outbound-dividenden Voor de heffing van inkomstenbelasting van het resultaat uit overige werkzaamheden behaald met lucratieve belangen door een buitenlandse belastingplichtige maakt de Wet IB 2001, net als voor binnenlands belastingplichtigen, een onderscheid tussen resultaten uit middellijke en onmiddellijke lucratieve belangen. Ik zal in deze paragraaf op beide varianten ingaan aan de hand van een voorbeeld. Voorbeeld onmiddellijk lucratief belang Aandeelhouder A is woonachtig in staat W. Nederland en staat W hebben op enig moment in het verleden een OESOconform belastingverdrag gesloten. A houdt 4% van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap X. Dit belang kwalificeert voor aandeelhouder A als een onmiddellijk lucratief belang, onder meer vanwege de door A in Nederland verrichte werkzaamheden. Indien vennootschap X een dividend uitkeert aan A dan wordt 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Aandeelhouder A wordt op grond van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 in beginsel tegen progressief tarief in de inkomstenbelasting betrokken. Hij heeft dan ook de mogelijkheid om de gemaakte kosten in verband met het lucratief belang op het resultaat in mindering te brengen. De ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan door aandeelhouder A op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 worden verrekend. Het uitgekeerde dividend valt onder art. 10 OMV. Dit betekent dat in verdragssituaties het Nederlandse heffingsrecht beperkt is tot 15% over het brutobedrag van het dividend. Indien de gerechtigde tot de dividenden niet verdragsgerechtigd is, is de heffing van inkomstenbelasting niet nader beperkt. Indien de niet in Nederland woonachtige aandeelhouder A in plaats van een lucratief belang in een in Nederland gevestigde vennootschap een lucratief belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap houdt, maar desondanks wel de werkzaamheden in Nederland verricht komt de zaak iets anders te liggen. In dat geval zal Nederland op grond van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 wel degelijk inkomstenbelasting willen heffen van het daadwerkelijk uitgekeerde dividend. Nederland is voor deze dividenduitkering echter noch als woonstaat, noch als bronstaat aan te merken. Omdat art. 10 OMV volgens de Hoge Raad als een gesloten systeem kan worden beschouwd, zal Nederland naar mijn mening in dit specifieke geval geen heffingsrechten kunnen doen gelden.442 Indien de gerechtigde tot de dividenden niet verdragsgerechtigd is, is de heffing van inkomstenbelasting niet nader beperkt. Ten slotte ga ik nog in op de situatie dat de werkzaamheden door aandeelhouder A niet in Nederland zijn verricht, maar hij wel een onmiddellijk (lucratief) belang in een in Nederland gevestigde vennootschap heeft. In dat geval is aandeelhouder A op grond van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 niet (buitenlands) belastingplichtig. Omdat de uitkerende 441
Indien sprake is van een niet in Nederland gevestigde persoonlijke houdstervennootschap zou op grond van het arrest van het Franse Conseil d‟Etat 28 juni 2002, Schneider Electric, nr. 232276 betoogd kunnen worden dat Nederland als woonstaat van aandeelhouder A in feite heft over de winst van de niet in Nederland gevestigde persoonlijke houdstervennootschap. Op grond van art. 7 OMV is het Nederland slechts toegestaan te heffen over de winst van een niet-ingezeten houdstervennootschap als deze beschikt over een vaste inrichting in Nederland. Heffing over deze winst bij aandeelhouder A zou daarmee in strijd kunnen zijn met art. 7 OMV. Aant. 14 van het OESO-commentaar op art. 7 OMV staat de toepassing van CFC-regelingen met de doorkijkvariant echter expliciet toe. 442 Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295 en Hoge Raad 14 juni 2006, nr. 42 522, BNB 2007/42 met noot Van Weeghel. Ik ga er daarbij van uit dat een daadwerkelijk uitgekeerd dividend op een onmiddellijk gehouden lucratief belang overeenkomstig MvA, Kamerstukken I, 31 459, blz. 19 als dividend in de zin van art. 10 OMV te classificeren is.
126
vennootschap wel in Nederland gevestigd is, is aandeelhouder A wel belastingplichtig voor de heffing van dividendbelasting. Deze dividendbelasting is eindheffing.
Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat de wetgever met de invoering van art. 7.2, lid 3, Wet 2001 in de relatie tot buitenlands belastingplichtigen woonachtig in verdragslanden geen aanvullende heffingsrechten heeft gecreëerd. De heffingrechten die Nederland als bronstaat voor de invoering van de Wet belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen reeds had, kunnen wel gewoon geëffectueerd blijven worden. Ten aanzien van inwoners van niet-verdragslanden zijn de Nederlandse heffingsrechten wel uitgebreid. Voorbeeld middellijk lucratief belang Aandeelhouder A, woonachtig in staat W, houdt 100% van de aandelen van zijn niet in Nederland gevestigde persoonlijke houdstermaatschappij Y. De niet in Nederland gevestigde persoonlijke houdstermaatschappij Y heeft een belang van 4% in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap X. Dit belang kwalificeert voor aandeelhouder A als een middellijk lucratief belang, onder meer vanwege de door A verrichte werkzaamheden in Nederland. Nederland en staat W hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Indien de Nederlandse vennootschap X een dividend uitkeert aan de niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij Y van niet-ingezeten aandeelhouder A, dan wordt A op grond van art. 7.2, lid 3, Wet IB 2001 jo. art. 3.95b, lid 2 Wet IB 2001 (ook) in de heffing betrokken voor het door de houdstermaatschappij Y ontvangen voordeel. Fictief is er derhalve sprake van een voordeel dat de middellijke aandeelhouder direct toekomt. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 is bepaald dat Nederland als bronstaat onder voorwaarden over fictieve voordelen mag heffen.443 Heffing op basis van ficties is echter niet toegestaan indien er sprake is van een (verdragsposterieure) verschuiving van heffingsrechten tussen de bron- en woonstaat. De voorwaarde voor het als bronstaat in aanmerking nemen van deze voordelen is dat de betreffende inkomsten naar hun aard aan Nederland ter heffing moeten zijn toegewezen. De vraag is of het voordeel uit lucratief belang op grond van het bilaterale verdrag aan Nederland ter heffing is toegewezen. In dit verband is van belang welke vennootschap beschouwd wordt het fictief ontvangen voordeel uit te keren. Uit de tekst van art. 3.92b Wet IB 2001 is niet duidelijk op te maken of het voordeel geacht wordt te zijn uitgekeerd door de onmiddellijk gehouden vennootschap of door de middellijk gehouden vennootschap. Indien het voordeel geacht wordt afkomstig te zijn van de niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij Y, dan kan Nederland niet mijns inziens niet heffen. De (fictief) dividenduitkerende vennootschap is immers geen inwoner van Nederland in de zin van art. 10 OMV.444 Indien de in Nederland gevestigde vennootschap X geacht wordt het dividend uit te keren aan aandeelhouder A, dan zou heffing op grond van art. 10 OMV in beginsel wel mogelijk zijn. Door het fictief in aanmerking nemen van een regulier voordeel vindt er echter een verschuiving van heffingsrechten plaats tussen de staat W en Nederland. Woonstaat W was in de verhouding aandeelhouder A-houdstermaatschappij Y voor uitgekeerde dividenden exclusief heffingsbevoegd. Deze verschuiving van heffingsrechten is op grond van het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 niet toegestaan. Dat Nederland in de verhouding houdstermaatschappij Yvennootschap X als bronstaat wel een beperkt heffingsrecht van dividendinkomsten heeft, doet daar niet aan af. De heffing van middellijke lucratieve belangen vindt immers plaats naast de belastingheffing in de verhouding houdstermaatschappij Y- vennootschap X. Naar mijn mening is het niet mogelijk dat Nederland de heffing van een voordeel uit een middellijk lucratief belang onder het verdrag Nederland-W effectueert. Indien aandeelhouder A, woonachtig in staat W, het lucratief belang in vennootschap X houdt door middel van een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij in plaats van door middel van een niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij, dan is de conclusie naar mijn mening niet anders. In beginsel heeft Nederland als bronstaat dan wel een heffingsrecht over het in de toekomst uit te keren dividend van de in Nederland gevestigde houdstermaatschappij, maar is het fictief in aanmerking nemen van het resultaat uit overige werkzaamheden op grond van art. 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 eveneens in strijd met de conclusies uit het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004. De toepassing van art. 3.92b Wet IB 2001 bewerkstelligt dat er een mismatch ontstaat tussen de heffing van Nederlandse belasting over een fictief in aanmerking genomen voordeel en de verrekening van deze Nederlandse belasting in de woonstaat van aandeelhouder A.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat Nederland met de invoering van art. 7.2, lid 3, Wet 2001 in de relatie tot buitenlands belastingplichtigen woonachtig in verdragslanden geen effectieve aanvullende heffingsrechten heeft kunnen creëren. 443 444
Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. Zie onder meer Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295.
127
5.4.3 Grensoverschrijdend aandelenbezit in box 2 In deze paragraaf zal ik ingaan op grensoverschrijdend aandelenbezit in box 2. Bij de behandeling van grensoverschrijdend aandelenbezit in box 2 maak ik onderscheid tussen een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder die een aanmerkelijk belang bezit in een in het buitenland gevestigde kapitaalvennootschap (inbound-aandelenbezit) en een in het buitenland gevestigde aandeelhouder die een aanmerkelijk belang bezit in een in Nederland gevestigde vennootschap (outbound-aandelenbezit). 5.4.3.1 Inbound-aandelenbezit In art. 4.6 Wet IB 2001 is het begrip „aanmerkelijk belang‟ gedefinieerd. In dit artikel is geen territoriale beperking opgenomen. Indien een binnenlandse belastingplichtige natuurlijke persoon aandelen bezit van een in het buitenland gevestigde vennootschap, dan kan dit belang eveneens een aanmerkelijk belang vormen. Het maakt voor de toepassing van de aanmerkelijk belangregeling dan ook niet uit of de betreffende vennootschap naar Nederlands recht of naar het recht van een andere staat is opgericht. Het enige onderscheidende criterium voor de toepassing van de aanmerkelijk belangregeling is of de vennootschap een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Het Nederlandse vennootschapsrecht is bepalend voor de beoordeling of een naar Nederlands recht opgericht lichaam een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Het Nederlandse vennootschapsrecht is niet van toepassing op vennootschappen die naar het recht van een andere staat zijn opgericht. Om te beoordelen of voor deze naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen, lichamen of rechtspersonen (hierna: samenwerkingsverband) wordt voldaan aan de criteria van art. 4.6 Wet IB 2001 dient in het buitenlandse vennootschapsrecht gezocht te worden naar grootheden die het Nederlandse vennootschapsrecht zo dicht mogelijk benaderen.445 In het besluit van 11 december 2009 heeft de staatssecretaris van Financiën een aantal criteria geformuleerd op basis waarvan bepaald kan worden of een buitenlands samenwerkingsverband transparant of niet-transparant is. 446 Is dit samenwerkingsverband naar Nederlandse maatstaven niet-transparant, dan is er sprake van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 en zijn de voordelen die door de aandeelhouder met deze aandelen worden behaald belast in box 2.447 Indien het samenwerkingsverband transparant is, worden zijn vermogensbestanddelen voor de toepassing van de Wet IB 2001 toegerekend aan de deelnemers. 5.4.3.1.1 Verrekening van buitenlandse bronbelasting Dividend ontvangen van in het buitenland gevestigde vennootschappen wordt in box 2 op dezelfde wijze belast als dividend ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen. In beide gevallen is er sprake van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Op het dividend dat door een inwoner van Nederland van een niet in Nederland gevestigde vennootschap ontvangen is, kan buitenlandse bronbelasting zijn ingehouden. In deze paragraaf ga ik in op de mogelijkheden tot verrekening van die buitenlandse bronbelasting in Nederland. Een in Nederland woonachtige aanmerkelijk belang aandeelhouder kan in beginsel de beschikking over een tweetal soorten regelingen ter voorkoming van dubbele belasting. Ten eerste het Bvdb 2001 en ten tweede de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. De verschillende verdragen ter voorkoming van dubbele belasting kennen autonome regelingen voor de toepassing van de verrekeningssystematiek. De staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 18 juli 2008 bepaald dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting onder de verschillende verdragen overeenkomstig de systematiek van het Bvdb 2001 dient plaats te vinden.448 Voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op in box 2 belaste 445
Zie voor vergelijkbare problematiek op het gebied van de deelnemingsvrijstelling de arresten Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 30 936, BNB 1998/265, Hoge Raad 1 april 2005, nr. 37 034, BNB 2005/226 en Hoge Raad 2 juni 2006, nr. 40 919, BNB 2006/288. 446 Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 11 december 2009, nr. CPP 2009/519M, NTFR 2010/31. In de NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 206 is de toepassing van een keuzerecht voor fiscale transparantie van vennootschappen kort aan de orde geweest. Dit keuzerecht is afgewezen vanwege verdragsrechtelijke arbitragemogelijkheden en complicerende wetgeving. 447 Een belang in een open CV-achtig samenwerkingsverband is eveneens niet transparant en kan ook als aanmerkelijk belang worden gekwalificeerd. Een commanditaire deelname van ten minste 5% in het vennootschapsvermogen van de open CV dat toekomt aan de commanditaire vennoten vormt immers een aanmerkelijk belang. Ik verwijs naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 2000, nr. CPP2000/2667M. Dit besluit is overigens formeel ingetrokken bij besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, NTFR 2006/1736. 448 Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7.
128
dividenden zijn de relevante bepalingen opgenomen in hoofdstuk II, afdeling 3, Bvdb 2001. Ik zal daarom hierna ingaan op de techniek van het Bvdb 2001. Art. 19 Bvdb 2001 bepaalt dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting geschiedt door een vermindering van inkomstenbelasting te verlenen voor in het inkomen uit aanmerkelijk belang begrepen dividend. Deze vermindering is de laagste van het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege de andere mogendheid geheven bronbelasting (eerste limiet) en de uitkomst van de berekening van de tweede limiet. De tweede limiet wordt berekend door het ontvangen dividend te delen door het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en de uitkomst van deze breuk te vermenigvuldigen met de verschuldigde inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Op grond van art. 19, lid 3, Bvdb 2001 is de eerste limiet gemaximeerd tot 15% en dient bij de berekening van de teller van de tweede limiet rekening gehouden te worden met de kosten die verband houden met het ontvangen dividend. De toepassing van de tweede limiet is in grote lijnen hetzelfde als voor de toepassing van box 1.449 In art. 4.15 Wet IB 2001 is expliciet bepaald wat onder de kosten van reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang moet worden begrepen. Naar mijn mening zijn het ook deze kosten die bij de bepaling van de teller van de tweede limiet in aanmerking genomen moeten worden. Het betreft kosten die gemaakt zijn tot verwerving, inning en behoud van de reguliere voordelen. Waarderingsverliezen in verband met de aanmerkelijk belangaandelen zijn dan ook niet als kosten in de zin van art. 4.15 Wet IB 2001 aan te merken. Voorbeeld Aandeelhouder/natuurlijk persoon Y heeft een aanmerkelijk belang in vennootschap X, een naar het recht van staat S opgerichte en feitelijk in staat S gevestigde vennootschap. Y heeft ook een aanmerkelijk belang in een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap Z BV. In 2010 heeft Y de aandelen in Z BV vervreemd en daarmee een vervreemdingsvoordeel van € 50.000 behaald. Vennootschap X heeft in 2010 een dividend uitgekeerd van € 10.000. Op dit dividend is door staat S 15% bronbelasting ingehouden. Y heeft de aandelen in vennootschap X gefinancierd met een lening van € 100.000 van een bank. Hij heeft op deze lening 5% rente betaald. In 2010 bedraagt het belastbare inkomen in box 2 € 55.000 (€ 50.000 vervreemdingsvoordeel, dividend € 10.000 en rentekosten € 5.000). De heer X is over dit inkomen € 13.750 inkomstenbelasting verschuldigd. Op het dividend is in staat S € 1.500 buitenlandse bronbelasting ingehouden. Voor de verrekening van deze bronbelasting bedraagt de eerste limiet € 1.500. De tweede limiet bedraagt 5000/55.000 * € 13.750 = € 1.250. Y is daarom in Nederland over dit box 2inkomen € 12.500 inkomstenbelasting verschuldigd. De niet in aanmerking genomen buitenlandse bronbelasting van € 250 schuift op grond van art. 20 Bvdb 2001 door naar een volgend jaar. De doorgeschoven bronbelasting blijft slechts binnen box 2 verrekenbaar en kan dan ook niet verrekend worden met inkomsten uit andere boxen.
Indien een in Nederland gevestigde aandeelhouder dividend ontvangt van een vennootschap die gevestigd is in een staat waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten en deze staat evenmin kwalificeert als een ontwikkelingsland in de zin van art. 6 Bvdb 2001, dan wordt geen vermindering toegestaan op de verschuldigde inkomstenbelasting. Er is in dat geval wel een mogelijkheid tot kostenaftrek. 5.4.3.1.2 Kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting In art. 4.15, lid 4, onderdeel b, Wet IB 2001 is, overeenkomstig 3.14, lid 7, onderdeel b, Wet IB 2001, een beperking voor de aftrek van buitenlandse bronbelasting opgenomen. Buitenlandse bronbelasting komt niet als kosten van reguliere voordelen in aftrek, indien bij de belastingplichtige ter zake daarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Zijn de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting niet van toepassing, dan is kostenaftrek dus wel mogelijk. 450 Omdat Nederland met een groot aantal landen belastingverdragen heeft gesloten en het Bvdb 2001 voor dividendinkomsten uit ontwikkelingslanden voorziet in een vermindering, zal de ingehouden buitenlandse bronbelasting vaak niet op de winst uit onderneming in mindering gebracht kunnen worden. In art. 21 Bvdb 449 450
Ik verwijs naar par. 5.4.2.1.4. Zie ook NvW, Kamerstukken II, 29 210, nr. 8, blz. 16.
129
2001 is een regeling opgenomen die kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting op dividend ontvangen door aanmerkelijk belangaandeelhouders desondanks mogelijk maakt. Opteren voor kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting is met name aantrekkelijk als de verrekening van bronbelasting praktisch niet verwacht wordt, bijvoorbeeld vanwege de toepassing van de tweede limiet. Art. 21 Bvdb 2001 bepaalt dat art. 19 Bvdb 2001 op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige buiten toepassing kan blijven. De aftrekbeperking van art. 4.15, lid 4, Wet IB 2001 is dan niet meer van toepassing en de (door ontwikkelingslanden) geheven bronbelasting op het dividend kan als kosten op het reguliere voordeel in aftrek worden gebracht. Voor de door verdragslanden geheven bronbelasting op dividend staat deze mogelijkheid ook open.451 De mogelijkheid tot kostenaftrek is gemaximeerd tot het in het dividendartikel aan de bronstaat toegekende heffingsrecht. De door de uitdelende vennootschap in de bronstaat te veel ingehouden en door de belastingplichtige niet teruggevraagde bronbelasting komt in Nederland niet voor kostenaftrek in aanmerking.452 5.4.3.1.3 Forfaitair voordeel uit laagbelaste beleggingslichamen In art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is een regeling opgenomen voor binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belang aandeelhouders in een niet in Nederland gevestigde vennootschap, waarvan de bezittingen grotendeels, direct of indirect, bestaan uit beleggingen. Voor het bezit van dergelijke aandelen dient een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder jaarlijks een forfaitair regulier voordeel in aanmerking te nemen. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is grotendeels gebaseerd op art. 29a Wet IB 1964. Het doel van deze regeling is om te voorkomen dat binnenlands belastingplichtige aandeelhouders hun beleggingen oppotten in laagbelaste, niet in Nederland gevestigde vennootschappen, waardoor het rendement dat deze beleggingen wordt behaald niet direct aan de binnenlands belastingplichtige aandeelhouder toekomt en ook niet in Nederland in de heffing kan worden betrokken. 453 Voor een omschrijving van de algemene bepalingen van de forfaitaire belastingheffing van aandeelhouders is een beleggingsvennootschap verwijs ik naar par. 4.2.5. In de volgende paragrafen ga ik specifiek in op de toepassing van deze regeling bij een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder met een belang in een buitenlands beleggingslichaam. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 geeft aan dat een aanmerkelijk belangaandeelhouder van een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen grotendeels, direct of indirect, bestaan uit beleggingen jaarlijks een forfaitair rendement in aanmerking dient te nemen. Het forfaitair rendement wordt jaarlijks vastgesteld op 4% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen aan het begin van het boekjaar. 5.4.3.1.3.1 Begrippen „grotendeels‟, „belegging‟ en „indirect‟ Het begrip „grotendeels‟ betekent meer dan 50%. De bezittingen van de vennootschap moeten voor meer dan 50% bestaan uit beleggingen. Het begrip „belegging‟ is cruciaal voor de toepassing van art. 4.14 Wet IB 2001. De bezittingen van de vennootschap dienen grotendeels, direct of indirect, te bestaan uit beleggingen. Het begrip „beleggingen‟ is niet uitdrukkelijk gedefinieerd in de Wet IB 2001. Wel is in art. 4.14, lid 6 Wet IB 2001 bepaald dat onder beleggingen mede wordt verstaan: banktegoeden en andere schuldvorderingen, met uitzondering van schuldvorderingen die voortvloeien uit feitelijke werkzaamheden van een vennootschap die aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomstige werkzaamheden. Voor de toepassing van art. 29a Wet IB 1964 heeft de wetgever opgemerkt dat de begrippen „beleggen‟ en „met beleggen overeenkomende werkzaamheden‟ samen het geheel van 451
Zie par. 3.2.2. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. Dit besluit van de staatssecretaris van Financiën was reeds eerder gepubliceerd op 21 juni 1996, nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292. Voor besluit-landen geldt dat deze kostenaftrek slechts kan worden toegepast voor alle bronlanden gezamenlijk (en dus ook boxoverstijgend). Ik verwijs naar de NvT Bvdb 2001, 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 44. Voor verdragslanden geldt dat per land en per box afzonderlijk kan worden gekozen. 452 Gerechtshof Arnhem 3 februari 1982, nr. 766/1980, BNB 1983/80. 453 NnV, Kamerstukken II, 15 516, nr. 11, blz. 17. Het oorspronkelijke doel van het belasten van aandeelhouders met een forfaitair rendement op grond van art. 29a Wet IB 1964, namelijk het gelijk behandelen van beleggingen in een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet VPB 1969 en buitenlandse laagbelaste beleggingsinstellingen is door de invoering van box 3 naar de achtergrond verdwenen.
130
activiteiten dekt, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als „normaal (particulier) vermogensbeheer‟.454 Deze relatief ruime open norm is door de wetgever bewust opgezocht om te voorkomen dat de toepassing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 eenvoudig kan worden ontgaan.455 Het begrip „indirect‟ ziet op de bezittingen van de vennootschap. Indien de vennootschap waarin de aanmerkelijk belangaandeelhouder een belang heeft op zijn beurt een belang heeft in een ander lichaam (bijvoorbeeld lidmaatschaprechten of aandelen), dan dient voor de toepassing van de bezittingentoets in beginsel door dit lichaam heen gekeken te worden. De bezittingen van dat lichaam worden naar rato van het aandelenbezit toegerekend aan de aandeelhoudende vennootschap om te beoordelen of grotendeels sprake is van beleggingen. Door deze doorkijkregeling wordt voorkomen dat de toepassing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 kan worden ontgaan door beleggingen een niveau lager onder te brengen. 456 In art. 4.14, lid 4, Wet IB 2001 is echter een uitzondering opgenomen op deze doorkijkregeling. Indien de feitelijke werkzaamheden van het lichaam waarin de aandelen worden gehouden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomstige werkzaamheden, is de doorkijkregeling niet van toepassing. Het belang wordt dan als deelneming meegenomen op de balans. 5.4.3.1.3.2 Indirect gehouden beleggingsvennootschappen In art. 4.14 Wet IB 2001 zijn twee specifieke bepalingen opgenomen die moeten voorkomen dat feitelijk overeenkomstige buitenlandse beleggingsbezittingen en -werkzaamheden niet forfaitair in aanmerking kunnen worden genomen door het „tussenschuiven‟ van een in Nederland gevestigde vennootschap. In art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001 is bepaald dat een in Nederland gevestigde vennootschap die een buitenlandse vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger heeft waarvan de feitelijke werkzaamheden niet aanmerkelijk verschilt van beleggen of daarmee overeenkomstige werkzaamheden ook onder deze regeling valt. In art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 is een doorkijkregeling opgenomen. Wanneer tot het vermogen van een in Nederland gevestigde vennootschap in enigszins belangrijke mate, direct of indirect, aandelen in een buitenlands beleggingslichaam in de zin van art. 4.14, lid 1,Wet IB 2001 behoren, dan worden deze aandelen in het buitenlandse beleggingslichaam toegerekend aan de aandeelhouder(s) van de tussengeschoven vennootschap. Bij meerdere aandeelhouders worden de aandelen naar evenredigheid toegerekend. Art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 vindt geen toepassing als bij de tussengelegen Nederlandse vennootschap art. 3.29a Wet IB 2001 is toegepast en daarmee het belang in de buitenlandse beleggingsvennootschap of de vrijgestelde beleggingsinstelling op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd is.457 5.4.3.1.3.3 Uitzonderingen In art. 4.14, lid 8, Wet IB 2001 is een aantal uitzonderingssituaties opgenomen. Het forfaitaire rendement hoeft niet in aanmerking te worden genomen indien de betreffende beleggingsvennootschap een beursgenoteerde kredietinstelling, hypotheekbank of een verzekeringsmaatschappij is. Ook hoeft er geen forfaitair rendement in aanmerking te worden genomen indien de feitelijke werkzaamheden van het betreffende beleggingslichaam aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomstige werkzaamheden. In art. 4.14, lid 8, onderdeel c, Wet IB 2001 is ten slotte nog een belangrijke uitzondering opgenomen. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is niet van toepassing indien het beleggingslichaam onderworpen is aan een belastingheffing naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. In de parlementaire toelichting bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 is nader ingegaan op „een naar Nederlandse begrippen reële heffing‟. 458 Er kunnen daarbij drie situaties onderscheiden waarin aan de vereiste onderworpenheid is voldaan: –
de winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10% en er zijn in het betreffende
454
Nadere MvA, Kamerstukken I, 15 516, nr. 42E, blz. 4. Zie eveneens het (inmiddels ingetrokken) besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 april 2001, nr. CPP2001/842M, NTFR 2001/688. 455 NEV, Kamerstukken II, 15 516, nr. 11, blz. 20. Zie in dit verband H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen‟, Fiscale monografieën 125, Kluwer: Deventer 2007, blz. 154, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat tot aan 1980 er een specifieke invulling gold voor het begrip „beleggingslichaam‟. Door deze specifieke invulling kon eenvoudig aan de kwalificatie „beleggingslichaam‟ worden ontkomen door niet aan deze specifieke voorwaarden te voldoen. 456 MvT, Kamerstukken II, 15 516, nr. 3, blz. 33. 457 Zie onder meer het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, BNB 2008/141. De reden voor het achterwege laten van art. 4.14, lid 9 Wet IB 2001 op deze belangen is dat er bij dubbele toepassing van zowel art. 3.29a Wet IB 2001 als art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001 leidt tot „enige mate van overkill‟. 458 MvT, Kamerstukken II, 32 129, nr. 3, blz. 63.
131
– –
buitenlandse belastingstelsel geen bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen; de winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10% en er zijn in het betreffende buitenlandse belastingstelsel wel bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is; de winstbelasting heeft een regulier tarief van minder dan 10%, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is. Voorbeeld
Aanmerkelijk belanghouder A houdt een belang in een houdstervennootschap gevestigd in een ander lidstaat van de EU. Deze houdstervennootschap is onderworpen aan een nominaal tarief van 30%. De houdstervennootschap houdt op haar beurt een belang van 100% in een beleggingsvennootschap gevestigd in een belastingparadijs. De inkomsten uit de beleggingsvennootschap zijn bij de houdstervennootschap in de andere EU lidstaat vrijgesteld (deelnemingsvrijstelling). Naar Nederlandse maatstaven zouden de inkomsten uit de laagbelaste beleggingsvennootschap wel in de heffing worden betrokken. Dit betekent dat de houdstervennootschap eveneens als onvoldoende onderworpen gekwalificeerd wordt voor de toepassing van art. 4.14 Wet IB 2001. Aanmerkelijk belang aandeelhouder A wordt daarom voor zijn belang in de houdstervennootschap aan een forfaitair rendement onderworpen.
Bij de toetsing of er bij het beleggingslichaam sprake is van naar Nederlandse maatstaven voldoende belaste winst dient de voorkoming van juridisch dubbele belasting eveneens in de beoordeling te worden betrokken.459 Dit betekent dat in Nederland vrijgestelde beleggingswinsten uit buitenlandse vaste inrichtingen, die in de betreffende bronstaat laagbelast zijn, ook als laagbelast hebben te gelden. Het forfaitair genoten voordeel wordt niet naast het daadwerkelijk uitgekeerde dividend in aanmerking genomen. De in het betreffende boekjaar daadwerkelijk genoten reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.12, onderdeel a, Wet IB 2001 worden op het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel in mindering gebracht. Het forfaitaire voordeel wordt overigens niet verder verlaagd dan nihil. Het bij de aandeelhouder in aanmerking genomen forfaitair voordeel wordt op grond van art. 4.27 Wet IB 2001 bij de verkrijgingsprijs van zijn aandelen in het beleggingslichaam geteld. Op deze wijze wordt voorkomen dat de stijging van de waarde van het aandelenbezit bij de aandeelhouder zowel als regulier voordeel en als vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen wordt. 5.4.3.1.3.4 Classificatie van het forfaitaire voordeel onder belastingverdragen Ik ga hierna in op de vraag in hoeverre de heffing van inkomstenbelasting over deze forfaitaire voordelen uit aanmerkelijk belang onder de toepassing van belastingverdragen bestendigd kan worden. Indien een forfaitair dividend op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 in aanmerking wordt genomen, dan is er geen sprake van een daadwerkelijk „dividend betaald‟ in de zin van art. 10, lid 1, OMV. Het daadwerkelijk ontvangen dividend van een buitenlandse laagbelaste beleggingsvennootschap wordt immers belast als regulier voordeel op grond van art. 4.12 Wet IB 2001 en dit daadwerkelijk ontvangen dividend wordt vervolgens op het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel in mindering gebracht. A-G Wattel is in de bijlage bij zijn conclusie van 28 augustus 2002 bij het fictief loon-arrest op de IBRaspecten van een aantal ficties in de Wet IB 2001 ingegaan. A-G Wattel is van mening dat het restartikel – art. 21 OMV – op het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel van toepassing is. 460 Er is zijns inziens geen sprake van een „dividend betaald‟ in de zin van art. 10, lid 1, OMV, zodat het forfaitair rendement niet
459
NvW, Kamerstukken II, 30 572, nr. 9, blz. 12 en de brief van de staatssecretaris van Financiën van 10 juli 2007, nr. DB07-115U, VN 2007/35.18. 460 R.o. 3.7 van de bijlage bij de conclusie van 28 augustus 2002 van A-G Wattel, nr. 37 651, BNB 2003/379. Zie ook Peter J. Wattel en Otto Marres, Characterization of Fictitious Income under OECD-Patterned Tax Treaties, European Taxation 2003/3, blz. 66-79. Volgens Wattel en Marres kan een fictief dividend wel onder art. 10 OMV vallen indien het fictief in aanmerking te nemen inkomen reeds opgenomen was in de nationale wetgeving ten tijde van het sluiten van het bilaterale belastingverdrag, als de andere verdragsluitende staat besluit tot het opnemen van een vergelijkbare fictie of als beide verdragsluitende staten door middel van een afzonderlijke overeenkomst in de zin van art. 25, lid 3, OMV verklaren dat het fictieve inkomen ook onder een bepaald verdragsartikel valt.
132
onder art. 10, lid 1, OMV valt. Indien de aandeelhouder inwoner van Nederland is, komt Nederland als woonstaat op die grond het exclusieve heffingsrecht over het fictieve dividend toe. 461 Volgens Helminen kan een niet daadwerkelijk „betaald‟ dividend wel onder de toepassing van art. 10 OMV vallen, indien de nationale wetgeving van de woonstaat van de aandeelhouder een fictief dividend als „betaald‟ beschouwt.462 Zij stelt daarbij de voorwaarde dat de woonstaat op het moment van onderhandeling of de ondertekening van het verdrag een CFC-regeling in zijn wetgeving had opgenomen of dat beide verdragsluitende staten een CFC-regeling hebben op het moment dat het verdrag wordt toegepast. Deze opmerking van Helminen lijkt goed aan te sluiten bij de stappen die de Hoge Raad zet in het arrest van 18 juni 2004 inzake fictieve rente en bovendien bij aant. 37-39 van het OESO-commentaar bij art. 10 OMV.463 Ik sluit mij daarom aan bij Helminen dat het forfaitaire voordeel in de zin van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 heeft te gelden als een dividend in de zin van art. 10 OMV. Het effect van de classificatie van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 als dividend in de zin van art. 10 OMV op de verdeling van heffingsbevoegdheden in een belastingverdrag zal ik hierna illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld. Voorbeeld Aandeelhouder A, gevestigd in Nederland, bezit een belang van 100% in vennootschap X, gevestigd in staat S. Nederland en staat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Vennootschap X kwalificeert als een beleggingsvennootschap in de zin van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. De waarde van X bedraagt aan het begin van 2009 € 100.000. Aan het begin van 2010 bedraagt de waarde € 110.000. A verkoopt de aandelen in vennootschap X op 1 januari 2011 voor een bedrag van € 112.000. Vennootschap X heeft in de betreffende jaren geen dividend uitgekeerd. Over de gehele looptijd is een vermogenswinst behaald van € 12.000. Deze vermogenswinst is op grond van art. 13, lid 5, OMV toegewezen aan de woonstaat van de aandeelhouder, zijnde Nederland. Op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt in 2009 € 4.000 fictief dividend in aanmerking genomen. In 2010 wordt € 4.400 fictief dividend in aanmerking genomen. Dit fictieve dividend wordt op grond van art. 4.27 Wet IB 2001 bij de verkrijgingsprijs van de aandelen gevoegd. De totale vermogenswinst bij vervreemding bedraagt dan € 3.600. In feite is het fictieve dividend een voorschot op de latere vervreemdingswinst van de aandelen. In deze opzet lijkt het niet onredelijk dat Nederland als woonstaat van de aandeelhouder het volledige heffingsrecht over de fictieve dividenden uitoefent. Indien het scenario wijzigt in die zin dat aandeelhouder A op 1 januari 2011 de aandelen verkoopt voor € 100.000 en voorafgaand aan de verkoop de behaalde vermogenswinst op de beleggingen door vennootschap X als daadwerkelijk dividend wordt uitgekeerd, ligt de zaak iets ingewikkelder. Aandeelhouder A zal op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 eveneens in 2009 en 2010 een forfaitair dividend van 4% in aanmerking dienen te nemen. In 2011, bij de uitkering van het daadwerkelijke dividend, wordt een regulier voordeel behaald van € 12.000. Er wordt echter ook een negatief vervreemdingsvoordeel van € 8.400 in aanmerking genomen door de verkoop tegen de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Het totale voordeel uit aanmerkelijk belang bedraagt daarom € 3.600. Indien de bronstaat 15% bronbelasting heeft ingehouden op het daadwerkelijk uitgekeerde dividend, zijnde € 1.800, dan is de verschuldigde belasting in box 2 in 2012 ontoereikend om volledige verrekening van de ingehouden bronbelasting te bewerkstelligen. Onder punt 3.3. van het besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris aangegeven dat hij in het geval van timingverschillen tussen de inhouding van bronbelasting op en het in Nederland in de heffing betrekken van rente-, dividend- en royaltyinkomsten toestaat dat de ingehouden bronbelasting alsnog voor verrekening in aanmerking komt. In het betreffende besluit is met name gewezen op timingverschillen die ontstaan door de toepassing van goed koopmansgebruik, maar mijns inziens zou de goedkeuring eveneens dienen te gelden voor timingverschillen die 461
In de bijdrage aan de bundel CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, blz. 435 e.v., Den Haag: Kluwer Law International 2004, merkt M.J. Peters op dat een dergelijke classificatie van fictieve inkomsten onder het OMV er toe leidt dat de woonstaat een voor zichzelf een ruimer heffingsrecht kan creëren door ficties in zijn belastingwetgeving op te nemen. 462 Bijdrage van M. Helminen in de bundel CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, Den Haag: Kluwer Law International 2004, blz. 191-219. Helminen verwijst naar art. 3, lid 2 OMV en de daarin opgenomen verwijzing naar nationale wetgeving voor de duiding van niet in het verdrag opgenomen begrippen. 463 Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. Zie ook Peter J. Wattel en Otto Marres, Characterization of Fictitious Income under OECD-Patterned Tax Treaties, European Taxation 2003/3, blz. 66-79. Volgens Wattel en Marres kan een fictief dividend wel onder art. 10 OMV vallen indien het fictief in aanmerking te nemen inkomen reeds opgenomen was in de nationale wetgeving ten tijde van het sluiten van het bilaterale belastingverdrag, als de andere verdragsluitende staat besluit tot het opnemen van een vergelijkbare fictie of als beide verdragsluitende staten door middel van een afzonderlijke overeenkomst in de zin van art. 25, lid 3, OMV verklaren dat het fictieve inkomen ook onder een bepaald verdragsartikel valt. Voor kritiek op deze benadering zie M. Lang, Fictious income and tax treaties, Essays in honour of Maarten J. Ellis, blz. 34-48, Amsterdam: IBFD Publications BV 2005.
133
ontstaan door wettelijke ficties rond het in aanmerking nemen van inkomsten, zoals een forfaitair voordeel uit aanmerkelijk belang.
5.4.3.2 Outbound-aandelenbezit In art. 7.5 Wet IB 2001 is de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belangaandeelhouders geregeld. Niet in Nederland woonachtige aandeelhouders zijn buitenlands belastingplichtig voor zover zij een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap bezitten en dit belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. 464 De aanwezigheid van een aanmerkelijk belang en de winst uit aanmerkelijk belang wordt voor deze buitenlandse belastingplichtigen op dezelfde wijze bepaald als voor binnenlandse belastingplichtigen, met dien verstande dat de in art. 4.12 Wet IB 2001 genoemde persoonsgebonden aftrekposten niet in aanmerking genomen worden. 5.4.3.2.1 Aanwezigheid van het aanmerkelijk belang De aanwezigheid van een aanmerkelijk belang wordt voor niet in Nederland woonachtige aandeelhouders, net als voor in Nederland woonachtige aandeelhouders, op grond van hoofdstuk 4 Wet IB 2001 bepaald. In de laatste volzin van art. 7.5, lid 1, Wet IB 2001 is een expliciete verwijzing naar afdeling 4.2 van de Wet IB 2001 opgenomen. Deze verwijzing is opgenomen om te onderstrepen dat het lidmaatschap van een buitenlandse belastingplichtige in een in Nederland gevestigde coöperatie leidt tot een aanmerkelijk belang in de zin van art. 7.5 Wet IB 2001. Bij de bepaling van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang worden in afdeling 4.3 Wet IB 2001 de bezittingen van een eventuele partner van de belastingplichtige meegenomen. In art. 1.2, lid 3, onderdeel b, Wet IB 2001 is bepaald dat een persoon die geen inwoner is van Nederland en niet kiest voor behandeling als binnenlands belastingplichtige niet kan worden aangemerkt als partner voor de heffing van inkomstenbelasting. De partner van een buitenlandse belastingplichtige zal daarom vaak niet als partner in de zin van de Wet IB 2001 worden aangemerkt. Het aandelenbezit van deze partner zou daarom ook zonder een nadere regeling niet meetellen voor de beoordeling van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang. In art. 7.5 Wet IB 2001 is daarom uitdrukkelijk bepaald dat voor de beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijk belang art. 1.2, lid 3, onderdeel b, Wet IB 2001 niet van toepassing is. 465 De bezittingen van een niet in Nederland belastingplichtige buitenlandse partner tellen dus wel degelijk mee voor beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijk belang. 5.4.3.2.2 Vestigingsplaats vennootschap In afwijking van afdeling 4.3 Wet IB 2001 zijn niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen met een aanmerkelijk belang slechts belastingplichtig voor de Wet IB 2001 indien de vennootschap in Nederland gevestigd is. De buitenlandse belastingplicht voor niet in Nederland woonachtige aandeelhouders is oorspronkelijk gebaseerd op de gedachte dat de niet in Nederland woonachtige aanmerkelijk belangaandeelhouder met zijn belang in de in Nederland gevestigde vennootschap in feite een onderneming in Nederland drijft.466 Voor de toepassing van art. 7.5 Wet IB 2001 wordt de vestigingsplaats van een vennootschap in beginsel bepaald naar de feiten en omstandigheden in de zin van art. 4 AWR.467 Ongeacht het nationale recht van oprichting, is de vennootschap gevestigd waar de feitelijke leiding wordt uitgeoefend. Heffing over de met deze fictieve onderneming in Nederland behaalde winst lijkt in deze oorspronkelijke gedachtegang in overeenstemming met internationaal aanvaarde verdeling van heffingsgrondslagen. Nederland heeft
Het vereiste „niet behoort tot het vermogen van een onderneming‟ was in eerste instantie niet in het wetsvoorstel opgenomen. In de NvW, Kamerstukken II, 26 727, nr. 18, blz. 45 is dit aangepast en opgemerkt dat ten opzichte van het verleden geen wijziging is beoogt. Voor de achtergrond van deze bepaling verwijs ik naar S. van Weeghel, Of substantial interest – and foreign taxpayers, Essays in honour of Maarten J. Ellis, blz. 163-180, Amsterdam: IBFD Publications BV, 2005, waarin dit vereiste in verband wordt gebracht met de stimulering van investeringen in Nederland (na de Tweede Wereldoorlog). 465 Tweede NvW, Kamerstukken II, 27 446, nr. 32, blz. 3. 466 A.J. van Soest en J.B.J. Peeters, Inleiding tot de kennis van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, blz. 86, Arnhem: S. Gouda Quint, D Brouwer en zoon-uitgevers 1944 (vierde herziene druk). 467 De vestigingsplaatsfictie van art. 4.35 Wet IB 2001 is ook van toepassing op buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belanghouders. 464
134
immers op grond van art. 7.2 Wet IB 2001 ten aanzien van buitenlands belastingplichtige ondernemers ook een heffingsrecht over de in Nederland behaalde winst. Deze rechtvaardiging vervalt echter op het moment dat de in Nederland gevestigde vennootschap (een gedeelte van) haar onderneming in het buitenland drijft of deelnemingen heeft die in het buitenland gevestigd zijn. In dat geval zou Nederland immers geen inkomstenbelasting kunnen heffen over de winst van een in een vergelijkbare positie verkerende niet-ingezeten ondernemer/natuurlijk persoon. Bovendien wordt op het niveau van de vennootschap in het geval van een buitenlandse vaste inrichting juridisch dubbele belasting of in het geval van een buitenlandse dochter economisch dubbele belasting voorkomen. In art. 7.5 Wet IB 2001 is geen uitzondering gemaakt (of een specifieke vrijstelling opgenomen) voor het inkomen uit aanmerkelijk belang dat afkomstig is uit de door de vennootschap in het buitenland behaalde winst of winst van buitenlandse deelnemingen van de vennootschap. Een voorbeeld van het vervallen van de rechtvaardigingsgrond van de gelijkstelling met een niet-ingezeten ondernemer is de toepassing van art. 7.5 Wet IB 2001 jo. art. 4.14, lid 5 en lid 9, Wet IB 2001. Indien een buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder een belang houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap die haar beleggingen houdt via een in het buitenland gelegen laagbelaste vaste inrichting of die haar beleggingen aanhoudt via een laagbelaste buitenlandse beleggingsvennootschap, dan is deze niet-ingezeten aandeelhouder in beginsel buitenlands belastingplichtig in Nederland voor zijn belang in die in Nederland gevestigde vennootschap. Hij dient daarom een forfaitair rendement op deze aandelen in aanmerking te nemen. Gezien de achtergrond van de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belanghouders, is dit aanknooppunt van heffing opmerkelijk te noemen. Er is immers geen sprake van (beleggings)activiteiten in Nederland. Hetzelfde geldt voor de achtergrond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. Er is in dit geval, vanuit Nederland bezien, geen sprake het verleggen van de belastingheffing over passieve inkomsten naar een laagbelaste jurisdictie. De buitenlandse belastingplichtige is immers voor zijn passieve beleggingsinkomsten, ook zonder de tussenhoudster en beleggingsvennootschap, niet belastingplichtig in Nederland. 5.4.3.2.3 Vestigingsplaatsfictie Een tweede oorspronkelijke rechtvaardiging voor de heffing over de winst uit aanmerkelijk belang van buitenlands belastingplichtigen is het tegengaan van misbruik. Zonder deze regeling zou een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder eenvoudig de aanmerkelijk belangclaim op zijn aandelen af kunnen schudden door te verhuizen naar het buitenland. In het verleden is de regeling echter niet effectief gebleken tegen deze vorm van misbruik. Indien de aanmerkelijk belangaandeelhouder en de vennootschap gezamenlijk naar het buitenland waren vertrokken, was er geen aanknopingspunt meer om het aanmerkelijk belang aan op te hangen. Voor buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouders is daarom vanaf 1 januari 1995 in de Wet IB 1964 een vestigingsplaatsfictie opgenomen. Deze vestigingsplaatsfictie is bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 gewijzigd en daarna nagenoeg ongewijzigd opgenomen in art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001.468 Art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 bepaalt dat wanneer een lichaam ten minste vijf jaar in Nederland gevestigd is geweest dit lichaam gedurende tien jaar na de verplaatsing van de werkelijke leiding uit Nederland nog geacht wordt in Nederland gevestigd te zijn. Deze bepaling is zowel van toepassing op vennootschappen opgericht naar Nederlands recht, als op vennootschappen opgericht naar buitenlands recht. 469 Indien de niet-ingezeten aanmerkelijk belangaandeelhouder in deze periode een vervreemdingsvoordeel of een regulier voordeel behaalt, dan is dit voordeel belast in Nederland. Indien een niet feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap op grond van de vestigingsplaatsfictie van art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 geacht wordt in Nederland gevestigd te zijn en vervolgens een dividend uitkeert aan een aandeelhouder die evenmin in Nederland gevestigd is, dan lijkt de heffing van Nederlandse belasting van dit dividend voor de toepassing van art. 10 OMV lastig te handhaven. Art. 10, lid 2, OMV verleent Nederland als (fictieve) bronstaat een heffingsrecht indien het dividend wordt uitgekeerd door een inwoner van Nederland. Nu subjectieve belastingplicht in Nederland na de verplaatsing van de feitelijke 468
Zie voor een overzicht van de totstandkoming van deze bepaling F.G.F. Peters, De aanmerkelijkbelang-regeling in internationaal perspectief, Fiscale Monografieën 123, blz. 16-20, Deventer: Kluwer 2007. 469 Tweede NvW, Kamerstukken II, 24 761, nr. 9, blz. 9.
135
leiding ontbreekt bij niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen en er slechts sprake is van een beperkte binnenlandse belastingplicht voor naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen, kan er voor de toepassing van art. 4 OMV niet gesteld worden dat er sprake is van een „inwoner van Nederland. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001 kan in dergelijke gevallen heffing op het niveau van de aandeelhouder niet aan de orde zijn.470 Art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 werkt slechts indien er met de woonstaat van de dividendontvanger geen bilateraal verdrag is gesloten of een verdrag dat specifiek voorziet in een uitzondering.471 Daarnaast kan worden opgemerkt dat een met art. 10, lid 5, OMV overeenkomende bepaling uit het verdrag tussen Nederland en de feitelijke vestigingsstaat van de vennootschap van de heffing van dividendbelasting kan verhinderen. 472 5.4.3.2.4 Aanmerkelijk belang in een VBI / ‘indirecte’ beleggingsvennootschap Een niet in Nederland woonachtige aanmerkelijk belangaandeelhouder kan ook buitenlands belastingplichtig zijn voor zijn belang in een VBI of een „indirecte‟ beleggingsvennootschap in de zin van art. 4.14, lid 5 of lid 9, Wet IB 2001.473 Op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 jo. art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt deze niet-ingezeten aandeelhouder in Nederland voor een forfaitair rendement van 4% per jaar van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de heffing betrokken. De eerste vraag die opkomt is of het forfaitair in aanmerking te nemen regulier voordeel uit een VBI of „indirecte‟ beleggingsvennootschap een „betaald‟ dividend is in de zin van art. 10 OMV. Op grond van het „fictieve rente‟-arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 kan worden opgemerkt dat Nederland als bronstaat in beginsel gerechtigd is te heffen van een forfaitair regulier voordeel.474 Volgens de Hoge Raad is er onder de belastingverdragen ruimte voor forfaits en ficties bij de vaststelling van een voordeel. Dit betekent dat Nederland in beginsel als bronstaat gerechtigd is onder art. 10 OMV een forfaitair voordeel in aanmerking te nemen, nu art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 het voordeel als een regulier voordeel aanmerkt. De vervolgvraag is of Nederland als bronstaat met het opnemen van het fictieve inkomen een éénzijdige wijziging in de verdeling van heffingsbevoegdheden heeft aangebracht. Indien sprake is van een OESOconform belastingverdrag met de woonstaat van de dividendontvanger, ben ik geneigd deze vraag positief te beantwoorden. Net als in het de Hoge Raad van 18 juni 2004 wordt met de vaststelling van een fictief dividend een toekomstig voordeel naar voren gehaald. Het is niet uitgesloten dat een toekomstig vervreemdingsvoordeel, door de fictie in art. 7.5 Wet IB 2001, reeds als forfaitair regulier voordeel in Nederland als bronstaat in de heffing is betrokken, terwijl het daadwerkelijke vervreemdingsvoordeel behaald met aandelen op grond van art. 13, lid 5, OMV exclusief aan de woonstaat toegewezen is. Voor toekomstig daadwerkelijk genoten dividenden ligt dat anders. Nederland heeft als bronstaat ook in de toekomst een beperkt heffingsrecht over daadwerkelijk uitgekeerd dividend onder art. 10, lid 2, OMV. Op het moment van de vaststelling van het fictieve dividendinkomen staat echter niet vast hoe dit fictief in aanmerking genomen voordeel in de toekomst gerealiseerd gaat worden. In r.o. 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 is echter een aanwijzing te vinden dat de Hoge Raad de vaststelling van een fictief dividend niet toe zal staan onder de toepassing van een OESO-conform belastingverdrag. De Hoge Raad heeft in dit arrest geconcludeerd dat de Nederlandse heffing van inkomstenbelasting op fictieve rente niet geoorloofd is onder het verdrag NL-BEL 1970, omdat er door deze fictie een éénzijdige verschuiving in heffingsrechten ontstaat. Het verdrag gaat voor de verrekening van (Nederlandse) bronheffingen in de woonstaat uit van niet fictieve geldstromen. Voor fictieve dividendinkomsten uit aanmerkelijk belang in
470
Hoge Raad, 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295. F.G.F. Peters, De aanmerkelijk belangregeling in internationaal perspectief, Fiscale Monografieën nr. 123, blz. 131-133, Deventer: Kluwer 2007, waarin wordt gewezen op de specifieke bepalingen uit de gesloten verdragen met Albanië, Jordanië, Oeganda, Mongolië en Slovenië. 472 Hoge Raad 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 473 Art. 4.14, lid 9, Wet IB 2001is een doorkijkregeling. Het middellijk gehouden belang wordt voor de toepassing van de Wet IB 2001 toegerekend aan de aandeelhouder. Indien het middellijk gehouden belang een niet in Nederland gevestigde vennootschap betreft, is er naar mijn mening geen sprake van buitenlandse belastingplicht voor dat betreffende belang. Er is wel sprake van buitenlandse belastingplicht indien het een middellijk gehouden belang in een VBI of een vennootschap in de zin van art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001 betreft. 474 Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. 471
136
een VBI en een indirecte beleggingsvennootschap van een buitenlands belastingplichtige aandeelhouder kunnen mijns inziens dezelfde conclusies worden getrokken. 475 Voor een belang in een VBI kan op grond van het drielandenpuntarrest worden verdedigd dat Nederland als bronstaat slechts op grond van art. 10, lid 2, OMV belasting mag heffen over het uitgekeerde dividend als het dividend betaald is door een inwoner van Nederland.476 Door de subjectieve vrijstelling van art. 6a Wet VPB 1969 is er voor een VBI geen sprake van een „full tax liability‟ in Nederland en kwalificeert de VBI derhalve niet als inwoner in de zin van art. 4 OMV.477 Naar mijn mening zal Nederland op grond van bovenstaande de belastingheffing van buitenlands belastingplichtige aandeelhouders, woonachtig in een staat die met Nederland een OESO-conform belastingverdrag heeft gesloten op het gebied van de verdeling van heffingsbevoegdheden van dividendinkomsten, niet kunnen effectueren. 478
5.4.4 Grensoverschrijdend aandelenbezit in box 3 In deze paragraaf zal ik ingaan op de positie van grensoverschrijdend aandelenbezit en de werking van box 3. Net als bij box 1 en box 2 kunnen zich twee situaties voordoen. Ten eerste kan er sprake zijn van een binnenlandse belastingplichtige die aandelen bezit in een in het buitenland gevestigde kapitaalvennootschap (inbound-aandelenbezit). Ten tweede kan er sprake zijn van een in het buitenland gevestigde aandeelhouder die aandelen bezit van een in Nederland gevestigde vennootschap (outbound-aandelenbezit). Alvorens de in- en outboundsituaties te beschrijven, zal ik ingaan op de verdragsrechtelijke duiding van een vermogensrendementsheffing op aandelen. 5.4.4.1 Verdragsrechtelijke duiding van de belastingheffing in box 3 Bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 is enkele malen uitgebreid stilgestaan bij de status van box 3 in internationaal perspectief. De wetgever heeft in de MvT bij de Wet IB 2001 nadrukkelijk opgemerkt dat de vermogensrendementsheffing vanuit het perspectief van de door Nederland gesloten belastingverdragen geen bijzondere problemen zal opleveren.479 Omdat bij de vermogensrendementsheffing het vermogensbezit van een belastingplichtige in feite belast wordt tegen een tarief van 1,2%, kan de vraag opkomen of deze heffing voor verdragstoepassing in feite als een vermogensbelasting aangemerkt moet worden. L.G.M. Stevens heeft de vermogensrendementsheffing als een partiële en bevrijdende vermogensbelasting getypeerd. 480 In een groot aantal verdragen zijn niet alleen bepalingen voor de toewijzing van heffingsbevoegdheid ten aanzien van belastingheffing naar het inkomen, maar ook ten aanzien van de belastingheffing naar het vermogen opgenomen. Indien de vermogensrendementsheffing als een inkomstenbelasting moet worden aangemerkt, komt de vraag op hoe het in aanmerking te nemen forfaitair rendement voor verdragstoepassing geclassificeerd dient te worden.
475
Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, NTFR 2004/940 met commentaar van Douma. Hoge Raad, 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295. 477 MvT, Kamerstukken II, 30 533, nr. 3, blz. 4. A.C.G.A.C de Graaf en F.P.G. Pötgens, Verontrustende Hoge Raad-uitleg verdragsbegrip „inwoner‟, WFR 2010/6848, blz. 266-280, wijzen er op dat in par. 6.12 van de voorgestelde aanpassingen op het commentaar bij art. 1 OMV (OECD Discussion Draft 9 december 2009) is opgenomen dat tegen 0% belaste of vrijgestelde „collective investment vehicles‟ wel degelijk kunnen kwalificeren als verdragsinwoner. De Graaf en Pötgens zijn van mening dat de uitsluiting van de VBI als verdragsinwoner onvoldoende gemotiveerd is. Van Weeghel wijst in de noot bij het arrest Hoge Raad 4 december 2009, nr. 07/10383, BNB 2010/177 op enkele uitspraken door Finse, Zweedse en Indiase rechters waarin de Luxemburgse Sicav voor verdragstoepassing -ondanks het feit dat deze in Luxemburg vrijgesteld is- wel als inwoner geaccepteerd is. Van Weeghel is echter van mening dat staten die vrijgestelde lichamen als inwoner wensen te beschouwen, dit expliciet in het verdrag moeten bepalen. Nu bij de invoering van de VBI expliciet is bepaald dat een VBI niet als verdragsinwoner kan worden beschouwd, lijkt mij de status van de VBI duidelijk. 478 Zie ook S.H. Boers, Enkele grensoverschrijdende aspecten van de vrijgestelde beleggingsinstelling, Forfaitair 2008/183. Ter nadere onderbouwing wijs ik op Hoge Raad 4 december 2009, nr. 07/10382, NTFR 2009/2692 waarin een op grond van art. 2 Wet VPB 1969 niet belastingplichtige stichting niet als inwoner in de zin van het Verdrag NL-VS 1992 werd aangemerkt. Omdat vrijgestelde pensioenfondsen en vrijgestelde organisaties in bepaalde omstandigheden onder het verdrag wel als inwoner kunnen kwalificeren, argumenteert de Hoge Raad a contrario dat verenigingen die niet voldoen aan deze criteria, naast het feit dat ze niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, geen inwoner voor de toepassing van het verdrag zijn. Een volledig subjectief vrijgestelde entiteit zal daarom niet kunnen kwalificeren als inwoner voor verdragstoepassing. 479 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 41. 480 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, blz. 781-782, Kluwer: Deventer 2001. Zie ook P.G.H. Albert, Ficties in het belastingrecht, Dat is verder geen probleem, Vriendenbundel Jaap Zwemmer, SFFU, Amersfoort 2006 en de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel 28 augustus 2002, nrs., 37 657 en 37 670, BNB 2003/379. 476
137
5.4.4.1.1 Vermogensbelasting of inkomstenbelasting In de NnV is de wetgever ingegaan op de status van de vermogensrendementsheffing in internationaal perspectief. Volgens hem is de vermogensrendementsheffing voor verdragstoepassing een inkomstenbelasting en geen vermogensbelasting. 481 De volgende argumenten zijn door de wetgever aangedragen voor de kwalificatie als inkomstenbelasting: – – – – – –
de vermogensrendementsheffing is onderdeel van de Wet IB 2001, het forfaitair vastgestelde rendement maakt onderdeel uit van het wereldinkomen, het is mogelijk om dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting te verrekenen met de ingevolge de vermogensrendementsheffing verschuldigde inkomstenbelasting, de grondslag van box 3 wordt, in tegenstelling tot de vermogensbelasting, niet bepaald aan de hand van één peildatum, er wordt geheven over één rendementsgrondslag en het is mogelijk om de persoonsgebonden aftrek toe te passen.
De Hoge Raad heeft het standpunt van de wetgever in het arrest van 1 december 2006 bevestigd voor de toepassing van het Verdrag NL-FRA 1973.482 In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende: Art. 2, lid 2, Verdrag bepaalt dat als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen. Ingevolge art. 2, lid 3, aanhef en letter a, Verdrag is het Verdrag wat Nederland betreft van toepassing op de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting. Ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag, in 1973, werd in Nederland inkomstenbelasting geheven op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en vermogensbelasting op grond van de Wet op de vermogensbelasting 1964. Deze beide wetten zijn per 1 januari 2001 vervallen. Ingevolge artikel 2, lid 4, van het Verdrag is het Verdrag ook van toepassing op alle gelijke of in wezen gelijksoortige belastingen die in de toekomst naast of in plaats van de bestaande belastingen worden geheven. De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3, letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont (…) trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen. Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (…), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (…). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (…). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. De Hoge Raad is derhalve van mening dat de vermogensrendementsheffing als een inkomstenbelasting aan te merken is.483
481
NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 280-281. Zie ook het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 2 maart 2004, nr. CPP2004/309M, V-N 2004/16.12 waarin voor de aftrek van schulden die verband houden met de onroerende zaak wordt verwezen naar art. 6 NL-ZWI in plaats van art. 22 Verdrag NL-ZWI. 482 Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 211, BNB 2007/68. Zie voor een overzicht van deze problematiek M. Lang, „Taxes covered‟ – What is a „Tax‟ according to article 2 of the OECD Model?, Intertax 2005/6, blz. 216-223. 483 Zie in dit verband ook de reactie van de wetgever, Kamerstukken II, nr. 30 375, nr. 4, blz. 20-21.
138
In de Vereenvoudigingswet 2010 zijn de twee peildata voor de toepassing van box 3 vervangen door één peildatum.484 Vanaf 1 januari 2011 zal voor de bepaling van de rendementsgrondslag naar de situatie per 1 januari van het betreffende belastingjaar beoordeeld moeten worden of een belastingplichtige voldoende grondslagheeft om in box 3 in de heffing te worden betrokken. De Raad van State heeft naar aanleiding van dit wetsvoorstel opgemerkt dat er nog verder afstand wordt genomen van een heffing naar inkomen die enige relatie heeft met draagkracht. Box 3 is door deze wijziging volgens de Raad van State materieel een vermogensbelasting geworden en aan de staatssecretaris van Financiën gevraagd wat daarvan de betekenis is voor de verdragstoepassing. De staatssecretaris heeft als volgt gereageerd: De heffing is (…) volledig ingebed in de inkomstenbelasting. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gewezen op het in aanmerking nemen van persoonsgebonden aftrek en de verrekening van heffingskortingen. Gelet op het voorgaande worden geen nieuwe discussies met verdragspartners verwacht over de aard van de vermogensrendementsheffing. Uitgaande van de interpretatie van art. 2 Verdrag NL-FRA in het arrest van 1 december 2006 verwacht ik niet dat de Hoge Raad de kwalificatie als inkomstenbelasting zal wijzigen als gevolg van het feit dat box 3 nog slechts één peildatum kent. De Hoge Raad heeft met het arrest van 1 december 2006 de integratie van box 3 met de heffing over overige inkomensbestanddelen doorslaggevend geacht. Voor verdragstoepassing blijft de vermogensrendementsheffing een inkomstenbelasting. De vervolgvraag is onder welk verdragsartikel deze forfaitaire inkomsten te scharen zijn. 5.4.4.4.2 Dividendartikel, vermogenswinstartikel of restartikel? In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2005 was het de vraag aan de orde hoe forfaitaire inkomsten uit aandelen voor de toepassing van het Verdrag NL-VS 1992 geclassificeerd moesten worden.485 In deze zaak was sprake van een inwoner van Nederland met de Amerikaanse nationaliteit die Amerikaanse effecten bezat. Deze effecten werden in 2002 tot haar bezittingen in box 3 gerekend en resulteerden in forfaitair in aanmerking te nemen inkomen. Voor het Gerechtshof Amsterdam kwam de vraag aan de orde of Nederland op grond van het Verdrag NL-VS 1992 voorkoming van dubbele belasting voor het forfaitaire inkomen uit de Amerikaanse effecten diende te verlenen. De belanghebbende dacht daarbij aan de toekomstige heffing over de „capital gains‟ in de Verenigde Staten. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het forfaitaire inkomen uit de Amerikaanse aandelen niet als dividend en ook niet als vermogenswinst aangemerkt. Volgens het Gerechtshof Amsterdam is er sprake van „overig inkomen‟ in de zin van art. 23 Verdrag NL-VS 1992. Deze inkomsten zijn volgens het restartikel ter exclusieve heffing aan woonstaat Nederland toegewezen. Er is dan ook geen reden om bij de heffing van inkomstenbelasting in 2002 rekening te houden met de (latere) belastingheffing in de Verenigde Staten over de„capital gains‟. 486 Vergelijkbare problematiek is aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 behandelde tweede cassatiemiddel.487 In deze zaak was sprake van een in Nederland woonachtige particulier die een tweede woning in Frankrijk bezat. Deze Nederlandse particulier werd – los van de vraag of hij in het betreffende jaar daadwerkelijk huurinkomsten heeft genoten – voor het bezit van deze tweede woning in Nederland in box 3 in de heffing betrokken. Voor deze tweede woning was de belanghebbende een schuld aangegaan en de vraag was of de inspecteur bij de toepassing van de vrijstellingsmethode voor de forfaitaire inkomsten uit deze Franse onroerende zaak rekening mocht houden met de aan deze onroerende zaak toerekenbare schulden. In dit arrest overweegt de Hoge Raad het volgende ten aanzien van de verdragsclassificatie van het forfaitaire rendement:
484
MvT, Kamerstukken II, 32 130, nr. 3, blz. 19-22. Gerechtshof Amsterdam 14 maart 2005, nr. 03/3165, NTFR 2005/689. 486 Ook al zouden de behaalde voordelen als vermogenswinst zijn aangemerkt, dan nog was het heffingsrecht over deze voordelen op grond van art. 14, lid 7, Verdrag NL-VS 1992 volledig aan Nederland als woonstaat toegewezen. 487 Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 211, BNB 2007/68. 485
139
(EN: Dat) ook na invoering van de Wet als bestanddeel van het inkomen dat ingevolge artikel 6 van het Verdrag aan Frankrijk ter heffing is toegewezen, moet worden verstaan het - op forfaitaire wijze bepaalde inkomen uit de desbetreffende onroerende zaken verminderd met de - eveneens op forfaitaire wijze bepaalde - rente op de schulden die op die onroerende zaken betrekking hebben. De Hoge Raad schaart het forfaitaire rendement uit een onroerende zaak daarmee geheel onder art. 6 Verdrag NL-FRA 1973, inkomsten uit onroerende goederen en niet onder het restartikel. Dit betekent ook dat de Hoge Raad kennelijk geen ruimte ziet op het forfaitair berekende voordeel (voor een gedeelte) onder art. 13 Verdrag NL-FRA 1973 te brengen (vermogenswinst). De vermogensrendementsheffing beoogt echter wel beide, zowel de inkomsten getrokken uit (de huur) als de vermogenswinst, te vatten in het forfaitaire rendement van 4%. Materieel zou deze verschuiving van een gedeelte van het forfaitair voordeel naar art. 13 Verdrag NL-FRA 1973 geen effect sorteren bij inkomsten uit onroerende zaken. In beide gevallen is de heffing op grond van het verdrag toegewezen aan de bronstaat. Op grond van dit arrest ben ik van mening dat het heffingsrecht over het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel uit aandelen, vanuit de woonstaat Nederland bezien, onder art. 10 OMV (dividendinkomsten) te scharen valt. Dit komt ook overeen met het arrest van 18 juni 2004 inzake de heffing over fictieve rente onder het Verdrag NL-BEL 1970, waarin de Hoge Raad expliciet heeft opgemerkt dat art. 3, lid 2, OMV verdragsluitende staten de mogelijkheid biedt om zich te bedienen van forfaits en ficties als inkomsten naar hun aard aan die staat zijn toegewezen. 488 5.4.4.2 Inbound-aandelenbezit Wanneer een binnenlandse belastingplichtige natuurlijke persoon aandelen bezit van een in het buitenland gevestigde kapitaalvennootschap, dan wordt dit aandelenbezit tot de bezittingen van box 3 gerekend. Art. 5.3 Wet IB 2001 kent geen territoriale beperking tot aandelen van in Nederlandse gevestigde vennootschappen. Ook voor de bepaling van de in box 3 in aanmerking te nemen overige bezittingen en schulden is het niet relevant of deze in Nederland gelegen of uit Nederland afkomstig zijn. De gehele wereldrendementsgrondslag van een binnenlandse belastingplichtige is bepalend voor de belastingheffing in box 3. Voor de waardering van aandelen in buitenlandse vennootschappen is in box 3 geen bijzonder waarderingsvoorschrift opgenomen. Aandelen die aan buitenlandse effectenbeurzen genoteerd staan, dienen volgens de hoofdregel op de waarde in het economische verkeer te worden gewaardeerd. In het besluit van 12 december 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën uitgemaakt dat deze waarde op de slotkoers van de desbetreffende buitenlandse beurs gesteld kan worden. 489 Indien de aandelen genoteerd staan in andere valuta dan de euro, zal de omrekening naar euro dienen plaats te vinden tegen de omwisselkoers per peildatum. Naar mijn mening is het, gezien het ontbreken van een expliciet waarderingsvoorschrift als genoemd in art. 5.19 Wet IB 2001, wel mogelijk om in individuele gevallen met waardeverminderende en waardevermeerderende factoren rekening te houden, zoals een blokkeringsclausule of een andere vorm van incourantheid. 5.4.4.2.1 Beperkingen vrijstellingen De in box 3 opgenomen vrijstellingen voor groene fondsen, cultuurfondsen en indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn territoir beperkt. Deze beperkingen zien niet zozeer op de vestigingsplaats of de „nationaliteit‟ van het fonds of de participatiemaatschappij, maar wel op de activiteiten van het fonds. Groene fondsen mogen zich slechts met projecten in Nederland en in ontwikkelingslanden en daarmee gelijk te stellen gebieden bezighouden. Indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn slechts vrijgesteld als de betreffende participatiemaatschappij hoofdzakelijk leningen verstrekt aan beginnende ondernemers die in Nederland een onderneming drijven. Cultuurfondsen mogen zich ten slotte slechts bezighouden met projecten die in het belang zijn van de Nederlandse podiumkunsten of de Nederlandse musea. De toepassing van deze vrijstellingen op grensoverschrijdende beleggingen is erg gering. 5.4.4.2.2 488 489
Verrekening van buitenlandse bronbelasting
Hoge Raad 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314. Vraag 9.4. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, BNB 2004/94.
140
Op een in Nederland woonachtige box 3-belegger kunnen twee soorten regelingen ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing zijn: het Bvdb 2001 en de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. De verschillende verdragen ter voorkoming van dubbele belasting kennen autonome regelingen voor de toepassing van de voorkoming van dubbele belasting. De staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 18 juli 2008 bepaald dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting onder de verschillende verdragen overeenkomstig de systematiek van het Bvdb 2001 dient plaats te vinden. Voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op in box 3 belaste dividenden zijn de relevante bepalingen opgenomen in hoofdstuk II, afdeling 4 van het Bvdb 2001. Bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 is bepaald dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting op inbound-dividendinkomen op dezelfde wijze geschiedt als de verrekening van Nederlandse dividendbelasting.490 Bij een overschot aan buitenlandse bronbelasting ten opzichte van de verschuldigde inkomstenbelasting, werd de buitenlandse bronbelasting, net als de Nederlandse dividendbelasting, door de Nederlandse fiscus aan de belastingplichtige teruggegeven. 491 Dit is een opmerkelijk royaal standpunt. Het heeft dan ook niet lang geduurd dat deze regeling werd ingetrokken.492 Vanaf 1 januari 2002 is in art. 25, lid 4, Bvdb 2001 bepaald dat de vermindering van inkomstenbelasting in verband met de verrekening van buitenlandse bronbelasting ten hoogste het bedrag aan berekende belasting op het belastbare inkomen uit sparen en beleggen bedraagt. De buitenlandse bronbelasting is dan ook niet meer verrekenbaar met de over het inkomen in box 1 en box 2 verschuldigde inkomstenbelasting. Uitbetaling van buitenlandse bronbelasting is eveneens niet meer aan de orde. Voorbeeld De heer A bezit op beide peildata van box 3 voor een waarde in het economische verkeer van € 100.000 aandelen in vennootschap X, feitelijk gevestigd in staat S. De heer A heeft de aandelen geheel gefinancierd met vreemd vermogen. Voor het overige heeft hij geen vermogen. Op de aandelen wordt € 5.000 dividend uitgekeerd. Tussen Nederland en staat S is een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Vennootschap X houdt overeenkomstig art. 10, lid 2, OMV 15% bronheffing in op het bruto-dividend. De heer A ontvangt € 4.250 netto. Omdat de heer A in box 3 geen rendementsgrondslag heeft, de bezittingen zijn immers gefinancierd met schulden, is hij geen vermogensrendementsheffing verschuldigd. Er volgt dan ook op grond van art. 25, lid 4, Bvdb 2001 geen verrekening van de buitenlandse bronbelasting met de in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting. Sinds 1 januari 2002 verleent Nederland geen restitutie meer van de door staat S ingehouden bronbelasting. De bronbelasting van € 750 wordt op grond van art. 25a Bvdb 2001 onbeperkt doorgeschoven naar volgende jaren. In de volgende jaren is de bronbelasting ook slechts verrekenbaar met de alsdan verschuldigde vermogensrendementsheffing. Vanwege het ontbreken van een tweede limiet in art. 25 Bvdb 2001 is de toekomstige verrekening niet afhankelijk van de vraag of er in die latere jaren daadwerkelijk dividend wordt ontvangen. Indien de heer A overige bezittingen ter waarde van € 500.000 zou bezitten, dan is er wel een mogelijkheid tot verrekening van de buitenlandse bronbelasting. De verrekenruimte wordt bepaald door alle bezittingen te verminderen met alle schulden en ziet dus niet alleen op de vermogensrendementsheffing die is toe te rekenen aan het aandelenbezit. Indien er door een belastingplichtige vermogensrendementsheffing is verschuldigd en er ten laste van het aan hem uitgekeerde dividend buitenlandse bronbelasting is ingehouden, dan is er een mogelijkheid tot verrekening van deze bronbelasting.
Mijns inziens kan de toepassing van art. 25, lid 4, Bvdb 2001 in situaties van langdurig aandelenbezit onnodig beperkend werken. Ik zal dit illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld. Voorbeeld De heer A houdt een gedurende een aantal jaren een aandelenpakket van € 100.000 in vennootschap X, niet zijnde een aanmerkelijk belang. Vennootschap X is feitelijk gevestigd in een staat S. Nederland en staat S hebben een OESOconform belastingverdrag gesloten. Jaarlijks behaalt vennootschap X een resultaat na belasting van precies 4%. Deze winst wordt echter niet uitgekeerd aan de aandeelhouders. A wordt in Nederland belast in box 3 voor het behaalde 490
NnNV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 17, blz. 147. Deze restitutie was overigens wel beperkt tot de bronheffing die de andere staat op grond van het betreffende belastingverdrag zou mogen heffen. 492 Art. VII van het Besluit van 17 december 2001 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten mede in het kader van het Belastingplan 2002, Stb. 2001, 700. Dit besluit is per 1 januari 2002 in werking getreden. De intrekking hield volgens de toelichting bij dit besluit verband met signalen uit de fiscale praktijk dat er zeer serieus werd overwogen om buitenlandse opbrengsten kunstmatig in Nederland te laten neerslaan, uitsluitend met het doel een restitutie van buitenlandse bronbelasting te ontvangen. 491
141
forfaitaire rendement van 4%. Na het verstrijken van drie jaren besluit vennootschap X de gecumuleerde winst over de verstreken jaren ineens uit te keren. Bij uitkering van dit dividend is overeenkomstig art. 10, lid 2, OMV 15% bronheffing verschuldigd. De dividenduitkering bedraagt € 12.500 en de ingehouden bronheffing € 1.875. In dit derde jaar is in Nederland afgerond € 4.200 forfaitair rendement behaald. De verschuldigde inkomstenbelasting in box 3 bedraagt € 1.260. De buitenlandse bronbelasting kan op grond van art. 25, lid 4, Bvdb 2001 niet geheel worden verrekend. Op grond van art. 25a Bvdb 2001 schuift € 615 bronbelasting door naar een volgend jaar.
Deze beperkte verrekeningsmogelijkheid lijkt, gezien het feit dat in eerdere jaren ook reeds forfaitair rendement over deze aandelen in aanmerking is genomen, niet redelijk. In het besluit van 18 juli 2008 is een tegemoetkoming verleend voor timingverschillen en de voorkoming van dubbele belasting. 493 In dit besluit is goedgekeurd dat de teller van de breuk van de verrekeningsmethode wordt uitgebreid met inkomsten die op grond van goed koopmansgebruik aan eerdere jaren zijn toegerekend. De goedkeuring is overigens beperkt tot een vermindering van de verschuldigde belasting en bewerkstelligt geen uitbetaling van buitenlandse bronbelasting. Naar mijn mening is een volledige uitbetaling van de buitenlandse bronbelasting in het derde jaar in de situatie van de heer A wel opportuun. Nederland bewerkstelligt met de vermogensrendementsheffing in box 3 dat in eerdere tijdvakken dan het tijdvak van het daadwerkelijke tijdstip van het genieten van de inkomsten wordt geheven over de inkomsten uit aandelen. De Hoge Raad lijkt met het hiervoor genoemde arrest van 1 december 2006 te kiezen voor de benadering dat hetgeen als forfaitair rendement in aanmerking genomen wordt, kwalificeert als dividend voor verdragstoepassing. Het past dan naar mijn mening niet om bij de verrekening van buitenlandse bronbelasting een beperking op te leggen voor de in dat jaar verschuldigde box 3-belasting. Naar mijn mening zal de in eerdere tijdvakken verschuldigde box 3belasting eveneens meegenomen moeten worden, zodat in het jaar van uitkering van het betreffende dividend een volledige verrekening van buitenlandse bronbelasting mogelijk is. De verrekenruimte voor de ingehouden buitenlandse bronbelasting op dividendinkomsten wordt nog wel beperkt door een limiet die is opgenomen in art. 25, lid 2, Bvdb 2001. De buitenlandse bronbelasting wordt slechts in aanmerking genomen tot 15% van het uitgekeerde dividend. Deze limiet is bepaald op 15% omdat de Nederlandse dividendbelasting eveneens 15% bedraagt. 494 Een tweede limiet, specifiek toegesneden op de aandelen of het dividend, dan wel de daarmee verband houdende schulden of kosten, is niet in art. 25 Bvdb 2001 opgenomen. 5.4.4.3 Outbound-aandelenbezit Voor een buitenlands belastingplichtige aandeelhouder/natuurlijk persoon, niet zijnde een ondernemer of aanmerkelijk belangaandeelhouder, is de rendementsgrondslag in Nederland, zoals gedefinieerd in art. 7.7, lid 2, Wet IB 2001 bepalend of zij voor hun vermogensbestanddelen belastbaar inkomen uit sparen en beleggen genieten. Rechten op aandelen in de winst van een onderneming die voortspruiten uit effectenbezit zijn expliciet uitgezonderd van deze rendementsgrondslag in art. 7.7, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001. Een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijke persoon is dan ook niet belastingplichtig voor de Wet IB 2001 voor zijn aandelen in Nederlandse vennootschappen. Op zich is dit niet vreemd. Reeds onder de Wet VB 1892 werden buitenlandse aandeelhouders van Nederlandse vennootschappen niet in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken. Ik verwijs naar par. 3.3.1. 5.4.4.3.1 Inhouding Nederlandse dividendbelasting Indien een in het buitenland woonachtige aandeelhouder/natuurlijk persoon dividend ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap, dan is deze aandeelhouder, net als een in Nederland woonachtige aandeelhouder, als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen subjectief belastingplichtig voor de Wet DB 1965. Er wordt dan ook dividendbelasting ingehouden. De heffing van dividendbelasting van nietingezeten dividendbelastingplichtigen is gelijk aan de heffing van dividendbelasting van ingezeten dividendbelastingplichtigen. Voor deze buitenlandse portfolioaandeelhouder is de dividendbelasting als
493
Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, NTFR 2008/1600. NvT Bvdb 2001, besluit 21 december 2000, Stb. 2000, 642, blz. 48 en de NvT bij het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 december 2008, Stb. 2008, 574, blz. 28. Met ingang van 1 januari 2009 is de limiet verlaagd van 25% naar 15% in verband met de verlaging van het tarief van de Nederlandse dividendbelasting. 494
142
eindheffing bedoeld.495 De grondslag voor de inhouding van dividendbelasting vormt de opbrengst, zoals gedefinieerd in art. 3 Wet DB 1965. Tot de opbrengst behoren onder meer alle onmiddellijke en middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan, voordelen behaald met de inkoop van aandelen en terugbetaling van aandelenkapitaal. De heffing van dividendbelasting van niet in Nederland woonachtige aandeelhouders kan nader beperkt worden, als de aandeelhouder als inwoner van een verdragsstaat gerechtigd is tot toepassing van een belastingverdrag dat voorziet in een gunstiger tarief. Voor inwoners van de EU-lidstaten Portugal, Slowakije en Tsjechië geldt een verdragstarief van 10%. 5.4.4.3.2 Aandelen in een VBI Indien een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder dividend ontvangt van een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969, dan zal dit dividend op grond van art. 1, lid 4, Wet DB 1965 over het algemeen vrijgesteld zijn van de heffing van dividendbelasting. In een aantal uitzonderingssituaties is de aandeelhouder van een VBI echter wel belastingplichtig voor de dividendbelasting. Het betreft op grond van art. 1, lid 5, Wet DB 1965 de situatie dat het dividend afkomstig is uit winsten/reserves die de VBI heeft behaald in de periode dat de uitgekeerde winst niet vrijgesteld was of slechts onder de voorwaarden van art. 28 Wet VPB 1969 bij de vennootschap vrijgesteld was. Naar mijn mening kan Nederland in deze genoemde uitzonderingssituaties evenmin dividendbelasting heffen van een niet-ingezeten aandeelhouder/natuurlijk persoon die inwoner is van staat waarmee Nederland een OESO-conform belastingverdrag heeft gesloten. Op grond van het drielandenpuntarrest is art. 10 OMV voor de heffing van dividendbelasting een gesloten systeem. 496 Nederland kan als bronstaat geen dividendbelasting heffen over uitkeringen van dividend door een vennootschap die op grond van het belastingverdrag niet kwalificeert als inwoner van Nederland. Door de subjectieve vrijstelling van art. 6a Wet VPB 1969 is er voor een VBI geen sprake van een full tax liability in Nederland en kwalificeert de VBI derhalve niet als inwoner in de zin van art. 4 OMV. 5.4.4.3.3 Verrekening Nederlandse dividendbelasting? Een niet in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijk persoon die voor de Wet IB 2001 in Nederland niet belastingplichtig is voor zijn inkomsten uit aandelen, kan de ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet in Nederland terugvragen of verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting over inkomsten waarvoor hij wel in Nederland belastingplichtig is. De ingehouden dividendbelasting is voor hem vanuit Nederlands perspectief eindheffing. In de NnV bij de Wet IB 2001 is ingegaan op de vraag of het ontbreken van een verrekeningsmogelijkheid voor de buitenlandse portfolioaandeelhouder in strijd is met de non-discriminatiebepaling uit art. 24 OMV.497 Volgens de bewindslieden van Financiën is er geen sprake van een met art. 24 OMV strijdige bepaling. Buitenlandse portfolioaandeelhouders worden door de inhouding van dividendbelasting als eindheffing anders belast dan binnenlands belastingplichtige natuurlijk personen. Zij worden immers niet in de forfaitaire rendementsheffing betrokken voor inkomsten uit aandelen waarop de Nederlandse dividendbelasting ziet. Voor de toepassing van art. 24 OMV dienen de onderdanen van beide staten bovendien in dezelfde omstandigheden te verkeren. Inwoners en niet-inwoners bevinden zich niet in dezelfde omstandigheden in de zin van art. 24 OMV.498 Bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 is geen rekening gehouden met in het buitenland woonachtige dividendontvangers die voor het door hun ontvangen dividend niet, maar voor inkomsten uit andere bronnen, wel buitenlands belastingplichtig in Nederland zijn. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een inwoner van Duitsland die een onderneming drijft door middel van een in Nederland gelegen vaste 495 496
MvT, Kamerstukken II, 28 487, nr. 3, blz. 32-33. Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295.
497
NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 534.
498
De beperkte toepassing van art. 24, lid 1, OMV blijkt ook uit het arrest Hoge Raad 20 november 2009, nr. 08/01919, NTFR 2009/2577 waarin voor de toepassing van het (OESO-conforme) non-discriminatieartikel uit het Verdrag NL-ITA werd geoordeeld dat de Nederlandse fiscale behandeling van een in Italië woonachtige Italiaan vergeleken moest worden met de Nederlandse fiscale behandeling van een in Italië woonachtige Nederlander. Wanneer in beide gevallen de niet-ingezetene vergelijkbaar worden behandeld, is er geen sprake van een discriminatie in de zin van art. 24, lid 1, OMV.
143
inrichting en die daarnaast dividenden ontvangt op aandelen in een Nederlands beursfonds die hij niet tot zijn ondernemingsvermogen rekent. Op grond van het oorspronkelijke art. 9.2 Wet IB 2001 zouden dergelijke buitenlands belastingplichtige dividendontvangers de ingehouden Nederlandse dividendbelasting onvoorwaardelijk met de verschuldigde inkomstenbelasting over de winst uit onderneming kunnen verrekenen.499 Art. 9.2 Wet IB 2001 is echter met terugwerkende kracht naar 22 juli 2002 gewijzigd. Buitenlandse belastingplichtigen kunnen op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 slechts dividendbelasting als voorheffing in aanmerking nemen voor zover die dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen.500 Op deze wijze wordt voorkomen dat buitenlands belastingplichtigen Nederlandse dividendbelasting die is geheven op aandelen die niet behoren tot een in Nederland gedreven onderneming of op aandelen die geen aanmerkelijk belang vormen, teruggegeven kunnen krijgen.
5.4.5 Het keuzeregime Hierna ga ik nog kort in op de gevolgen van de toepassing van het keuzeregime in de Wet IB 2001. Bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 is in art. 2.5 Wet IB 2001 een keuzeregime opgenomen voor buitenlandse belastingplichtigen en inwoners van Nederland die niet het hele jaar in Nederland wonen. Deze belastingplichtigen kunnen er voor kiezen dat de Wet IB 2001 op hen wordt toegepast alsof zij binnenlands belastingplichtig zijn. De voorwaarde is wel dat deze natuurlijke persoon inwoner is van een andere lidstaat van de Europese Unie of een andere mogendheid waarmee Nederland een regeling ter voorkoming van dubbele belasting is overeengekomen die voorziet in uitwisseling van inlichtingen en dat hij in die lidstaat of mogendheid in de belastingheffing wordt betrokken. Als gevolg van de toepassing van het keuzeregime wijzigt de status van de belastingplicht in Nederland niet. Buitenlandse belastingplichtigen blijven buitenlands belastingplichtig. Door de toepassing van het keuzeregime wordt slechts het belastbaar inkomen berekend alsof zij binnenlands belastingplichtig zijn. De keuzeregeling leidt dan ook niet tot een fiscaal inwonerschap in Nederland. De kiezende belastingplichtige zal daarom ook geen Nederlandse woonplaatsverklaring ontvangen en niet op grond van de door Nederland gesloten belastingverdragen een recht op vermindering van de in te houden bronbelasting geldend kunnen maken jegens de verschillende bronstaten.501 De invoering van het keuzeregime is door de wetgever gemotiveerd met een verwijzing naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Schumacker.502 In dit arrest is bepaald dat een niet-ingezetene die zijn inkomsten uit arbeid geheel of vrijwel uitsluitend verwerft in een bronstaat en in zijn woonstaat onvoldoende inkomsten geniet om rekening te houden met zijn persoonlijke en gezinssituatie, in de bronstaat niet zwaarder belast mag worden dan een met hem vergelijkbare ingezetene. Dit betekent dat in de bronstaat aan deze nietingezetene eveneens tegemoetkomingen voor zijn persoonlijke en gezinssituatie verleend moeten worden, overeenkomstig de tegemoetkomingen die aan ingezetenen worden verleent. Het keuzeregime gaat echter verder dan het Schumacker-arrest. Het stelt immers niet de eis dat de niet-ingezetene zijn inkomen nagenoeg geheel in Nederland verdient. Ook wordt niet de eis gesteld dat de niet-ingezetene te weinig inkomsten in zijn woonstaat heeft om zijn recht op persoonsgebonden aftrekposten geldend te maken. Een duidelijke onderbouwing van deze ruime toepassing van het Schumacker-arrest ontbreekt. De toepassing van het keuzeregime leidt er toe dat het gehele wereldinkomen in Nederland belast wordt alsof er sprake is van onbeperkte binnenlandse belastingplicht. De kiezende belastingplichtige krijgt als gevolg van zijn keuze recht op de toepassing van de persoonsgebonden aftrekposten en heffingskortingen. Vervolgens dient de verschuldigde inkomstenbelasting berekend te worden. Voor de bestanddelen van het wereldinkomen die niet aan Nederland ter heffing toekomen -bijvoorbeeld omdat een belastingverdrag deze inkomsten niet aan Nederland toewijst- wordt een vermindering van de verschuldigde inkomstenbelasting verleend. Deze vermindering wordt berekend op grond van art. 2.5, lid 5, Wet IB 2001 en hoofdstuk 2 UB IB 2001. De vermindering wordt vastgesteld naar rato van het deel van het inkomen dat niet behoort tot het Nederlands inkomen volgens hoofdstuk 7 Wet IB 2001 en het deel van het inkomen dat daar wel bij hoort, maar dat op grond van een belastingverdrag niet aan Nederland ter heffing is toegewezen in verhouding tot 499
Zie T.G. van Laarhoven, Verrekening van dividendbelasting door buitenlands belastingplichtigen, WFR 2002/6468, blz. 234-236. Wet Vervolgwijzigingen in samenhang met de belastingherziening 2001, 11 december 2002, Stb. 2002, 631. Deze bepaling is volgens Hoge Raad 12 oktober 2007, nr. 43 110, NTFR 2007/1866 ook van toepassing op belastingplichtigen die op grond van art. 2.6 Wet IB 2001 er voor hebben gekozen om als buitenlands belastingplichtige in de heffing te worden betrokken. 501 NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 66-67. 502 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 79. 500
144
het wereldinkomen zonder rekening te houden met de persoonsgebonden aftrekposten. De uitkomst van deze breuk wordt vervolgens vermenigvuldigd met de verschuldigde inkomstenbelasting. Deze vermindering, die strikt genomen geen vermindering van juridisch dubbele belasting is, vindt derhalve plaats tegen het gemiddelde inkomstenbelastingtarief. Per saldo betekent de toepassing van de keuzeregeling dat de aftrekposten in Nederland tegen het gemiddelde tarief voor de heffing van inkomstenbelasting te gelde gemaakt kunnen worden. Ook ontvangt de kiezende belastingplichtige het inkomstenbelastingdeel van de heffingskortingen. In art. 2.5, lid 3, Wet IB 2001 is nog een terugvordermogelijkheid opgenomen die van toepassing is indien een belastingplichtige op enig moment niet meer kiest voor het keuzeregime. Een niet in Nederland woonachtige belegger met Nederlandse dividendinkomsten heeft voor wat betreft de mogelijkheden tot verrekening van Nederlandse dividendbelasting geen baat bij de toepassing van het keuzeregime.503 In art. 2.5, lid 2, Wet IB 2001 is bepaald dat art. 9.2 Wet IB 2001 niet van toepassing is op de kiezende buitenlandse belastingplichtige. Voor de verrekening van ingehouden Nederlandse dividendbelasting wordt in art. 2.5, lid 5, Wet IB 2001 verwezen naar het UB IB 2001. In zowel art. 4 UB IB 2001, art. 8 UB IB 2001 en art. 10 UB IB 2001 is bepaald dat de Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividend dat behoort tot inkomen uit werk en woning, inkomen uit aanmerkelijk belang en voordeel uit sparen en beleggen niet verrekend kan worden. Het is niet de bedoeling dat de keuze voor binnenlandse belastingplicht leidt tot verrekening van dividendbelasting, waar deze zonder keuze eindheffing zou zijn geweest.504 Er is een uitzondering opgenomen voor inkomsten die op grond van hoofdstuk 7 Wet IB 2001wel belast zouden zijn indien de belastingplichtige niet voor binnenlandse belastingplicht geopteerd zou hebben. In dat geval kan de ingehouden dividendbelasting wel verrekend worden.
5.5
Samenvatting
In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de internationale verdeling van heffingsbevoegdheden inzake dividendinkomsten en de achtergronden daarvan. Ik heb aan de hand van het OESO-commentaar en de jurisprudentie van de Hoge Raad de werking van art. 10 OMV besproken. Daarna ben ik ingegaan op de behandeling van in- en outbound-dividend in box 1, box 2 en box 3 van de Wet IB 2001. Daar waar in binnenlandse verhoudingen al sprake is van een verschil in behandeling van het dividendinkomen naar gelang de van toepassing zijnde box, wordt het verschil in behandeling tussen de boxen in grensoverschrijdende situaties nog eens vergroot. Voor outbound-portfoliodividenden wordt volstaan met de inhouding van dividendbelasting en voor dividenden betaald aan in het buitenland gevestigde aanmerkelijk belangaandeelhouders en ondernemers/resultaatgenieters kan de heffing van inkomstenbelasting eveneens aan de orde zijn. In de afgelopen jaren is het aantal ficties en forfaits in de Wet IB 2001 enorm toegenomen. In zowel box 1 (VBI en lucratieve belangen), box 2 (VBI en buitenlandse beleggingsinstellingen) en box 3 (in het geheel) dienen aandeelhouders een niet daadwerkelijk genoten voordeel in verband met hun aandelenbezit in aanmerking te nemen. Deze ficties werken ook door in grensoverschrijdende verhoudingen. Het is de vraag of de met deze forfaits en ficties gecreëerde heffingsrechten stand zullen houden onder de verschillende gesloten belastingverdragen. Naar mijn mening zijn met name de ficties die Nederland als bronstaat hanteert kwetsbaar onder de reeds door Nederland gesloten belastingverdragen. Het valt op dat de wetgever relatief weinig fundamentele aandacht besteed aan de internationale inpasbaarheid van belastingheffing over fictieve inkomsten in de Wet IB 2001. In de volgende hoofdstukken beoordeel ik het verschil in fiscale behandeling van dividendinkomsten in zuiver binnenlandse situaties en de fiscale behandeling van dividendinkomsten in grensoverschrijdende situaties aan de hand van Europeesrechtelijke wet- en regelgeving. Ik ga echter eerst in op de grondslagen de Europese harmonisatie op het gebied van de belastingheffing (van dividendinkomsten). 503
Voor zover deze op grond van zijn status als tijdelijk binnenlandse belastingplichtige, buitenlandse belastingplichtige of partner van de mogelijkheid heeft om te opteren. 504 NvT bij het besluit van 20 november 2000, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit Inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 641, blz. 21 en MvT, Kamerstukken II, 28 487, nr. 3, blz. 10.
145
6 De positieve integratie van belastingheffing in aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen binnen de Europese Unie 6.1
Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik in op de soevereiniteit van Nederland op het gebied van de heffing van inkomstenbelasting van dividendinkomsten en de heffing van dividendbelasting. Nederland is onderdeel van de Europese Unie. Ik zal in dit hoofdstuk ingaan op de vraag of het de Nederlandse wetgever bij de inrichting van zijn belastingstelsel in het licht van het Europese recht vrij staat om dividenden naar zijn eigen goedvinden te belasten? Ik zal eerst kort ingaan op de basis van de Europese integratie. Daarna bespreek ik de achtergrond van de integratie op het gebied van de directe belastingen en vervolgens ga ik in op de initiatieven van „Europa‟ tot positieve integratie op het gebied van de belastingheffing van vennootschapswinsten en dividendinkomsten.
6.2
Europese integratie
De beginselen voor de Europese economische integratie zijn opgenomen in het eerste deel van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU). 505 Volgens art. 1 VEU hebben de lidstaten besloten om tezamen een Europese Unie op te richten. De Europese Unie is naast het VEU ook gegrondvest in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). 506 De Europese Unie is een samenwerkingsverband tussen oorspronkelijk zes en momenteel zevenentwintig op het Europese continent gelegen lidstaten. Er zijn in het internationale publiekrecht tussen staten verschillende soorten samenwerkingsverbanden mogelijk. De status van de samenwerking is met name afhankelijk van de overdracht van de nationale soevereiniteit. De Europese Unie heeft op dit punt een bijzondere status in het internationale publiekrecht. Deze status is komen vast te staan in het arrest van het HvJ EU in de zaak Van Gend en Loos.507 Volgens dit arrest is met de oprichting van de voorloper van de Europese Unie, de Europese Gemeenschap, een nieuwe rechtsorde in het leven geroepen. 508 Met de oprichting van de Europese Gemeenschap hebben de lidstaten hun soevereiniteit gedeeltelijk begrensd. Deze nieuwe rechtsorde wordt ook wel de communautaire rechtsorde genoemd. 509 Lidstaten mogen geen maatregelen nemen of handhaven, die aan de nuttige werking van het VWEU afbreuk kunnen doen. Het VWEU kan niet door nationale wetgeving van de lidstaten opzij worden gezet. Daar waar de lidstaten de rechten en plichten die uit de verdragsbepalingen voortvloeien aan de Gemeenschap hebben overgedragen, betekent dit dat zij in hun soevereine rechten definitief beperkt zijn.510 Het bovenstaande betekent dat de Europese Unie een sterke, zelfstandige rechtsbron is. Deze sterke rechtsbron wordt ingezet om het in het art. 3, lid 1, VEU omschreven doel van de Europese Unie te bereiken.
505
Verdrag van Lissabon 13 december 2007, PB C 2007/306. Het Verdrag van Lissabon is per 1 december 2009 in werking getreden. Het EG-verdrag, ook wel het verdrag van Rome 25 maart 1957, Trb. 1957, 91 is door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon omgedoopt tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De Europese Unie is in de plaats van de Europese Gemeenschap getreden. De Europese Unie is de rechtsopvolger van de Europese Gemeenschap. 507 HvJ EU 16 augustus 1962, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), BNB 1964/134. 508 In HvJ EU 15 juli 1964, zaak 6/64 (Costa/ENEL), Jurispr. 1964, blz. 1199, merkt het HvJ EU EG op dat de oprichting van deze nieuwe rechtsorde kan worden afgeleid uit de volgende elementen: oprichting voor onbepaalde tijd, het voorzien van eigen organen, rechtspersoonlijkheid, handelingsbevoegdheid, vertegenwoordigingsbevoegdheid op het internationale vlak en praktische bevoegdheden doordat de staten hun bevoegdheden hebben ingeperkt of aan de gemeenschap hebben overgedragen. 509 C.W.A. Timmermans in Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer: Deventer 2003 (zesde, geheel herziene druk). Volgens Timmermans regelt het communautaire recht een conglomeraat van wederzijdse rechten en plichten tussen de Gemeenschap en haar subjecten, lidstaten zowel als particulieren, en tussen deze subjecten onderling. 510 HvJ EU 15 juli 1964, zaak 6/64 (Costa/ENEL), Jurispr. 1964, blz. 1199. 506
146
De Unie heeft als doel de vrede, haar waarden en het welzijn van haar volkeren te bevorderen De in art. 3, lid 1, VEU genoemde waarden van de Europese Unie zijn omschreven in art. 2 VEU. De waarden waarop de Unie berust, zijn eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten, waaronder de rechten van personen die tot minderheden behoren. Deze waarden hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt wordt door pluralisme, non- discriminatie, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van vrouwen en mannen. In art. 3 VEU zijn een aantal middelen nader uitgewerkt. Deze middelen dienen om de doelstelling van de Europese Unie te bereiken. Art. 3 VEU vermeldt de volgende middelen: – – – –
Het aan burgers bieden van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is, in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen. Het tot stand brengen van een interne markt. Het instellen van een economische en monetaire unie die de euro als munt heeft. Het handhaven van de waarden en belangen in buitenlands beleid.
Deze middelen zijn dus geen doel op zich, maar instrumenten om het doel van de Europese Unie te kunnen verwezenlijken.511,512 Een belangrijke randvoorwaarde bij het gebruik van de middelen is het attributiebeginsel, zoals omschreven in art. 4 VEU en art. 5 VEU. Dit beginsel houdt in dat de Europese Unie slechts handelt binnen de grenzen van de haar door het VEU en VWEU verleende bevoegdheden. Als tweede randvoorwaarde wordt het beginsel van subsidiariteit genoemd. Op gebieden die niet onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap vallen, treedt de Gemeenschap slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het optreden niet voldoende door de lidstaten verwezenlijkt kunnen worden en die vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt. Ten slotte is in art. 5 VEU nog het evenredigheidsbeginsel genoemd. Volgens het evenredigheidsbeginsel mag het optreden van de gemeenschap niet verder gaan dan nodig is om de doelstellingen van het VEU te verwezenlijken. In art. 4 VEU wordt expliciet opgemerkt dat bevoegdheden die in de verdragen niet aan de Unie zijn toebedeeld, aan de individuele lidstaten toebehoren. Om te voorkomen dat de lidstaten zich te veel zullen verschuilen achter het attributiebeginsel, is in art. 4, lid 3, VEU een algemene committentbepaling opgenomen. De lidstaten dienen op grond van deze bepaling alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten zullen de taak van de Europese Unie vergemakkelijken en zich onthouden van maatregelen die de doelstellingen van het verdrag in gevaar kunnen brengen.
6.3
Belastingheffing en de interne markt
In het VEU en het VWEU is geen expliciete juridische basis opgenomen voor samenwerking van de lidstaten op het gebied van de door de lidstaten geheven directe belastingen. In art. 113 VEU is deze basis wel opgenomen voor de indirecte belastingen. Uit het ontbreken van deze juridische basis kan worden afgeleid dat de lidstaten van de Gemeenschap zowel bij het sluiten, als bij de heronderhandelingen van de Verdragen betreffende de Europese Unie niet de behoefte hebben gevoeld om hun soevereiniteit op dit
Het „tot stand brengen van de interne markt‟ is door het HvJ EU ook wel eens als doel van de Europese Unie genoemd, zie onder meer r.o. 75 van het arrest HvJ EU 14 juli 1998, zaak C-341/95 (Bettati), Jurispr. 1998, blz. I-04355. 512 Zie ook de bijdrage van C.W.A. Timmermans in Kapteyn en VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, blz. 2-5, Kluwer: Deventer 2003 (zesde, geheel herziene druk). De Europese samenwerking werd na de Tweede Wereldoorlog door de Verenigde Staten gestimuleerd vanwege de angst voor de expansiedrang van de Sovjet-Unie en de wens om een nieuwe oorlog in Europa te voorkomen. 511
147
specifieke gebied los te laten. De invloed van de Europese Unie op het gebied van de heffing van directe belastingen lijkt dan ook op het eerste gezicht mager. In art. 26 VWEU is echter bepaald wat moet worden verstaan onder de „interne markt‟. De Unie stelt de maatregelen vast die ertoe bestemd zijn om de interne markt tot stand te brengen en de werking ervan te verzekeren, overeenkomstig de bepalingen terzake van de Verdragen. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. De aanwezigheid van 27 nationale belastingstelsels lijkt niet verenigbaar met een interne markt zonder binnengrenzen. Voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde inkomstenbelasting is de grens van een land vaak een bepalend criterium. De interne markt zonder binnengrenzen en het verblijven van de soevereiniteit op het gebied van de directe belastingen bij de lidstaten lijken dan ook niet verenigbaar. De interne markt zonder binnengrenzen veronderstelt een integratie van wet- en regelgeving. De Europese integratie kan worden ingedeeld in twee soorten. Als eerste noem ik de marktintegratie of negatieve integratie. In dat geval staat de afschaffing van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal centraal. Indien de wet- en regelgeving van een lidstaat deelnemers aan het grensoverschrijdende verkeer belemmert, dan kan het VWEU deze nationale wet- en regelgeving buiten werking plaatsen. Met deze vorm van integratie wordt beoogd dat de wet- en regelgeving van een individuele lidstaat niet ten nadele van de grensoverschrijdende situaties uitwerkt. Een tweede vorm van integratie is beleidsintegratie of positieve integratie. Door positieve integratie worden de nationale wetgevingen van de verschillende lidstaten nader tot elkaar gebracht, bijvoorbeeld door richtlijnen. 513 Omdat de interne markt voor de Europese Unie geen doel op zich is, is het van belang te beoordelen of de integratie van de wet- en regelgeving op het gebied van de heffing van directe belastingen bij zal dragen aan de doelen van de Europese Unie. De Europese Commissie is van mening dat dit wel het geval is. In de mededeling van 23 mei 2001 „Fiscaal beleid in de Europese Unie: prioriteiten voor de komende jaren‟ wordt de fiscale coördinatie in de Europese Unie verbonden met de Lissabon-doelstelling om van de Europese Unie de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken die in staat is tot duurzame economische groei met meer en betere banen en een hechtere sociale samenhang.514 In deze mededeling van de Europese Commissie is onder meer de volgende passage opgenomen: Het fiscale beleid moet dus gericht zijn op het wegnemen van fiscale barrières en verstorende invloeden, het terugdringen van de inefficiëntie die het gevolg is van het bestaan van (EN:destijds) vijftien verschillende belastingstelsels in de EU en het vereenvoudigen van deze belastingstelsels zodat zij voor de belastingbetaler toegankelijk worden. Ook moet worden gezorgd voor efficiëntere belastinginning ter compensatie van mogelijke inkomstenderving als gevolg van het gecoördineerd wegnemen van fiscale obstakels.
6.3.1 Verhouding negatieve integratie en soevereiniteit Wat de negatieve integratie op het gebied van de heffing van directe belastingen betreft, wordt in nagenoeg elk arrest van het HvJ EU de volgende rechtsoverweging opgenomen: 515 513
In art. 115 VWEU wordt het vaststellen van richtlijnen in verband gebracht met de instelling of werking van de interne markt. Mededeling van de Europese Commissie van 23 mei 2001, Fiscaal beleid in de Europese Unie: prioriteiten voor de komende jaren, nr. COM (2001) 260 definitief, blz. 7. Deze strategie is bevestigd in de mededeling van de Europese Commissie van 25 oktober 2005, Tenuitvoerlegging van het Lissabon-programma van de gemeenschap, bijdrage van het belasting- en douanebeleid tot de Lissabonstrategie, nr. COM (2005) 532 definitief, blz. 4. In het rapport van voormalig Eurocommissaris Monti van 9 mei 2010, Een nieuwe strategie voor de eengemaakte markt, ter attentie van de voorzitter van de Europese Commissie, blz. 94, wordt opgemerkt dat Europa op fiscaal gebied een lappendeken is. Monti kwalificeert de op EU-niveau bestaande belastingregelingen weinig transparant, is van mening dat deze leemten bevatten en tot onzekerheid over de toe te passen regels leiden. 515 Zie o.m. HvJ EU 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), BNB 1995/187, r.o. 21. 514
148
‘Ofschoon bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de directe belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap behoren, zijn de Lid-Staten niettemin verplicht de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen’ Deze rechtsoverweging betekent dat, hoewel de lidstaten hun eigen soevereiniteit hebben, zij zich bij de heffing directe belastingen niet aan de invloed van het gemeenschapsrecht kunnen onttrekken. Deze invloed van het gemeenschapsrecht ziet met name op het verbod op discriminatie, verbod op staatssteun en de toepassing van de verdragsvrijheden. Het effect van verdragsvrijheden op de belastingheffing van dividendinkomsten zal ik nader uitwerken in hoofdstuk 7.
6.3.2 Verhouding positieve integratie en soevereiniteit De toepassing van de verdragsvrijheden kan de nationale soevereiniteit van een lidstaat op het gebied van de directe belastingen weliswaar beperken, deze is echter niet overgedragen aan de Europese Unie. Art. 5 VEU bepaalt expliciet dat de soevereiniteit voor niet overgedragen bevoegdheden bij de lidstaten behoort. Dit betekent dat elke lidstaat de mogelijkheid heeft om, met inachtneming van de verdragsvrijheden, zijn eigen belastingstelsel te ontwikkelen en in stand te houden. Binnen de Europese Unie zijn er dan ook 27 verschillende belastingstelsels, met 27 verschillende uitvoeringsregelingen en -verplichtingen. Daar waar een lidstaat -met het in al zijn soevereiniteit ontwikkelde belastingstelsel- grensoverschrijdende inkomensstromen niet belemmert ten opzichte van binnenlandse inkomensstromen en ten aanzien van de ontvangers of betalers geen discriminatie toepast, kunnen er desondanks toch imperfecties ontstaan die de totstandkoming van de interne markt en daarmee de doelstellingen van het verdrag in gevaar brengen. Deze imperfecties worden ook wel dispariteiten genoemd, zijnde verschillen in de aansluiting tussen twee of meer afzonderlijke (belasting)stelsels van de lidstaten van de Europese Unie. Een voorbeeld van een dispariteit is het arrest van het HvJ EU in de zaak Gilly.516 In dit arrest was onder meer het verrekeningsmechanisme voor inkomsten uit arbeid uit het belastingverdrag tussen Frankrijk en Duitsland aan de orde. Mevrouw Gilly bezat de Duitse nationaliteit, was inwoner van Frankrijk en werkte feitelijk in Duitsland als ambtenaar. Mevrouw Gilly werd voor de inkomsten uit deze werkzaamheden zowel in Duitsland als in Frankrijk in de heffing betrokken. Het belastingverdrag tussen Frankrijk en Duitsland wees de heffing over het inkomen toe aan Duitsland, waardoor Frankrijk onder de toepassing van het verdrag gehouden was een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor de geheven Duitse inkomstenbelasting. De Duitse inkomstenbelasting over het door Gilly genoten Duitse inkomen was echter hoger dan de in Frankrijk verschuldigde inkomstenbelasting over het Duitse inkomen als onderdeel van het Franse wereldinkomen. De door Frankrijk verleende vermindering tot verrekening van Duitse inkomstenbelasting was dan ook niet volledig. Frankrijk weigerde echter de gehele Duitse inkomstenbelasting te verrekenen. Het HvJ EU overwoog in dit geval het volgende: Vaststaat, dat de nadelige consequenties die het bij de bilaterale overeenkomst ingestelde verrekeningsmechanisme, zoals dit wordt toegepast in het kader van het belastingstelsel van de woonstaat, in casu zou kunnen hebben, in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan de dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende tarieftabellen voor de belastingen, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, aangezien een gemeenschapsregeling terzake ontbreekt. Bovendien zou (…) de woonstaat, indien hij een verrekening moest verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend, als gevolg daarvan het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten.
516
HvJ EU 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), BNB 1998/305.
149
Dispariteiten kunnen echter ook voordelig zijn voor marktdeelnemers wanneer zij door de verschillen in de stelsels van twee of meer lidstaten niet in de heffing worden betrokken. 517 De oplossing voor verstorende dispariteiten op het gebied van de directe belastingen dient derhalve met inachtneming van de soevereiniteit van de lidstaten opgelost te worden. Vanwege het ontbreken van specifieke harmonisatiebepalingen voor de directe belastingen, blijft dan slechts de algemene harmonisatiebepaling uit art. 115 VWEU over.
6.3 De (mogelijkheden tot) positieve integratie op het gebied van directe belastingen Volgens art. 115 VWEU kan de Raad richtlijnen vaststellen voor de onderlinge aanpassing van wettelijke en bestuurlijke bepalingen van de lidstaten die rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de interne markt. De Raad kan deze richtlijnen slechts met eenparigheid van stemmen vaststellen. Dit komt er in feite op neer dat elke lidstaat een veto heeft. Voordat de Raad een richtlijn vaststelt dient de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn te hebben gedaan. Bovendien dient de Raad het Europees parlement en het Economisch en Sociaal comité geraadpleegd te hebben voordat zij de richtlijn uitvaardigt. Bij de toepassing van art. 115 VWEU dient de Raad bovendien het subsidiariteitsbeginsel van art. 5 VEU in acht te nemen.518 Uitgaande van de randvoorwaarden subsidiariteit, evenredigheid, eenparigheid van stemmen, het steeds toenemende aantal lidstaten en een langdurige procedure is het een wonder dat de Raad er überhaupt in geslaagd is enkele richtlijnen op een dermate gevoelig gebied als de directe belasting te laten verschijnen.519 Wattel wijst naast deze randvoorwaarden ook op het ontbreken van de behoefte tot harmonisatie van de lidstaten.520 Door de verminderde bevoegdheden op het gebied van de indirecte belastingen, zijn de lidstaten voor de sociaal-economische sturing op hun territoir sterker gaan leunen op de directe belastingen.521 Het opgeven van de soevereiniteit op dit gebied, zou voor de lidstaten betekenen dat zij ook met de directe belasting een instrument tot sturing verliezen. Daarnaast wijst Wattel op de toename van belastingconcurrentie tussen lidstaten. Door het verdwijnen van verschillen in de behandeling van ondernemers op niet fiscale gebieden, weegt de fiscale factor zwaarder bij het nemen van investeringsbeslissingen.522
6.4 Pogingen tot positieve integratie op het gebied van dividendinkomsten In het verleden is vanuit „Europa‟ enkele malen een poging ondernomen om het systeem van de heffing van vennootschapsbelasting en de heffing van bronbelasting op dividend in de verschillende lidstaten te harmoniseren. Deze pogingen hebben geleid tot het voorstel tot een richtlijn van 23 juli 1975 van de Europese Commissie.523 Dit voorstel voorzag in een verrekeningstelsel. Uiteindelijk heeft dit voorstel het niet gehaald en is in 1990 ingetrokken. De Europese Commissie heeft in de Mededeling „Fiscaal beleid in de Europese Unie: prioriteiten voor de komende jaren‟ erkend dat de positieve integratie op het gebied van de directe belastingen via richtlijnen op
517
Zie de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006, Coördinatie van de directe belastingstelsels van de lidstaten op de interne markt, nr. COM (2006) 823, NTFR 2007/45, blz. 3-4. 518 Zie ook P.J. Wattel, De smalle marges van positieve integratie van directe belastingen in de Europese Gemeenschap, SEW 1994/6, blz. 400. 519 De moeder-dochterrichtlijn, fusierichtlijn, interest & royaltyrichtlijn en de spaartegoedenrichtlijn zijn alle gebaseerd op de bevoegdheid verleend in art. 115 VWEU (voorheen art. 94 EG). Hetzelfde zal gelden voor het voorstel op het gebied van de CCCTB. 520 P.J. Wattel, De smalle marges van positieve integratie van directe belastingen in de Europese Gemeenschap, SEW 1994/6, blz. 395. 521 Zie ook de Mededeling Europese Commissie, Fiscaal beleid in de Europese Unie: prioriteiten voor de komende jaren, nr. COM ( 2001) 260 definitief, p. 8. Indirecte belastingen zijn een rechtstreekse belemmering voor de vrijheid van goederen en dienstenverkeer. Bovendien kunnen deze belastingen leiden tot concurrentievervalsing. 522 Zie echter ook B.J. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, blz. 3, Den Haag: Kluwer Law International 2008 (vijfde druk), waarin wordt opgemerkt dat de belastingconcurrentie tussen lidstaten ook kan leiden tot spontane harmonisatie, omdat lidstaten het zich niet kunnen permitteren dat andere lidstaten met een vergelijkbaar niveau aan publieke diensten en economisch potentieel hen via de belastingheffing aftroeft op het investeringsklimaat. 523 Voorstel van de Europese Commissie, COM (75) 392 definitief, Pb 5 november 1975, C 253.
150
een dood spoor is geraakt.524 Zij heeft daarbij met name gewezen op het ontbreken van politieke wil van de lidstaten en de vereiste unanimiteit voor de totstandkoming van deze richtlijnen. De Europese Commissie heeft daarom een nieuw traject ingezet om dispariteiten en belemmeringen die het soepel functioneren van de interne markt beperken, weg te nemen. Voor dit nieuwe traject zijn de volgende sporen uitgezet: – – –
De inzet van „soft-law‟ Het frequenter gebruikmaken van infractieprocedures Het initiëren van nauwere samenwerking tussen subgroepen van gelijkgestemde lidstaten
In de hiernavolgende paragrafen zal ik deze sporen bespreken.
6.4.1 De inzet van ‘soft law’ „Soft law‟ kan worden omschreven als beleidsregels die niet gebaseerd zijn op een wettelijke bevoegdheid.525 Op het gebied van de directe belastingen ziet de Commissie „soft law‟ als een alternatief beleidsinstrument, waarmee potentiële juridische problemen geduid kunnen worden en een aanpak van deze problemen kan worden geformuleerd om procedures te voorkomen. Ook kunnen met „soft law‟ nieuwe fiscale regels worden ontwikkeld, wanneer het HvJ EU oude fiscale regels onwettig heeft verklaard.526 „Soft law‟ is volgens de Commissie met name geschikt in situaties waarin er sprake is van een stevige juridische grondslag, zoals het VWEU of jurisprudentie van het HvJ EU. Het nadeel van „soft law‟ is volgens de Europese Commissie dat het relatief veel middelen kan vergen en het desondanks niet juridisch afdwingbaar is. Een voorbeeld van „soft law‟ op het gebied van de belastingheffing van dividenden is de Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003 „Belasting op dividend van natuurlijke personen in de interne markt‟.527 Deze mededeling is grotendeels gebaseerd op het arrest van het HvJ EU in de zaak Verkooijen.528 In deze mededeling worden de lidstaten opgeroepen om de inrichting van hun belastingstelsels opnieuw te bezien in het licht van de verdragsbepalingen. De lidstaten worden opgeroepen tot een gecoördineerde aanpak om er voor te zorgen dat de geconstateerde belemmeringen zo snel mogelijk verdwijnen. De Europese Commissie verwacht van lidstaten dat zij hun medewerking zullen verlenen om hun belastingwetgeving in overeenstemming te brengen met hetgeen in de mededeling is opgebracht. In de mededeling is aangekondigd dat lidstaten die niet meewerken door de Europese Commissie voor het HvJ EU gedaagd zullen worden.529 Tot dusver heeft de Europese Commissie op het gebied van de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen slechts procedures opgestart tegen Griekenland en België.530
524
Mededeling van de Europese Commissie van 23 mei 2001, Fiscaal Beleid in de Europese Unie: prioriteiten voor de komende jaren‟, COM (2001) 260 definitief. 525 Zie R. Barents en L.J. Brinkhorst, De grondlijnen van Europees Recht, blz. 200-201, Deventer: Kluwer 2006 (twaalfde geheel herziene druk) en L.A.J. Senden en A. Tahtah, Reguleringsintentsiteit en regelgevingsinstrumentarium in het Europese Gemeenschapsrecht, Over de relatie tussen wetgeving, soft law en open methode van communicatie, SEW 2008/2, blz. 43-57, definiëren soft law als de „shadow area between law and politics‟ en „gedragsregels die zijn vastgelegd in instrumenten die als zodanig geen juridische verbindendheid zijn toegekend, maar desalniettemin bepaalde (indirecte) juridische effecten kunnen hebben en die gericht zijn op het bewerkstelligen van effecten in de praktijk en deze ook daadwerkelijk kunnen hebben‟. 526 Mededeling van de Europese Commissie van 23 oktober 2001, Naar een interne markt zonder belastingbelemmeringen, COM (2001) 582 definitief, blz. 47. 527 Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003, Belasting op dividend van natuurlijke personen in de interne markt, nr. COM (2003) 810 definitief, NTFR 2004/283. 528 HvJ EU 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329. 529 Zie in dit verband het persbericht van de Europese Commissie van 28 februari 2008, nr. IP/08/334, waarin Letland is verzocht de wetgeving op het gebied van outbound-dividenden aan te passen. Letland heeft aan dit verzoek gehoor gegeven. 530 HvJ EU 23 april 2009, zaak C-406/07 (Commissie-Griekenland), Jurispr. 2009, blz. I-00062. Zie voor een bespreking van de zaak Commissie-Griekenland de bijdrage van Theodore Fortsakis en Katerina Perrou, Greece: The Commission v. Greece Case aan de bundel ECJ-Recent Developments in Direct Taxation 2008, blz. 197-214, Wenen: Linde Verlag 2008. Omdat Griekenland nog geen terugkoppeling heeft gegeven over de aanpassing van zijn wetgeving naar aanleiding van dit arrest, heeft de Europese Commissie op 28 januari 2010 een nieuwe infractieprocedure opgestart. Ik verwijs naar het persbericht van 28 januari 2010, nr. IP/10/93, NTFR 2010/370. De zaak Commissie-België, zaak C-307/08 is bij beschikking van het HvJ EU van 19 maart 2010 doorgehaald. De Europese Commissie heeft op 3 juni 2010, nr,. IP/10/663 een met redenen omkleed advies verstuurd aan België met het verzoek de toepassing van het verlaagde dividendbelastingtarief in bepaalde gevallen ook open te stellen voor dividenden die inwoners van België ontvangen van niet in België gevestigde vennootschappen.
151
Deze mededeling van de Europese Commissie ziet met name op de fiscale behandeling van inbounddividenden. Op het gebied van outbound-dividenden is nagenoeg geen opmerking gemaakt. Inmiddels is de mededeling voor het grootste gedeelte ingehaald door de jurisprudentie van het HvJ EU. Op 19 oktober 2009 heeft de Europese Commissie een aanbeveling gepubliceerd omtrent procedures op het gebied van de vermindering van bronheffingen op rente en dividenden als gevolg van de door de lidstaten gesloten bilaterale belastingverdragen.531 In deze aanbeveling worden lidstaten opgeroepen de vermindering van bronheffing zoveel mogelijk op het tijdstip van inhouding te laten plaatsvinden of indien dit niet mogelijk is te voorzien in eenvoudige en snelle teruggaafprocedures. Ook deze aanbeveling is als „soft law‟ aan te merken.
6.4.2 Het frequenter gebruikmaken van infractieprocedures De Commissie heeft op grond van art. 258 VWEU de rol van hoedster van de verdragen. Als de Commissie van mening is dat een lidstaat de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de verdragen niet is nagekomen, dan kan zij die lidstaat voor het HvJ EU dagen met het verzoek de met de verdragen strijdige bepaling weg te nemen. De zaak „Avoir fiscal‟, de eerste zaak op het gebied van de directe belastingen voor het HvJ EU, is het gevolg van dergelijk optreden van de Europese Commissie. 532 In de laatste jaren is het aantal (aankondigingen tot) infractieprocedures op het gebied van de belastingheffing op dividendinkomsten behoorlijk toegenomen. 533 Het betreft met name de belemmerende heffing van dividendbelasting van pensioen- en beleggingsfondsen. De Europese Commissie vindt de aanleiding voor het opstarten van infractieprocedures in klachten van belastingplichtigen.534 Het valt op dat de Europese Commissie in de uiteindelijke infractieprocedure de inhoud van deze klachten niet concreet gebruikt. 535 De betreffende klagende belastingplichtigen worden niet genoemd. Het ontbreken van de concrete toepassing van de belemmerende rechtsregel, kan nadelig uitpakken voor de toepassing van het Europese recht. In de conclusie van A-G Kokott in de zaak Commissie-Portugal wordt het volgende opgemerkt: 536 Ter terechtzitting heeft de Commissie benadrukt dat zij heeft bewezen dat niet-ingezetenen in vergelijking met ingezetenen minder gunstig worden behandeld omdat zij geen bedrijfskosten van de belastbare grondslag kunnen aftrekken. Het staat dan aan de verwerende partij om aan te tonen dat dit verschil wegens lagere belastingtarieven niet ertoe leidt dat niet-ingezetenen uiteindelijk zwaarder worden belast. Op deze wijze gaat de Commissie evenwel in tegen de regels inzake de verdeling van de stelplicht en de bewijslast. Als verzoekende partij moet zij alle feiten aandragen welke de verweten niet-nakoming, zoals verwoord in het verzoekschrift, afdoende staven. De Commissie heeft het Hof niet verzocht vast te stellen dat de Portugese Republiek de krachtens het Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door verschillende belastbare grondslagen vast te stellen. Zij verwijt de Portugese Republiek veeleer de rente-inkomsten van niet-ingezetenen zwaarder te belasten dan de rente-inkomsten van ingezetenen. Bijgevolg moet zij tot staving van deze stelling feiten aandragen en bewijzen overleggen. Aangezien het betoog van de Commissie wordt betwist, had zij concrete bewijzen moeten overleggen tot staving van de daadwerkelijke verhouding tussen de brutorente-inkomsten en de bedrijfskosten van kredietinstellingen in Portugal. Evenwel heeft zij gedurende de volledige procedure, en ook ter terechtzitting, alleen hypothetische cijfervoorbeelden gebruikt. Hoewel de Commissie niet verplicht is aan Aanbeveling van de Europese Commissie van 19 oktober 2009 „on withholding tax relief procedures‟, nr. C (2009) 7924, NTFR 2009/2353. 532 HvJ EU 28 januari 1986, zaak C-336/96 (Commissie-Frankrijk), FED 1990/3. 533 In het rapport van voormalig Eurocommissaris Monti van 9 mei 2010, Een nieuwe strategie voor de eengemaakte markt, ter attentie van de voorzitter van de Europese Commissie, blz. 117, wordt eveneens een versterking van het aantal infractieprocedures aanbevolen om de Europese regelgeving te handhaven. Monti wijst op de laksheid van lidstaten in het omzetten van richtlijnen in wetgeving en de lange doorlooptijd van gerechtelijke procedures. 534 Zie D.E. van Sprundel, Verslag van het EFS-seminar "Belastingen op dividenden in een interne markt", WFR 2008/6773, blz. 775, waarin de heer Schonewille, werkzaam bij de Europese Commissie, opmerkt dat er relatief weinig klachten worden ontvangen over directe belastingen. 535 Bij de indiening van een klacht wordt de anonimiteit van de klager gegarandeerd. 536 Conclusie A-G Kokott 25 maart 2010, zaak C-105/08 (Commissie-Portugal), NTFR 2010/1564, bevestigd in het arrest van het HvJ EU EG 17 juni 2010, zaak C-105/08 (Commissie-Portugal), NTFR 2010/1697. 531
152
te tonen dat niet-ingezetenen in elk afzonderlijk geval zwaarder worden belast dan ingezeten, moet zij bewijzen dat er feitelijk sprake kan zijn van niet-nakoming. Zij had, bijvoorbeeld, statistische gegevens of informatie betreffende de rentetarieven voor leningen van banken en de herfinancieringsvoorwaarden voor banken kunnen verschaffen teneinde de plausibiliteit van haar argumenten kracht bij te zetten. Aangezien de Commissie in dit opzicht niets heeft ondernomen, blijft de stelling dat rentebetalingen aan niet-ingezeten ontvangers zwaarder worden belast, een louter vermoeden dat niet door feiten wordt gestaafd. Derhalve heeft de Commissie de verweten niet-nakoming niet bewezen. Naar mijn mening zou de bewijspositie van de Europese Commissie kunnen verbeteren door de concrete klachten van de marktdeelnemers meer te betrekken in de infractieprocedure en daarmee de belemmering te verduidelijken. Volgens Geelhoed zou de Europese Commissie haar mogelijkheden tot infractie ook kunnen gebruiken om dispariteiten op te lossen.537 Indien twee of meer lidstaten door hun afwijkende rechtsstelsels er voor zorgen dat er hinderlijke dispariteiten ontstaan, dan zou de Europese Commissie beide lidstaten op grond van art. 258 VWEU voor het disfunctioneren van de interne markt hoofdelijk aansprakelijk moeten kunnen stellen. Tot op heden heeft de Europese Commissie nog geen infractieprocedure tegen twee lidstaten gezamenlijk opgestart.
6.4.3 Het initiëren van initiatieven voor subgroepen van gelijkgestemde lidstaten Een derde mogelijkheid voor de Europese Commissie is – overeenkomstig art. 20 VEU jo. art. 326-334 VWEU – het initiëren van initiatieven om met een zogenoemde kopgroep van gelijkgestemde lidstaten samen te werken op een specifiek beleidsterrein. De samenwerkende groep dient negen of meer lidstaten te betreffen. De voorwaarden voor de nauwere samenwerking zijn dat de Raad het voorstel tot samenwerking met gekwalificeerde meerderheid heeft goedgekeurd en dat de nauwere samenwerking geen afbreuk doet aan de interne markt. Daarnaast mag de nauwere samenwerking geen beperking of discriminatie in de handel tussen de lidstaten vormen en bovendien de mededinging tussen de lidstaten niet verstoren. Ten slotte mag deze samenwerking niet in strijd zijn met de bevoegdheden, rechten en verplichtingen van de lidstaten die er niet aan deelnemen. Er zijn tot op heden nog geen initiatieven op het gebied van de directe belastingen ontplooid.
6.5
Samenvatting
Samengevat kan worden opgemerkt dat op het gebied van de positieve integratie van de belastingheffing op dividendinkomsten nog weinig concreets gebeurd is binnen de Europese Unie. De mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003 is door de lidstaten niet proactief opgepakt. Bovendien is de Europese Commissie terughoudend met het opstarten van infractieprocedures. Het is bovendien opvallend dat – hoewel het HvJ EU op het gebied van grensoverschrijdende dividenden behoorlijk actief is geweest – er tot op heden nog geen bijgewerkte versie van de mededeling is verschenen. De in hoofdstuk 7 nader te bespreken jurisprudentie van het HvJ EU heeft geleid tot individuele aanpassingen van de nationale wetgevingen op het gebied van de heffing van vennootschapsbelastingen, dividendbelastingen en inkomstenbelastingen, maar heeft (nog) niet geleid tot een uniforme, brede aanpak van de problematiek. Het lijkt erop dat er vooralsnog geen sprake is van een Europese consensus om via beleidsintegratie te komen tot één systeem voor de heffing van dividendinkomsten (en eventueel vennootschapswinsten).
537
Vereniging voor belastingwetenschap, De soevereiniteit van de lidstaten van de Europese Unie op het terrein van de directe belastingen, Verslag van de gezamenlijke vergadering van de Vereniging voor Belastingwetenschap en de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht, Geschriften nr. 230, blz. 12, Deventer: Kluwer 2007. Volgens Geelhoed zal de Commissie dan eveneens gebruik moeten maken van de algemene comittment-bepaling van art. 4, lid 3 VWEU (voorheen art. 10 EG).
153
7 De belastingheffing van dividendinkomsten onder het Europese recht 7.1
Inleiding
Op 28 januari 1986 wees het HvJ EU arrest in de zaak Commissie/Frankrijk.538 Dit was de eerste uitspraak van het HvJ EU op het gebied van de verschillende behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen voor de heffing van directe belastingen. Deze zaak heeft betrekking op de belastingheffing van dividendinkomsten in grensoverschrijdende situaties en wijze waarop voorkoming van economisch dubbele belasting dient te worden verleend indien in vergelijkbare binnenlandse situaties wel voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. Sindsdien zijn vele zaken gevolgd. In dit hoofdstuk ga ik in op de jurisprudentie van het HvJ EU die ziet op grensoverschrijdende dividendbetalingen, de voorkoming van economisch dubbele belasting en de voorkoming van juridisch dubbele belasting. De jurisprudentie van het HvJ EU wordt ook wel negatieve integratie genoemd. Omdat het HvJ EU de door de lidstaten gecreëerde belemmeringen en discriminaties opruimt, is de gedachte dat de werking van de Europese interne markt verbeteren zal. Zoals reeds in hoofdstuk 6 is opgemerkt, leidt de jurisprudentie van het HvJ EU niet automatisch tot harmonisatie van de nationale regelgeving. Ondanks het verbod op belemmeringen en discriminaties, blijven de lidstaten soeverein om hun eigen belastingstelsel in te richten en hebben daarmee de mogelijkheid –al dan niet bewust- distorsies tot stand te brengen. De jurisprudentie op het gebied van dividendinkomsten zal ik behandelen aan de hand van het beslisschema van het HvJ EU. Het beslisschema van het HvJ EU komt in vrijwel elk arrest van het HvJ EU terug en kent de volgende stappen: – – – – –
Is er toegang tot het VWEU? Is er sprake van discriminatie of een belemmering? Zo ja, kan deze discriminatie of belemmering worden gerechtvaardigd? Zo ja, is de gerechtvaardigde belemmerende maatregel geschikt om het doel te bereiken? Zo ja, is de gerechtvaardigde belemmerende maatregel proportioneel?
Indien de eerste twee vragen bevestigend en de laatste drie vragen ontkennend worden beantwoord, is er sprake van een met het Europese recht strijdige regeling. Ik zal ook ingaan op de gevolgen voor de betreffende regeling, indien geoordeeld wordt dat deze (op onderdelen) in strijd is met de verdragsvrijheden. Ten slotte sluit ik af met een aantal conclusies.
7.2 De toegang tot het VWEU in het geval van grensoverschrijdende dividendinkomsten De traditionele vier vrijheden uit het VWEU (de vrijheid van goederenverkeer, de vrijheid van personenverkeer, de vrijheid van dienstenverkeer en de vrijheid van kapitaalverkeer) zijn algemeen geldende verbodsbepalingen die de totstandkoming van een interne markt dienen te bespoedigen. 539 Voor een aandeelhouder/natuurlijk persoon met een grensoverschrijdend aandelenbelang in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal zijn met name de vrijheid van vestiging, als onderdeel van de vrijheid van personenverkeer, en de vrijheid van kapitaalverkeer van belang. In dit hoofdstuk zal ik dan ook niet verder ingaan op de vrijheid van goederenverkeer, de vrijheid van dienstenverkeer en de vrijheid van werknemersverkeer. Deze vrijheden houden (nagenoeg) geen verband met dividendinkomsten. 540 Ook zal 538
HvJ EU 28 januari 1986, zaak C-336/96 (Commissie-Frankrijk), FED 1990/3. Zie met betrekking tot de rechtstreekse werking van de verdragsvrijheden HvJ EU 21 juni 1974, zaak 2/74 (Reyners), Jurispr. 1974, blz. 631 en HvJ EU 10 juli 1986, zaak 79/85 (Segers), Jurispr. 1986, blz. 2375. 540 Zie ook de conclusie van A-G Wattel 10 juni 2008, nr, 43 760, NTFR 2008/1288 waarin ter zake van een emigratie in verband met de aanvaarding van een dienstbetrekking in de Verenigde Staten een geconserveerde aanslag voor het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang is opgelegd. A-G Wattel is van mening dat, omdat de emigratieheffing in de aanmerkelijk belangregeling niet gericht is op werknemers, maar juist op de aandeleninvestering, er geen sprake is van werknemersverkeer. De Hoge Raad heeft in het 539
154
ik niet ingaan op de vrijheid van reizen en verblijven van burgers van de Unie, genoemd in art. 21 VWEU en het algemene verbod op discriminatie naar nationaliteit genoemd in art. 18 VWEU. Zoals A-G Kokott heeft opgemerkt in haar conclusie bij de N-zaak, vindt het algemeen geformuleerde recht op vrij verkeer in art. 21 VWEU zijn bijzondere uitdrukking in de artikelen 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU. Het HvJ EU toetst eerst aan deze specifieke waarborgen en toetst slechts aan art. 21 VWEU wanneer de specifiekere voorschriften niet van toepassing zijn. 541 Hetzelfde geldt voor de toepassing van art. 18 VWEU.542 In het arrest Baars is het HvJ EU voor het eerst in een fiscale zaak uitgebreid ingegaan op de toegang tot het Europese recht in het geval van grensoverschrijdend particulier aandelenbezit. 543 In deze zaak was sprake van een in Nederland gevestigde aandeelhouder met een 100%-belang in een naar Iers recht opgerichte en feitelijk in Ierland gevestigde vennootschap. Voor de heffing van Nederlandse vermogensbelasting ontving de aandeelhouder geen ondernemingsvrijstelling in verband met zijn Ierse aandelenbezit, terwijl hij deze vrijstelling wel zou hebben ontvangen indien hij – in overigens vergelijkbare omstandigheden – aandelen van een in Nederland gevestigde vennootschap zou hebben gehouden. Het HvJ EU heeft de heer Baars in dit arrest zowel toegang tot de vrijheid van vestiging als toegang tot de vrijheid van kapitaalverkeer verleend. In de hierna volgende paragrafen ga ik in op de toegang voor beide vrijheden, behandel ik de overeenkomsten en verschillen tussen de toegang tot beide vrijheden en ga ik in op de vraag of tussen beide vrijheden een (verdringende) rangorde bestaat.
7.2.1 Toegang tot de vrijheid van vestiging Art. 49 VWEU verbiedt elke beperking van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Het begrip „onderdaan‟ is gedefinieerd als een ieder die op grond van het nationale recht van één van de lidstaten de nationaliteit van die lidstaat bezit. 544 Art. 49 VWEU stelt geen bijzondere eisen aan de woonplaats van de onderdaan. Dit betekent dat een ieder die als onderdaan van een lidstaat kan worden aangemerkt, vanuit zijn woonplaats recht heeft op de toegang tot het recht van vrije vestiging in de andere lidstaten van de EU. Een onderdaan van Nederland, feitelijk woonachtig in Japan, kan bij een primaire vestigingshandeling in Duitsland vanuit Japan een beroep doen op de vrijheid van vestiging. Een onderdaan van Japan, feitelijk woonachtig in Nederland, wordt echter niet door de vrijheid van vestiging beschermd wanneer hij vanuit Nederland een vestigingshandeling in een andere lidstaat wil gaan uitoefenen.545 De aanwezigheid van een dubbele nationaliteit van de onderdaan, dus naast het bezit van de nationaliteit van een lidstaat ook de nationaliteit van een niet-lidstaat, is geen belemmering voor de toegang tot de vrijheid van vestiging. 546 De vrijheid van vestiging is volgens het HvJ EU een zeer ruim te interpreteren recht dat ziet op het duurzaam deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat op het terrein van de niet in loondienst verrichte werkzaamheden.547 Het recht van vrije vestiging is ook relevant voor aandeelhouders, aangezien de oprichting en het beheer van vennootschappen in de zin van art. 54, tweede alinea VWEU als arrest in deze zaak, 20 februari 2009, nr. 43 760, NTFR 2009/446 de vrijheid van werknemersverkeer niet genoemd. Aan de andere kant kan bijvoorbeeld voor de toepassing van de vrijheid van dienstenverkeer wel worden gedacht aan vermogensbeheerders. Vermogensbeheerders zetten beleggingsfondsen op. De vermogensbeheerders ontvangt van de participanten of het fonds een vergoeding voor het opzetten en het (juridische) onderhoud van het fonds, maar heeft niet noodzakelijk een belang bij de bezittingen van het fonds. Indien de participanten in een door een vermogensbeheerder opgezet fonds geen recht hebben op een gunstige behandeling voor grensoverschrijdende investeringen en het economisch genot van de investeringen is niet voor rekening van de vermogensbeheerder, maar van de in het fonds participerende beleggers, dan kan er niet alleen sprake zijn van een belemmering van het kapitaalverkeer van de in het fonds verzamelde particulieren, maar ook van een belemmering van de vrijheid van dienstenverkeer van de vermogensbeheerder. Ik verwijs naar het arrest HvJ EU 4 december 2008, zaak C-330/07 (Jobra), NTFR 2008/2445. 541 Conclusie A-G Kokott 30 maart 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22, r.o. 24. 542 HvJ EU 26 november 2002, zaak C-100/01 (Oteiza Olazabal), NJ 2003/341, r.o. 25-26. 543 HvJ EU 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), FED 2000/546. 544 Zie de verklaring bij ondertekening van de „slotakte en verklaringen van de intergouvernementele conferenties inzake de Europese Unie‟ van 7 februari 1992. Zie ook richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden, waarin is opgenomen dat burgers van de Unie een fundamenteel en persoonlijk recht van verblijf binnen de Unie hebben. Een burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het recht van vrij verkeer en verblijf geldt ook voor familieleden van de burger van de Unie. 545 Zie ook Kapteyn en VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeenschappen, blz. 598, Kluwer: Deventer 2003 (zesde, geheel herziene druk). 546 HvJ EU 7 juli 1992, zaak C-369/90 (Micheletti), Jurispr. 1992, blz. I-04239. 547 R.o. 25 van HvJ EU 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard), FED 1997/175.
155
een vestigingshandeling wordt aangemerkt. Deze vestigingshandeling door de onderdanen van de andere lidstaten dient door de lidstaat van vestiging (de bronstaat) qua wet- en regelgeving gelijk behandeld te worden als vestigingshandelingen van de eigen onderdanen. Dit betekent dat de bronstaat geen onderscheid mag maken tussen eigen onderdanen en onderdanen van andere lidstaten, voor zover deze beide categorieën onderdanen zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De vrijheid van vestiging werkt niet alleen voor beperkingen die worden opgelegd door de bronstaat. Beperkingen opgelegd door de lidstaat van vertrek (de woonstaat) bij een vestigingshandeling in een andere lidstaat zijn ook aan te merken als een belemmering van de vrijheid van vestiging. 548 In art. 54, tweede alinea VWEU is een definitie van het begrip „vennootschap‟ opgenomen. Onder „vennootschap‟ wordt verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. In de eerste alinea van art. 54 VWEU staat de gelijkstelling van vennootschappen met onderdanen voor de toepassing van de vrijheid van vestiging genoemd. Deze bepaling bewerkstelligt dat vennootschappen ook een beroep op de vrijheid van vestiging kunnen doen bij een grensoverschrijdende vestigingshandeling. Deze gelijkstelling met een onderdaan is alleen voorbehouden aan vennootschapen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun feitelijke leiding binnen de gemeenschap hebben.549 Het verbod op beperkingen van de vrijheid van vestiging heeft volgens de tweede volzin van de eerste alinea van art. 49 VWEU eveneens betrekking op secundaire vestigingshandelingen. Als secundaire vestigingshandeling wordt beschouwd de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat zijn gevestigd. Anders dan bij de primaire vestigingshandelingen is de vrijheid van vestiging bij secundaire vestigingshandelingen slechts van toepassing op onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd zijn. 7.2.1.1 Aandelenbezit en de vrijheid van vestiging Het grensoverschrijdende bezit van aandelen door een aandeelhouder/natuurlijke persoon kan als een vestigingshandeling worden aangemerkt. In r.o. 22 van het arrest Baars is door het HvJ EU verwezen naar art. 49, tweede alinea VWEU en aan de hand van deze bepaling vastgesteld dat er: sprake (is) van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een andere lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. Uit deze passage kan worden afgeleid dat, indien wordt voldaan aan het zeggenschapscriterium, het aandelenbezit van een natuurlijk persoon in een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal wordt aangemerkt als een primaire vestigingshandeling. 550 Dit betekent dat onderdanen van een lidstaat, feitelijk gevestigd in een niet-lidstaat, ook een beroep op de vrijheid van vestiging kunnen doen. Als uitzondering op deze regel kan worden gedacht aan een secundaire vestiging van een onderdaan in een lidstaat vanuit een primaire vestiging in een niet-lidstaat. Te denken valt aan een ondernemer/natuurlijk persoon met de Nederlandse nationaliteit die woonachtig is in de Verenigde Staten en aldaar een onderneming drijft. Indien deze ondernemer door een andere lidstaat van de EU belemmerd wordt bij het houden van een aandelenbelang in een aldaar gevestigde vennootschap dat aan zijn Amerikaanse ondernemingsvermogen kan worden toegerekend, is er naar mijn mening geen recht op toegang tot de vrijheid van vestiging. Deze
548
Zie onder meer r.o. 16 arrest HvJ EU 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily mail), Jurispr. 1988, blz. 5483, HvJ EU 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), BNB 1998/420, r.o. 21 en HvJ EU 18 september 2003, zaak C-168/01, (Bosal Holding BV), BNB 2003/344. De vrijheid van vestiging ziet ook op beperkingen opgelegd door de woonstaat, omdat art. 49 VWEU anders zijn betekenis zou verliezen. 549 Zie ook het arrest HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22 waarin de vrijheid van vestiging werd toegepast op een belang in een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, waarvan de statutaire vestigingsplaats in Nederland gelegen was. 550 Ook in het arrest HvJ EU 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, r.o. 26 wordt het bezit van 2/3 e van de aandelen in een kapitaalvennootschap aangemerkt als een primaire vestigingshandeling in de zin van art. 49, tweede alinea VWEU.
156
secundaire vestigingshandeling wordt immers niet uitgevoerd door een onderdaan die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is in de zin van art. 49, eerste alinea, tweede volzin VWEU. 7.2.1.2 Vestiging in de staat waaraan de onderdaan zijn nationaliteit ontleend Bij strikte lezing van art. 49 VWEU kan worden opgemerkt dat een onderdaan van een lidstaat zich overal binnen de gemeenschap kan beroepen op zijn recht op vrije vestiging, behalve in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit heeft. De vrijheid van vestiging verbiedt namelijk elke beperking van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. In het arrest in de zaak Werner heeft het HvJ EU geoordeeld over een grensoverschrijdende vestigingshandeling van een in Nederland woonachtige tandarts met de Duitse nationaliteit. Werner genoot nagenoeg al zijn inkomsten uit zijn in Duitsland gevestigde tandartsonderneming en werd voor deze inkomsten in Duitsland zwaarder belast dan in Duitsland woonachtige tandartsen die zich in een vergelijkbare situatie bevonden. Volgens het HvJ EU kan Werner in dit specifieke geval geen toegang tot de vrijheid van vestiging worden verleend.551 De vrijheid van vestiging ziet niet op vestigingshandelingen van onderdanen in hun eigen staat, die om persoonlijke redenen in een andere lidstaat zijn gaan wonen. Het arrest Werner lijkt inmiddels achterhaald te zijn door het arrest van het HvJ EU in de zaak N.552 In deze zaak was sprake van een onderdaan van Nederland die 100% van de aandelen in een drietal naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen bezat. N is op enig moment naar het Verenigd Koninkrijk geëmigreerd en op dat moment werd eveneens de feitelijke leiding van zijn drie vennootschappen verplaatst naar Curaçao.553 N heeft ter zake van de beëindiging van de binnenlandse belastingplicht in Nederland een conserverende aanslag inkomstenbelasting ontvangen over de meerwaarde van zijn aandelen. Aan het HvJ EU is de vraag voorgelegd of deze conserverende aanslag een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Het HvJ EU heeft in r.o. 28 van het arrest opgemerkt dat er in deze zaak sprake is van een vestigingshandeling. N is sinds de verlegging van zijn woonplaats naar een andere lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) houder van alle aandelen van drie in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen (oprichting en statutaire vestigingsplaats in Nederland).554 N heeft zich met de verlegging van zijn woonplaats naar het Verenigd Koninkrijk in feite omgekeerd gevestigd in Nederland. 555 Ik vind deze motivering van het HvJ EU opmerkelijk, aangezien de belemmering van de vrijheid van vestiging (de conserverende aanslag) niet zozeer ziet op de primaire vestigingshandeling van N in Nederland, maar meer op het vertrek van N uit Nederland. A-G Wattel heeft naar aanleiding van dit arrest geconcludeerd dat bij de toepassing van de vestigingsvrijheid niet zozeer de beweging zelf, als wel het resultaat van de beweging van belang is.556 7.2.1.3 Zodanige invloed Het HvJ EU heeft in r.o. 22 van het arrest in de zaak Baars bepaald dat bij grensoverschrijdend aandelenbezit pas sprake is van een vestigingshandeling wanneer een onderdaan een deelneming in het 551
Met de introductie van het burgerschap van de EU en het recht van vrij verblijf uit art. 21 VWEU zou Werner tegenwoordig wel toegang tot het VWEU krijgen. Ik verwijs naar de aantekening bij het arrest HvJ EU 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Schempp), V-N 2005/36.14 en onderdeel 3. van de noot van P.J. Wattel bij het arrest HvJ EU 29 april 2004, zaak C-224/02 (Pusa), BNB 2004/259. 552 HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22. 553 Zie ook de conclusie van A-G Wattel 10 juni 2008, nr. 43760, NTFR 2008/1288, r.o. 6.7. waarin hij opmerkt dat het moeilijk te rijmen is dat de feitelijke leiding van de vennootschappen niet met de grootaandeelhouder meeverhuisd zijn naar het Verenigd Koninkrijk, maar naar de Nederlandse Antillen werd verplaatst. 554 Het HvJ EU verwijst in deze rechtsoverweging naar zijn arrest van 21 februari 2006, zaak C-152/03 (Ritter Coulais), NTFR 2006/355 . In deze zaak was voor de toepassing van art. 45 VWEU sprake van de uitoefening van een dienstbetrekking in Duitsland door een echtpaar met de Duitse nationaliteit dat feitelijk in Frankrijk gevestigd is. Het is opvallend dat het HvJ EU deze vergelijking maakt, aangezien art. 45 VWEU, anders dan art. 49 VWEU, de eis van een grensoverschrijdende activiteit in een andere lidstaat niet stelt. 555 Voor een vergelijkbaar oordeel met betrekking tot de vrijheid van werknemersverkeer verwijs ik naar het arrest HvJ EU 21 februari 2006, zaak C-152/03 (Ritter-Coulais), NTFR 2006/355, r.o. 23 en HvJ EU 16 oktober 2008, zaak C-527/06 (Renneberg), BNB 2009/50, r.o. 36-37. Iedere gemeenschapsburger die in een andere lidstaat dan zijn woonstaat een werkzaamheid in loondienst uitoefent, valt binnen de werkingssfeer van art. 45 VWEU. Het HvJ EU hecht voor de toepassing van art. 49 VWEU overigens geen belang aan het feit dat N enige jaren na emigratie in het Verenigd Koninkrijk een boomgaard had verworven. 556 Conclusie van A-G Wattel 10 juni 2008, nr. 43 760, NTFR 2008/1288.
157
kapitaal heeft die hem een „zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten van de vennootschap kan bepalen‟. In het geval van Baars was sprake van een 100%aandelenbelang, zodat nogal eenvoudig was vast te stellen dat er sprake was van een vestigingshandeling.557 In beginsel laat het HvJ EU de aanwezigheid van een „zodanige invloed‟ beoordelen door de nationale rechter.558 Desondanks heeft het HvJ EU in een aantal zaken toch een opmerking gemaakt over het begrip „zodanige invloed‟. In de zaak Commissie-Duitsland werd de Duitse „Volkswagenwet‟ getoetst aan de vrijheid van vestiging.559 Voor de invulling van de „zodanige invloed‟ heeft het HvJ EU opgemerkt dat de „Volkswagenwet‟ ten dele betrekking heeft op situaties waarin aandeelhouders een dominerende invloed op Volkswagen willen uitoefenen en daarmee de controle over deze onderneming trachten te verkrijgen. In de beschikking in de zaak Lasertec heeft het HvJ EU een opmerking gemaakt over de toepassing van een Duitse thin-capitalizationregeling.560 Deze regeling was van toepassing indien het belang van de kredietgever in de kredietnemer meer dan 25% bedraagt. Omdat de nationale maatregel dient te gelden in die gevallen waarin er naar de geest van de Duitse wetgever sprake is van een belang dat het mogelijk maakt een zekere invloed op de besluiten van de vennootschap uit te oefenen en de activiteiten te bepalen, is er sprake van een vestigingshandeling.561 In de beschikking van het HvJ EU in de zaak Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation is opgemerkt dat een belang van minder dan 10% dat werd aangehouden met het oog op beleggingsdoeleinden niet kon worden aangemerkt als een vestigingshandeling in de zin van art. 49 VWEU.562 In de zaak Truck Center is een belang van 48% aangemerkt als een deelneming in het kapitaal die in beginsel recht geeft om een beslissende invloed op de beslissingen en activiteiten van de dochtermaatschappij uit te oefenen. In de zaak SGI was een belang van 34% voldoende voor het HvJ EU om te concluderen tot een beslissende invloed.563 In haar noot in de BNB bij het arrest van het HvJ EU in de zaak N gaat Burgers in op de toepassing van de vrijheid van vestiging en de aanwezigheid van een „zodanige invloed‟. 564 Burgers verwijst naar de enkele opmerkingen uit de conclusie van A-G Kokott in deze zaak. Volgens Kokott blijkt uit de feiten van de zaak niet duidelijk of aandeelhouder N invloed uitoefent op de leiding van de vennootschap. Niet duidelijk is of N naast zijn aandeelhouderschap ook de functie van directeur uitoefende. Burgers concludeert daarom dat het HvJ EU het blijkbaar niet van belang acht dat de aandeelhouder daadwerkelijk een wezenlijke invloed heeft op de dagelijkse ondernemingsbesluiten/leiding van de vennootschap, maar dat het er om gaat dat hij via zijn aandeelhoudersrechten invloed kan uitoefenen, zoals de benoeming en het ontslaan van bestuurders, het wijzigen van de statuten en dergelijke. Naar mijn mening sluit deze conclusie ook aan bij de uitkomst van de arresten van het HvJ EU in de zaak Truck Center, waarin ook slechts het aandelenbelang in de beoordeling betrokken werd en niet de daadwerkelijke invloed van de aandeelhouders op het dagelijks bestuur.565 In het arrest Heinrich Bauer Verlag BeteiligungsGmbH daarentegen was sprake van een 100% deelname van een Duitse vennootschap in het commanditair kapitaal van een Spaanse Sociedad en Comandita. 566 De Duitse fiscus heeft in deze zaak betoogd dat er geen sprake was van een vestigingshandeling, aangezien de 557
Zie ook r.o. 26-27 van het arrest HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22 en r.o. 23 van het arrest HvJ EU 29 maart 2007, zaak C-347/04 (REWE Zentralfinanz), FED 2007/53. 558 In feite is dit ook logisch, aangezien het geen uitleg van gemeenschapsrecht betreft. Zie onder meer r.o. 37 van het arrest HvJ EU 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), BNB 2003/221 en r.o. 21 van het arrest HvJ EU 8 juni 2004, zaak C-268/03 (De Baeck), V-N 2004/32.9. 559 HvJ EU 23 oktober 2007, zaak C-112/05 (Commissie/Duitsland), Jurispr. 2007, I-08995. 560 HvJ EU 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55. 561 Daarbij moet worden opgemerkt dat als nevenschikkend argument is gebruikt dat het daadwerkelijke belang 66% bedroeg. De passage „geest van de wetgever‟ is in de Engelse vertaling van de beschikking opgenomen als „The national measure is designed to aplly‟ en in de Duitse vertaling als „nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers‟. 562 HvJ EU 23 april 2008, zaak C-201/05 (Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation), V-N 2008/46.13, r.o. 47. 563 HvJ EU 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), NTFR 2010/959. 564 HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22. 565 HvJ EU 22 december 2008, zaak C-282/07 (Truck Center) NTFR 2009/47. In dit arrest stond niet vast wie de overige 52% van de aandelen in Truck Center hield. Zie ook HvJ EU 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), NTFR 2008/1325 waarin een belang van 50% als beslissend werd aangemerkt. In het arrest HvJ EU 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), NTFR 2010/959 werd de bestuurlijke band tussen de betrokken vennootschappen wel genoemd als zijnde van invloed op de „beslissende invloed‟. De daadwerkelijke mate van invloed werd echter niet gepreciseerd. 566 HvJ EU 2 oktober 2008, zaak C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag BeteiligungsGmbH), NTFR 2008/2050.
158
commanditaire vennoot van het besluitvormingsproces in de Sociedad en Comandita is uitgesloten en bovendien geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Het HvJ EU heeft zich in dit arrest niet expliciet uitgelaten over de toegang tot de vrijheid van vestiging, maar heeft voor het antwoord op deze vraag de zaak verwezen naar de nationale rechter voor feitelijke toetsing. Blijkbaar is de feitelijke invloed van de commanditaire vennoot op de leiding van de vennootschap in dit geval wel van belang. De kwantificering van het benodigde aandelenbelang om te voldoen aan het criterium „zodanige‟, „zekere‟ of „beslissende invloed‟ is nog niet expliciet ingevuld door het HvJ EU. De mate van invloed wordt per individuele casus bepaald. Het zou aanbevelenswaardig zijn om op dit punt meer duidelijkheid te geven. Een meerderheid in het aandelenkapitaal van de vennootschap lijkt in ieder geval op grond van de arresten van het HvJ EU in de zaak Burda, de zaak Truck Center en de zaak SGI en de beschikking van het HvJ EU in de zaak Lasertec niet vereist te zijn. 7.2.1.4 Gezamenlijk aandelenbelang In de zaak Columbus Container Services werd de aanwezigheid van een „zodanige invloed‟ door het HvJ EU niet beoordeeld vanuit de individuele participant, maar vanuit een samenwerkende groep. 567 In deze zaak was sprake van een commanditaire vennootschap naar Belgisch recht, die feitelijk in België gevestigd was. De aandelen van deze commanditaire vennootschap zijn in handen van acht natuurlijke personen die feitelijk in Duitsland woonachtig zijn (voor elk 10%). Deze natuurlijke personen behoren tot dezelfde familie. Het resterende belang van 20% is in handen van een Duitse personenvennootschap die beheerst wordt door de leden van dezelfde familie. Alle aandeelhouders worden in de algemene vergadering gezamenlijk vertegenwoordigd door één persoon. Voor het HvJ EU is de Duitse fiscale behandeling van de individuele aandeelhouders/vennoten in deze Commanditaire Vennootschap naar Belgisch recht in geschil. Het HvJ EU heeft in deze zaak geoordeeld dat er sprake is van een vestigingshandeling. De participanten hebben individueel weliswaar geen zodanige invloed, maar omdat de aandeelhouders deel uitmaken van dezelfde familie, hetzelfde belang nastreven en na onderlinge overeenstemming via één persoon de besluiten nemen die de vennootschap betreffen en de activiteiten van de vennootschap bepalen, is de vrijheid van vestiging van toepassing. 7.2.1.5 Belang van de aanwezigheid van daadwerkelijke economische activiteiten Een vestigingshandeling bestaat volgens de definitie van het HvJ EU uit de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat.568 Indien een aandeelhouder/natuurlijk persoon aandelen houdt in een vennootschap die geen of nagenoeg geen economische activiteiten verricht, bijvoorbeeld een „kale‟ houdstermaatschappij, is het de vraag of de aandeelhouder van deze vennootschap met het door hem gehouden belang wel een vestigingshandeling uitvoert.569 Met betrekking tot de primaire vestiging, de oprichting en het beheer van een vennootschap in de zin van art. 54, tweede lid, VWEU door een aandeelhouder/natuurlijk persoon, worden in het VWEU geen bijzondere inhoudelijke eisen gesteld. De oprichting en het beheer van een vennootschap in een andere lidstaat is voor een kwalificerende aandeelhouder/natuurlijk persoon voldoende om deze deelname als (primaire) vestigingshandeling in de zin van art. 49 VWEU te kwalificeren. Het HvJ EU stelt in zijn arresten niet expliciet vast of de vennootschap waarin een belang wordt gehouden wel daadwerkelijk economische activiteiten uitvoert.570 567
HvJ EU 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295. Zie ook Rechtbank Den Haag, 10 december 2008, nr. 07/00333, NTFR 2009/199 en M.G.H. van der Kroon, Het Baarscriterium krijgt invulling, WFR 2010/6846, blz. 229-234. 568 HvJ EU 25 juli 1991, zaak C-221/89 (Factortame II), NJ 1994/43, r.o. 20. 569 Vergelijk Gerechtshof Arnhem 19 november 2008, nr. 08/00004 en 08/00034, NTFR 2009/267 waarin een vennootschap haar feitelijke leiding verplaatste naar de Nederlandse Antillen. Omdat de vennootschap geen onderneming meer dreef, maar slechts „normaal vermogensbeheer‟ uitvoerde stelde zij dat zij geen vestigingshandeling, maar kapitaalverkeer uitvoerde met de verplaatsing van de feitelijke leiding. Het Gerechtshof Arnhem heeft deze stelling afgewezen. 570 Zie ook r.o. 41 van het arrest HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Sailliant), BNB 2004/258 waarin het HvJ EU de verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de aanwezigheid van een feitelijke belemmering van de vrijheid van vestiging geheel neerlegt bij de nationale rechter. In het arrest HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22 heeft het HvJ EU de activiteiten van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen in het geheel niet beoordeeld. Zie in dit verband eveneens het arrest Hoge Raad, 20 februari 2009, nr. 43 760, NTFR 2009/466, waarin de Hoge Raad de activiteiten van een Nederlandse
159
Bij een secundaire vestigingshandeling, zoals de oprichting van een dochtervennootschap vanuit een primaire vestiging als een vaste inrichting, kan worden gewezen op het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes. In r.o. 54 van dit arrest overweegt het HvJ EU dat er pas sprake is van (secundaire) vestigingshandeling als de dochtervennootschap werkelijk in de lidstaat van ontvangst gevestigd is en aldaar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.571 Deze overweging is in het arrest Cadbury Schweppes niet zozeer gebruikt voor beoordeling van de toegang tot het VWEU, als wel voor de rechtvaardiging van een door het HvJ EU geconstateerde belemmering met een antimisbruikargument. In zijn noot bij dit arrest in de BNB heeft Wattel opgemerkt dat er op dit punt sprake is van een cirkelredenering. Immers, indien er in de ogen van het HvJ EU vanwege het ontbreken van enige „substance‟ sprake is van misbruik (volstrekt kunstmatige constructie, brievenbusmaatschappij en schijnvennootschap), kan er geen sprake zijn van een (secundaire) vestigingshandeling. Als er niet gevestigd wordt, dan kan er ook geen sprake zijn van een belemmering van de vrijheid van vestiging en hoeft deze niet bestaande belemmering ook niet gerechtvaardigd te worden met een antimisbruikargument. 7.2.1.6 Middellijke vestiging Omdat de vrijheid van vestiging beperkt is tot onderdanen van de lidstaten, zouden niet onderdanen van de lidstaten relatief eenvoudig toegang tot de vrijheid van vestiging kunnen verkrijgen door zich middellijk via een in een andere lidstaat opgerichte houdstervennootschap en daarmee secundair in de Europese Unie te vestigen. Voorbeeld Twee Amerikaanse aandeelhouders richten gezamenlijk een „kale‟ houdstervennootschap op in een lidstaat A van de EU. Vervolgens richt de houdstervennootschap in lidstaat A een dochtervennootschap op in lidstaat B. Lidstaat B heeft voor buitenlandse aandeelhouders in zijn nationale wetgeving enkele beperkingen opgenomen die niet van toepassing zijn op de in lidstaat B gevestigde vennootschappen. Deze beperkingen worden bovendien niet weggenomen door bilaterale afspraken met de Verenigde Staten. Deze beperkingen zullen op grond van de vrijheid van vestiging niet op aandeelhouders/vennootschappen uit lidstaat B van toepassing zijn. De twee Amerikaanse aandeelhouders profiteren via de houdstervennootschap in lidstaat B middellijk van de vrijheid van vestiging. De vraag is of dit de bedoeling is van de vrijheid van vestiging. Is er in dergelijke gevallen niet in feite sprake van een vestigingshandeling van inwoners van een derde land.
Naar mijn mening is het niet mogelijk om door de houdstervennootschap in lidstaat A heen te kijken en voor de toepassing van de vrijheid van vestiging de vestigingshandeling van de houdstervennootschap aan te merken als een vestigingshandeling van de achterliggende Amerikaanse aandeelhouders. In het arrest in de zaak Centros is het HvJ EU op deze problematiek ingegaan. 572 In deze zaak was sprake van een Britse Ltd. die een filiaal in Denemarken heeft opgezet. De betreffende Britse Ltd. was opgericht door twee inwoners van Denemarken met als doel de Deense civielrechtelijke minimumkapitaalregels voor de oprichting van een vennootschap te ontwijken. De Deense regering was van mening dat de hiervoor beschreven situatie geheel in de Deense sfeer lag, te meer ook omdat de Britse Ltd. geen enkele activiteit in het Verenigd Koninkrijk uitvoerde. Het HvJ EU wees dit verweer af en bepaalde dat de Ltd. wel degelijk een vestigingshandeling uitoefende. Omdat in het arrest Centros door het HvJ EU niet wordt gekeken naar de achterliggende participanten in een vennootschap, kan in het hiervoor beschreven voorbeeld de vestiging van de houdstervennootschap naar mijn mening niet als een vestiging van de achterliggende aandeelhouders worden aangemerkt.573
houdstervennootschap niet van belang acht voor de toepassing van de verdragsvrijheden op een vanuit Nederland naar de Verenigde Staten van Amerika verhuisd echtpaar. 571 HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54 met noot Wattel. 572 HvJ EU 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), NJ 2000/48. 573 D.M. Weber Belastingontwijking en verdragsvrijheden, Fiscale monografie 105, blz. 55-58, Deventer: Kluwer 2003, maakt in dit verband nog een verwijzing naar het Algemeen programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging van 18 december 1961, Pb 2 van 15.1.1962. In dit Algemeen programma is een uitzondering gemaakt voor de toegang tot art. 49 VWEU in het geval van secundaire vestiging van een holding- en/of brievenbusmaatschappij die alleen haar statutaire vestigingsplaats in de Gemeenschap heeft en waarvan de hoofdvestiging en hoofdbestuur buiten de Gemeenschap gelegen is.
160
In het arrest Aberdeen heeft het HvJ EU overeenkomstig het arrest Centros beslist. 574 In deze zaak was een Luxemburgse Sicav voornemens een belang te nemen in een Finse vennootschap.575 Op uitkeringen van dividend van de Finse vennootschap aan de Luxemburgse Sicav zou Finse dividendbelasting ingehouden worden, terwijl in Finse binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen geen nadere belasting op het niveau van de aandeelhouder geheven wordt. De Italiaanse regering ondersteunde de Finse regering in deze zaak en betoogde dat vanwege het feit dat de Sicav in Luxemburg niet aan belasting onderworpen is, door de Sicav heen gekeken moest worden naar de achterliggende aandeelhouders. Het HvJ EU heeft dit verweer echter afgewezen.576
7.2.2 De toegang tot de vrijheid van kapitaalverkeer Met ingang van 1 juli 1990 is de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals opgenomen in art. 63 VWEU, van toepassing.577 Op grond van art. 63 VWEU zijn alle belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en alle belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde staten verboden. Het opvallende verschil met de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU is dat er in art. 63 VWEU geen uitvoerende persoon ten aanzien van het grensoverschrijdende verkeer genoemd is. Anders dan in art. 49 VWEU is niet vereist dat een onderdaan het grensoverschrijdende verkeer uitvoert. Dit betekent dat een ieder de bescherming tegen belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer kan inroepen, zolang er maar sprake is van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling of kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een derde staat. De vrijheid van kapitaalverkeer heeft daarmee een zeer ruim toepassingsbereik. 7.2.2.1 Het begrip kapitaalverkeer Het begrip kapitaalverkeer is in het VWEU zelf niet nader uitgewerkt. Voor de uitleg van het begrip kapitaalverkeer wordt door het HvJ EU steevast verwezen naar bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG. 578 De in deze bijlage opgenomen nomenclatuur omvat een – volgens het HvJ EU niet uitputtende – opsomming van (rechts)handelingen die als kapitaalverkeer aangemerkt kunnen worden. 579 In onder meer het arrest Glaxo Welcome heeft het HvJ EU de reikwijdte van het begrip kapitaalverkeer op het gebied van grensoverschrijdend aandelenbezit als volgt geformuleerd:580 Derhalve zijn kapitaalverkeer (…) met name directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap („directe” investeringen) en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen („portefeuillebeleggingen”) De invulling van het begrip kapitaalverkeer op het gebied van grensoverschrijdend aandelenbezit is daarmee dermate ruim, dat alle vormen van aandelenbezit onder „kapitaalverkeer‟ te scharen zijn. 7.2.2.2 Inkomsten uit aandelen en kapitaalverkeer Het HvJ EU is in het arrest in de zaak Verkooijen expliciet ingegaan op inkomsten uit aandelen en het begrip kapitaalverkeer. Verkooijen verwierf als in Nederland woonachtige particulier in het kader van een werknemersspaarplan aandelen in het Belgische Petrofina NV. Op deze aandelen werd een dividend uitgekeerd. Verkooijen werd onder de Nederlandse Wet IB 1964 voor het ontvangen dividend in de heffing betrokken. In de Wet IB 1964 was voorzien in een dividendvrijstelling van NLG 2.000. Omdat de 574
HvJ EU 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property FininvestAlpha Oy), NTFR 2009/1553. Een Sicav is een Luxemburgse beleggingsmaatschappij met een variabel kapitaal. 576 Zie ook het persbericht van de Europese Commissie van 18 maart 2010, nr. IP/10/298, NTFR 2010/1019 in verband met de toepassing van art. 50d , lid 3 EStG, een Duitse anti-treatyshoppingregel. 577 In het arrest HvJ EU 23 februari 1995, zaak C-358/93 (Bordessa), Jurispr. 1995, blz. I-361, is bepaald dat het kapitaalverkeer reeds op grond van richtlijn 88/361/EEG geliberaliseerd is. Deze richtlijn heeft met ingang van 1 juli 1990 rechtstreekse werking. Zie in dit verband ook het commentaar van de redactie van V-N bij de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam 24 december 2003, nr. 02/4646, V-N 2004/54.11 en r.o. 43 van het arrest HvJ EU 2 oktober 2008, zaak C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag BeteiligungsGmbH), NTFR 2008/2050. 578 Zie o.m. r.o. 20-22 van het arrest HvJ EU 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer & Mayer), NJ 1999/714 en r.o. 39 van het arrest HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden), BNB 2006/194. 579 HvJ EU 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329, r.o. 27. 580 HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107, r.o. 40. 575
161
dividendinkomsten van Verkooijen afkomstig zijn uit Belgische bron ontving hij geen dividendvrijstelling. Aan het HvJ EU is de vraag voorgelegd of het niet toekennen van deze dividendvrijstelling een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, aangezien Verkooijen wel recht zou hebben op de toepassing van deze dividendvrijstelling wanneer het dividend – in overigens vergelijkbare omstandigheden – uit Nederlandse bron afkomstig zou zijn. Het HvJ EU heeft het uitgekeerde dividend aangemerkt als kapitaalverkeer. Volgens het HvJ EU veronderstelt de ontvangst van dividend een „deelneming in een nieuwe of bestaande onderneming‟ (punt I.2 nomenclatuur). Omdat Petrofina NV een in België beursgenoteerde vennootschap was, kan de dividenduitkering bovendien worden ingedeeld in de categorie „Verwerving door ingezetenen van ter beurze verhandelde buitenlandse effecten‟ (punt III.A.2 nomenclatuur). Het aandelenbezit van Verkooijen is daarmee aan te merken als kapitaalverkeer. Omdat het ontvangen dividend onlosmakelijk verbonden is met een kapitaalbeweging, is er volgens het HvJ EU sprake van kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU. Uit dit arrest leid ik af dat indien de bron kan worden gekwalificeerd als kapitaalverkeer, de vrucht van de bron eveneens als kapitaalverkeer dient te worden aangemerkt.581 In de latere arresten van het HvJ EU met betrekking tot inkomsten uit aandelen is niet meer uitgebreid ingegaan op de reikwijdte van art. 63 VWEU met betrekking tot inkomsten uit aandelen. 582 Het HvJ EU heeft de inkoop van aandelen in het arrest Bouanich nog wel specifiek aangemerkt als kapitaalverkeer met een verwijzing naar de Nomenclatuur bij richtlijn 88/361/EEG, maar in dit arrest is geen specifieke bepaling uit de nomenclatuur genoemd. 583 7.2.2.3 Territoriale reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer De vrijheid van kapitaalverkeer werkt zowel tussen lidstaten onderling als tussen lidstaten en derde landen. De vrijheid van kapitaalverkeer gaat daarmee verder dan de andere vrijheden. Lenaerts en Van Nuffel zien de vrijheid van kapitaalverkeer als een noodzakelijke ondersteuning van de andere vrijheden. Grensoverschrijdende handel, dienstverlening en vestiging vereisen immers vaak een investering, die een kapitaalbeweging naar die lidstaat veroorzaakt.584 De andere vrijheden verliezen aan betekenis wanneer het kapitaalverkeer niet vrij is. Het opvallende is echter dat de overige verdragsvrijheden beperkt zijn tot de interne markt, terwijl de vrijheid van kapitaalverkeer veel verder gaat. Dit zou kunnen betekenen dat deze „ondersteunende‟ verdragsvrijheid – zeker bij een ruime interpretatie van het begrip kapitaalverkeer – de andere verdragsvrijheden zal gaan overvleugelen. Met een dergelijke ruime interpretatie kan feitelijk een uitbreiding van de werking van de traditionele verdragsvrijheden naar derde landen worden bewerkstelligd.585 De reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer is uitgebreid aan de orde geweest in het arrest van het HvJ EU in de zaak A.586 In deze zaak was sprake van een Zweedse aandeelhouder (de heer A) in een Zwitserse vennootschap. De Zwitserse vennootschap was voornemens dividend uit te keren aan A in de vorm van aandelen in een dochtervennootschap. Een dergelijke uitkering van dividend zou vrijgesteld zijn in de woonstaat Zweden, indien deze uitkering zou zijn ontvangen van een Zweedse vennootschap. A heeft
581
Het HvJ EU gaat vrij soepel om met de kwalificatie kapitaalverkeer. In o.m. het arrest HvJ EU 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer & Mayer), NJ 1999/714 werd een beperking op de inschrijving van een hypotheekrecht geacht onlosmakelijk verbonden te zijn met de kapitaalbeweging „liquidatie van een investering in onroerend goed‟. Deze onlosmakelijke band was de reden om een in DM gestelde hypotheek als kapitaalverkeer aan te merken. De hypotheek zou naar mijn mening overigens ook zelfstandig als kapitaalbeweging aangemerkt kunnen worden (borgstelling). 582 In r.o. 99 van zijn conclusie van 11 september 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46 heeft A-G Bot nogmaals het arrest Verkooijen aangehaald om bij een uitkering van dividend te bevestigen dat er sprake is van kapitaalverkeer. 583 HvJ EU 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), NTFR 2006/202, r.o. 29. Zie eveneens HvJ EU 17 september 2009, zaak C182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107, r.o. 43 met wel een specifieke verwijzing in verband met de overdracht van een deelneming (tweede alinea, vierde streepje). 584 K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees Recht in Hoofdlijnen, blz. 244, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2003 (derde herziene druk). In dezelfde zin A-G Geelhoed in r.o. 33 van zijn conclusie van 10 april 2003, zaak C-452/01 (Ospelt), SEW 2004/40. 585 Ik verwijs naar r.o. 34 uit het arrest HvJ EU 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), FED 1992/286, waarin het HvJ EU oordeelt dat de niet aftrekbaarheid van aan een buitenlandse verzekeraar betaalde pensioenpremies niet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Volgens het HvJ EU verbiedt deze vrijheid niet de beperkingen die niet op het overmaken van kapitaal gericht zijn, maar die indirect voortvloeien uit een beperking van andere fundamentele vrijheden. 586 HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46.
162
een verzoek aan de Zweedse fiscus gericht om voor de uitkering door de Zwitserse vennootschap eveneens gebruik te kunnen maken van de betreffende vrijstelling. In deze zaak werd door een aantal lidstaten betoogd dat de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling anders uitgelegd zou moeten worden dan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Ter onderbouwing van dit standpunt werd met name gewezen op de achtergrond van de vrijheid van kapitaalverkeer. Volgens deze lidstaten ziet de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling met name op het tot stand brengen van een interne markt en houdt de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen verband met de totstandkoming van de EMU. Ook is er bij een gelijke uitleg sprake van een eenzijdige liberalisatie van de zijde van de EU richting derde landen, zonder dat er sprake is van een garantie dat deze derde landen zullen overgaan tot een (overeenkomstige) liberalisatie van het kapitaalverkeer vanuit en naar de EU.587 Bovendien is er bij een ruime uitleg van art. 63 VWEU geen mogelijkheid meer om te onderhandelen met deze derde landen over door hen te verlenen de mate van vrijheid van kapitaalverkeer vanuit en naar de EU. Het wisselgeld is immers al uitgegeven. Het HvJ EU heeft deze bezwaren in het arrest in de zaak A afgewezen. De vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en de lidstaten en derde landen is in dezelfde verdragsbepaling en in identieke bewoordingen in het VWEU verankerd.588 Het HvJ EU heeft daarnaast gewezen op bepalingen uit het VWEU, die de vrijheid van kapitaalverkeer richting derde landen (kunnen) beperken, zoals art. 64, lid 1 VWEU. In het arrest is echter wel bepaald dat niet kan worden uitgesloten dat lidstaten er in kunnen slagen om voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een derde land andere rechtvaardigingsgronden aan te dragen, dan voor belemmering van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling. Op deze uitbreiding van de mogelijke rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van het kapitaalverkeer ten opzichte van derde landen kom ik in par. 7.7. uitgebreid terug. Uitgaande van het arrest van het HvJ EU in de zaak A, heeft de vrijheid van kapitaalverkeer een zeer ruime werking. Dit betekent niet dat de vrijheid van vestiging geheel wordt overvleugeld door de vrijheid van kapitaalverkeer. Hierna ga ik in op de (verdringende) rangorde tussen de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer.
7.2.3 Rangorde tussen de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer Indien een aandeelhouder een belang bezit in een vennootschap in een andere lidstaat, dan kan dit grensoverschrijdende aandelenbezit zowel als een vestigingshandeling als een kapitaalbeweging worden aangemerkt. Deze situatie zal zich vooral voordoen in die gevallen waarin de aandeelhouder een zodanige invloed heeft op de besluiten van de vennootschap, dat hij de activiteiten van de vennootschap kan bepalen. In dat geval zal het aandelenbelang in de vennootschap en de daaruit voorvloeiende inkomsten volgens de hiervoor besproken definities zowel als een vestigingshandeling en als een kapitaalbeweging kunnen worden aangemerkt. Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad is er echter een rangorde te onderkennen in de toepassing van de vrijheid van vestiging en de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer. Ik zal hierna ingaan op zowel de rangorde tussen verdragsvrijheden in het VWEU, als de jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad. 7.2.3.1 Rangorde in het VWEU In het VWEU zijn op verschillende plaatsen rangordebepalingen opgenomen. In art. 49, tweede volzin, VWEU is opgenomen dat de vrijheid van vestiging „behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal‟ de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst etc. omvat. Art. 57 VWEU geeft een omschrijving van het begrip diensten, maar vermeldt daarbij eveneens dat die bepaling 587
De eenzijdige liberalisatie van het kapitaalverkeer van de zijde van de lidstaten van de EU ten opzichte van derde landen is volgens de aantekening van Smit bij het arrest Holböck, FED 2007/57, een bewuste keuze geweest. Volgens Smit houdt deze bewuste keuze verband met de wens om bij te dragen aan een wereldwijd geliberaliseerde kapitaalmarkt, het streven om de positie van de Gemeenschap als internationaal financieel centrum te verstrekken, de wens om een open markt met vrije mededinging te creëren en het feit dat een aantal lidstaten hun restricties op het internationale kapitaalverkeer reeds hadden afgeschaft. 588 Zie ook de conclusie van A-G Geelhoed van 10 april 2003, zaak C-452/01, (Ospelt), SEW 2004/40.
163
slechts van toepassing is „voorzover de bepaling betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichting niet van toepassing zijn‟. Ten slotte is in art. 65, lid 2, VWEU opgemerkt dat de bepalingen van het hoofdstuk (EN: hoofdstuk 4. Kapitaal en betalingsverkeer) geen afbreuk doen aan de toepasbaarheid van de beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met de verdragen. Het HvJ EU lijkt zich in zijn jurisprudentie tot dusver niet veel van deze bepalingen aan te trekken. In het arrest Fidium Finanz AG heeft het HvJ EU met betrekking tot art. 57 VWEU opgemerkt dat deze bepaling een precisering van het begrip „dienst‟ omhelst en dat met deze bepaling geen rangorde tussen de verschillende vrijheden is aangebracht.589 Met betrekking tot de mogelijke rangorde die uit art. 49, tweede volzin, VWEU en art. 65, lid 2, VWEU afgeleid zou kunnen worden, is tot op heden geen expliciete jurisprudentie door het HvJ EU gewezen.590 Door het gebrek aan jurisprudentie op dit punt en de nog te bespreken criteria die het HvJ EU zelf heeft ontwikkeld voor de toepassing van een rangorde tussen verdragsvrijheden, ga ik ervan uit dat aan de in het VWEU genoemde rangordebepalingen een beperkt belang kan worden toegedicht. 7.2.3.2 Rangorde in verdragsvrijheden volgens de jurisprudentie van het HvJ EU Het HvJ EU heeft in zijn jurisprudentie eigen criteria ontwikkeld voor de samenloop van verdragsvrijheden. In onder meer de arresten Omega Spielhallen, Cadbury Schweppes en Fidium Finanz AG heeft het HvJ EU de wijze van samenloop tussen verdragsvrijheden besproken. Ik zal hierna ingaan op de kernoverwegingen uit deze arresten. In het arrest Omega Spielhallen werd de opening van een laserdrome in Duitsland door de lokale politieautoriteit verboden.591 Volgens deze autoriteiten was de opening in strijd met de openbare orde, aangezien het simuleren van het doodschieten van mensen en de banalisering van geweld ingaan tegen hetgeen de publieke opinie als fundamentele waarden beschouwt. Tegen dit verbod is op Europeesrechtelijke gronden beroep aangetekend. Omega Spielhallen betrok zowel het spelconcept (door middel van een franchiseovereenkomst) als de laserpistolen van een Britse firma. Omega Spielhallen was van mening dat zij door het verbod van de Duitse autoriteiten zowel in de vrijheid van dienstenverkeer als de vrijheid van goederenverkeer geschaad werd. Het HvJ EU heeft in deze zaak aangegeven dat wanneer een nationale maatregel meerdere vrijheden beperkt, zij deze nationale maatregel in beginsel slechts uit het oogpunt van een van deze twee fundamentele vrijheden onderzoekt. Daarbij is van belang dat uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat één van deze vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden. Omdat in dit geval de levering van laserpistolen onvermijdelijk volgt uit de dienstverrichting op grond van het franchisecontract, heeft het HvJ EU het verbod van de politieautoriteit slechts getoetst aan de vrijheid van dienstenverkeer. In de zaak Fidium Finanz AG was sprake van een Zwitserse kredietverstrekker die via internet, zonder vergunning van de Duitse overheid, bedrijfsmatig leningen verstrekte aan in Duitsland woonachtige particulieren. De Duitse overheid verbood het verstrekken van deze kredieten. De vraag was of Fidium Finanz AG een beroep kon doen op de vrijheid van kapitaalverkeer of dat er sprake was van een dienst en er daarom niet meer aan de vrijheid van kapitaalverkeer toegekomen kon worden. In dit arrest kwalificeert het HvJ EU de kredietverstrekking zowel als kapitaalverkeer en dienstverlening. Daarna constateert het HvJ EU dat Fidium Finanz AG zich, als inwoner van een derde land, niet kan beroepen op art. 56 VWEU. Een beroep op art. 63 VWEU zou Fidium Finanz AG wel kunnen baten. Omdat in dit geval de kapitaalverstrekking (het daadwerkelijk uitlenen van geld) een onvermijdelijk gevolg is van de dienstverlening (het bedrijfsmatig verstrekken van kredieten) behoeft het verbod van de Duitse overheid 589
HvJ EU 3 oktober 2006, zaak C-452/04 (Fidium Finanz AG), NTFR 2006/1440. Het opvallende is dat in de beschikking HvJ EU 23 maart 2008, zaak C-201/05 (Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation), V-N 2008/46.13 in r.o. 49-51 wel waarde wordt gehecht aan art. 57 VWEU voor de bepaling van de rangorde tussen verdragsvrijheden. 590 A-G Kokott is in r.o. 71 van haar conclusie van 14 juli 2005, zaak C-265/04 (Bouanich), V-N 2005/55.11 van mening dat art. 49, tweede volzin, VWEU en art. 65, lid 2, VWEU er voor pleiten dat noch de ene, noch de andere fundamentele vrijheid het onderspit delft, maar dat beide fundamentele vrijheden naast elkaar van toepassing kunnen zijn. Art. 65, lid 2, VWEU bewerkstelligt dat voor beide fundamentele vrijheden dezelfde grenzen gelden. Volgens A-G Kokott beoogt art. 65, lid 2, VWEU ook te voorkomen dat de onderdanen van een derde staat, die geen beroep kunnen doen op de vrijheid van vestiging, op basis van de bepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer bepaalde, volgens het gemeenschapsrecht toelaatbare beperkingen voor hun vestiging in een lidstaat omzeilen. 591 HvJ EU 14 oktober 2004, zaak C-36/02 (Omega Spielhallen), NJ 2005/295.
164
niet aan de vrijheid van kapitaalverkeer getoetst te worden. Fidium Finanz AG kan derhalve geen bescherming ontlenen aan het VWEU. In de zaak Omega Spielhallen was sprake van twee afzonderlijke handelingen. In het arrest van het HvJ EU in de zaak Fidium Finanz AG is voor de toepassing van het rangordevraagstuk sprake van één handeling, die wordt opgeknipt in een dienst en een kapitaalverstrekking. Met betrekking tot aandelenbezit is er vaak sprake van één handeling, namelijk het aankopen en/of houden van de aandelen. Met betrekking tot grensoverschrijdend aandelenbezit en de rangorde tussen verdragsvrijheden is met name het arrest Cadbury Schweppes van belang. 592 In de zaak Cadbury Schweppes is sprake van een Britse vennootschap die een 100%-dochtervennootschap heeft opgericht in Ierland. Deze dochtervennootschap is opgericht om concernfinancieringswerkzaamheden uit te oefenen. Het bezit van deze Ierse dochtervennootschap viel voor de heffing van vennootschapsbelasting bij Cadbury Schweppes in het Verenigd Koninkrijk onder de CFC-wetgeving, die niet van toepassing zou zijn op vergelijkbare Britse dochtervennootschappen. De CFC-wetgeving is van toepassing op gecontroleerde buitenlandse dochtervennootschappen, dat wil zeggen dochtervennootschappen die voor meer dan 50% in handen zijn van een Britse vennootschap. De verwijzende rechter heeft vragen gesteld over de toepassing van zowel art. 49 VWEU, art. 56 VWEU als art. 63 VWEU. In het arrest merkt het HvJ EU het volgende op: In casu betreft de wetgeving (…) waarin een binnenlandse vennootschap een deelneming heeft die haar de controle over deze dochteronderneming verleent. Deze wetgeving moet bijgevolg worden onderzocht tegen de achtergrond van de artikelen 43 EG en 48 EG (EN: art. 49 VWEU en art. 54 VWEU). In de veronderstelling dat (…) deze wetgeving het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij in geen geval dat genoemde wetgeving afzonderlijk wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG (EN: art. 56 VWEU als art. 63 VWEU). Voor de beoordeling of een bepaalde nationale maatregel in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer en/of de vrijheid van vestiging zijn dus niet alleen de omstandigheden van het geval van belang (zie het arrest van het HvJ EU in de zaak Omega Spielhallen), maar ook het toepassingsbereik van de regeling (zie het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes). Naar aanleiding van deze arresten concludeer ik dat potentieel belemmerende maatregelen die in de feiten en omstandigheden van het geval van toepassing zijn op meerderheidsdeelnemingen per definitie slechts getoetst kunnen worden aan de vrijheid van vestiging.593 De vrijheid van kapitaalverkeer is dan niet meer aan de orde. Smit en Kiekebeld, Wattel en Peeters hebben geconcludeerd dat er geen sprake is van een verdringende rangorde in de toepassing van art. 49 VWEU en art. 63 VWEU.594 Wattel heeft in zijn noot in de BNB bij het arrest Cadbury Schweppes opgemerkt dat door dit arrest het vreemde resultaat ontstaat dat een moedermaatschappij gevestigd in de Unie, met een 51%-belang in een niet in de Europese Unie gevestigde dochtermaatschappij zich niet kan beroepen op de bescherming van het vrije kapitaalverkeer, terwijl een moedermaatschappij met een 49%-belang in vergelijkbare omstandigheden wel een beroep op art. 63 VWEU kan doen. Vanuit de gedachte dat bij een vestigingshandeling de band van de aandeelhouder met de bronstaat sterker is dan bij kapitaalverkeer en daarmee wellicht ook een ruimere vorm van bescherming verdient, lijkt deze ruimere Europeesrechtelijke bescherming inderdaad vreemd. 595
592
HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54. Zie mijn commentaar bij het arrest Fidium Finanz AG, NTFR 2006/1440 en E. Nijkeuter, Het Bosal-arrest en de gevolgen voor deelnemingen in derde landen, aanhaken of afhaken?, MBB 2006/6, blz. 407. Zie eveneens W.F.E.M. Egelie, Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu, NTFR 2007/1374. 594 Zie o.m. D.S. Smit en B.J. Kiekebeld, EC Free movement of Capital, income taxation and third coutries: four selected issues, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International (2008), p. 42-44, de noot van P.J. Wattel bij het arrest Cadbury Schweppes in BNB 2007/54 en H.P. Peeters, Meerderheidsdeelnemingen: bestaat er een rangorde tussen art. 43 en 56 EG?, WFR 2007/6728, blz. 777. 595 Zie bijvoorbeeld de beschikking van het HvJ EU 6 november 2007, zaak C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), FED 2008/56 waarin een belang in een Amerikaanse personenvennootschap vanuit Duits perspectief als een vaste inrichting werd aangemerkt. Op grond van de verdringende werking van art. 49 VWEU ten opzichte van art. 63 VWEU had het Duitse hoofdhuis van deze vaste inrichting geen toegang tot art. 63 VWEU. Een vaste inrichting kan daarom door de verdringende rangorde tussen de 593
165
Als oplossing voor dit vreemde resultaat hebben Cordewener, Kofler en Schindler gesuggereerd dat niet de feiten in het individuele geval, maar het doel en de strekking van de nationale wettelijke regeling bepalend zou moeten zijn in geval van samenloop van verdragsvrijheden. 596 Indien een belemmerende maatregel specifiek gericht is op zeggenschapsbelangen, zoals de Britse CFC-regeling in de zaak Cadbury Schweppes, dan wordt deze slechts getoetst aan de vrijheid van vestiging. Is er sprake van een generieke belemmerende maatregel, dus zowel van toepassing op invloeddeelnemingen als niet-invloeddeelnemingen, dan wordt deze regeling in het geval van de invloeddeelnemingen zowel aan de vrijheid van kapitaalverkeer als de vrijheid van vestiging getoetst.597 Indien er sprake is van een niet-invloeddeelneming dan wordt slechts getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer. Deze theorie is voor het eerst aan de orde geweest in het arrest van het HvJ EU in de zaak Holböck.598 In dit arrest heeft het HvJ EU bepaald dat een nationale regeling, die wordt toegepast ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in de uitkerende vennootschap, zowel aan art. 49 VWEU als aan art. 63 VWEU getoetst wordt. In deze zaak bezat de Oostenrijker Holböck tweederde van de aandelen in een Zwitserse vennootschap. Ondanks het feit dat Holböck met zijn tweederde belang een zodanige invloed had op de besluiten van de vennootschap, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, werd in dit geval toch getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer. De uitkomst van dit arrest zou kunnen impliceren dat de grootte van het feitelijke aandelenbezit in de omstandigheden van de zaak irrelevant is. Het bijzondere is echter dat het HvJ EU twee weken voor het arrest in de zaak Holböck een beschikking heeft afgegeven in de zaak Lasertec.599 In deze zaak werd de Duitse thin capitalization regeling beoordeeld. Deze regeling was van toepassing in gelieerde verhoudingen van 25% of meer. Feitelijk was er sprake van een aandelenbelang van tweederde van een Zwitserse vennootschap in een Duitse deelneming. Het HvJ EU heeft in deze beschikking het volgende overwogen: Uit het feit dat met een dergelijk belang een geringer belang wordt gelijkgesteld dat toch een beslissende invloed op de betrokken vennootschap geeft (…) dat in de geest van de Duitse wetgever de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel onafhankelijk van een vaste drempel dient te gelden voor belangen die het mogelijk maken een zekere invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap uit te oefenen en de activiteiten te bepalen. Bovendien volgt uit de verwijzingsbeschikking dat twee derde van het maatschappelijk kapitaal van verzoekster, kredietnemer, in handen van Lasertec, kredietgever, is. Een dergelijk belang geeft Lasertec ontegenzeglijk een beslissende invloed op verzoeksters besluiten en activiteiten Bijgevolg valt de onderhavige zaak enkel binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Zo de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel, zoals verzoekster stelt, het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. Bijgevolg behoeven de gestelde vragen niet in het licht van de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer te worden beantwoord. Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat naast het in de nationale regeling genoemde kwalificerende belang, de bedoeling van de wetgever met de nationale regeling met dit kwalificerende belang eveneens meegenomen moet worden om te beoordelen of de bestreden maatregel in strijd is met art. 49 VWEU of verdragsvrijheden minder Europeesrechtelijke bescherming genieten bij een derde landen investering dan een portfolio-belegging. HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46. 596 A. Cordewener, G.W. Kofler en C.P. Schindler, “Free Movement of Capital, Third Country Relationships and National Tax law; An Emerging Issue before the ECJ‟, European Taxation 2007, nr. 3, blz. 114. 597 Ondersteuning voor dit standpunt kan worden gevonden in de arresten HvJ EU 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), FED 2000/546, HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding), V-N 2006/14.17 en HvJ EU 29 maart 2007, nr. C-347/04 (REWE Zentralfinanz), V-N 2007/18.14. Deze arresten zien echter slechts op intra-EU-verhoudingen. 598 Arrest HvJ EU 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57. 599 Beschikking van het HvJ EU 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55.
166
art. 63 VWEU. Bovendien wordt het feitelijke belang in de omstandigheden van de zaak ook door het HvJ EU in zijn beoordeling meegenomen.600 Wat de toepassing van het rangordevraagstuk in de Nederlandse fiscale rechtspraktijk betreft, heeft de Hoge Raad op 26 september 2008 de knoop doorgehakt in een zaak die betrekking heeft op kosten die gemaakt zijn in verband met een tweetal Tsjechische meerderheidsdeelnemingen en de toepassing van het arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal Holdings BV in derde landen-situaties.601 In deze zaak was sprake van een secundaire vestigingshandeling van een in Nederland gevestigde vennootschap in Tsjechië, voordat dit land deel uitmaakte van de Europese Unie. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat indien een nationale regeling zowel onder art. 49 VWEU als onder art. 63 VWEU valt, dit zijn oorzaak vindt in de concrete gevallen waarop deze regeling van toepassing is. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad echter niet dat in een concreet geval ook diezelfde verschillende verdragsbepalingen van toepassing kunnen zijn.602 Feitelijke invloeddeelnemingen worden exclusief als vestigingshandeling aangemerkt. Is er geen sprake van een invloeddeelneming, dan is de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing. 603 Omdat bij deze Tsjechische deelnemingen destijds nog sprake was van een vestiging buiten de EU, wordt de toepassing van art. 13, lid 1 (oud) Wet VPB 1969 niet door het Europese recht beperkt. In de beschikking in de zaak KBC-bank is het HvJ EU uiteindelijk tot dezelfde conclusie gekomen.604 Het HvJ EU overweegt in deze beschikking als volgt over de rangorde tussen art. 49 VWEU en art. 63 VWEU: Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming die de ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap heeft, zowel onder art. 43 EG (EN: art. 49 VWEU) betreffende de vrijheid van vestiging als onder art. 56 EG (EN: art. 63 VWEU) betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen Voor zover het echter gaat om deelnemingen die de houder ervan een zodanige invloed op de besluiten van de betrokken vennootschappen verlenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing. Het is dus in het licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak dat de verwijzende rechter moet uitmaken of art. 56 EG (EN: art. 63 VWEU) kan worden ingeroepen. In voorkomend geval moet hij onderzoeken of dit artikel zich verzet tegen een verschil in behandeling tussen dividenden die afkomstig zijn van een in een derde land gevestigde dochteronderneming, en dividenden die afkomstig zijn van een dochteronderneming met zetel in België. In het arrest in de zaak SGI komt het HvJ EU EG tot dezelfde conclusie.605 Aan de hand van de feiten en omstandigheden van zaak en de impact van de betrokken nationale regeling op die feiten en omstandigheden dient te worden beoordeeld welke vrijheid van toepassing is. 7.2.3.3 Rangorde verdragsvrijheden en samenhangende rechtshandelingen Er is niet alleen sprake zijn van een discussie rond de rangorde bij een grensoverschrijdende handeling die zowel onder de definitie van kapitaalverkeer als de definitie van vestiging valt, maar kan er eveneens onduidelijkheid ontstaan over de vraag hoe in de fiscaliteit moet worden omgegaan met de verdragsvrijheden indien twee verschillende rechtshandelingen min of meer verband met elkaar houden. In 600
Zie ook de beschikking van het HvJ EU 6 november 2007, zaak C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), FED 2008/56, r.o. 15 waarin wordt opgemerkt: „Außerdem steht auch fest, dass im vorliegenden Fall die Betriebsstätten in den Vereinigten Staaten vollständig Ergste Westig gehören‟. 601 Hoge Raad 26 september 2008, nr. 43 339, NTFR 2008/1869. Zie ook Hoge Raad 9 april 2010, nr. 09/01703, NTFR 2010/904 en Hoge Raad, 9 april 2010, nr. 08/04160, NTFR 2010/1079. 602 De Hoge Raad verwijst naar het arrest HvJ EU 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), NTFR 2008/1325. In deze zaak besliste het HvJ EU dat de vrijheid van vestiging exclusief van toepassing was bij een 50% deelname in een andere vennootschap. Deze zaak ziet echter op een vestigingshandeling binnen de EU, zodat de rangorde tussen verdragsvrijheden in deze specifieke zaak niet leidt tot een beperkte toegang tot het Europese recht. 603 Hoge Raad 26 september 2008, nrs. 43 338, NTFR 2008/1868, waarin een 12,03%-deelneming als kapitaalverkeer werd aangemerkt. 604 HvJ EU 4 juni 2009, nr. C-439/07 en C-499/07 (KBC-Bank), NTFR 2009/1436. 605 HvJ EU 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), NTFR 2010/959.
167
het hiervoor besproken arrest Omega Spielhallen was bijvoorbeeld sprake van aanschaf van laserpistolen (goederenverkeer) en het ter beschikking stellen van een spelconcept (dienstenverkeer). In het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 over de kosten in verband met de twee Tsjechische meerderheidsdeelnemingen is ook een opmerking gemaakt over samenhangende rechtshandelingen. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat de rangorde tussen de verdragsvrijheden eveneens wordt toegepast indien in het concrete geval van de zaak de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer het onvermijdelijke gevolg is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Met deze overwegingen verwijst de Hoge Raad naar mijn mening naar de lening die is aangetrokken (kapitaalverkeer) ter financiering van de deelneming (vestiging). Hoewel art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) als aftrekbeperking ziet op de kosten van de financiering (rente en valutaresultaten) in verband met de deelneming, is de feitelijke zeggenschap in de deelneming in dit verband toch doorslaggevend.606 In feite zou gezegd kunnen worden dat met de toepassing van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) niet zozeer het houden van een buitenlandse deelneming wordt belemmerd, als wel de financiering van een buitenlandse deelneming met vreemd vermogen. De Hoge Raad maakt deze nuances echter niet en gaat vooral in op de grootte van het aandelenbelang. Naar mijn mening kan uit dit arrest van de Hoge Raad en vergelijkbare arresten van het HvJ EU in de zaken Lankhorst-Hohorst en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation worden geconcludeerd dat wanneer een aandeelhouder fiscaal belemmerd wordt op het bezit van of inkomen uit enig vermogensbestanddeel dat verband houdt met zijn invloeddeelneming in een vennootschap, de conclusie zal zijn dat de Europeesrechtelijke toetsing aan vrijheid van vesting plaats dient te vinden.
7.2.4 Misbruik en de toegang tot het Europese recht Een belangrijke toets die moet plaatsvinden voorafgaand aan de beoordeling of er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer, is of de betreffende belastingplichtige in een situatie waarbij misbruik van (Europees) recht gemaakt wordt, recht heeft op toepassing van de verdragsvrijheden. Ik behandel hierna de jurisprudentie van de Hoge Raad en het HvJ EU. 7.2.4.1 Jurisprudentie van de Hoge Raad De Hoge Raad is in situaties van misbruik van recht genegen de toegang tot het Europese recht te ontzeggen.607 In het arrest van 23 januari 2004 is de Hoge Raad ingegaan op de toepassing van fraus legis in verband met in aftrek gebrachte rentekosten over een geldlening die was ontstaan door het schuldig blijven van een uitkering van dividend aan een Antilliaanse vennootschap. In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:608 Gelet op de rechtspraak van het HvJ EU (...) is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde renteaftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-verdrag.
606
Vergelijkbare oordelen heeft het HvJ EU gewezen in de arresten van 22 december 2008, zaak C-282/07 (Truck Center), NTFR 2009/47, 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NTFR 2007/470 en 12 december 2002, zaak C-324/00 (Lankhorst-Hohorst) V-N 2002/2.20. Deze problematiek deed zich ook voor in het arrest van de Hoge Raad 10 oktober 2008, nr. 43.619, NTFR 2008/1995. In deze zaak verzocht de belastingplichtige om teruggave van (fictieve) bronbelasting ter zake van buitenlandse dochtermaatschappijen ontvangen dividenden, renten en royalty‟s met een meesttbegunstigingsargument. In cassatie stelde de staatssecretaris zich op het standpunt dat vanwege de rangorde in de toepassing van de verdragsvrijheden de vrijheid van vestiging (de deelnemingsband) in dit specifieke geval voorging op de vrijheid van kapitaalverkeer (het ontvangen dividend en de ontvangen rente en royalty‟s). De Hoge Raad heeft deze vraag echter niet beantwoord. 607 Zie ook T. Koelman, De Hoge Raad als overbezorgde Europese cipier? Een bespreking van de Europese aspecten van twee arresten van de Hoge Raad, WFR 2004/6585, blz.1046. 608 Hoge Raad 23 januari 2004, nr. 38 258, BNB 2004/142.
168
A-G Wattel heeft in zijn conclusie van 6 juni 2006 in een nagenoeg vergelijkbare zaak geconcludeerd dat de ontzegging van toegang tot het Europese recht voor misbruikers niet overeenstemt met de arresten van het HvJ EU.609 Volgens Wattel kan een misbruiker van recht wel degelijk toegang krijgen tot het Europese recht.610 De Hoge Raad is in zijn arrest echter niet op de opmerkingen van A-G Wattel ingegaan en heeft het cassatieberoep zonder nadere motivering verworpen. 611 Het relevante onderscheid dat de Hoge Raad maakt voor de toegang tot Europese recht in geval van misbruiksituaties is naar mijn mening naar voren gekomen in het arrest van 21 maart 2008, waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld over de toepassing van de 12-jaars navorderingstermijn van art. 16, lid 4, AWR.612 In deze zaak was sprake van een inwoner van Nederland die op een zeker moment aan de Belastingdienst openheid van zaken heeft verschaft over de rente-inkomsten van een Duitse bankrekening. Deze inkomsten zijn door hem in het verleden niet in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekering meegenomen. De inspecteur heeft in 2005 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen vanaf 1994 opgelegd voor deze uit het buitenland afkomstige inkomsten, daar waar hij in binnenlandse situaties slechts een navorderingstermijn van 5 jaar zou hebben gehad. In geschil is of de verlengde navorderingstermijn van art. 16, lid 4, AWR in strijd is met art. 49 of 63 VWEU. In cassatie heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de belanghebbende geen toegang tot het Europese recht heeft. De Hoge Raad heeft dit beroep verworpen met de volgende overweging: Van artikel 16, lid 4, van de AWR kan een remmende werking uitgaan voor het vanuit Nederland overbrengen naar of aanhouden van spaartegoeden in een andere lidstaat van de EG of op het vanuit een andere lidstaat aantrekken van spaartegoeden uit Nederland. Indien dit overbrengen of aanhouden geschiedt met het oogmerk van belastingontduiking, is, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niettemin op het overbrengen naar of aanhouden van spaartegoeden in een andere lidstaat van de EG alwaar deze tegoeden renderen - zijnde deze als zodanig geen kunstmatige handelingen als aan de orde in onder meer HvJ EU 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, Jurispr. blz. I-11569 - het EG-verdrag van toepassing, en heeft de betrokken spaarder toegang tot de door dit verdrag gewaarborgde vrijheden. De Hoge Raad maakt voor de toegang tot de verdragsvrijheden een onderscheid tussen een belastingplichtige die kunstmatige (rechts)handelingen heeft uitgevoerd en een belastingplichtige die dat niet heeft gedaan. Belemmeringen uit het nationale recht die voortvloeien uit de bestrijding van kunstmatig uitgevoerde grensoverschrijdende rechtshandelingen kunnen niet worden bestreden met een beroep op art. 49 VWEU of art. 63 VWEU. Bij niet-kunstmatige handelingen of het ontbreken van opzetjes, is er geen beperking van de toegang tot art. 49 VWEU en art. 63 VWEU.613 Naar mijn mening is er voor dit onderscheid wel iets te zeggen. In het arrest dat ziet op de weigering van renteaftrek voor de heffing van vennootschapsbelasting zal een kunstmatige constructie zowel in binnenlandse als in buitenlandse situaties worden bestreden met fraus legis.614 In binnenlandse situaties zal de wet- en regelgeving in de meeste gevallen bovendien beter op elkaar aansluiten dan de wet- en regelgeving in grensoverschrijdende situaties. Er is dan ook geen reden om een grensoverschrijdende grondslaguithollende kunstmatige constructie op grond van het VWEU een aanvullende bescherming te bieden ten opzichte van zuiver binnenlandse kunstmatige constructie. In beide gevallen zijn kunstmatige constructies die met fraus legis kunnen worden bestreden immers niet gewenst.
609
Conclusie van A-G Wattel 6 juni 2006, nrs. 42 626-42 629, 42 631 en 42 632, NTFR 2006/1005. A-G Wattel verwijst onder meer naar het arrest HvJ EU 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170. 610 Zie ook D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, Fiscale monografie 105, blz. 27, Deventer: Kluwer 2003. Volgens Weber kijkt het HvJ EU bij de beoordeling van de toegang tot de verdragsvrijheden alleen naar de concrete objectieve omstandigheden. De subjectieve misbruikintentie van een belanghebbende is volgens Weber niet van belang. 611 Hoge Raad 16 november 2007, nr. 42 626, BNB 2008/68. 612 Hoge Raad 21 maart 2008, nr. 43 670, V-N 2008/16.4. Zie eveneens Hoge Raad 21 maart 2008, nr. 43 050, V-N 2008/16.5, r.o. 3.9.1. 613 In het arrest van het HvJ EU 11 juni 2009, zaak C-155/08 en zaak 157/08 (X en Passenheim-Van der Schoot), NTFR 2009/1742 naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is niet nader ingegaan op de toegang tot de verdragsvrijheden. 614 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4.
169
Zo is er in beginsel evenmin een reden om verzwijging van inkomsten voor de heffing van inkomstenbelasting in grensoverschrijdende situaties zwaarder aan te pakken dan verzwijging van inkomsten in binnenlandse situaties. In die gevallen bevindt de „misbruiker‟ in een grensoverschrijdende situatie zich in vergelijkbare omstandigheden als een misbruiker in een binnenlandse situatie. Ze voldoen beide niet aan hun fiscale verplichtingen. Er is in ieder geval geen reden om hen de toegang tot het VWEU te weigeren. 7.2.4.2 Jurisprudentie van het HvJ EU op het gebied van misbruik De vraag is of het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen kunstmatige handelingen en nietkunstmatige handelingen ook door het HvJ EU gehanteerd wordt. In de arresten Halifax en Emsland-Stärke heeft het HvJ EU geoordeeld over de toegang tot het Europese recht en kunstmatige constructies die zijn gebruikt om Europeesrechtelijke wet- en regelgeving te ontgaan of om op grond van kunstmatig gecreëerde voorwaarden in aanmerking te komen voor een faciliteit die is gebaseerd op een Europese richtlijn. 615 In de zaak Halifax werd door een vrijgestelde BTW-ondernemer, een niet vrijgestelde verbonden vennootschap ingeschakeld voor de bouw van een callcenter, zodat met de toepassing van de Zesde richtlijn voorbelasting teruggevraagd kon worden. In de zaak Emsland-Stärke was sprake van herhaaldelijke in- en uitvoer van dezelfde landbouwproducten met het oog op het verkrijgen van uitvoerrestituties op grond van Verordening 2730/79/EEG. Deze jurisprudentie hoeft naar mijn mening niet direct op dezelfde wijze te worden toegepast in de inkomstenbelasting, dividendbelasting en vennootschapsbelasting, aangezien voor deze belastingen geharmoniseerde wetgeving ontbreekt. 616 Bij misbruik in de inkomstenbelasting, dividendbelasting en vennootschapsbelasting gaat het om het omzeilen van nationale, in plaats van Europese wetgeving. Het HvJ EU heeft in zijn jurisprudentie op het gebied van de directe belastingen nog niet expliciet geoordeeld over de toegang tot de verdragsvrijheden en fiscale constructies om de toepassing van nationale belastingwetgeving te omzeilen. In het Fokus Bank-arrest van het HvJ EVA was weliswaar sprake van dividendstripping, maar daar heeft het HvJ EVA niet veel aandacht aan besteed, te meer ook omdat het strippen van dividend voor de heffing van dividendbelasting door de Noorse fiscus genegeerd werd en de daaruit voortvloeiende heffing van dividendbelasting als een belemmering werd aangemerkt. 617 In het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes is de toegangsproblematiek in geval van misbruik van recht slechts zijdelings aan de orde geweest. 618 In deze zaak werd door het Britse Cadbury Schweppes een Iers financieringscentrum opgericht met als doel de winst behaald met financieringsactiviteiten tegen het lage Ierse vennootschapsbelastingtarief belast te laten zijn. Met betrekking tot de toegang tot de verdragsvrijheden merkt het HvJ EU het volgende op: Onderdanen van een lidstaat mogen de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden inderdaad niet misbruiken om zich te onttrekken aan de werkingssfeer van hun nationale wetgeving. Zij kunnen zich niet met het oog op misbruik of bedrog beroepen op het gemeenschapsrecht. Een onderdaan van de Gemeenschap, zij het een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, kan echter niet de mogelijkheid worden ontnomen om zich op de bepalingen van het Verdrag te beroepen op de enkele grond dat hij profiteert van fiscale voordelen die gelden in een andere lidstaat dan die waar hij woont of is gevestigd (…) Inzake de vrijheid van vestiging heeft het Hof reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat is opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, op zich geen misbruik van deze vrijheid oplevert (…) 615
HvJ EU 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170 en HvJ EU 14 december 2000, C-101/99 (Emsland-Stärke), Jurispr. 2000, I-11569. Zie in dit verband eveneens Hoge Raad 14 november 2003, nr. 37 503, BNB 2004/161 over een invliegconstructie en de toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling voor de heffing van kapitaalsbelasting. 616 Zie onder meer ook de conclusie van A-G Kokott 16 juli 2009, zaak C-352/08 (Zwijnenburg), NTFR 2009/1662 en L. de Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse, A Study under Domestic Tax Law, Tax Treaties and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, blz. 794-798, Amsterdam: IBFD 2008. 617 HvJ EVA 23 november 2004, zaak E-1/04 (Fokus Bank), BNB 2005/168. 618 HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54.
170
Het arrest in de zaak Cadbury Schweppes geeft aan dat er een verschil is tussen misbruik van (Europees) recht en gebruik van (Europees) recht om de nationale wetgeving te omzeilen. Het HvJ EU kiest als insteek dat de weigering van de toegang tot de Europeesrechtelijke vrijheden in het geval van misbruik van nationale wetgeving beperkt is. Dit blijkt ook uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Centros.619 In dit arrest werd door een Deens echtpaar een Britse Ltd. opgericht om onder de Deense wettelijke vereisten voor het oprichten van een vennootschap uit te komen. De nieuw opgerichte Britse Ltd. heeft in het geheel geen activiteiten in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerd en wilde een filiaal in Denemarken openen. De inschrijving in het handelsregister werd door de Deense autoriteiten geweigerd. Het HvJ EU overweegt in dit arrest het volgende: De omstandigheid dat het echtpaar Bryde de vennootschap Centros in het Verenigd Koninkrijk heeft opgericht met het doel te ontkomen aan de Deense wettelijke vereisten inzake de storting van een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal,(…), sluit evenmin uit, dat de oprichting door deze Britse vennootschap van een filiaal in Denemarken onder de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag valt. Of de artikelen 52 en 58 van het Verdrag van toepassing zijn, is namelijk een andere vraag dan die, of een lidstaat maatregelen kan treffen om te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen, door gebruik te maken van de door het Verdrag geboden mogelijkheden, niet trachten zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken. In dit arrest worden de subjectieve bedoelingen van de aandeelhouders van Centros los van de vestigingshandeling van Centros beoordeeld. Centros heeft zich vanuit het Verenigd Koninkrijk secundair gevestigd in Denemarken en geniet uit hoofde daarvan verdragsbescherming. Indien de subjectieve (misbruik)bedoeling en de vestigingshandeling of het kapitaalverkeer afkomstig zijn van dezelfde persoon kan dit anders liggen. Ik ben van mening dat dit onderscheid nogal dun is. Zeker bij een vennootschap als Centros, waarbij de aandelen volledig in handen zijn van een echtpaar. Er is dan in 99 van de 100 gevallen geen onderscheid tussen de bedoeling van het bestuur van de vennootschap en de bedoelingen van de aandeelhouders. Sterker nog zonder de subjectieve bedoeling van de aandeelhouders zou Centros niet bestaan en zou deze vennootschap geen (secundaire) vestigingshandeling uitoefenen. Gezien het gemak waarmee het HvJ EU dit onderscheid maakt, ben ik van mening dat het HvJ EU terughoudend zal zijn bij het weigeren van de toegang tot de verdragsvrijheden in geval van (vermeend) misbruik. Dit blijkt mijns inziens ook uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Glaxo Wellcome.620 Deze zaak gaat over de toepassing van een Duitse antimisbruikmaatregel die moet voorkomen dat door interne concernverhangingen onderliggende Duitse vennootschapsbelasting (belastingkrediet) verrekend kan worden die voor die verhanging niet verrekenbaar was of toegekend wordt. In deze zaak werden een tweetal Duitse vennootschappen binnen het Glaxo Wellcome-concern door hun Britse aandeelhouder naar een Duitse aandeelhouder/vennootschap verhangen. Conform het arrest van het HvJ EU in de zaak Burda had deze Britse aandeelhouder geen recht op toekenning van een belastingkrediet in Duitsland. 621 Door de verhanging van de aandelen naar een Duitse aandeelhouder/vennootschap komt dit belastingkrediet wel binnen bereik. Art. 50c EStG voorkomt deze (indirecte) verrekening van onderliggende vennootschapsbelasting, indien de aandelen van een niet tot een dergelijke verrekening gerechtigde aandeelhouder worden verkregen. Daarmee werkt de regeling met name belemmerd voor verkrijging van aandelen van niet in Duitsland gevestigde groepsmaatschappijen. Hoewel het HvJ EU in het arrest aanstipt dat de betreffende regeling situaties kan dekken waarin volstrekt kunstmatige constructies voorkomen, heeft zij met betrekking tot de toegang tot het VWEU geen enkele opmerking gemaakt over een mogelijke ontzegging in verband met misbruik van de belanghebbende. Het HvJ EU beoordeelt mijns inziens dan ook slechts of er sprake is van de bestrijding van misbruik als rechtvaardigingsgrond, mede ook met het oog op de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de betreffende lidstaten.
7.3
Belemmering
Indien een aandeelhouder met zijn grensoverschrijdend aandelenbezit toegang heeft tot de vrijheid van 619
HvJ EU 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), NJ 2000/48. HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome), NTFR 2009/2107. 621 HvJ EU 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), NTFR 2008/1325. 620
171
kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging, zal beoordeeld moeten worden of er sprake is van een belemmering van de betreffende verkeersvrijheid. De beoordeling van de aanwezigheid van een belemmering in aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen is voor de toepassing van art. 49 VWEU overeenkomstig als voor de toepassing van art. 63 VWEU.622 In beide gevallen is van belang of de grensoverschrijdende situatie voor de toepassing van nationale wet- en regelgeving nadeliger wordt behandeld als een vergelijkbare binnenlandse situatie. Hierna bespreek ik de jurisprudentie van het HvJ EU op het gebied van de aanwezigheid van belemmeringen bij de heffing van directe belastingen van dividendinkomsten. Ik zal aangeven op welke wijze het HvJ EU concludeert dat er sprake is van een belemmering (vergelijking) en daarbij zowel op de belemmeringen van het in- en outbound-dividend ingaan.
7.3.1 Inbound-dividenden Bij inbound-dividend staat de belastingheffing van de aandeelhouder over het door hem ontvangen dividend in zijn woonstaat centraal. Hierna ga ik in op twee onderwerpen. Ten eerste bespreek ik de jurisprudentie van het HvJ EU EG op het gebied van de voorkoming van economisch dubbele belasting in de woonstaat. Op welke wijze dient op grond van het Europese recht rekening gehouden te worden met onderliggende vennootschapsbelasting bij grensoverschrijdende dividenduitkeringen. Daarna ga ik in op de voorkoming van juridisch dubbele belasting. In hoeverre is de woonstaat op grond van het Europese recht gehouden rekening te houden met de door de bronstaat ingehouden bronbelasting op dividend. 7.3.1.1 Voorkoming van economisch dubbele belasting in de woonstaat Een relatief eenvoudig voorbeeld van een belemmering in inbound-situaties is het arrest van het HvJ EU in de zaak Verkooijen.623 In de zaak Verkooijen werd voor de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting een vrijstelling tot maximaal NLG 2.000 toegekend voor dividenden ontvangen op aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen. De dividendvrijstelling was niet van toepassing op dividenden ontvangen van in het buitenland gevestigde vennootschappen. De dividendvrijstelling was in de Wet IB 1964 opgenomen om het particuliere beleggen te stimuleren. Daarnaast was de dividendvrijstelling bedoeld als een lichte voorkoming van economisch dubbele belasting. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat het onthouden van de dividendvrijstelling voor dividenden ontvangen van in het buitenland gevestigde vennootschappen een belemmering is van de vrijheid van kapitaalverkeer. Door het onthouden van de vrijstelling wordt het bezit van buitenlandse aandelen nadeliger voor een inwoner van Nederland dan het bezit van binnenlandse aandelen. In Nederland woonachtige particulieren worden afgeschrikt om hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn. Bovendien heeft deze wettelijke bepaling een restrictief gevolg voor de niet in Nederland gevestigde vennootschap om kapitaal bijeen te brengen, omdat hun aandelen minder aantrekkelijk zijn voor Nederlandse beleggers. Het HvJ EU beoordeelt de belemmering van de verdragsvrijheden derhalve niet alleen vanuit de aandeelhouder, maar ook vanuit de dividenduitkerende vennootschap. Het arrest Verkooijen heeft een vervolg gekregen in de arresten van het HvJ EU in de zaken Lenz624 en Manninen.625 In de zaak Lenz werd het Oostenrijkse Halbsatzverfahren beoordeeld en in de zaak Manninen het Finse verrekeningsstelsel. Beide regelingen zijn bedoeld om economisch dubbele belasting te voorkomen/verzachten. Ik zal eerst ingaan op de zaak Lenz. In het toenmalige Oostenrijkse belastingstelsel werd uitgekeerde winst in binnenlandse aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen twee maal belast. De eerste maal op het niveau van de vennootschap met vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelasting bedroeg 34%. Op het niveau van de aandeelhouder was het dividend nogmaals belast met inkomstenbelasting. Voor dividend van in Oostenrijk gevestigde vennootschappen kon geopteerd worden voor een bevrijdende belastingheffing aan de bron van 25% van het bruto dividend. Indien de ontvanger van het dividend geen gebruik maakte van 622
Zie o.m. r.o. 60 van het arrest HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130. 623 HvJ EU 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329. 624 HvJ EU 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), BNB 2004/400. 625 HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401.
172
deze regeling, werd het dividend van in Oostenrijk gevestigde vennootschappen voor de helft van het gemiddelde progressieve inkomstenbelastingtarief over het totale inkomen van de belastingplichtige in de heffing betrokken. Voor dividenden van niet in Oostenrijk gevestigde vennootschappen kon van deze regeling geen gebruik worden gemaakt. Uit het buitenland afkomstige dividenden werden tegen het normale progressieve inkomstenbelastingtarief -dat kon oplopen tot 50%- in de heffing betrokken. Lenz bezat als inwoner van Oostenrijk aandelen in een in Duitsland gevestigde vennootschap en werd daarom in de Oostenrijkse inkomstenbelasting zwaarder belast dan in het geval zij aandelen van een in Oostenrijk gevestigde vennootschap zou hebben gehouden. Door het gehalveerde tarief in de inkomstenbelasting niet toe te passen op dividend van niet in Oostenrijk gevestigde vennootschappen, werd de economisch dubbele belasting op het dividend afkomstig van de Duitse vennootschap niet verzacht. In de zaak Manninen was het niet verlenen van voorkoming van economische dubbele belasting eveneens aan de orde. In het Finse belastingstelsel werd echter op een andere wijze voorkoming van economische dubbele belasting verleend dan in het Oostenrijkse belastingstelsel. In Finland werden vennootschappen onderworpen aan een tarief van 29% vennootschapsbelasting. Bij uitkering van de winst na belasting, werd het dividend eveneens tegen een tarief van 29% bij een in Finland woonachtige natuurlijke persoon in de inkomstenbelasting betrokken. Deze binnenlandse belastingplichtige natuurlijke persoon kreeg echter wel een imputatiekrediet toegekend voor de door de Finse vennootschap betaalde vennootschapsbelasting. Dit (belaste) imputatiekrediet kan door de ontvanger worden verrekend met de over het dividend verschuldigde inkomstenbelasting. Het effect van dit imputatiekrediet is dat de feitelijke belastingdruk op de uitgekeerde winst 29% bedroeg. Het imputatiekrediet werd door de Finse fiscus alleen toegekend aan in Finland onbeperkt binnenlands belastingplichtige personen wanneer zij dividend ontvangen van een in Finland gevestigde vennootschap. Er werd geen imputatiekrediet verleend aan inwoners van Finland voor ontvangen dividenden van niet in Finland gevestigde vennootschappen, ook niet wanneer deze vennootschappen over de uitgekeerde winst in het buitenland vennootschapsbelasting hebben betaald. Manninen heeft als inwoner van Finland dividend ontvangen op aandelen in een in Zweden gevestigde vennootschap. Voor dit Zweedse dividend heeft Manninen aldus geen Fins imputatiekrediet ontvangen, waardoor in de grensoverschrijdende situatie economisch dubbele belasting in stand blijft en Manninen 29% inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend verschuldigd is. Het HvJ EU heeft in zijn arresten in deze beide zaken verwezen naar het arrest Verkooijen. Het is voor inwoners van Oostenrijk, respectievelijk Finland, nadeliger om te beleggen in niet in Oostenrijk en Finland gevestigde vennootschappen. Ook is het voor niet in Oostenrijk en Finland gevestigde vennootschappen moeilijker om kapitaal uit Oostenrijk en Finland aan te trekken, dan de aldaar gevestigde vennootschappen. Er is derhalve sprake van een belemmering. In deze beide zaken is door de Oostenrijkse en Finse regering verdedigd dat de verschillende behandeling van binnenlands en buitenlands dividend toegestaan is, omdat een aandeelhouder die „binnenlandse‟ aandelen houdt niet vergelijkbaar is met een aandeelhouder die „buitenlandse‟ aandelen houdt. Deze vergelijkbaarheid is volgens hen niet aanwezig omdat binnenlandse vennootschappen wel in Oostenrijk, respectievelijk Finland, onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting en dat Oostenrijk en Finland geen mogelijkheid hebben om van de niet op hun territoir gevestigde vennootschappen vennootschapsbelasting te heffen. Het HvJ EU heeft dit verweer afgewezen. Ook de vennootschap in de andere lidstaat zal over het algemeen aan een vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Omdat Oostenrijk en Finland bij de heffing van inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend rekening houden met de door henzelf geheven vennootschapsbelasting, is er geen reden om geen rekening te houden met de door de vestigingsstaat van de dividenduitkerende vennootschap geheven vennootschapsbelasting. Met deze arresten heeft het HvJ EU aangegeven dat het niet uitmaakt in welke lidstaat vennootschapsbelasting geheven wordt. Wanneer een lidstaat bij de belastingheffing in binnenlandse verhoudingen een stelsel ter voorkoming van economisch dubbele belasting hanteert, dan kan de heffing van buitenlandse vennootschapsbelasting die heeft gedrukt op de uitgekeerde winst niet genegeerd
173
worden.626 De lidstaten worden bij de toepassing van hun stelsel ter voorkoming van economisch dubbele belasting gedwongen elkaars vennootschapsbelasting te erkennen. 627 Uit deze arresten blijkt echter niet op welke wijze met de buitenlandse vennootschapsbelasting rekening gehouden dient te worden.628 In het arrest in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation heeft het HvJ EU het volgende opgemerkt over de wijze van voorkoming van economisch dubbele belasting en het verschil tussen binnenlandse en buitenlandse situaties:629 Met betrekking tot de vraag of een lidstaat binnenlandse dividenden aan een vrijstellingsregeling kan onderwerpen terwijl hij op buitenlandse dividenden een verrekeningsregeling toepast, moet worden gepreciseerd dat het aan elke lidstaat staat om met eerbiediging van het gemeenschapsrecht zijn regeling voor de belastingheffing over uitgekeerde winst op te zetten, en met name de toepasselijke belastinggrondslag en het toepasselijke belastingtarief te bepalen, voor zover over die winst in die lidstaat belasting is verschuldigd door de uitkerende vennootschap en/of de ontvangende aandeelhouder. In beginsel verbiedt het gemeenschapsrecht een lidstaat dus niet dat hij opeenvolgende belastingheffingen op door een ingezeten vennootschap ontvangen dividenden vermijdt door regels toe te passen die deze dividenden vrijstellen van belasting wanneer zij worden uitgekeerd door een ingezeten vennootschap, en tegelijk door een verrekeningsregeling vermijdt dat die dividenden opeenvolgende keren worden belast wanneer zij worden uitgekeerd door een niet-ingezeten vennootschap. Opdat de toepassing van een verrekeningsregeling in een dergelijke situatie verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, mogen om te beginnen de buitenlandse dividenden in die lidstaat niet worden onderworpen aan een hoger belastingtarief dan het tarief dat geldt voor de binnenlandse dividenden. Verder moet die lidstaat opeenvolgende belastingheffingen op buitenlandse dividenden vermijden door de belasting die de uitkerende niet-ingezeten vennootschap heeft betaald, te verrekenen met de belasting die de ontvangende ingezeten vennootschap moet betalen, binnen de grenzen van het laatstgenoemde bedrag. Wanneer de winst waaruit de buitenlandse dividenden worden betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap minder wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste derhalve een volledig belastingkrediet verlenen ter grootte van de belasting die de uitkerende vennootschap in haar lidstaat van vestiging heeft betaald. Wanneer die winst daarentegen in de lidstaat van de uitkerende vennootschap meer wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste slechts een belastingkrediet verlenen van ten hoogste het bedrag van de vennootschapsbelasting die de ontvangende vennootschap verschuldigd is. Hij is niet verplicht het verschil terug te betalen, dat wil zeggen het in de lidstaat van de uitkerende vennootschap betaalde bedrag dat hoger is dan de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting. Uit deze rechtsoverwegingen kan worden opgemaakt dat de woonstaat van de aandeelhouder op grond van Europees recht niet verplicht is tot het verlenen van enige vorm van voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting op inbound-dividendinkomsten. Indien een lidstaat er echter voor kiest om in binnenlandse verhoudingen economisch dubbele belasting te voorkomen of te verzachten, dan is zij in grensoverschrijdende verhoudingen eveneens gehouden economisch dubbele belasting te voorkomen of te verzachten. De gebruikte systematiek voor de voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting mag voor dividend uit binnenlandse en buitenlandse bron verschillen. De kernvraag is of dividend uit buitenlandse bron door de woonstaat van de aandeelhouder na de voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting zwaarder wordt belast als binnenlands dividend na de voorkoming of 626
Zie ook HvJ EU 6 maart 2007, zaak C-292/04 (Meilicke), FED 2007/40. Zie ook HvJ EU 23 april 2009, zaak C-406/07 (Comissie-Griekenland), Jurispr. 2009, blz. I-00062. 628 Zie in dit verband de prejudiciële vragen van het FG Köln 13 juli 2009, zaak C-262/09 (Meilicke II), PB C 267 van 7 november 2009, blz. 25. 629 HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, r.o. 43-52. 627
174
verzachting van economisch dubbele belasting. 630 De woonstaat van de aandeelhouder is daarbij niet verplicht om een restitutie van buitenlandse vennootschapsbelasting te verlenen boven het bedrag aan belasting dat door de woonstaat van de aandeelhouder zelf over het ontvangen dividend geheven is. 7.3.1.2 Voorkoming van juridisch dubbele belasting in de woonstaat Voor inbound-dividenden zal naast de voorkoming van economisch dubbele belasting ook vaak de voorkoming van juridisch dubbele belang in de woonstaat van de aandeelhouder spelen. In de bronstaat zal veelal op het uitgekeerde dividend een bronheffing worden ingehouden. Deze bronheffing komt in de woonstaat van de aandeelhouder al dan niet voor verrekening in aanmerking. In veel gevallen zijn de bronstaat en de woonstaat van de aandeelhouder een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting overeengekomen. In dit verdrag is bepaald op welke wijze en onder welke voorwaarden de heffingsrechten op het uitgekeerde dividend tussen beide staten verdeeld is. Zoals omschreven in hoofdstuk 5, is de gebruikelijke verdeling van heffingsbevoegdheid op dividendinkomen dat aan de bronstaat een beperkt heffingsrecht wordt verleend en dat de woonstaat het volledig heffingsrecht toebedeeld gekregen heeft, onder de verplichting tot verrekening van de door de bronstaat ingehouden bronbelasting. Door de toepassing van bijzondere regelingen in de woonstaat van de aandeelhouder, zoals een regeling te voorkoming van economisch dubbele belasting of een tweede limiet, kan het voorkomen dat de door de bronstaat ingehouden bronbelasting op „grensoverschrijdend‟ dividend minder (snel) verrekend wordt dan vergelijkbare nationale bronbelasting op dividend dat in binnenlandse verhoudingen is uitgekeerd. Daardoor kan de situatie ontstaan dat aandelen van in het buitenland gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk zijn dan aandelen van vennootschappen die in dezelfde staat als de aandeelhouder woonachtig is gevestigd zijn. De vraag is dan ook of de woonstaat van de aandeelhouder op grond van Europees recht verplicht is de buitenlandse bronbelasting op dividendinkomsten op dezelfde wijze te verrekenen als de in het woonland ingehouden bronbelasting op het uitgekeerde dividend. Deze vraag is aan de orde geweest in het arrest van het HvJ EU in de zaak Kerckhaert-Morres, waarin een Belgisch echtpaar dividend ontving van een in Frankrijk gevestigde vennootschap. 631 Frankrijk heeft als bronstaat overeenkomstig het Verdrag BEL-FRA 15% bronheffing op het uitgekeerde dividend ingehouden. België hanteert een analytisch inkomstenbelastingstelsel. In België worden dividendinkomsten belast tegen een roerende voorheffing van 25% over het netto ontvangen dividend, ongeacht de herkomst daarvan. In de zaak Kerckhaert-Morres stond feitelijk vast dat België zijn verdragsrechtelijke verplichting tot het verrekenen van de ingehouden Franse bronbelasting niet nagekomen is. 632 Bovendien is onderdeel van de feiten dat bronstaat Frankrijk aan Kerckhaert en Morres een belastingkrediet heeft toegekend van 50% van het uitgekeerde dividend. A-G Geelhoed heeft in zijn conclusie bij dit arrest de situatie van Kerckhaert en Morres als volgt geanalyseerd:
Bruto-dividend Franse bronheffing (15%) Avoir fiscal Franse bronheffing (15%)
Dividend uit België
Dividend uit Frankrijk
1.000
1.000 -150 500 -75
630
In het arrest HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), BNB 2007/73, was sprake van een belastingkrediet dat door bronstaat Frankrijk werd verleend ter voorkoming van economisch dubbele belasting. De vraag is nog in hoeverre de woonstaat dit belastingkrediet van de bronstaat mag meenemen in haar vergelijking van de verzachting van economisch dubbele belasting. In de conclusie van A-G Geelhoed bij deze zaak werd het verleende belastingkrediet wel in de beoordeling meegenomen. 631 HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), BNB 2007/73. 632 Marc Quaghebeur, „Kerckhaert-Morres Revisited: ECJ to reconsider Belgian Taxation of Inbound Dividends‟, Tax Notes International, 2008/931.
175
Grondslag België Belgische heffing (25%)
250 750
1.275 319 956
A-G Geelhoed heeft naar aanleiding van dit overzicht in r.o. 26 van zijn conclusie bij dit arrest opgemerkt dat ingezetenen van België die dividenden ontvangen van een in Frankrijk gevestigde vennootschap niet slechter af zijn in vergelijking met ingezetenen die dividend van een in België gevestigde vennootschap ontvangen. Er is volgens hem dan ook geen beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Opvallend is dat A-G Geelhoed het Franse „avoir fiscal‟ meetelt bij de beoordeling van de fiscale behandeling van de Franse dividendinkomsten in België. België heft immers wel degelijk meer roerende voorheffing over het uit Frankrijk afkomstige dividend dan over dividend dat door een in België gevestigde vennootschap in vergelijkbare omstandigheden zou zijn uitgekeerd. Het HvJ EU is in dit arrest in deze zaak niet uitgebreid op de invloed van het Franse avoir fiscal ingegaan. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat België de uit Frankrijk afkomstige dividenden op dezelfde wijze belast als dividenden uit Belgische bron. In beide gevallen wordt 25% roerende voorheffing geheven. Het HvJ EU is van mening dat de nadelige gevolgen die voortvloeien uit de toepassing van het Belgische inkomstenbelastingstelsel veroorzaakt worden door de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten. Het HvJ EU overwoog in dit arrest het volgende: In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting zoals bedoeld in artikel 293 EG, ertoe strekken de negatieve effecten voor de werking van de interne markt weg te werken of te verminderen die voortvloeien uit het in het vorige punt genoemde naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels. Het gemeenschapsrecht voorziet in de huidige stand van ontwikkeling ervan en voor een situatie als in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. (…) Bijgevolg staat het aan de lidstaten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om situaties als in het hoofdgeding te voorkomen, door met name de in de internationale belastingpraktijk gehanteerde verdelingscriteria toe te passen. Er is daarom volgens het HvJ EU geen sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. 633 De verrekening van Franse dividendbelasting bij een inwoner van België is nogmaals aan de orde geweest in het arrest Damseaux.634 In tegenstelling tot Kerckhaert en Morres had Damseaux geen recht op een Frans avoir fiscal. Op het moment dat Damseaux het dividend ontving was het Franse avoir fiscal afgeschaft. De juridisch dubbele belastingheffing heeft daarom wel degelijk financiële gevolgen voor Damseaux. De vraag is of België als woonstaat op grond van art. 63 VWEU gehouden is deze juridisch dubbele belasting op te lossen. Het HvJ EU heeft in dit arrest het volgende overwogen: In een situatie waarin zowel de bronstaat van de dividenden als de woonstaat van de aandeelhouder deze dividenden kunnen belasten, zou de zienswijze dat het noodzakelijkerwijs aan de woonstaat is om die dubbele belasting te voorkomen, erop neerkomen dat inzake de belasting van dit soort inkomsten voorrang wordt verleend aan de bronstaat. Ook al zou een dergelijke bevoegdheidsverdeling stroken met onder meer de internationale rechtspraktijk zoals die tot uitdrukking komt in het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelbelastingverdrag ter zake van inkomen en vermogen, met name in 633
Zie in dit verband Eric C.C.M. Kemmeren, After Repeal of Article 293 EC Treaty under the Lisbon Treaty: The EU objective of eliminating double taxation can be applied more widely, EC Tax Review, 2008/4, blz. 156-158. Volgens Kemmeren is het verdedigbaar dat er -vanwege het feit dat er geen met art. 293 EG vergelijkbare bepaling is opgenomen in het VWEU- onder het VWEU wel mogelijkheden zijn om de belemmeringen/dispariteiten op het gebied van de voorkoming van juridisch dubbele belasting aan te pakken. 634 HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743.
176
artikel 23B daarvan, staat vast dat het gemeenschapsrecht bij de huidige stand ervan voor een situatie als aan de orde in het hoofdgeding niet in algemene criteria voorziet voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. In het arrest Orange European Smallcap Fund NV (hierna: OESF) is het HvJ EU ingegaan op vergelijkbare problematiek voor de heffing van vennootschapsbelasting. 635 OESF is een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Indien OESF voldoet aan de voorwaarden van art. 28 Wet VPB 1969 zal over de door haar ontvangen inkomsten tegen een tarief van 0% vennootschapsbelasting geheven worden. OESF heeft dividenden ontvangen van verschillende in het buitenland gevestigde beleggingsvennootschappen. In Nederland bestaat de mogelijkheid voor fiscale beleggingsinstellingen om buitenlandse bronbelasting terug te vragen. Deze mogelijkheid is echter gekoppeld aan de mogelijkheid van ingezeten particulieren om op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en de bronstaat de ingehouden buitenlandse bronbelasting in Nederland te verrekenen. Vanwege een van het OESO-modelverdrag afwijkende bepaling in het Verdrag NL-DLD en het in het betreffende jaar ontbreken van een belastingverdrag tussen Nederland en Portugal werd OESF beperkt in haar mogelijkheden om de Duitse en Portugese bronbelasting die drukt op het door haar ontvangen dividend terug te ontvangen. Indien OESF echter in Nederlandse aandelen zou hebben belegd, zou zij de ingehouden Nederlandse dividendbelasting wel geheel hebben terugontvangen. Het HvJ EU heeft in het arrest OESF geoordeeld dat de hogere belastingdruk op het Duitse en Portugese dividend niet voortvloeit uit een aan de belastingregeling van de woonstaat toe te rekenen verschil in behandeling, maar uit de keuze van de bronstaat om een bronheffing op deze dividenden toe te passen enerzijds en de keuze van de woonstaat anderzijds om deze dividenden niet te belasten. De omstandigheid dat de woonstaat niet voorziet in een tegemoetkoming ter zake van de bronheffing, waartoe de beide staten hebben besloten, levert daarom geen beperking op van het vrije verkeer van kapitaal. Voor de voorkoming van juridisch dubbele belasting heeft het HvJ EU, net als voor de voorkoming van economisch dubbele belasting, het standpunt ingenomen dat er geen verrekening van buitenlandse bronbelasting in de woonstaat hoeft plaats te vinden wanneer de woonstaat zelf niet heft van het uitgekeerde dividend.636 Ontvangers van grensoverschrijdende dividendinkomsten die in hun woonstaat geconfronteerd worden met (tijdelijk) niet verrekenbare buitenlandse bronbelasting rest dan slechts de mogelijkheid om in de bronstaat te beoordelen of zij zwaarder wordt belast dan in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezetenen van de bronstaat. Deze mogelijke belemmering van outbound-dividenden wordt in de volgende paragrafen besproken.
7.3.2 Outbound-dividenden In het geval van outbound-dividend is een vergelijking van de belastingdruk op dividenden in de bronstaat aan de orde. Er dient een vergelijking gemaakt te worden tussen een niet-ingezetene en een ingezetene die beide dividend uit de bronstaat ontvangen. 7.3.2.1 Vergelijking van ingezetenen en niet-ingezetenen. Om te beoordelen of er sprake is van een belemmering moet ten eerste worden vastgesteld of een ingezetene en een niet-ingezetene zich in de bronstaat in een vergelijkbare situatie bevinden. Een ingezetene is immers veelal onbeperkt binnenlands belastingplichtig voor de heffing van inkomstenbelasting en zal daarnaast ook bij ontvangst van opbrengsten van aandelen belastingplichtig zijn voor de heffing van bronbelasting op dividenden. Een niet-ingezetene is in de bronstaat vaak niet of beperkt
635
HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. Zie in dit verband Hoge Raad 10 oktober 2008, nr. 43 619, NTFR 2008/1995 waarin de verrekening van buitenlandse bronheffing op dividenden niet mogelijk was vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de grondslageis uit de verschillende verdragen. De Hoge Raad heeft het verzoek om verrekening van de buitenlandse bronbelasting afgewezen met verwijzing naar het arrest van het HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130. Ik verwijs eveneens naar Rechtbank Haarlem 28 november 2007, nr. AWB 07/1531, V-N 2007/38.2.5. 636
177
belastingplichtig voor de heffing van inkomstenbelasting en zal bij de ontvangst van opbrengsten van aandelen belastingplichtig zijn voor de heffing van bronbelastingen. 7.3.2.1.1 De Schumacker-vergelijking In r.o. 31 van het arrest in de zaak Schumacker heeft het HvJ EU geoordeeld dat de situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen voor de heffing van directe belastingen in het algemeen niet vergelijkbaar is.637 Het door een niet-ingezetene verworven inkomen vormt meestal slechts een deel van zijn totale inkomen. De persoonlijke draagkracht van een niet-ingezetene kan het gemakkelijkst worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft. Dit is meestal de woonplaats van de belastingplichtige. Hierdoor bevinden beide categorieën belastingplichtigen zich niet in dezelfde situatie. Wanneer een lidstaat een niet-ingezetene niet in aanmerking laat komen voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan ingezetenen wel verleend, dan is dat in de regel niet discriminerend. Er worden immers verschillende regels toegepast op verschillende situaties. Dit is slechts anders indien de niet-ingezetene in zijn woonstaat geen inkomsten van betekenis geniet en het grootste gedeelte van zijn belastbaar inkomen verwerft door het verrichten van arbeid in de bronstaat. In dat geval is de nietingezetene voor de belastingheffing in de bronstaat wel in een vergelijkbare positie als een ingezetene van die bronstaat.638 Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Gschwind blijkt dat de bronstaat deze verplichting niet heeft als de belastingplichtige op grond van de hoogte van zijn inkomsten in de woonstaat, reeds voldoende ruimte heeft om de aldaar geldende regelingen voor tegemoetkomingen voor zijn persoonlijke en gezinssituatie te gelde te maken.639 7.3.2.1.2 Ruimere vergelijking bij grondslag * tarief In het arrest Asscher werd het oordeel van het HvJ EU in het arrest Schumacker over de vergelijking van ingezetenen en niet-ingezetenen nogmaals tegen het licht gehouden. 640 In deze zaak was sprake van een Nederbelg (natuurlijk persoon met de Nederlandse nationaliteit die feitelijk in België woonachtig is) die werkzaamheden verrichtte in Nederland. Onder de Wet IB 1964 werd voor buitenlandse belastingplichtigen een tarief van 25% in de eerste schijf van de tariefstabel van de inkomstenbelasting toegepast. Van vergelijkbare ingezetenen van Nederland werd destijds in de eerste schijf van de tariefstabel 13% inkomstenbelasting geheven. Daarnaast zijn deze ingezetenen sociale premies verschuldigd over hun inkomen, waardoor over het inkomen in de eerste schijf van de tariefstabel destijds in totaal 35,1% inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen werd geheven. Het verhoogde tarief voor nietingezetenen in de eerste schijf van de tariefstabel is gebaseerd op de gedachte dat niet-ingezetenen in Nederland geen voordeel mogen genieten vanwege het ontbreken van sociale verzekeringsplicht. Asscher was het niet eens met deze hogere heffing van inkomstenbelasting in de eerste schijf in Nederland, maar hij genoot slechts een gedeelte van zijn inkomsten in Nederland. Op grond van het Schumacker-arrest zou de situatie van Asscher niet te vergelijken zijn met de situatie van een (overigens vergelijkbare) ingezetene van Nederland die in de eerste schijf relatief laag belast werd. Het HvJ EU heeft in zijn arrest beslist dat Asscher -ondanks het feit dat hij niet nagenoeg zijn gehele inkomen in Nederland genoot- toch vergelijkbaar is met een ingezetene voor de vaststelling van de hoogte van het tarief in de inkomstenbelasting. Het feit dat Asscher onder de Belgische sociale verzekeringswetgeving viel en aldaar premies verschuldigd was is een belangrijk argument ter ondersteuning van deze beslissing. Daarnaast was Asscher in België ook onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting. Asscher kon niet aan de toepassing van een progressief belastingtarief ontkomen op grond van het feit dat hij geen inwoner van Nederland was.641 Op grond van het Asscher-arrest kan de fiscale behandeling van een niet-ingezetene in de bronsstaat dus wel vergeleken worden met de fiscale behandeling van een ingezetene, ondanks het feit dat de 637
HvJ EU 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), BNB 1995/187, r.o. 31-34. In het arrest HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-182/06 (Lakebrink), BNB 2008/3 en HvJ EU 16 oktober 2008, zaak C-527/06 (Renneberg), NTFR 2008/2144 is bepaald dat de in het Schumacker-arrest geformuleerde rechtspraak zich uitstrekt tot alle belastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van een niet-ingezetene die in de woonstaat, noch in de werkstaat worden verleend, zoals de aftrek van hypotheekrente. 639 HvJ EU 14 september 1999, zaak C-391/97 (Gschwind), BNB 2001/78. 640 HvJ EU 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), BNB 1996/350. 641 Zie ook HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), BNB 2003/284, r.o. 52-53. 638
178
belastingplichtige zijn inkomen niet nagenoeg geheel in de bronstaat behaald. Het onderscheid in uitkomst tussen beide arresten is dat het arrest Asscher betrekking heeft op het onderscheid in de toegepaste tariefsstructuur en het arrest Schumacker betrekking heeft op onderdelen van de belastingwetgeving die zien op de persoonlijke draagkracht van een belastingplichtige, zoals belastingvrije sommen en persoonsgebonden tegemoetkomingen. In de arresten van het HvJ EU in de zaak Gerritse en de zaak Bouanich is de vergelijking ingezetenen - niet-ingezetenen op dezelfde voet doorgetrokken naar de bepaling van de (omvang van de) grondslag. Ik zal deze arresten nader bespreken in par. 7.3.2.5. 7.3.2.2 Vergelijking ingezetenen en niet-ingezetenen voor de voorkoming van economisch dubbele belasting De vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen specifiek voor outbound-dividend inkomsten is in de jurisprudentie van het HvJ EU eveneens aan de orde geweest. Het HvJ EU heeft de vergelijkbaarheid beoordeeld voor zowel de voorkoming van economisch dubbele belasting, als de mogelijkheden voor het in aanmerking nemen van kosten in de bronstaat. Deze arresten gaan grotendeels over de heffing van bronheffing van lichamen. In het lastig leesbare arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation is door het HvJ EU ingegaan op de vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen voor de heffing van dividendinkomsten.642 Hoewel dit arrest ziet op de heffing over dividendinkomsten van lichamen, is het ook van belang voor natuurlijke personen. Om de conclusies uit deze zaak duidelijk te kunnen trekken, is eerst duidelijkheid in de feiten en regelgeving vereist. In het Verenigd Koninkrijk zijn vennootschappen belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (mainstream corporation tax). Bij uitkering van dividend aan hun aandeelhouders dienden zij destijds eveneens advance corporation tax (hierna: ACT) af te dragen. Deze ACT kon door de uitdelende vennootschap vervolgens worden verrekend met de door hem over zijn winst verschuldigde mainstream corporation tax. Indien een ingezeten aandeelhouder dividend ontvangt van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap kreeg hij een belastingkrediet toegewezen voor het deel van de door de uitdelende vennootschap betaalde ACT. Dit belastingkrediet kon door de dividendontvanger worden verrekend met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend of de verschuldigde ACT indien de dividendontvanger een vennootschap is die de dividenden op haar beurt dooruitdeelt. Deze systematiek bewerkstelligt dat in binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen de uitgekeerde winst slechts één maal belast wordt op het niveau van de vennootschap die de winst behaald heeft en dat bij de uitkering van winst aan de uiteindelijke aandeelhouder slechts een aanvullende heffing over de uitgekeerde winst plaatsvindt, voor zover de verschuldigde inkomstenbelasting over zijn inkomen hoger is dan het belastingkrediet waarop hij recht heeft. In grensoverschrijdende vennootschappelijke verhoudingen wordt een niet-ingezeten aandeelhouder door het Verenigd Koninkrijk in beginsel niet belast over het door hem ontvangen dividend. Omdat de ontvangende vennootschap in het Verenigd Koninkrijk niet in de heffing betrokken wordt, krijgt deze ook geen belastingkrediet toegekend voor het ontvangen dividend. 643 Hetzelfde geldt voor de achterliggende aandeelhouders/natuurlijke personen van de dividendontvangende niet-ingezeten aandeelhouder/vennootschap. Bij dooruitdeling van het dividend door de niet-ingezeten aandeelhouder/vennootschap aan haar achterliggende aandeelhouders/natuurlijke personen ontvangen deze aandeelhouders van de Britse fiscus geen belastingkrediet, ook niet als deze aandeelhouders in het Verenigd Koninkrijk gevestigd zijn. Aan het HvJ EU is de vraag voorgelegd of het in strijd is met het Europese recht dat het Verenigd Koninkrijk niet-ingezeten aandeelhouders/vennootschappen geen belastingkrediet verstrekt, terwijl zij dit belastingkrediet wel verstrekt aan binnenlandse aandeelhouders/vennootschappen. Het HvJ EU heeft in dit arrest bepaald dat uitgekeerd dividend in veel gevallen voorwerp is van opeenvolgende belastingheffingen. Het staat de lidstaten van de Europese Unie vrij om hun stelsel van 642
HvJ EU 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131. Met uitzondering van enkele landen waarmee de (beperkte) toekenning van het belastingkrediet is vastgelegd in het belastingverdrag. 643
179
belastingheffing van uitgekeerde winst te organiseren en in het kader daarvan de belastinggrondslag en het belastingpercentage te bepalen met betrekking tot de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder voor zover dezen in die lidstaat belastingplichtig zijn. Het stelsel dient echter wel in overeenstemming te zijn met het Europese recht. In de volgende passages is de kern van de overwegingen met betrekking tot outbound-dividend weergegeven: Wanneer de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, bevindt de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, dat wil zeggen de lidstaat van de bron van de winst, wat het voorkomen of het verminderen van opeenvolgende belastingheffingen en van dubbele economische belasting betreft, zich niet in dezelfde positie als de lidstaat waarin de ontvangende aandeelhouder is gevestigd. Enerzijds zou eisen dat de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, waarborgt dat aan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen of door een dubbele economische belasting, hetzij door deze winsten bij de uitkerende vennootschap vrij te stellen van belasting, hetzij door aan die aandeelhouder een belastingvoordeel te geven ter hoogte van de door de uitkerende vennootschap over die winst betaalde belasting, de facto betekenen dat deze staat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteit op zijn grondgebied is gegenereerd. Anderzijds moet met betrekking tot een mechanisme dat dubbele economische belasting beoogt te voorkomen of te verminderen door aan de uiteindelijke aandeelhouder een belastingvoordeel te verlenen, worden opgemerkt dat normaalgesproken de lidstaat van vestiging van deze laatste het beste in staat is om de persoonlijke draagkracht van de belastingplichtige te beoordelen (…). Ook verplicht artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 voor onder deze richtlijn vallende deelnemingen de lidstaat van de moedermaatschappij die van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming een winstuitkering ontvangt, en niet deze laatste staat, opeenvolgende belastingheffingen te voorkomen door ofwel zich te onthouden van het belasten van deze winst, ofwel door de winst te belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij toe te staan het gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft van haar eigen belasting af te trekken en, in voorkomend geval, het bedrag dat door de lidstaat waar de dochteronderneming gevestigd is aan de bron is ingehouden. Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving moet worden onderstreept dat, wanneer een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap dividend uitkeert aan een vennootschap die dat dividend ontvangt, noch het door een ingezeten vennootschap, noch het door een nietingezeten vennootschap ontvangen dividend in het Verenigd Koninkrijk wordt belast. Omdat er op deze manier van vergelijken geen sprake is van een verschil in behandeling door de bronstaat, is het Verenigd Koninkrijk niet gehouden om een belastingkrediet voor de onderliggende vennootschapsbelasting te verstrekken aan niet-ingezeten vennootschappen.644 De bronstaat betrekt het dividend dat aan de niet-ingezeten aandeelhouder wordt uitgekeerd niet in de heffing en is daarom op grond van het Europese recht niet verplicht de door hem van de vennootschap geheven vennootschapsbelasting te vergoeden aan de niet-ingezeten en niet belastingplichtige aandeelhouders, indien zij deze vergoeding wel verstrekt aan ingezeten en belastingplichtige aandeelhouders. Deze benadering van het HvJ EU vind ik reëel. Dit arrest betekent dat het HvJ EU de heffing van vennootschapsbelasting in de vestigingsstaat van de vennootschap bij de voorkoming van dubbele belasting bij outbound-dividenden als uitgangspunt neemt. Het is niet de bedoeling dat de vestigingsstaat door toepassing van de voorkoming van dubbele belasting in binnenlandse verhoudingen, in grensoverschrijdende verhoudingen feitelijk niet meer de mogelijkheid heeft om vennootschapsbelasting te heffen van de op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen. Britse aandeelhouders/natuurlijke personen van een niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die op zijn beurt dividend ontvangen heeft van een Britse vennootschap, hebben wel recht op een belastingkrediet voor de verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting over het door hen 644
Zie voor een vergelijkbaar oordeel over de Duitse Ausschüttungsbelastung HvJ EU 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), NTFR 2008/1325.
180
ontvangen dividend. In dat geval is er wel reden tot verrekening van de onderliggende Britse vennootschapsbelasting.645 7.3.2.3 De heffing van bronbelasting en voorkoming economisch dubbele belasting In het arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation was sprake van voorkoming van economisch dubbel geheven vennootschapsbelasting en de toekenning van belastingkredieten door de bronstaat aan niet belastingplichtige niet-ingezetenen dividendontvangers. De vraag is hoe de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen uitpakt, indien er (naast de voorkoming van economisch dubbele (vennootschaps)belasting ook ingehouden bronbelasting aan de orde is. 7.3.2.3.1 Europeesrechtelijke houdbaarheid van bronbelasting Indien (de facto) slechts van niet-ingezetenen bronbelasting wordt ingehouden en ingezetenen onderworpen zijn aan de normale inkomstenbelasting kan al snel de indruk ontstaan dat niet-ingezetenen door de bronstaat belemmerd worden in hun grensoverschrijdende aandelenbezit. Van de niet-ingezetene wordt immers door de bronstaat een afzonderlijke bronbelasting geheven. In het arrest FKP Scorpio Konzertproduktionen werd de inhouding van een Duitse bronbelasting op arbeidsprestaties van een niet-ingezeten muziekgroep door het HvJ EU echter niet in strijd geacht met het Europese recht.646 De inhouding van deze bronbelasting is volgens het HvJ EU weliswaar een belemmering van de vrijheid van dienstenverkeer, maar is gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om de doeltreffendheid van de inning van de inkomstenbelasting te waarborgen. Daarnaast is de heffing van bronbelasting en de aansprakelijkheid van de dienstontvanger een evenredig middel voor de inning van de belastingvordering door de bronstaat. In het arrest in de zaak Truck Center SA heeft het HvJ EU een overeenkomstige beslissing genomen met betrekking tot de heffing van bronheffing op interest.647 In deze zaak was sprake van een in Luxemburg gevestigde vennootschap die een lening verstrekt heeft aan België gevestigde vennootschap. Op deze lening wordt renten betaald en van deze betaalde rente wordt Belgische roerende voorheffing geheven. Het HvJ EU is van mening dat de heffing van Belgische bronheffing van de Luxemburgse vennootschap niet belemmerend is. In België gevestigde vennootschappen worden immers (ook) voor hun rente-inkomsten belast, maar dan met Belgische vennootschapsbelasting. Aangezien de vennootschapsbelasting wordt geheven tegen een hoger tarief dan het tarief van de ingehouden bronbelasting, is er op voorhand geen sprake van een belemmering vanuit de bronstaat bezien. Het feit dat de bronheffing eerder geheven wordt dan de vennootschapsbelasting is volgens het HvJ EU evenmin een belemmering. De verschuldigde Belgische vennootschapsbelasting wordt immers ook door middel van voorlopige aanslagen geheven. 648 7.3.2.3.2 Bronbelasting op dividenden In de zaak Denkavit Internationaal was sprake van inhouding van bronbelasting op uitgekeerd dividend door een Franse dochtermaatschappij aan een in Nederland gevestigde aandeelhouder. 649 Op grond van het Verdrag NL-FRA mocht Frankrijk als bronstaat 5% belasting van het aan de Nederlandse aandeelhouder uitgekeerde dividend heffen. In binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen zou op grond van Frans nationaal belastingrecht geen bronbelasting zijn ingehouden. Ook zou een ingezeten moedermaatschappij vanwege een regeling ter voorkoming van economisch dubbele belasting nagenoeg geen vennootschapsbelasting over het ontvangen dividend verschuldigd zijn. Het uitgekeerde dividend wordt voor de heffing van Franse vennootschapsbelasting weliswaar in de grondslag meegenomen, maar kan voor
645
Zie r.o. 66 van dit arrest. In feite is dit een inbound-probleem. Het HvJ EU verwijst in r.o. 66 naar de arresten in de zaken Lenz en Manninen. 646 HvJ EU 3 oktober 2006, zaak C-290/04 (FKP Scorpio Konzertproduktionen), V-N 2006/54.13. 647 HvJ EU 22 december 2002, zaak C-282/07 (Truck Center SA), NTFR 2009/47. 648 In de conclusie van A-G Kokott van 25 maart 2010, zaak C-105/08 (Commissie-Portugal), V-N 2010/17.17 is eveneens ingegaan op de heffing van bronbelasting op interest. In deze zaak hief Portugal een bronbelasting op interest van 10%, terwijl het tarief voor de heffing van Portugese vennootschapsbelasting 25% bedroeg. In deze zaak is niet expliciet meer ingegaan op de belemmerende werking van de bronbelasting als zodanig, maar meer op de vraag of de heffing van bronbelasting op een brutogrondslag in strijd is met het Europese recht. 649 HvJ EU 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit), BNB 2007/132.
181
95% weer van de winst worden afgetrokken. Het restant van het ontvangen dividend is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. In deze zaak werd door de Franse regering de stelling ingenomen dat Denkavit Internationaal zich als nietingezeten aandeelhouder niet in dezelfde situatie zou bevinden als een overigens vergelijkbare ingezeten aandeelhouder. Een ingezeten aandeelhouder is immers onderworpen aan de Franse vennootschapsbelasting en Denkavit Internationaal is dat niet. Als Denkavit Internationaal over een vaste inrichting in Frankrijk zou beschikken en de deelname in de Franse vennootschap aan deze vaste inrichting zou kunnen worden toegerekend, pas dan zou Denkavit Internationaal zich volgens Frankrijk wel in een vergelijkbare situatie bevinden. Het HvJ EU heeft in dit arrest korte metten met dit argument gemaakt. Frankrijk heft immers in alle gevallen van de van een ingezeten vennootschap ontvangen dividenden. Het maakt daarbij niet uit of het vennootschapsbelasting of dividendbelasting is. Omdat Frankrijk ervoor heeft gekozen dividenden uitgekeerd aan ingezeten aandeelhouders van opeenvolgende belasting (nagenoeg) vrij te stellen, dient zij die maatregel uit te breiden tot dividend uitgekeerd aan niet-ingezeten aandeelhouders, voor zover een gelijksoortige belastingheffing van de niet-ingezeten aandeelhouders volgt uit de uitoefening van zijn fiscale bevoegdheid over hen.650 Door niet-ingezeten aandeelhouders niet de gunstige nationale fiscale behandeling te geven die aan ingezeten aandeelhouders wel wordt verleend, is de heffing van Franse dividendbelasting in strijd met art. 49 VWEU.651 Op het gebied van particuliere outbound-dividendinkomsten en de voorkoming van economisch dubbele belasting is tot dusver nog geen jurisprudentie van het HvJ EU verschenen. Ik zie geen aanleiding om hetgeen in de arresten van het HvJ EU in de zaken Denkavit Internationaal en Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation is bepaald in het geval van particuliere aandeelhouders anders te interpreteren. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Bouanich kan worden opgemaakt dat een particuliere aandeelhouder zich voor de belastingheffing over de voordelen uit inkoop van aandelen in de bronstaat in dezelfde situatie bevindt als een ingezeten aandeelhouder.652 7.3.2.4 Tussenconclusie Uit deze arresten kan worden opgemaakt dat voor de voorkoming van economisch dubbele belasting ingezeten aandeelhouders en niet-ingezetenen aandeelhouders zich in de bronstaat in een vergelijkbare positie bevinden. De bronstaat belemmert het grensoverschrijdende aandelenbezit wanneer zij een nietingezeten aandeelhouder van een ingezeten vennootschap zwaarder belast voor zijn dividendinkomsten dan een ingezeten aandeelhouder in een vergelijkbare situatie. Het gaat daarbij om een vergelijking van de belastingdruk op het niveau van de aandeelhouder. De bronstaat is Europeesrechtelijk niet verplicht om economisch dubbele belastingheffing te voorkomen door een belastingkrediet uit te betalen voor de onderliggende vennootschapsbelasting aan niet-ingezeten aandeelhouders die niet door de bronstaat in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Indien de bronstaat echter wel belasting heft op het niveau van de niet-ingezeten aandeelhouder, bijvoorbeeld door een bronbelasting of inkomstenbelasting, dan mag de belastingheffing van deze nietingezeten aandeelhouder de belastingheffing van een in overigens vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezetene niet overstijgen. 7.3.2.5 Rechtstreeks toerekenbare kosten en de heffing van bronbelasting Bij de bespreking van de arresten in de voorgaande paragrafen is slechts de techniek van de voorkoming van economisch dubbele belasting en de heffing van bronbelasting op dividendinkomsten besproken. Een 650
In dit specifieke geval betekent dit dus dat Frankrijk tot 5% van het ontvangen dividend * het tarief van de vennootschapsbelasting aan dividendbelasting op het uitgekeerde dividend mag inhouden. Ik verwijs naar het commentaar bij dit arrest in V-N 2007/4.24. 651 Zie in dit verband eveneens Hoge Raad 30 november 2007, nr. 42 679, BNB 2008/103, r.o. 37-39 van het arrest HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), V-N 2007/57.16, r.o. 52 van het arrest HvJ EU 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Fininvest Alpha), NTFR 2009/1553 en r.o. 32-33 van het arrest HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07 (CommissieItalië), NTFR 2009/2733. 652 Ik verwijs naar de conclusie van A-G Geelhoed 23 februari 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, r.o. 69.
182
andere eigenschap van bronbelastingen is dat zij worden ingehouden over het bruto-dividend, terwijl bij de heffing van inkomstenbelasting van ingezetenen vaak de mogelijkheid bestaat tot aftrek van kosten die (rechtstreeks) verband houden met het ontvangen dividend. In hoeverre verplicht het Europese recht tot het in aanmerking nemen van deze (rechtstreeks) toerekenbare kosten bij de heffing van bronbelastingen? Het HvJ EU heeft in het arrest in de zaak Gerritse voor beroepskosten van een drummer bepaald dat ingezetenen en niet-ingezeten zich voor brongebonden kosten in een vergelijkbare situatie bevinden. 653 Het HvJ EU is van oordeel dat, omdat ingezetenen hun beroepskosten wel voor de heffing van inkomstenbelasting kunnen aftrekken, het niet-ingezetenen ook moet worden toegestaan om beroepskosten af te trekken in de bronstaat. 654 Met dit arrest heeft het HvJ EU een consequente lijn voor het in aanmerking nemen van kosten bij de toepassing van (bron)heffingen in de bronstaat ingezet. In het arrest in de zaak Bouanich heeft het HvJ EU overeenkomstig beslist in het geval van de heffing van dividendbelasting over een inkoop van aandelen. 655 Ook in dat geval werd het een niet-ingezeten aandeelhouder bij de belastingheffing in de bronstaat toegestaan de rechtstreeks toerekenbare kosten (zijnde de aankoopkosten van de betreffende aandelen) mee te nemen, aangezien een ingezeten aandeelhouder dergelijke kosten ook mocht meenemen voor de heffing van inkomstenbelasting. Uit deze arresten kan daarom worden opgemaakt dat niet-ingezetenen voor de rechtstreeks aan de inkomsten in de bronstaat toerekenbare kosten zich in een vergelijkbare positie bevinden als ingezetenen van de bronstaat. Zij kunnen deze kosten in beginsel op de grondslag van de heffing van bronbelasting in mindering brengen. In het arrest in de zaak Centro Equestre da Lezíria Grande is het HvJ EU nader ingegaan op de betekenis van het begrip „rechtstreeks toerekenbare kosten‟.656 Het HvJ EU overwoog in dit arrest het volgende: Onder bedrijfskosten die rechtstreeks verband houden met de inkomsten die worden verworven in de lidstaat waar de activiteit wordt uitgeoefend, moeten de kosten worden begrepen die in rechtstreeks economisch verband staan met de dienstverrichting waarover in die lidstaat belasting is geheven en die dus onlosmakelijk daarmee verbonden zijn, zoals reis- en verblijfkosten. In dit verband doen de plaats waar en het tijdstip waarop de kosten zijn gemaakt, niet ter zake. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Bouanich blijkt bovendien dat de aftrek van toerekenbare kosten geïntegreerd wordt in een vergelijking van de belastingdruk op inkomsten van ingezetenen en belastingdruk op inkomsten van niet-ingezetenen. In deze zaak was sprake van een inwoner van Frankrijk die haar aandelen in een Zweedse vennootschap liet inkopen. De Zweedse fiscus heeft de opbrengst van de inkoop van aandelen aangemerkt als een uitkering van dividend en daarom 15% dividendbelasting ingehouden. Op grond van het Verdrag ZWE-FRA heeft Zweden bij de inhouding van dividendbelasting de nominale waarde van de Zweedse aandelen op de opbrengst van de inkoop van aandelen in mindering gebracht. Bouanich was het niet eens met de inhouding van deze Zweedse dividendbelasting. Zij was van mening dat de opbrengst van de inkoop van aandelen als vervreemdingswinst en niet als dividend aangemerkt zou moeten worden. Omdat vervreemdingswinsten onder het Verdrag ZWE-FRA exclusief aan Frankrijk ter heffing zijn toegewezen, zou Zweden geen dividendbelasting mogen inhouden. 657 Bovendien belast Zweden de opbrengst van inkoop van aandelen bij ingezeten aandeelhouders voor het verschil tussen de opbrengst van de inkoop verminderd met de aankoopkosten van de betreffende aandelen. Het aldus berekende bedrag wordt belast tegen 30%. Bouanich is van mening dat zij met de heffing van Zweedse dividendbelasting zwaarder belast wordt dan een overigens met haar vergelijkbare ingezetene van Zweden die aandelen in een Zweedse vennootschap inkoopt. Het HvJ EU heeft in dit arrest bepaald dat de fiscale behandeling van een niet-ingezeten aandeelhouder door Zweden als bronstaat niet minder gunstig mag zijn dan de fiscale behandeling van een met deze 653
HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), BNB 2003/284. Ik verwijs eveneens naar het arrest van 6 juli 2006, zaak C-346/04 (Conijn), NTFR 2006/972, r.o. 22 en 23 waarin een rechtstreeks verband aanwezig werd geacht tussen de kosten van een belastingadviseur en het verkrijgen van belaste inkomsten door een nietingezetene in de bronstaat. 655 HvJ EU 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), NTFR 2006/202. 656 HvJ EU 15 februari 2007, zaak C-345/04 (Centro Equestre da Lezíria Grande), NTFR 2007/390. 657 In dit arrest heeft het HvJ EU zich niet uitgelaten over de kwalificatie van het voordeel uit de inkoop van aandelen. 654
183
aandeelhouder vergelijkbare ingezeten aandeelhouder. 658 Het tussen de bronstaat en de woonstaat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dient in deze beoordeling te worden betrokken. Dit betekent dat de ingehouden Zweedse dividendbelasting op de door Bouanich ontvangen opbrengst van inkoop van aandelen niet hoger mag zijn dan 30% van de opbrengst van de inkoop -/- de daadwerkelijke aankoopkosten van de aandelen.659 Deze wijze van vergelijken maakt dat de Europeesrechtelijke vergelijking van de belastingdruk in het geval van outbound-dividenden maatwerk geworden is. 7.3.2.6 Fictieve aftrekposten bij outbound-inkomsten Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Hollmann blijkt dat de toepassing van het Bouanich-criterium niet alleen geldt voor daadwerkelijk gemaakte kosten, maar ook geldt voor fictieve aftrekposten en grondslagverminderingen die met de bron van inkomsten verband houden. 660 Mevrouw Hollmann is woonachtig in Duitsland en heeft een boekwinst behaald op een Portugese onroerende zaak. De door haar behaalde boekwinst werd in de bronstaat Portugal geheel belast tegen een tarief van 25%. Bij met mevrouw Hollmann vergelijkbare inwoners van Portugal werd de boekwinst slechts voor 50% in aanmerking genomen, met dien verstande dat de inkomsten vervolgens wel in de normale heffing van inkomstenbelasting werden betrokken. Het toptarief van de inkomstenbelasting in Portugal bedroeg in dat betreffende jaar 42%. Het HvJ EU is van mening dat deze halvering van de grondslag een belemmering is van de vrijheid van kapitaalverkeer. Het HvJ EU heeft echter niet expliciet opgemerkt dat mevrouw Hollmann deze halvering van de grondslag ook zal mogen toepassen en vervolgens deze gehalveerde grondslag met 25% inkomstenbelasting zou mogen vermenigvuldigen. Uitgaande van het Bouanich-arrest zal zij niet zwaarder belast mogen worden dan een met haar vergelijkbare inwoner van Portugal. De vermogenswinst op het onroerend goed van een met haar vergelijkbare inwoner van Portugal is ten hoogste met 21% inkomstenbelasting belast. De daadwerkelijke vergelijkbare belastingdruk is sterk afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden. In het arrest van het HvJ EU EG in de zaak Gielen is een vergelijkbare beslissing genomen over de toepassing van de zelfstandigenaftrek bij de bepaling van de winst van een buitenlandse belastingplichtige ondernemer in Nederland.661 In het verwijzingsarrest van 12 september 2008 heeft de Hoge Raad reeds bepaald dat de zelfstandigenaftrek niet aanknoopt bij de persoonlijke situatie van de belastingplichtige, maar een brongebonden aftrekpost is.662 Als voorwaarde voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek wordt gesteld dat een ondernemer winst geniet en dat het als ondernemer verrichten van werkzaamheden diens hoofdactiviteit is. Omdat andersoortige voorwaarden niet worden gesteld, knoopt de faciliteit aan bij de aard van de activiteit van de desbetreffende ondernemer. Het HvJ EU EG concludeert dan ook dan ingezetenen en niet-ingezetenen zich voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek in een vergelijkbare positie bevinden.663 658
Zie in dit verband ook r.o. 68 van de conclusie van A-G Geelhoed 23 februari 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, waarin A-G Geelhoed heeft opgemerkt dat niet de vorm van de verschillende nationale regels doorslaggevend is voor de bepaling van het onderscheid in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, maar het gevolg van de toepassing van de nationale regels. 659 A-G Kokott heeft in haar conclusie van 18 september 2008, zaak C-282/07 (Truck Center SA), NTFR 2008/1996 opgemerkt dat de bronstaat in het geval van de heffing van bronheffing op rentebetalingen Europeesrechtelijk mogelijk niet verplicht is kosten in aanmerking te nemen. A-G Kokott wijst in dit verband op de overeengekomen verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de bron- en de woonstaat. Omdat de heffingsbevoegdheid van de bronstaat beperkt is tot 15%, ligt het volgens A-G Kokott voor de hand om de toerekenbare (bedrijfs)kosten in de woonstaat van de (rente)ontvanger in aanmerking te nemen. Het HvJ EU heeft in zijn arrest in deze zaak geen opmerkingen gemaakt over toerekening van kosten. In haar conclusie van 25 maart 2010, zaak C-105/08 (CommissiePortugal), V-N 2010/17.17 is A-G Kokott in r.o. 40 en 45 genegen de verplichting van belastingheffing op netto-basis aan de bron te honoreren. A-G Kokott is echter van mening dat de Europese Commissie in deze zaak niet heeft voldaan aan haar stel- en bewijsplicht, zodat de belemmering onvoldoende bewezen is. Het HvJ EU heeft deze conclusie bevestigd in het arrest van 17 juni 2010 in deze zaak. 660 HvJ EU 11 oktober 2007, zaak C-443/06 (Hollmann), NTFR 2007/1970. 661 HvJ EU 1 april 2010, zaak C-440/08 (Gielen), NTFR 2010/795. 662 Hoge Raad 12 september 2008, nr. 43 761, V-N 2008/43.12. 663 Zie in dit verband eveneens de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch 21 december 2006, nr. 04/01252, V-N 2007/18.8 over het toekennen van het inkomstenbelastingdeel van de arbeidskorting. De arbeidskorting heeft volgens het Gerechtshof Den Bosch niet het karakter van een tegemoetkoming die verband houdt met de persoonlijke of gezinssituatie, maar van een aftrek die verband houdt met de in Nederland verworven arbeidsinkomsten. De staatssecretaris heeft in een naschrift bij de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch toegelicht waarom hij niet in cassatie is gegaan tegen deze uitspraak. Volgens de staatssecretaris is houdt de arbeidskorting rechtstreeks verband met de arbeidsinkomsten. Er is daarom geen duidelijk argument om een verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen te rechtvaardigen. Zie eveneens de uitspraak van Rechtbank Breda 23 oktober 2007, nr. AWB 06/5869, V-N 2008/25.14.
184
7.3.3 Overige belemmeringen in verband met dividenduitkeringen Naast de belemmeringen die specifiek zien op inbound- en outbound-dividenden en de heffingsmogelijkheden is er ook een aantal belemmeringen dat een meer algemeen karakter heeft. Deze belemmeringen kunnen zich voordoen door specifieke bepalingen in belastingverdragen. 7.3.3.1 Meestbegunstiging De heffing over grensoverschrijdende dividendstromen wordt vaak beheerst door een belastingverdrag dat tussen de bron- en woonstaat is gesloten. De werkingssfeer van deze belastingverdragen is beperkt tot het dividend betaald aan en door inwoners van de betreffende staten. In deze belastingverdragen kunnen echter ook meestbegunstigingsbepalingen zijn opgenomen. In dat geval is tussen de verdragsluitende staten afgesproken dat wanneer één van beide staten met een derde staat gunstigere voorwaarden in een verdrag heeft opgenomen, deze voorwaarden ook gelden voor de toepassing van het belastingverdrag tussen deze staten. Aan het HvJ EU is de vraag voorgelegd of door de toepassing van de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden, meestbegunstiging ook kan worden toegepast zonder dat in het belastingverdrag tussen de betreffende lidstaten hieromtrent een expliciete bepaling is opgenomen. Meestbegunstiging kent twee vormen. De eerste vorm is dat een inwoner van een lidstaat zich jegens een bron(lid)staat kan beroepen op een (voor hem gunstiger) belastingverdrag dat door de bronstaat is gesloten met een andere lidstaat van de Europese Unie of een derde staat. Dit wordt ook wel (outbound)meestbegunstiging genoemd. Een tweede vorm van meestbegunstiging is dat een belastingplichtige zich voor de belastingheffing in zijn woonstaat beroept op een (voor hem gunstiger) belastingverdrag tussen zijn woonstaat en een andere bronstaat dan de bronstaat waar de kapitaalinkomsten uit afkomstig zijn (inbound-meestbegunstiging). In de zaak D heeft het HvJ EU beslist dat de werkingssfeer van een bilateraal verdrag beperkt is tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen. 664 In deze zaak was sprake van een inwoner van Duitsland die voor de heffing van Nederlandse vermogensbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaak een beroep wenste te doen op een belastingvrije som die door Nederland op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en België wel aan inwoners van België werd verleend. D had als inwoner van Duitsland op grond van de Wet VB 1964 en het Verdrag NL-DLD geen recht op de toepassing van deze belastingvrije som voor de heffing van vermogensbelasting over zijn onroerende zaak in Nederland. Het HvJ EU heeft in het arrest D beslist dat een voordeel dat is afgesproken tussen de verdragsluitende partijen niet losgekoppeld kan worden van de rest van het bilaterale verdrag. Dit voordeel maakt immers een integrerend deel uit van het belastingverdrag en draagt bij tot het algehele evenwicht ervan. Er is in de zaak D dan ook geen sprake van een schending van art. 63 VWEU. Met betrekking tot de toekenning van belastingkredieten voor dividendinkomsten van niet-ingezetenen en outbound-meestbegunstiging heeft het HvJ EU overeenkomstig beslist in het arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.665 Het Verdrag NL-VK 1980 voorzag in een (gedeeltelijke) toekenning van het Britse belastingkrediet aan ingezetenen van Nederland, terwijl het Verenigd Koninkrijk ingezetenen van andere lidstaten geen belastingkrediet toekende (op grond van het voor hen geldende bilaterale belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk). Het HvJ EU heeft in zijn arrest geconcludeerd dat de toekenning van een belastingkrediet op grond van het belastingverdrag niet kan worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomst. Belastingkredieten worden volgens het HvJ EU slechts toegekend in die gevallen waarin het Verenigd Koninkrijk zich het recht heeft voorbehouden om van de uitgekeerde dividenden belasting te mogen heffen. In het arrest Orange European Smallcap Fund is door het HvJ EU ingegaan op inboundmeestbegunstiging.666 In deze zaak werd door een Nederlands beleggingsfonds dividend ontvangen uit Portugal en Duitsland. Vanwege het ontbreken van een belastingverdrag tussen Nederland en Portugal en een van het OESO-modelverdrag afwijkende verrekeningsbepaling in het Verdrag NL-DLD, kreeg OESF geen tegemoetkoming voor de ingehouden Duitse en Portugese bronbelasting, terwijl de tegemoetkoming 664
HvJ EU 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D), BNB 2006/1. HvJ EU 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, r.o. 72. 666 HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. 665
185
voor ingehouden bronbelasting op grond van art. 6 BBI wel van toepassing was op dividenden ontvangen van andere (lid)staten met een OESO-conform belastingverdrag.667 De achtergrond van deze wettelijke bepaling is dat particuliere beleggers in een fiscale beleggingsinstelling voor de teruggave van buitenlandse bronbelasting niet slechter af mogen zijn dan in de situatie dat zij de beleggingen in privé zouden hebben gehouden. In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam in deze zaak is het beroep op meestbegunstiging gehonoreerd.668 Het HvJ EU heeft een meestbegunstigingsbehandeling echter afgewezen. 669 Opvallend is wel dat het HvJ EU een onderscheid maakt tussen regelingen die voortvloeien uit een belastingverdrag en nationale regelingen als art. 6 BBI. De toepassing van art. 6 BBI is afgeleid van de door Nederland gesloten belastingverdragen. De toekenning van een tegemoetkoming op grond van deze nationale maatregelen vloeit echter niet voort uit de toepassing van een bilateraal belastingverdrag. Er is daarom volgens het HvJ EU in beginsel wel sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer voor het niet verlenen van een tegemoetkoming voor de bronbelasting die is ingehouden op Portugese en Duitse dividenden. Het niet verlenen van een meestbegunstigingsbehandeling is daarmee in beginsel belemmerend in de zin van art. 63 VWEU.670 Op grond van art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU en art. 65, lid 3, VWEU is deze belemmering echter wel toegestaan. Volgens het HvJ EU is de situatie waarbij dividend wordt ontvangen uit Duitsland en Portugal niet objectief vergelijkbaar met de situatie dat dividend uit andere lidstaten wordt ontvangen. Dit onderscheid wordt onderbouwd met een verwijzing naar de achtergrond van de regeling, waarbij Nederland de verdragrechtelijke rechten van de achterliggende aandeelhouders op het niveau van de fiscale beleggingsinstelling verrekent. 7.3.3.2 Belemmering van een vennootschap in verband met de woonplaats van de aandeelhouders Een andere mogelijke belemmering is de weigering van (verdrags)voordelen op de inkomsten van een vennootschap die ingezetene is van een lidstaat in verband met de woonplaats van haar aandeelhouders. Het HvJ EU heeft zich in de Open Skies-arresten, die zien op de verschillende luchtvaartverdragen die door de lidstaten van de EU afzonderlijk met de Verenigde Staten zijn overeengekomen, op het standpunt gesteld dat een onderscheid in de behandeling van vennootschappen in verband met de woonplaats van de achterliggende aandeelhouders niet toegestaan is. 671 In deze verdragen verleende de Verenigde Staten aan luchtvaartmaatschappijen van één bepaalde lidstaat vervoersrechten voor zover het eigendom van en de controle over deze luchtvaartmaatschappij in handen was van ingezetenen van die lidstaat. Ingezeten luchtvaartmaatschappijen die (grotendeels) in handen zijn van niet-ingezeten aandeelhouders hebben niet automatisch het genot van de op grond van het verdrag verleende vervoersrechten. De Europese Commissie heeft een infractieprocedure opgestart tegen de lidstaten van de Europese Unie die met de Verenigde Staten een dergelijk verdrag hebben gesloten. Volgens het HvJ EU hebben de betreffende lidstaten in strijd met de vrijheid van vestiging gehandeld door deze beperkende bepalingen in het luchtvaartverdrag met de Verenigde Staten op te nemen. Het HvJ EU oordeelt dat dit onderscheid in behandeling inderdaad niet toegestaan is. Een vergelijkbaar arrest van het HvJ EU is gewezen in de zaak Orange European Smallcap Fund. 672 Het betreft in deze zaak echter niet de toepassing van een verdrag, maar de toepassing van art. 6 BBI, een nationale regeling die afgeleid is van de verdragstoepassing. OESF ontving dividenden op haar beleggingen in buitenlandse vennootschappen. De teruggave van de ingehouden buitenlandse bronbelasting werd op grond van het Besluit beleggingsinstellingen beperkt naar de mate waarin OESF buitenlandse aandeelhouders had. De ratio van deze regeling is slechts een teruggaaf van buitenlandse bronbelasting aan de fiscale beleggingsinstelling te verlenen, indien en voor zover de achterliggende aandeelhouders van OESF in Nederland recht op verrekening van de ingehouden buitenlandse bronbelasting zouden hebben 667
Besluit beleggingsinstellingen 29 april 1970, Stb. 1970, 190. Gerechtshof Amsterdam 4 juni 2003, nr. 00/1652, NTFR 2003/1262. 669 Zie ook Hoge Raad 10 oktober 2008, nr. 43 619, NTFR 2008/1995 over de toepassing van meestbegunstiging op de toekenning van een tax sparing credit in de het Verdrag NL-BRA en Verdrag NL-GRK. 670 Een vergelijkbaar oordeel velde het HvJ EU in het arrest van 11 juni 2009, nr. C-521/07 (Commissie-Nederland), NTFR 2009/1435, r.o. 38-39 op grond van art. 40 EER over de toepassing van art. 4, lid 2, Wet DB 1965 in de relatie tot IJslandse en Noorse vennootschappen. In dit geval is er sprake van outbound-meestbegunstiging. 671 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 5 november 2002, zaak C-466/98 (Commissie-Verenigd Koninkrijk), NJ 2003/148 en HvJ EU 24 april 2007, zaak C-523/04 (Commissie-Nederland), NJ 2007/499. 672 HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. 668
186
gehad. Omdat buitenlandse aandeelhouders over het algemeen in Nederland niet belastingplichtig zijn en daarom ook geen recht hebben op voorkoming van juridisch dubbele belasting, hoeft aan de fiscale beleggingsinstelling volgens de Nederlandse wetgever voor een overeenkomstig percentage van het belang van deze buitenlandse aandeelhouders geen tegemoetkoming verleend te worden. Het HvJ EU heeft in het arrest OESF bepaald dat door de wijze waarop de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting georganiseerd is, een fiscale beleggingsinstelling met Nederlandse aandeelhouders beter behandeld wordt dan een fiscale beleggingsinstelling met (gedeeltelijk) buitenlandse aandeelhouders. Dit geldt eveneens (middellijk) voor de aandeelhouders van deze beleggingsinstelling. Het bijzondere aan deze zaak is dat het nadeel van het niet verlenen van de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting zowel doorwerkt voor niet-ingezeten aandeelhouders als voor ingezeten aandeelhouders. De teruggave van buitenlandse bronbelasting maakt immers deel uit van de (uit te keren) winst van de fiscale beleggingsinstelling. Dit neemt echter niet weg dat de fiscale beleggingsinstelling beperkt wordt om buitenlandse aandeelhouders aan te trekken. De regeling is daarom in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer. Voor de vaststelling van een belemmering is relevant dat er sprake is van een nadeliger behandeling van een grensoverschrijdende situatie ten opzichte van een binnenlandse overigens vergelijkbare situatie. De beperking van het niet verlenen van een tegemoetkoming aan OESF kan volgens het HvJ EU niet verklaard worden door het onderscheid in de Nederlandse belastingheffing van de achterliggende aandeelhouders. Nederland hief weliswaar van buitenlandse aandeelhouders (veelal) 15% dividendbelasting en de binnenlandse aandeelhouders werden in Nederland (destijds nog) in de progressieve inkomstenbelasting betrokken. Het punt is echter dat OESF benadeeld wordt vanwege het hebben van buitenlandse aandeelhouders. Dit nadeel wordt bij uitkering van de winst van OESF aan haar aandeelhouders gelijkelijk over de achterliggende ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders verdeeld. Er is op dit punt dus wel degelijk sprake van een vergelijkbare situatie. Het verschil in (de Nederlandse fiscale) behandeling van de achterliggende aandeelhouders doet daar niet aan af. Uit deze arresten van het HvJ EU kan derhalve worden opgemaakt dat een onderscheiden behandeling van ingezeten vennootschappen naar de woonplaats van hun achterliggende aandeelhouders Europeesrechtelijk niet toegestaan is.
7.4 Uitzondering bestaande belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen (art. 64, lid 1, VWEU) Voor de toepassing van de vrijheid van vestiging wordt een vestiging in of vanuit een derde land over het algemeen niet beschermd. Voor de vrijheid van kapitaalverkeer ligt dat anders. Het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen mag eveneens niet worden belemmerd. Ik verwijs naar par. 7.2.2.3. Een belangrijke uitzondering op het verbod van belemmeringen van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde staten is opgenomen in art. 64 VWEU (grootvader-bepaling). Op grond van art. 64, lid 1, VWEU doet het bepaalde in art. 63 VWEU geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen – , vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkt. Deze bepaling wordt ook wel de standstill-bepaling genoemd. Zoals reeds eerder opgemerkt is de eenzijdige liberalisatie van het kapitaalverkeer een opvallend verschijnsel. De Europese Unie zet „unilateraal‟ de poort open voor kapitaalverkeer vanuit en naar derde landen, terwijl deze derde landen hun beperkingen van het kapitaalverkeer kunnen handhaven. Smit en Kiekebeld verklaren deze standstill-bepaling van art. 64, lid 1, VWEU aldus dat de lidstaten van de Europese Unie de mogelijkheid hebben behouden om hun bestaande belemmering van het vrije kapitaalverkeer te handhaven, met het oog op onderhandelingen met derde staten over een (verdere)
187
wederzijdse liberalisatie van het kapitaalverkeer.673 Nieuwe belemmeringen ten opzichte van derde landen zijn volgens hen niet toegestaan met het oog op de versterking van de positie van de Europese Unie als internationaal financieel centrum en het creëren van een open markt met vrije concurrentie. De reikwijdte van art. 64, lid 1, VWEU wordt bepaald door een aantal elementen. Ik zal deze elementen hierna behandelen.
7.4.1 Op 31 december 1993 bestaande belemmeringen In het arrest in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation heeft het HvJ EU toegelicht wat moet worden verstaan onder een op 31 december 1993 bestaande belemmering. Het HvJ EU heeft opgemerkt dat niet elke nieuwe regeling die is ingevoerd na 31 december 1993 uitgesloten wordt als een „bestaande belemmering‟. Een bepaling die op de voornaamste punten identiek is aan vroegere wetgeving of die met de latere wijziging enkel belemmeringen in de vroegere wetgeving heeft opgelost of verminderd, wordt ook als een „bestaande belemmering‟ aangemerkt. 674 Bepalingen die gebaseerd zijn op een andere hoofdgedachte en nieuwe procedures invoeren worden niet beschouwd als bestaande belemmeringen. 675 In het arrest in de zaak A heeft het HvJ EU aan deze omschrijving nog toegevoegd dat indien het juridische raamwerk waarin de betrokken beperking is opgenomen sinds 31 december 1993 ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat, er sprake is van een bestaande belemmering. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 2006 bepaald dat rentekosten in verband met een deelneming in een derde land niet met een beroep op het Europese recht tot aftrek kunnen leiden. 676 Deze aftrekbeperking is volgens de Hoge Raad niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer vanwege het bepaalde in art. 64, lid 1, VWEU. Dat de deelnemingsvrijstelling na 31 december 1993 is uitgebreid voor valutaresultaten, doet daar niet aan af. Deze specifieke zaak had slechts betrekking op rentekosten. Deze aftrekbeperking bestond reeds op 31 december 1993 en is niet gewijzigd door de uitbreiding met valutaresultaten. In het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 stond de aftrek van een valutaverlies op een zogenoemde art. 13, lid 1-lening en daarmee de toepassing van de standstill-bepaling wel ter discussie.677 In deze zaak werd een 12,03%-belang in een Tsjechische deelneming gefinancierd met een lening in vreemde valuta. In het jaar 2000 werd op deze lening een valutaverlies geleden. Volgens de Hoge Raad is de beperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) ten aanzien van valutaverliezen een nieuwe beperking ten opzichte van de situatie zoals deze bestond per 31 december 1993. Bij de wijziging van de deelnemingsvrijstelling per 24 december 1996 zijn valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Het opvallende is echter dat deze wijziging bewerkstelligt dat positieve valutaresultaten niet in de heffing zouden worden betrokken. Het toestaan van de aftrek van valutaresultaten op deze leningen draagt derhalve niet bij aan de coherentie van het belastingstelsel. Bij bestaande belemmeringen dient het volgens art. 64, lid 1, VWEU te gaan om bepalingen van nationaal recht of gemeenschapsrecht. De vraag is in hoeverre belastingverdragen daarbij meegenomen kunnen worden? Zoals opgemerkt in par. 7.3.2.3. dient voor de beoordeling van de aanwezigheid van een belemmering het van toepassing zijnde belastingverdrag in de beoordeling betrokken te worden. Indien geconstateerd wordt dat de belastingheffing door de bronstaat (inclusief toepassing van het verdrag) belemmerend is, dan kan deze belemmering als bestaande belemmering onder art. 64, lid 1, VWEU vallen. 673
D.S. Smit en B.J. Kiekebeld, EC Free movement of capital, income taxation and third countries: four selected issues, blz. 47-50, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International 2008. Smit en Kiekebeld refereren onder meer aan de voorbehouden die de lidstaten van de Europese Unie individueel hebben gemaakt bij de totstandkoming van de OECD Codes of Liberalisation of Capital Movements en verdragen op het gebied van vrije handel en transport. Zonder een beperking van art. 63 VWEU zouden deze voorbehouden en onderhandelingspositie plotsklaps verdwenen zijn. 674 In het arrest HvJ EU 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57 is op grond van de door de Oostenrijkse rechter verstrekte gegevens geoordeeld dat een belastingherziening geen invloed had op een beperkende maatregel die sinds 1988 bestond. Er is dan ook sprake van een bestaande belemmering. Ook in het arrest HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46 is opgemerkt dat een regeling die ten opzichte van 31 december 1993 gedeeltelijk gewijzigd is, maar niet ten aanzien van kapitaalverkeer naar derde landen als een bestaande belemmering wordt aangemerkt. 675 HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, r.o. 192. 676 Hoge Raad 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254. 677 Hoge Raad 26 september 2008, nr. 43 338, V-N 2008/47.12.
188
Is daarbij de nationale heffingswet de belemmerende maatregel of de nationale heffingswet, inclusief de toepassing van het belastingverdrag? Indien het belastingverdrag dusdanig wijzigt dat de bronstaat een vergrootte mogelijkheid verkrijgt tot het heffen van dividendbelasting, is deze belemmering dan nog een bestaande belemmering in de zin van art. 64, lid 1, VWEU. Voorbeeld Lidstaat A heft op grond van zijn nationale belastingwetgeving een dividendbelasting van 15% op uitgaand dividend. Sinds een aantal jaren heeft lidstaat A met derde staat Y een belastingverdrag gesloten, op grond waarvan het recht om over dividendinkomsten te heffen voor de bronstaat beperkt wordt tot 5%. Na 31 december 1993 wordt dit verdrag heronderhandeld. Door een verschuiving in de wenselijke verdeling van heffingsbevoegdheden besluiten lidstaat A en derde staat Y het recht van de bronstaat tot het heffen van belasting op dividenden te verhogen tot 10%. Enige tijd later besluit lidstaat A geen belasting meer te heffen op de dividendinkomsten van ingezeten aandeelhouders. De dividendinkomsten van niet-ingezeten aandeelhouders en daarmee dus ook de inwoners van derde staat Y worden nog wel belast met dividendbelasting.
Vanwege het feit dat belastingverdragen geen heffingsrechten kunnen creëren, is er naar mijn mening veel voor te zeggen dat in een dergelijk geval slechts de nationale wet de belemmerende maatregel is in de zin van art. 64, lid 1, VWEU en niet zozeer het verdrag.678 De wijziging van het bilaterale verdrag na 31 december 1993 is naar mijn mening dan ook niet van invloed op de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU.679 Een opvallende procedure in dit verband is de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 16 juli 2008.680 In deze zaak werd in vennootschappelijke verhoudingen dividend uitgekeerd van een Nederlandse vennootschap aan haar op de Antillen gevestigde 100%-aandeelhouder. In 2002 is art. 11 BRK gewijzigd, in die zin dat niet langer 5% of 7,5% Nederlandse dividendbelasting geheven mocht worden, maar 8,3%. Deze wijziging hield verband met de druk op Nederland en de Nederlandse Antillen vanuit de EU en de OESO. De Nederlandse Antillen werden beschouwd als tax haven en door een hogere heffing van Nederlandse zijde zou de heffing op dividendinkomsten meer verzekerd zijn. De Nederlandse Antillen stellen het ontvangen dividend vrij, waar zij voorheen van een beperkt heffingsrecht gebruik konden maken. Het bijzondere van art. 11 BRK is bovendien dat de ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet in de Nederlandse schatkist terecht komt, maar onverwijld wordt overgemaakt naar de Nederlandse Antillen. Rechtbank Den Haag heeft in zijn uitspraak bepaald dat met de wijziging van de BRK beoogd is de totale effectieve belastingheffing op het dividend gelijk te houden aan hetgeen voorheen aan Nederlandse en Antilliaanse belasting verschuldigd was. Het overmaken van de ingehouden dividendbelasting naar de Nederlandse Antillen doet daar niet aan af, aangezien deze overmaking de belastingheffing van de dividenden als zodanig niet raakt. Volgens de Rechtbank is de wijziging van het tarief in art. 11 BRK zodanig specifiek en ondergeschikt te achten element aan het belastingregime (dus inclusief art. 11 BRK) dat van toepassing is op uitgekeerd dividend aan de Nederlandse Antillen, dat er sprake is van een op 31 december 1993 bestaande belemmering. Rechtbank Den Haag heeft de BRK derhalve wel in de beoordeling meegenomen voor de beoordeling van de aanwezigheid van een bestaande belemmering. Op zich lijkt mij dit ook verdedigbaar aangezien de BRK een Rijkswet is en daarmee kan worden aangemerkt als een bepaling van nationaal recht. Met de overweging van het Hof dat een wijziging in het tarief een ondergeschikt element vormt kan ik mij niet verenigen. Naar mijn mening kan met een verhoging van het tarief in outbound-situaties wel degelijk een nieuwe belemmering ontstaan. Verschillen in tarieven voor binnenlandse en grensoverschrijdende situaties worden immers zelfstandig aangemerkt als belemmering en niet alleen als onderdeel van een systeem.681 678
Zie ook Rechtbank Haarlem 18 augustus 2008, nr. 07/00770, NTFR 2008/2249, waarbij de BRK overigens een vermindering van de verschuldigde dividendbelasting bewerkstelligde. 679 Een verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen veroorzaakt door een specifieke bepaling in het belastingverdrag zelf, zoals de beperking van verrekening van ingehouden Amerikaanse en Zwitserse bronbelasting op grond van het Verdrag VS-DLD en Verdrag ZWI-DLD tot inwoners van Duitsland in het arrest HvJ EU 21 september 1999, zaak C-307/97 (SaintGobain), BNB 2000/75 kan mijns inziens wel een bestaande belemmering in de zin van art. 64, lid 1, VWEU vormen. 680 Rechtbank Den Haag 16 juli 2008, nrs. 07/02659, 07/02661, 07/02662 en 07/02669, NTFR 2008/1620. Deze uitspraak is in cassatie bevestigd in Hoge Raad 16 april 2010, nr. 08/03753, NTFR 2010/978. 681 Zie ook het commentaar van Wolvers bij de uitspraak van Rechtbank Haarlem, 18 augustus 2008, nr. 07/00770, NTFR 2008/2249.
189
7.4.2 Maatregel uitsluitend gericht op derde landen of kapitaalverkeer genoemd in art. 64, lid 1, VWEU In het arrest van 14 april 2006 heeft de Hoge Raad zonder nadere motivering bepaald dat art. 64, lid 1, VWEU niet slechts van toepassing is op belemmerende maatregelen die uitsluitend gericht zijn op derde landen of vormen van kapitaalverkeer genoemd in art. 64, lid 1, VWEU.682 Ook A-G Wattel heeft in zijn conclusie bij dit arrest weinig sympathie voor deze stelling. Aanvaarding van dit standpunt zou betekenen dat de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU feitelijk illusoir wordt, aangezien niet duidelijk is wat de inhoud of strekking van de in art. 64, lid 1, VWEU gebruikte begrippen is.683
7.4.3 Directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkt Om onder de standstill-bepaling te vallen dient de belemmerende maatregel verband te houden met een viertal kapitaalbewegingen. Het betreft de kapitaalbewegingen directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkt. Een nadere definitie van deze kapitaalbewegingen is niet in het verdrag opgenomen. Ik ga hierna slechts in op de kapitaalbewegingen „directe investering‟ en „vestiging‟. De andere twee kapitaalbewegingen, het verrichten van financiële diensten en de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkt, hebben mijns inziens niet direct betrekking op (de ontvangst van) dividenden. 7.4.3.1 Directe investeringen In het arrest in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation is het HvJ EU ingegaan op het begrip „directe investeringen‟. Het HvJ EU heeft vastgesteld dat het begrip „directe investeringen‟ niet in het verdrag gedefinieerd wordt en dat voor de uitleg van dit begrip aansluiting gezocht moet worden bij de nomenclatuur die is opgenomen in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG en de verklarende aantekeningen daarbij.684 Het begrip directe investeringen wordt door het HvJ EU gedefinieerd als alle investeringen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit.685 Bij een deelneming in een nieuwe of bestaande onderneming wordt onder het begrip „duurzame economische betrekkingen‟ begrepen dat de aandelen een aandeelhouder, hetzij als gevolg van de bepalingen van de nationale wetgeving op vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde, de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap. Overeenkomstig het arrest van het HvJ EU in de zaak Verkooijen voor de toepassing van het begrip „kapitaalverkeer‟, is in het arrest van het HvJ EU in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation voor het begrip „directe investeringen‟ bepaald dat de vrucht dividend, net als de bron aandelen, onder het begrip „directe investeringen‟ valt. Met betrekking tot het begrip „directe investering‟ is voor de toepassing van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) voor kosten in verband met deelnemingen in derde landen de nodige jurisprudentie verschenen. Ik zal deze jurisprudentie hierna bespreken. Het Gerechtshof Den Haag heeft in de uitspraak van 1 november 2005 geoordeeld over de toepassing van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) in verband met een 29,5%-deelneming in een Amerikaanse Inc. 686 Volgens het Gerechtshof Den Haag is het in dit geval aannemelijk dat de deelnemingskosten met het oog op „directe investeringen‟ zijn gemaakt. Het begrip „directe investeringen‟ ziet volgens het Gerechtshof
682
Hoge Raad 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254. Conclusie van A-G Wattel 28 december 2005, nr. 41 815, BNB 2006/254, r.o. 7.5. Opvallend genoeg wordt geen aansluiting gezocht bij de definitie zoals geformuleerd door de OESO voor „foreign direct investments‟. In het OESO-rapport „Benchmark definition of foreign Direct investment, third edition‟ uit 1996 wordt aangesloten bij een belang van 10% of meer in de stemrechten of het aandelenkapitaal van een vennootschap om als directe investering aangemerkt te worden. Zie in dit verband eveneens A.J. Easson, Taxation of Foreign Direct Investment, An Introduction, blz. 2-3, Kluwer Law International 1999. 685 Zie ook HvJ EU 20 mei 2008, C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), NTFR 2008/1101, r.o. 102. 686 Gerechtshof Den Haag 1 november 2005, nr. 04/1386, V-N 2006/5.14. 683 684
190
Den Haag niet slechts op meerderheidsdeelnemingen. 687 Het Gerechtshof Amsterdam is in zijn uitspraak van 26 april 2006 nog een stapje verder gegaan dan het Gerechtshof Den Haag.688 In deze zaak lag dezelfde vraag voor in het geval van een deelname van 6,6% in een Amerikaanse Corporation. Volgens het Gerechtshof Amsterdam sluit het begrip „directe investering‟ aan bij het in art. 13 Wet VPB 1969 bedoelde begrip deelneming. Ook bij deelnemingen is er sprake van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming anderzijds. Het 5%-criterium is een praktische uitwerking van deze betrekking en daarmee niet in strijd met het begrip „directe investering‟. 689 Het opvallende aan deze beide uitspraken is dat niet expliciet is onderzocht wat de activiteiten van de betreffende deelneming zijn. Een onderdeel van de definitie van het begrip „directe investering‟ van het HvJ EU is immers dat het kapitaal met het oog op het uitoefenen van een economische activiteit verstrekt moet zijn. Ik verwijs naar de opmerkingen die ik heb gemaakt in par. 7.2.1.5. over de toepassing van de vrijheid van vestiging. In de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 16 juli 2008 is wel uitgebreid ingegaan op de activiteiten van de betrokken vennootschappen voor de kwalificatie als directe investering. 690 In deze zaak was sprake van een Amerikaans energieconcern dat via een Amerikaanse houdstervennootschap 99% van de aandelen in een Nederlandse tussenhoudstervennootschap hield. De Nederlandse tussenhoudstervennootschap hield op haar beurt aandelen in Nederlandse en buitenlandse houdstervennootschappen, die op hun beurt aandelen houden in vennootschappen die een energiebedrijf uitoefenen. Op enig moment is besloten dat de aandelen in de Nederlandse tussenhoudstervennootschap verkocht zullen worden. Voorafgaand aan de verkoop is dividend uitgekeerd aan de Amerikaanse houdstervennootschap, waarbij overeenkomstig het verdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten 5% dividendbelasting is afgedragen. De heffing van dividendbelasting is volgens Rechtbank Den Haag een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. In vergelijkbare binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen is over de uitkering van dividend geen belasting verschuldigd. De vervolgvraag is of deze belemmering ook kan worden aangemerkt als een bestaande belemmering van een directe investering in de zin van art. 64, lid 1, VWEU. Rechtbank Den Haag overweegt in zijn uitspraak dat de Amerikaanse houdstervennootschap en Nederlandse tussenhoudstervennootschap uit hoofde van hun aandeelhouderschap over de mogelijkheid beschikken om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur dan wel de controle over de Nederlandse tussenhoudstervennootschap respectievelijk de locale houdstervennootschappen. Het is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een „directe investering‟ niet relevant of van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruikgemaakt is. Het feit dat beide vennootschappen slechts houdsteractiviteiten verrichten kan van belang zijn voor de beoordeling van de aanwezigheid van een „directe investering‟. Omdat zowel de Amerikaanse houdstervennootschap als de Nederlandse houdstervennootschap een schakelfunctie vervullen tussen de uiteindelijke Amerikaanse aandeelhouder en de (buitenlandse) energiebedrijven, is er sprake van een vennootschap die een economische activiteit verricht. 691 Volgens de Rechtbank duidt de uitgevoerde schakelfunctie op de vestiging en/of handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming anderzijds voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Samengevat kan worden opgemerkt dat de Nederlandse lagere rechters voor de uitleg van het begrip „directe investering‟ aansluiting lijken te zoeken bij de criteria die geformuleerd zijn voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad heeft in het eindarrest in de zaak Orange European Smallcap 687
Zie voor vergelijkbare oordelen Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/2774, V-N 2006/40.1.9 over een minderheidsdeelneming in een Tsjechische AS, Rechtbank Arnhem 20 april 2006, nr. AWB 05/3625, NTFR 2006/712 over een minderheidsdeelneming in een Israëlische Ltd. en de conclusie van A-G Geelhoed in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation, 6 april 2006, C-446/04, V-N 2006/25.13. Volgens A-G Geelhoed is er bij het begrip „directe investering‟ duidelijk sprake van een lagere drempel dan bij het door hem gemaakte onderscheid meerderheids- en minderheidsdeelneming voor de samenloop van art. 49 VWEU en art. 63 VWEU. 688 Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/3182, NTFR 2006/923. 689 Het HvJ EU lijkt in zijn arrest van 2 juni 2005, zaak C-174/04 (Commissie-Italië), Jurispr. 2005, blz. I-04933, nog verder te gaan. Het HvJ EU heeft een beperkende maatregel op de verkrijging van meer dan 2% in het maatschappelijk kapitaal van ondernemingen in de energiesector in strijd geacht met de vrijheid van kapitaalverkeer. 690 Rechtbank Den Haag 16 juli 2008, nr. AWB 06/4330 DIVBEL, NTFR 2008/1603. 691 Rechtbank Den Haag verwijst naar de houdster- en schakelfunctie uit de resolutie van de staatssecretaris van Financiën 15 oktober 1974, nr. B74/21516, BNB 1975/11.
191
Fund van 9 januari 2009 bepaald dat een participatie in een beleggingsinstelling over het algemeen niet gericht is op het handhaven van duurzame en directe betrekkingen tussen de participant en de beleggingsinstelling.692 7.4.3.2 Vestiging Belemmering van de kapitaalbeweging „vestiging‟ is eveneens toegestaan in bestaande situaties. Ook het begrip „vestiging‟ zoals opgenomen in art. 64, lid 1, VWEU is niet verder gedefinieerd in het VWEU. Het bijzondere is dat er -anders dan voor het begrip „directe investeringen‟- geen afzonderlijke categorie „vestiging‟ genoemd is in de nomenclatuur van bijlage I bij de richtlijn 88/361/EEG. 693 Art. 64, lid 1, VWEU lijkt daarmee te veronderstellen dat er geen verdringende rangorde tussen de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging bestaat. Immers, ervan uitgaande dat het begrip vestiging van art. 64, lid 1, VWEU overeenkomstig art. 49 VWEU moet worden uitgelegd, indien een vestigingshandeling niet tevens als kapitaalverkeer kan worden aangemerkt, dan heeft het ook geen zin om voor vestigingshandelingen in art. 64, lid 1, VWEU een standstill-bepaling op te nemen.694 Dit zou kunnen betekenen dat belemmeringen van de vrijheid van vestiging ontstaan na 31 december 1993, die tevens als belemmering van het vrije kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een derde staat kunnen worden aangemerkt, niet toegestaan zijn. Dit standpunt lijkt mij echter niet verdedigbaar gezien hetgeen ik opgemerkt heb onder par. 7.2.3. over de aanwezigheid van een verdringende rangorde tussen art. 49 VWEU en art. 63 VWEU. Ook blijkt uit de beschikking Stahlwerk Ergste Westig dat het HvJ EU niet aan art. 64, lid 1, VWEU toekomt bij een vestigingshandeling van een EU-ingezetene in een derde staat.695 Ik constateer dan ook dat deze uitzondering voor een „vestiging‟ als kapitaalbeweging nagenoeg geen betekenis heeft.696
7.5
De betekenis van art. 65 VWEU
Voor de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer is voor de fiscaliteit in art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU nog een uitzondering opgenomen. Volgens art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU doet art. 63 VWEU niet af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Hoewel dit voor de lidstaten een sterke bepaling lijkt om bij belemmerende bepaling in de belastingwetgeving de vrijheid van kapitaal beperkt uit te leggen, is de toepassing van deze bepaling onder voorwaarde gesteld van art. 65, lid 3, VWEU. Het bepaalde in art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU mag geen middel vormen tot willekeurige discriminatie of een verkapte belemmering. De samenhangende betekenis van deze beide bepalingen is aan de orde geweest in het arrest van het HvJ EU in de zaak Manninen. Volgens het HvJ EU dient art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU als uitzondering op het fundamentele beginsel van vrij kapitaalverkeer strikt te worden uitgelegd. Het betekent zeker niet dat elke nadeliger behandeling van grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de belastingwetgeving van een lidstaat automatisch verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Volgens het HvJ EU moet onderscheid gemaakt worden tussen toegestane ongelijke behandelingen en niettoegestane willekeurige discriminaties. In r.o. 29 van het arrest in de zaak Manninen is het volgende opgemerkt: Blijkens de rechtspraak kan een nationale belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin ten aanzien van een in de betrokken lidstaat onbeperkt belastingplichtige onderscheid wordt gemaakt tussen opbrengsten van nationale dividenden en die van buitenlandse dividenden, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de noodzaak om de samenhang van 692
Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 40 037, V-N 2009/3.20. Hetzelfde geldt overigens voor het verlenen van financiële diensten. 694 Zie ook de conclusie van A-G Wattel 10 juni 2008, nr. 43 760, NTFR 2008/1288, r.o. 6.26. Zie eveneens het commentaar van Rehm en Nagler bij BFH 26 november 2008, nr. I R 7/08, IStR 7/2009, blz. 248. 695 HvJ EU 6 november 2007, zaak C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), FED 2008/56, r.o. 17. 696 Zie ook D.S. Smit en B.J. Kiekebeld, EC Free momement of capital, income taxation and third countries: four selected issues, blz. 54, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International 2008. 693
192
het belastingstelsel te bewaren (…). Om gerechtvaardigd te zijn mag het verschil in behandeling tussen verschillende categorieën van dividenden bovendien niet verder gaan dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken. Met deze overweging kan geconcludeerd worden dat art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU nauwelijks toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het gebruikelijk door het HvJ EU gebruikte beslisschema.697 In de meeste recente arresten noemt het HvJ EU art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU in één adem met art. 63 VWEU. In het arrest Orange European Smallcap Fund heeft het HvJ EU wel een beperkende werking toegekend aan art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU ten opzichte van art. 63 VWEU. Het niet toepassen van meestbegunstiging op de door OESF ontvangen dividenden werd door het HvJ EU als een belemmering in de zin van art. 63 VWEU aangemerkt. Voor de ontvangst van dividenden uit twee verschillende lidstaten bevond OESF zich echter niet in een objectief vergelijkbare situatie, zodat de belemmering van het vrije kapitaalverkeer op grond van art. 63 VWEU gewoon toegepast kon worden op grond van art. 65, lid 1, onderdeel a, VWEU.
7.6
Rechtvaardiging van een belemmering
Indien uit de hiervoor genoemde vergelijkingen blijkt dat uitgaand dividend of niet-ingezeten aandeelhouders zwaarder worden belast dan in overigens vergelijkbare binnenlandse situaties uitgekeerd dividend is er, afhankelijk van de grootte van het aandelenbelang sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer. In het beslisschema van het HvJ EU dient als vervolgstap te worden beoordeeld of de belemmering van de verdragsvrijheden gerechtvaardigd kan worden door de belemmerende lidstaat. De rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van de vrijheid van vesting zijn nagenoeg gelijk aan de rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van de vrijheid van kapitaalverkeer In zowel het VWEU als de jurisprudentie van het HvJ EU zijn rechtvaardigingsgronden opgenomen voor belemmeringen van de verdragsvrijheden. Volgens het HvJ EU kunnen belemmeringen van de verdragsvrijheden worden toegestaan mits zij een doel van algemeen belang nastreven, geschikt zijn om de verwezenlijking daarvan te waarborgen (geschiktheidseis) en niet verder gaan dan noodzakelijk (proportionaliteitseis).698 Voor de rechtvaardiging van een belemmerende maatregel is het doel van de bestreden regeling derhalve essentieel. De door de lidstaten of de Europese commissie opgebrachte rechtvaardigingsgronden die niet in overeenstemming zijn met het doel van de regeling worden door het HvJ EU terzijde geschoven.699 Hierna bespreek ik de in de verschillende zaken door het HvJ EU en HvJ EVA behandelde rechtvaardigingsgronden voor Europeesrechtelijke belemmeringen op het gebied van de belastingheffing van dividendinkomsten. Indien een rechtvaardigingsgrond door het HvJ EU geschikt geacht is, bespreek ik eveneens het oordeel van het HvJ EU over de geschiktheid en de proportionaliteit van de belemmerende maatregel.
7.6.1 Behoud van samenhang van het belastingstelsel In de jurisprudentie die ziet op de voorkoming van economisch dubbele belasting wordt vaak een beroep gedaan op de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden. Op zich is dit een logische gedachte. Historisch gezien gaat een verrekeningsstelsel ervan uit dat een belastingkrediet slechts voor de geheven binnenlandse vennootschapsbelasting aan binnenlands belastingplichtige aandeelhouder verleend dient te worden. Er wordt in beginsel geen belastingkrediet verleend aan niet-ingezetenen -al dan niet buitenlands belastingplichtig- en ook niet voor buitenlandse vennootschapsbelasting. Van dividendinkomsten van niet-ingezetenen zal door de bronstaat immers geen of beperkt inkomstenbelasting geheven kunnen worden. Ook is de door het buitenland geheven vennootschapsbelasting niet in de schatkist van de kredietverlenende woonstaat van de aandeelhouder terechtgekomen. Alle belastingkredieten die 697
Zie ook punt 24 van de noot van Wattel bij het arrest HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401. Onder meer r.o. 8 van het arrest HvJ EU 20 februari 1979, zaak 120/78 (Cassis de Dijon), Jurispr. 1979, blz. 649 en r.o. 40 van het arrest HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22. 699 Zie HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), BNB 2004/258, r.o. 43 en r.o. 67. 698
193
worden verleend aan niet-ingezetenen en voor buitenlandse vennootschapsbelasting verlaten de schatkist van de betreffende staat, zonder dat de heffing waarvoor het compenserende belastingkrediet wordt verleend of de heffing van de inkomstenbelasting in de schatkist van de kredietverlenende staat terechtgekomen is. In het arrest Verkooijen is voor het eerst op de rechtvaardigingsgrond „behoud van samenhang van het belastingstelsel‟ voor dividendinkomsten ingegaan. 700 In dit arrest heeft het HvJ EU naar het arrest Bachmann verwezen. In dit arrest in de rechtvaardigingsgrond „noodzaak van het behoud van de samenhang van het belastingstelsel‟ wel geaccepteerd. In het arrest Bachmann heeft het HvJ EU bepaald dat de noodzaak tot behoud van de samenhang van het belastingstelsel slechts een rechtvaardigingsgrond vormt wanneer er sprake is van een rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, die beide in het kader van dezelfde belastingheffing plaatsgevonden hebben en bovendien dezelfde belastingplichtige betreffen. 701 Het HvJ EU constateert in het arrest Verkooijen dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de vrijstelling van dividend van de heffing van inkomstenbelasting bij in Nederland wonende aandeelhouders en de belastingheffing op de winst van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen. Het „behoud van de samenhang van het belastingstelsel‟ kan in deze zaak dan ook niet als rechtvaardigingsgrond worden gebruikt. In het arrest Lenz werd deze rechtvaardigingsgrond opnieuw ingebracht. 702 In deze zaak werd voor de beoordeling van het Oostenrijkse Halbsatzverfahren in de inkomstenbelasting betoogd dat de in de vestigingsstaat van de vennootschap geheven vennootschapsbelasting wel eens lager kon zijn dan de Oostenrijkse vennootschapsbelasting. De toepassing van het lagere tarief in de inkomstenbelasting op buitenlandse dividenden zou tot gevolg kunnen hebben dat het voor inwoners van Oostenrijk voordeliger wordt om buitenlandse, in plaats van Oostenrijkse aandelen te bezitten. Volgens de Oostenrijkse regering is dit niet in overeenstemming met de samenhang van het Oostenrijkse belastingstelsel. Het HvJ EU heeft dit verweer afgewezen. Uit de feiten van deze zaak blijkt volgens het HvJ EU dat er in de Oostenrijkse regeling geen direct verband aanwezig is tussen de belasting op de winst van vennootschappen in de vorm van vennootschapsbelasting en de fiscale voordelen (het Halbsatzverfahren) die in Oostenrijk wonende belastingplichtigen genieten bij de heffing van inkomstenbelasting. De hoogte van de aanslag vennootschapsbelasting die aan buitenlandse vennootschappen in hun vestigingsstaat wordt opgelegd, kan daarom geen rechtvaardiging vormen voor het onthouden van een voordeel aan ingezetenen die buitenlandse aandelen bezitten. Het HvJ EU volstaat in dit arrest met de verwijzing naar vaste jurisprudentie dat een belemmering van fundamentele vrijheden niet gerechtvaardigd kunnen worden door andere fiscale voordelen, zo deze voordelen al bestaan. Ondanks het feit dat zowel de dividendvrijstelling in de Wet IB 1964 en het Oostenrijkse Halbsatzverfahren bedoeld zijn als grove maatregel ter verzachting van economisch dubbele belasting, wordt de heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de onderliggende vennootschap niet van belang geacht voor de toekenning van voordelen in verband met deze vennootschapsbelasting op het niveau van de aandeelhouder. In de zaak Manninen was het verband tussen de heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting op het niveau van de aandeelhouder volstrekt duidelijk. De Finse vennootschapsbelasting werd als credit volledig vergoed aan de aandeelhouder, die op zijn beurt inkomstenbelasting over het dividend verschuldigd is onder aftrek van de credit. 703 Het HvJ EU overwoog in dit arrest het volgende: Gelet op de door de Finse belastingregeling nagestreefde doelstelling blijft de samenhang van dit 700
In het arrest HvJ EU 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), FED 2000/546 is het HvJ EU ook deze rechtvaardigingsgrond ingegaan. Omdat de zaak Baars speelde voor de heffing van vermogensbelasting. 701 HvJ EU 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), FED 1992/286. Zie in dit verband eveneens r.o. 53 en 54 van het arrest HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH), NTFR 2008/2306 waarin de inhaalregeling voor in aanmerking genomen verliezen van een buitenlandse vaste inrichting gerechtvaardigd werd geacht omdat een bijtelling het logische en onlosmakelijke complement vormde van het feit dat in een eerder stadium verliezen in aanmerking zijn genomen. 702 HvJ EU 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), BNB 2004/400, r.o. 42-43. 703 HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, r.o. 46 en 48, 53 en 54.
194
belastingstelsel immers gewaarborgd voor zover het onderlinge verband tussen het fiscale voordeel voor de aandeelhouder en de verschuldigde vennootschapsbelasting behouden blijft. Derhalve zou de samenhang van de Finse belastingregeling niet in gevaar worden gebracht door aan een in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die aandelen van een in Zweden gevestigde vennootschap bezit, een belastingkrediet toe te kennen dat zou worden berekend op basis van de vennootschapsbelasting die deze vennootschap in laatstgenoemde lidstaat verschuldigd is, en zou dit voor het vrije kapitaalverkeer een minder restrictieve maatregel zijn dan die waarin de Finse belastingregeling voorziet. (...) Wanneer de in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder dividenden ontvangt, is over de aldus uitgekeerde winsten immers reeds vennootschapsbelasting geheven, ongeacht of deze dividenden afkomstig zijn van Finse dan wel van Zweedse vennootschappen. De door de Finse belastingregeling nagestreefde doelstelling, namelijk uitsluiten dat dubbele belasting wordt geheven over in de vorm van dividenden uitgekeerde winsten, kan worden bereikt door het belastingkrediet eveneens toe te kennen voor winsten die aan in Finland onbeperkt belastingplichtigen worden uitgekeerd door Zweedse vennootschappen. Ten slotte moet ook worden vastgesteld dat het belastingkrediet naar Fins recht altijd overeenstemt met het bedrag van de vennootschapsbelasting dat de dividend uitkerende vennootschap daadwerkelijk heeft betaald. Indien immers blijkt dat het bedrag van de betaalde vennootschapsbelasting lager is dan het bedrag van het belastingkrediet, wordt het verschil door middel van een aanvullende belasting aangerekend aan de vennootschap die de dividenden heeft uitgekeerd. In deze omstandigheden moet bij de berekening van een belastingkrediet voor een in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die dividenden heeft ontvangen van een in Zweden gevestigde vennootschap, rekening worden gehouden met de belasting die door de in deze andere lidstaat gevestigde vennootschap daadwerkelijk is betaald, zoals deze voortvloeit uit de in deze lidstaat geldende algemene regels voor de berekening van de belastinggrondslag en van het tarief van de vennootschapsbelasting. Eventuele moeilijkheden bij de vaststelling van de daadwerkelijk betaalde belasting kunnen een belemmering van het vrije kapitaalverkeer als die welke voortvloeit uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, hoe dan ook niet rechtvaardigen (…). Het HvJ EU bekijkt de Finse regeling ter voorkoming van dubbele belasting dus met name vanuit de doelstelling en ziet geen verschil in de toepassing van deze regeling op binnenlandse dividendinkomsten en buitenlandse dividendinkomsten. Het bijzondere van de uitkomst van dit arrest is wel dat het HvJ EU de belastingheffing bij de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder met elkaar saldeert. In de Finse regeling is het uitgangspunt dat de aandeelhouder een volledig krediet krijgt van 29/71e van het uitgekeerde dividend. Indien de uitkerende vennootschap minder vennootschapsbelasting betaalt dan dit krediet, dan volgt voor de vennootschap een naheffing vennootschapsbelasting tot het bedrag van het verleende krediet. Vermoedelijk omdat de Finse fiscus geen heffingsmacht heeft over de Zweedse uitkerende vennootschappen, krijgt een Finse aandeelhouder met Zweedse aandelen van het HvJ EU slechts recht op een krediet ter hoogte van de daadwerkelijk verschuldigde belasting. Op deze wijze wordt de economisch dubbele belasting op het niveau van de aandeelhouder ook geheel voorkomen. Indien de door de vennootschap middellijk verschuldigde vennootschapsbelasting meer bedraagt dan 29% van het uitgekeerde dividend is een aandeelhouder van een Zweedse vennootschap beter af. Indien de door de vennootschap middellijk verschuldigde vennootschapsbelasting minder dan 29% bedraagt, dan zou een belastingkrediet van 29/71e van het dividend, dus onafhankelijk van de daadwerkelijke heffing op het niveau van de vennootschap, voordeliger zijn voor de aandeelhouder. In de zaak meilicke, waarin het Duitse verrekeningsstelsel aan de orde was, heeft het HvJ EU opgemerkt dat het belastingkrediet voor dividenden van buitenlandse vennootschappen berekend moet worden op basis van de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap in de haar vestigingsstaat verschuldigd is.704 De erven Meilicke hadden verzocht om toekenning van een belastingkrediet van 35/65 e voor Nederlands dividend en 34/66e voor Deens dividend. Het nominale tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting bedroeg destijds 35% en het nominale tarief Deense vennootschapsbelasting 704
HvJ EU 6 maart 2007, zaak C-292/04 (Meilicke), NTFR 2007/523.
195
bedroeg 34%. Voor dividend ontvangen van Duitse vennootschappen werd door Duitsland een belastingkrediet van 30/70e verleend. In dit arrest heeft het HvJ EU het volgende overwogen: Derhalve zou in een geval als dat in het hoofdgeding de samenhang van de Duitse belastingregeling niet in gevaar worden gebracht door aan een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit, een belastingkrediet toe te kennen dat zou worden berekend op basis van de vennootschapsbelasting die deze vennootschap in laatstgenoemde lidstaat is verschuldigd, en zou dit voor het vrije kapitaalverkeer een minder restrictieve maatregel zijn dan die waarin de Duitse belastingregeling voorziet Het Finanzgericht heeft in de zaak Meilicke op 13 juli 2009 opnieuw prejudiciële vraag aan het HvJ EU EG gesteld.705 Deze vragen zien met name op de praktische gevolgen van het arrest van het HvJ EU. Het FG Köln merkt op dat het nagenoeg ondoenlijk is de daadwerkelijk betaalde buitenlandse vennootschapsbelasting te berekenen en vraagt of een raming van de verschuldigde vennootschapsbelasting (eventueel inclusief onderliggende vennootschapsbelasting) kan volstaan voor de toepassing van art. 63 VWEU.
7.6.2 Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid Het behoud van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten is een rechtvaardigingsgrond die het voor de lidstaten met name bij de arresten over grensoverschrijdende verliesverrekening goed gedaan heeft. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Aberdeen blijkt dat de rechtvaardigingsgrond „evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid‟ geaccepteerd wordt wanneer de belemmerende regeling de bedoeling heeft om gedragingen te vermijden die afbreuk doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.706 In het arrest Marks & Spencer II heeft het HvJ EU ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening opgemerkt dat winst en verlies, fiscaal gezien, de twee zijden van eenzelfde medaille zijn, die binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten te waarborgen. 707 De belemmerende werking van de Britse „group relief‟-regeling, namelijk het niet kunnen verrekenen van verliezen van buitenlandse groepsmaatschappijen, werd daarom met uitzondering van een lichte beperking toegestaan. Dividendinkomsten zijn niet te kwalificeren als twee zijden van dezelfde medaille. Het is namelijk uitgedeelde winst die op het niveau van de aandeelhouder (vaak) voor een tweede keer belast wordt. Bovendien is de vergoeding op eigen vermogen meestal niet aftrekbaar bij de uitdelende vennootschap, zoals in art. 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969 is bepaald. Hoe dient dan naar deze rechtvaardigingsgrond van belemmeringen op het gebied van dividenduitkeringen gekeken te worden? In het arrest Amurta is het HvJ EU nader op deze rechtvaardigingsgrond ingegaan. In dit arrest is ten eerste ingegaan op de in een bilateraal belastingverdrag overeengekomen verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de bron(lid)staat en de woon(lid)staat. Op grond van de gebruikelijke verdeling van heffingsbevoegdheden in een dergelijk belastingverdrag komt de bronstaat een zeker heffingsrecht toe. Wanneer dit in het bilaterale verdrag expliciet toegewezen heffingsrecht als belemmering van de verdragsvrijheden wordt ingeperkt, zou de bronstaat kunnen betogen dat afbreuk gedaan wordt aan zijn recht om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten op zijn grondgebied. Het HvJ EU merkt in het arrest in de zaak Amurta simpelweg op dat Nederland zich als bronstaat niet kan beroepen op het Verdrag NL-POR om niet aan zijn verplichtingen op grond van het VWEU te voldoen. 708 Ten tweede merkt het HvJ EU in r.o. 59 van het arrest Amurta op dat wanneer een bronstaat er voor 705
FG Köln 13 juni 2009, zaak C-262/09, PB C 267 van 7 november 2009, blz. 25. HvJ EU 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property Fininvest Alpha), NTFR 2009/1553, r.o. 66. 707 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), BNB 2006/72. 708 HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100. Zie eveneens HvJ EU 14 december 2006, nr. 170/05 (Denkavit), BNB 2007/132, r.o. 51-53. 706
196
gekozen heeft om over de dividendinkomsten die betaald zijn aan op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen geen belasting te heffen, deze bronstaat evenmin ter rechtvaardiging van het heffen van belasting van ontvangende vennootschappen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, een beroep kan doen op de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen.709 Voor belemmeringen op het gebied van de juridisch dubbele belasting lijkt deze rechtvaardigingsgrond dus weinig soelaas te bieden. In het arrest van het HvJ EU in de zaak Glaxo Wellcome is op deze rechtvaardiging ingegaan voor de voorkoming van economisch dubbele belasting.710 In dit arrest was sprake van een Britse aandeelhouder die door verkoop van aandelen in een Duitse dochtervennootschap in de koopprijs een vergoeding kreeg voor de onderliggende Duitse vennootschapsbelasting die door de aankopende Duitse groepsvennootschap geclaimd kon worden via een afwaardering van de koopprijs ten laste van de winst. Er is in feite sprake van een vorm van dividendstripping met onderliggende vennootschapsbelasting. Het HvJ EU blijkt in dit arrest wel gevoelig te zijn voor de rechtvaardigingsgrond „evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden‟. Van belang daarbij is mijns inziens dat het HvJ EU in de arresten in de zaak Burda en de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT-group Litigation heeft bepaald dat een niet-ingezeten aandeelhouder in de bronstaat geen recht heeft toekenning van een belastingkrediet in verband met de geheven vennootschapsbelasting op het niveau van de uitdelende vennootschap, Het HvJ EU overweegt het volgende in r.o. 86-88 van het arrest Glaxo Wellcome: Aangezien de prijs van de aandelen het bedrag gelijk aan het belastingkrediet omvat, zou de toekenning van een belastingkrediet of de terugbetaling van een bedrag gelijk aan dit belastingkrediet aan de nieuwe ingezeten aandeelhouder tot gevolg hebben de niet-ingezeten aandeelhouder onrechtstreeks een belastingkrediet uit hoofde van de op het niveau van de vennootschap ingehouden belasting toe te kennen. Deze gevolgen blijven niet beperkt tot de derving van fiscale inkomsten voor de Bondsrepubliek Duitsland, maar houden in dat, doordat aan de niet-ingezetene onrechtstreeks een economisch voordeel wordt toegekend dat gelijk is aan het belastingkrediet uit hoofde van de over de winst van een ingezeten vennootschap geheven belasting, de normaal in de lidstaat van vestiging van deze vennootschap belastbare inkomsten worden verplaatst naar de lidstaat die bevoegd is om de door de niet-ingezetene behaalde winst te belasten, waardoor afbreuk wordt gedaan aan een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren. Het HvJ EU brengt deze rechtvaardigingsgrond vervolgens in verband met het voorkomen van volstrekt kunstmatige constructies. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of deze antimisbruikmaatregel met het oog op deze beide rechtvaardigingsgronden niet verder gaat dan noodzakelijk is.
7.6.3 Inkomstenderving In r.o. 59 van het arrest Verkooijen heeft het HvJ EU duidelijk gemaakt dat inkomstenderving van de betreffende lidstaten (ook) op het gebied van de belastingheffing op dividendinkomsten geen dwingende reden van algemeen belang kan zijn die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een maatregel die in strijd is met de verdragsvrijheden. 711 Dit oordeel is door het HvJ EU bevestigd in onder meer r.o. 40 van het arrest in de zaak Lenz en in r.o. 30 van het arrest in de zaak Meilicke.
7.6.4 Twee walletjes In de zaak Verkooijen wees de Nederlandse regering er op dat een belastingplichtige in zowel de bronstaat 709
Zie eveneens HvJ EU 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property Fininvest Alpha), NTFR 2009/1553. HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107. 711 HvJ EU 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329. 710
197
als de woonstaat in aanmerking kan komen voor tegemoetkomingen voor het aandelenbezit of het dividend. Een aandeelhouder die in beide staten (gedeeltelijke) voorkoming van economisch dubbele belasting of andere specifieke voordelen vraagt, eet van twee walletjes. Het HvJ EU heeft in het arrest bepaald dat een ongunstige fiscale behandeling die in strijd is met een fundamentele vrijheid niet gerechtvaardigd kan worden door andere fiscale voordelen, zo die al bestaan. Elke lidstaat is individueel verantwoordelijk voor de gelijke behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen en zal dan ook in grensoverschrijdende gevallen dezelfde voordelen moeten toekennen die zij in binnenlandse verhoudingen ook toekent.
7.6.5 Doeltreffendheid fiscale controles In het arrest in de zaak Lenz is het HvJ EU ingegaan op de rechtvaardigingsgrond „de noodzaak de doeltreffendheid van de fiscale controles te verzekeren‟ voor de belastingheffing over grensoverschrijdend dividendinkomsten.712 Onder de toepassing van de Oostenrijkse regeling voor dividendinkomsten kon voor dividenden uit Oostenrijkse bron naast de toepassing van het Halbsatzverfahren (halvering van het tarief in de inkomstenbelasting) ook gekozen worden voor een bevrijdende betaling bij de bron tegen 25%. Deze beide mogelijkheden stonden niet open voor dividend uit buitenlandse bron. Het HvJ EU heeft in dit arrest bepaald dat niet is aangetoond dat de fiscale controles doeltreffender zijn door gebruik te maken van verschillende belastingtarieven naar gelang de oorsprong van de kapitaalinkomsten. Met betrekking tot de mogelijkheid van bevrijdende inhouding aan de bron merkt het HvJ EU op dat deze methode van heffing eenvoudiger (en daarmee doeltreffender) is voor de woonstaat van de aandeelhouder dan de „vrijwillige‟ aangifte van dividendinkomsten, maar dat gewone administratieve ongemakken voor de fiscus geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering van een fundamentele verdragsvrijheid. Meer in zijn algemeenheid heeft het HvJ EU in het arrest Bachmann reeds opgemerkt dat een lidstaat ter verzekering van de doeltreffendheid van de fiscale controles een beroep kan doen op richtlijn 77/799/EEG betreffende het verlenen van wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten op het gebied van de directe belastingen. 713 Bovendien heeft het HvJ EU in het arrest Lenz bepaald dat een lidstaat altijd nog de mogelijkheid heeft om van de belastingplichtige gegevens of bewijsstukken te vragen die zij noodzakelijk acht eventueel een aftrek te weigeren als die bewijzen niet worden overlegd. Met betrekking tot de verzekering van de doeltreffendheid van de fiscale controles ter rechtvaardiging voor belemmeringen van het kapitaalverkeer met derde landen verwijs ik naar par. 7.7.
7.6.6 Praktische bezwaren In het arrest in de zaak Manninen heeft het HvJ EU bepaald dat praktische bezwaren geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer.714 In een verrekeningsstelsel wordt gebruikgemaakt van belastingkrediet dat gebaseerd is op het binnenlandse vennootschapsbelastingtarief. Bij buitenlandse vennootschapsbelasting is dit niet altijd duidelijk, omdat de tarieven kunnen wijzigen en ook de grondslag in de verschillende lidstaten aanmerkelijk afwijkt. Bovendien worden uitgekeerde dividenden niet noodzakelijk uit de winst van hetzelfde jaar betaald. Ook kunnen de uitgekeerde dividenden afkomstig zijn van (achter)kleindochtermaatschappijen waarvoor in elke schakel een ander tarief dan wel een andere wijze van voorkoming van economisch dubbele belasting wordt toegepast. Het HvJ EU is niet gevoelig voor deze praktische bezwaren. Volgens het HvJ EU zijn deze bezwaren geen rechtvaardiging voor een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. 715
7.6.7 Het tegengaan van (het risico op) misbruik In de zaak Commissie-Frankrijk werd door de Franse regering ingebracht dat het toekennen van een „avoir fiscal‟ aan niet-ingezetenen met een vaste inrichting in Frankrijk het risico met zich bracht dat belasting zou worden ontgaan.716 Het HvJ EU heeft dit verweer afgewezen en bepaald dat art. 49 VWEU geen afwijkingen van het fundamentele beginsel van de vrijheid van vestiging toestaat voor een dergelijke reden. 712
HvJ EU 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), BNB 2004/400. HvJ EU 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), FED 1992/286. HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401. 715 Zie ook HvJ EU 4 maart 2004, zaak C-334/02 (Commissie/Frankrijk), V-N 2004/21.7 en r.o. 29-33 van de conclusie van A-G RuizJarabo Colomer van 16 oktober 2003 bij dit arrest. 716 HvJ EU 28 januari 1986, zaak C-336/96 (Commissie-Frankrijk of Avoir fiscal), FED 1990/3. 713 714
198
In het arrest in de zaak ICI heeft het HvJ EU dit standpunt genuanceerd.717 Het HvJ EU merkt het volgende op: Wat de rechtvaardiging wegens het gevaar van belastingontduiking betreft, volstaat de opmerking, dat de in het hoofdgeding omstreden regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten, maar in het algemeen op elke situatie van toepassing is waarin de meerderheid van de dochtermaatschappijen van een groep, om welke reden dan ook, buiten het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. De vestiging van een vennootschap buiten het Verenigd Koninkrijk betekent op zich evenwel niet, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel van de staat van vestiging. In feite kan de rechtvaardigingsgrond „het tegengaan van het risico op misbruik‟ dan ook slechts gebruikt worden voor specifieke antimisbruikmaatregelen.718 Een vrijbrief voor het gebruik van antimisbruikmaatregelen zou kunnen leiden tot allerlei belemmerende maatregelen binnen de EU. Het HvJ EU heeft de rechtvaardigingsmogelijkheden van antimisbruikmaatregelen in het arrest Cadbury Schweppes sterk ingeperkt. In dit arrest overwoog het HvJ EU het volgende met betrekking tot de Britse CFCregelgeving en de vrijheid van vestiging: Bij de beoordeling van het gedrag van de belastingplichtige moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het doel dat met de vrijheid van vestiging wordt beoogd (…). Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat (…). Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Gelet op deze overwegingen moet worden nagegaan of de uit de wetgeving op de GBV voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan worden gerechtvaardigd door de strijd tegen volstrekt kunstmatige constructies, en in voorkomend geval of deze beperking in verhouding staat tot dit doel. Het zwaartepunt bij de rechtvaardiging van belemmerende maatregelen die gericht zijn op de bestrijding van (het risico op) misbruik ligt dus bij het begrip „kunstmatige constructie‟. Indien een belemmerende antimisbruikmaatregel gericht is op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies, dan is deze maatregel in beginsel gerechtvaardigd. Wat verstaat het HvJ EU onder kunstmatige constructies? Het HvJ EU noemt in het arrest Cadbury Schweppes twee elementen. Ten eerste het subjectieve element. De belastingplichtige moet de wil hebben een bepaald belastingvoordeel te behalen. Ten tweede is er een objectief element. Ondanks dat aan de letterlijke tekst van de door de gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden wordt voldaan, wordt niet voldaan aan het door de vrijheid van vestiging beoogde doel. Reële vestigingshandelingen die – ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen – daadwerkelijk hebben geleid tot economische activiteiten in de lidstaat van ontvangst worden beschermd door de vrijheid van vestiging. In het arrest Cadbury Schweppes zijn brievenbusmaatschappijen en schijnvennootschappen genoemd als 717
HvJ EU 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), BNB 1998/420, r.o. 26. Een uitzondering is gemaakt in de arrest HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 en HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 (OY AA), NTFR 2007/1335 waarin de rechtvaardigingsgrond „het tegengaan van het risico op misbruik‟ werd geaccepteerd in samenhang met de rechtvaardigingsgrond evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden. In het arrest Marks & Spencer II aanvaardde het HvJ EU eveneens in onderlinge samenhang de rechtvaardigingsgrond „het tegengaan van het gevaar van dubbele verliesneming‟. In beide zaken was geen sprake van een specifieke antimisbruikmaatregel. 718
199
voorbeelden waarbij geen sprake was van een vestigingshandeling. Zoals hiervoor reeds opgemerkt is het begrip „vestiging‟ in het VWEU uitgebreider toegelicht dan het begrip „kapitaalverkeer‟. Omdat de conclusies uit het arrest Cadbury Schweppes sterk leunen op de bedoeling van de vrijheid van vestiging, is het de vraag of de beoordeling van een antimisbruikmaatregel onder de vrijheid van kapitaalverkeer hetzelfde uitwerkt als de beoordeling van een antimisbruikmaatregel onder de vrijheid van vestiging. In het arrest van het HvJ EU in de zaak ELISA is ingegaan op de rechtvaardiging van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer als deze belemmerende maatregel bedoeld is als antimisbruikmaatregel. 719 ELISA is een Luxemburgse 1929-holdingvennootschap. Dergelijke vennootschappen zijn in Luxemburg vrijgesteld van verschillende heffingen, waaronder de inkomstenbelasting. ELISA werd in Frankrijk onderworpen aan een heffing van 3% over de marktwaarde van haar in Frankrijk gelegen onroerend goed. Deze heffing van 3% werd echter niet toegepast op in Frankrijk gevestigde vennootschappen en buitenlandse rechtspersonen op wie een non-discriminatiebepaling uit een belastingverdrag van toepassing is. Omdat Luxemburgse 1929-holdingvennootschappen, vanwege het ontbreken van belastingplicht in Luxemburg niet als inwoner voor de toepassing van het Verdrag LUX-FRA worden aangemerkt, is de Franse wettelijke uitzondering niet op ELISA van toepassing en wordt de 3%-heffing toegepast. Frankrijk heeft deze heffing ingevoerd om het ontgaan van vermogensbelasting op Frans onroerend goed te voorkomen. Het is voor inwoners/natuurlijke personen van Frankrijk immers vrij eenvoudig om een buitenlandse vennootschap op te richten en het Franse onroerend goed aan die vennootschap over te dragen. Indien de Franse fiscus de Franse achterliggende aandeelhouders van deze buitenlandse vennootschapen niet kan achterhalen, zou de heffing van Franse vermogensbelasting over dit gedeelte van het vermogen achterwege blijven. Volgens het HvJ EU is de bestrijding van belastingfraude ook voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer een dwingende reden van algemeen belang die als rechtvaardiging kan worden beschouwd. Om gerechtvaardigd te zijn, dient de antimisbruikmaatregel – overeenkomstig het arrest in de zaak Cadbury Schweppes – echter wel geschikt te zijn om het doel van de (nationale) regeling te bereiken en mag deze antimisbruikmaatregel bovendien niet verder gaan dan nodig is. De Franse antimisbruikmaatregel in de zaak ELISA is volgens het HvJ EU wel geschikt om het doel te bereiken, omdat alle buitenlandse vennootschappen die als dekmantel gebruikt kunnen worden door deze maatregel geraakt worden. De maatregel is echter niet proportioneel. De maatregel is dusdanig ruim dat alle buitenlandse vennootschappen aan de heffing worden onderworpen, ongeacht het antwoord op de vraag of de vennootschap Franse aandeelhouders/natuurlijke personen heeft. Frankrijk zou zowel aan de niet-ingezeten vennootschap als ook aan de lidstaat van vestiging dusdanig veel informatie kunnen vragen, dat zij de aanslag vermogensbelasting op een correcte wijze zou kunnen vaststellen, zonder dat zij vanwege de grofheid van de gebruikte maatregel allerlei bijvangst heeft. In het dictum verklaart het HvJ EU de Franse regeling in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer, mede gezien ook de overweging dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap niet de mogelijkheid geboden wordt om bewijzen aan te leveren betreffende de identiteit van de natuurlijke personen die haar aandelen in handen heeft. Met dit dictum lijkt het alsof het HvJ EU het kind met het badwater weggooit. Indien een regeling niet proportioneel is en daarmee in strijd met de vrijheid van kapitaal, kan hij ook niet worden toegepast op situaties waarvoor hij nu precies bedoeld is. In par. 7.9 zal ik nader ingaan op de doorwerking van de uitspraken op het gebied van het Europese recht.
7.7 Uitgebreidere rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen In het begin van dit hoofdstuk is ingegaan op de werking van de vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van kapitaalverkeer is zowel van toepassing op kapitaalverkeer tussen lidstaten, als op kapitaalverkeer 719
HvJ EU 11 oktober 2007, zaak C-451/05 (ELISA), NTFR 2007/1926.
200
tussen lidstaten en derde landen. De uitleg van het begrip kapitaalverkeer is in beide situaties hetzelfde. 720 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt echter dat voor belemmeringen van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen ruimere rechtvaardigingsgronden voorhanden zijn dan voor kapitaalverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie onderling. In het arrest in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation is het HvJ EU ingegaan op deze ruimere rechtvaardigingsgronden.721 Het HvJ EU wees daarbij met name op de juridische integratie van de lidstaten van de EU, onder meer volgend uit communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen de nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799/EEG inzake wederzijdse bijstand. Economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap zijn daarom voor de belastingheffing niet altijd vergelijkbaar met economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen. Een lidstaat zou daarom in de verhouding met derde landen succesvol rechtvaardigingsgronden kunnen aanvoeren, die bij kapitaalverkeer tussen lidstaten geen geldige rechtvaardiging zullen opleveren. Het HvJ EU heeft in zijn arrest verwezen naar de conclusie van A-G Geelhoed in deze zaak. Volgens A-G Geelhoed moeten de rechtvaardigingsmogelijkheden van art. 65 VWEU worden beoordeeld tegen de bijzondere context van de intracommunautaire vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van kapitaalverkeer moet worden beschouwd als een constitutief element van de Economische en Monetaire Unie. Deze context bestaat niet in het geval van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, ook al heeft er mondiaal in ruime mate een liberalisering van het kapitaalverkeer plaatsgevonden. Een vergelijkbare opmerking was reeds eerder gemaakt door A-G Wattel in zijn conclusie in verband met de toepassing van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) voor kosten in verband met deelnemingen in derde landen.722 A-G Wattel heeft in deze conclusie gewezen op het ontbreken van wederkerige gebondenheid tussen lidstaten en derde landen. Deze wederkerige gebondenheid bestaat wel tussen lidstaten gezien de interne markt, de verplichting tot gemeenschapstrouw, de gebondenheid aan het acquis communautaire, de EMU en de euro. Bovendien is er met deze derde landen vaak geen sprake van informatie- en bijstandsuitwisseling, die er tussen lidstaten van de EU wel is. Als aanvullend argument heeft A-G Wattel gewezen op de associatieverdragen die tussen de Europese Unie en derde landen overeengekomen zijn. In de associatieverdragen is het kapitaalverkeer slechts beperkt vrijgegeven. 723 Het is niet logisch om te veronderstellen dat het kapitaalverkeer met derde landen (zonder associatieverdrag) verder gaat dan het met de geassocieerde landen overeengekomen vrije kapitaalverkeer. In het arrest in de zaak A heeft het HvJ EU deze ruimere rechtvaardigingsmogelijkheden ook daadwerkelijk toegepast.724 In r.o. 63 van dit arrest heeft het HvJ EU bepaald dat wanneer de regeling van een lidstaat de toekenning van een fiscaal voordeel afhankelijk stelt van de vervulling van voorwaarden waarvan de naleving enkel kan worden gecontroleerd middels het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een derde land, deze lidstaat in beginsel dit voordeel mag weigeren, wanneer, met name vanwege het ontbreken van een verdragsverplichting voor dit derde land om informatie te verstrekken, het onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van dit land te verkrijgen. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen in hoeverre de gevraagde informatie kan worden verkregen. 725 Er wordt door het HvJ EU verschillend omgegaan met het ontbreken van een mogelijkheid tot informatieuitwisseling. In het arrest in de zaak Orange European Smallcap Fund oordeelde het HvJ EU dat de fiscale
720
HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46. HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130. 722 Conclusie A-G Wattel 28 december 2005, nr. 41 815, V-N 2006/12.14, r.o. 5.2.-5.2.11. 723 Zie onder meer Hoge Raad 26 september 2008, nr. 43 338, NTFR 2008/1868 waarin de vrijheid van kapitaalverkeer op grond van de associatieovereenkomst met Tsjechië beperkt is tot kapitaalverkeer dat tot uitdrukking komt op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. 724 HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46. 725 In r.o. 66 maakt het HvJ EU nog een onderscheid tussen informatie die kan worden gevraagd voor de toetsing van de nationale belastingwetgeving en de informatie die gevraagd kan worden op grond van een belastingverdrag. De inlichtingenuitwisselingsbepaling in een belastingverdrag kan beperkt zijn tot die informatie die nodig is voor de juiste toepassing van het verdrag. 721
201
behandeling van de aandeelhouders in de derde landen voor de toepassing van art. 6 BBI niet relevant is.726 Nederland kon dan ook geen beroep doen op de noodzaak om de doeltreffendheid van belastingcontroles te waarborgen. In de zaak Commissie-Italië bracht het HvJ EU het ontbreken van een mogelijkheid tot informatie-uitwisseling met de bronstaat in verband met de bestrijding van belastingfraude. 727 In deze zaak was sprake van een infractieprocedure. In Italië werden intercompanydividenden in binnenlandse verhoudingen op het niveau van de aandeelhouder nagenoeg vrijgesteld van vennootschapsbelasting en een dividend dat in vergelijkbare verhoudingen werd uitbetaald aan een niet in Italië gevestigde aandeelhouder werd met dividendbelasting belast. Deze infractieprocedure was door de Europese Commissie zowel voor aandeelhouders/vennootschappen in de EU, als in de EER aangespannen. Het HvJ EU overwoog in dit arrest als volgt: Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, kan de rechtspraak met betrekking tot beperkingen van de uitoefening van de vrijheden van verkeer binnen de Gemeenschap niet integraal worden getransponeerd naar het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde staten, aangezien dat kapitaalverkeer in een andere juridische context valt. Ten eerste bestaat het kader voor samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaten waarin richtlijn 77/799 voorziet, niet tussen deze autoriteiten en de bevoegde autoriteiten van een derde staat wanneer deze geen enkele verplichting tot wederzijdse bijstand is aangegaan. Ten tweede heeft de Italiaanse Republiek aangevoerd, zonder op dit punt te zijn tegengesproken, dat tussen haar en het Vorstendom Liechtenstein geen enkel instrument tot uitwisseling van inlichtingen bestaat. Ten derde heeft de Italiaanse Republiek gesteld, nogmaals zonder te zijn tegengesproken, dat de overeenkomsten tot voorkoming van dubbele belasting die zij heeft ondertekend met de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen, niet voorzien in een verplichting tot verstrekking van inlichtingen. Bijgevolg moet de betrokken Italiaanse wettelijke regeling worden geacht ten aanzien van de staten die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, gerechtvaardigd te zijn door de dwingende reden van algemeen belang betreffende de bestrijding van belastingfraude, en moet zij worden geacht geschikt te zijn om het betrokken doel te verwezenlijken en niet verder te gaan dan nodig is voor het bereiken van dit doel. Het is opvallend dat het HvJ EU in deze zaak bereid is deze antimisbruikrechtvaardigingsgrond ruimhartig te accepteren. In het arrest van het HvJ EU in de zaak ELISA werd voor de beoordeling van een antimisbruikregeling de proportionaliteit nog sterk van belang geacht en werd de betreffende regeling in strijd geacht met de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat belastingplichtigen niet in de gelegenheid werden gesteld om zelf (controleerbare) informatie aan te leveren. In het arrest in de zaak Commissie-Italië wordt voor EER-situaties (en daarmee ook voor derde landen situaties) geheel voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat de belastingplichtige zelf bereid zou kunnen zijn om de benodigde (verifieerbare) informatie aan de fiscus te verstrekken. Het lijkt er daarmee op dat het HvJ EU door een ruime uitleg van de rechtvaardigingsgronden, de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen behoorlijk inperkt.728
7.8 Neutralisatie van de belemmering door verrekening in de woonstaat De verdeling van heffingsbevoegdheden over grensoverschrijdende dividendinkomsten tussen (lid)staten wordt veelal geregeerd door de toepassing van een bilaterale verdragsbepaling overeenkomstig art. 10 OMV. De bronstaat heeft zich in die gevallen een beperkt heffingsrecht voorbehouden en de woonstaat heeft het volledige heffingsrecht toegewezen gekregen, onder verplichting tot verrekening van de door de bronstaat ingehouden bronbelasting. Bij de uitoefening van deze heffingsbevoegdheid is het mogelijk dat de bronstaat van niet-ingezetenen meer belasting heft dan hij van zijn eigen ingezetenen met vergelijkbare dividendinkomsten zou heffen. Deze hogere heffing over dividendinkomsten van niet-ingezetenen zal als 726
HvJ EU 20 mei 2008, C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733. 728 Zie ook de conclusie van 29 april 2010 van A-G Jääskinen, zaak C-79/09 (Rimbaud), r.o. 54-58 en r.o. 67, NTFR 2010/1259. 727
202
belemmering van of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer worden bestempeld. Heeft de bronstaat de mogelijkheid om deze belemmering te neutraliseren, bijvoorbeeld door te wijzen op de mogelijkheden tot verrekening van de ingehouden dividendbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder met de aldaar over deze inkomsten verschuldigde inkomstenbelasting? De achterliggende gedachte achter deze vraag is dat verlaging van de ingehouden bronbelasting niet leidt tot een verbetering van de positie van de belastingplichtige. De vermindering van de dividendbelasting in de bronstaat zal leiden tot lagere te verrekenen dividendbelasting in de woonstaat, waardoor de woonstaat de op Europeesrechtelijke gronden niet geheven bronbelasting in de heffing van inkomstenbelasting zal bijheffen. Aldus ontstaat slechts een verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de bronstaat en woonstaat, die voor deze verdeling veelal reeds een bilateraal verdrag overeengekomen zijn. Voorbeeld Aandeelhouder A woont in Staat W. Staat W hanteert voor de heffing van inkomstenbelasting een klassiek stelsel, waarbij de inkomsten uit vermogen, net als de overige belastbare inkomsten tegen een tarief van 50% worden belast. A heeft dividend ontvangen op aandelen van een vennootschap gevestigd in Staat S. Staat S heft een dividendbelasting van 25%. Inwoners van staat B worden in de inkomstenbelasting niet belast voor inkomsten uit vermogen. De door inwoners van Staat S verschuldigde dividendbelasting is verrekenbaar met de overige belastbare inkomsten. Op grond van het belastingverdrag tussen Staat W en Staat S mag Staat S 15% belasting heffen over dividenden betaald aan inwoners van Staat W. Staat W mag als woonstaat ook heffen over de dividendinkomsten van inwoners van Staat W, maar dient voorkoming van juridische dubbele belasting te verlenen voor de belasting die door Staat S geheven is. Aandeelhouder A heeft € 10.000 dividend ontvangen. Op deze dividendinkomsten is in Staat S € 1.500 dividendbelasting ingehouden. Aandeelhouder A is in Staat W over de dividendinkomsten € 5.000 inkomstenbelasting verschuldigd. A kan in Staat S de door Staat W ingehouden dividendbelasting geheel verrekenen. Na verrekening is A in Staat W nog € 3.500 inkomstenbelasting verschuldigd. Indien Staat S van A op Europeesrechtelijke gronden geen dividendbelasting zou mogen inhouden, dan is er evenmin dividendbelasting te verrekenen in staat W. A is dan € 5.000 inkomstenbelasting verschuldigd over het door hem ontvangen dividend in Staat W. Het achterwege laten van bronbelasting door Staat S baat aandeelhouder A niet en zorgt slechts voor een verschuiving van de in het belastingverdrag overeengekomen verdeling van heffingsrechten tussen Staat S en Staat W.
7.8.1 Het arrest van het HvJ EU in de zaak Amurta In het arrest in de zaak Amurta is het HvJ EU ingegaan op de mogelijke neutralisatie van een door de bronstaat opgeroepen belemmering door verrekeningsmogelijkheden in de woonstaat. 729 In deze zaak was sprake van een naar Nederlands recht opgerichte, feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap met een 14% Portugese aandeelhouder. In het betreffende jaar van de dividenduitkering was de moederdochterrichtlijn niet van toepassing op deelnemingen onder de 25%. Op het door de Nederlandse vennootschap aan Amurta uitgekeerde dividend werd daarom 25% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. In binnenlandse vennootschappelijke verhoudingen zou een in vergelijkbare omstandigheden verkerende aandeelhouder, vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en art. 4 Wet DB 1965 (oud) inhouding van dividendbelasting achterwege mogen laten. In de zaak Amurta is door de verwijzende rechter niet duidelijk vastgesteld of Portugal de ingehouden Nederlandse dividendbelasting ook daadwerkelijk heeft verrekend.730 Het HvJ EU heeft voor de mogelijkheid tot neutralisatie van een belemmering als basisgedachte neergelegd dat een ongunstige fiscale behandeling die in strijd is met een fundamentele vrijheid, niet kan worden gerechtvaardigd door andere fiscale voordelen, als die voordelen al bestaan. Een voordeel dat unilateraal wordt verleend door een andere lidstaat kan er daarom niet voor zorgen dat de bronstaat ontsnapt aan de verplichtingen die het VWEU met zich brengt. 731/732 Volgens het HvJ EU valt echter niet uit te sluiten dat 729
HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100. Zie in dit verband de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam 2 maart 2009, nr. P04/01252, NTFR 2009/664 waarin is komen vast te staan dat in Portugal een deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het door Amurta ontvangen dividend. Opmerkelijk is dat er geen expliciete rechtsoverwegingen gewijd zijn aan het al dan niet feitelijk verrekenen van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting. 731 Dit oordeel is niet in overeenstemming met r.o. 100 van het arrest HvJ EU 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), BNB 2003/182, waarin de woonstaat van de verplichting tot het verlenen van persoonsgebonden tegemoetkomingen en belastingvrije sommen kan worden bevrijd als de bronstaat, zelfs buiten enige overeenkomst om, aan de belastingplichtige voordelen op dit gebied verlenen. Ik verwijs in dit verband naar de Eric.C.C.M. Kemmeren, ECJ should not unbundle integrated tax systems!, EC Tax Review 730
203
een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten. Het HvJ EU heeft in dit arrest aangegeven dat de nationale rechter dient te toetsen of een belastingverdrag van toepassing is op de belanghebbende en vervolgens na te gaan of met dit verdrag de gevolgen van de belemmering geneutraliseerd kunnen worden.
7.8.2 Voorkoming van economische of juridisch dubbele belasting? Weber heeft in zijn inaugurele rede fundamentele kritiek geuit op de „neutralisatie‟-gedachte, door hem de overallbenadering genoemd.733 Volgens Weber kan de belemmerende werking van een bronbelasting niet geneutraliseerd worden door een verrekening in de woonstaat. Er wordt dan in zijn optiek een onderscheid gemaakt naar gelang de woonstaat van de aandeelhouder bij de voorkoming van dubbele belasting de vrijstellingsmethode of de verrekeningsmethode op het ontvangen dividend toepast. Naar de mening van Weber is dit onderscheid kunstmatig en niet te maken. Beide methoden zijn immers (geaccepteerde) methoden ter voorkoming van dubbele belasting. Naar mijn mening is het door Weber gemaakte onderscheid niet juist. Weber maakt in zijn rede ten onrechte geen onderscheid tussen de voorkoming van economisch dubbele belasting en de voorkoming van juridisch dubbele belasting. Bij dividendinkomsten speelt naast de voorkoming van juridisch dubbele belasting het al dan niet verlenen van een voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting ook een belangrijke rol. Bij de heffing van uitgedeelde winst van vennootschappen is het algemeen geaccepteerd dat over de winst van de winstuitdelende vennootschap door de bronstaat een vennootschapsbelasting geheven wordt. Bij uitkering van deze winst als dividend kan deze vennootschapsbelasting ook (gedeeltelijk) worden beschouwd als heffing van de aandeelhouder. Dit kan een reden zijn voor de woonstaat van de aandeelhouder om deze aandeelhouder op enigerlei wijze voorkoming van economisch dubbele belasting te verlenen. Vrijstelling van het ontvangen dividend is daarbij de meest vergaande mogelijkheid. 734 Bij de voorkoming van juridisch dubbele belasting zal de woonstaat van de aandeelhouder niet snel een volledige vrijstelling op het ontvangen dividend toepassen. Het OESO-modelverdrag laat de mogelijkheid tot het verlenen van een vrijstelling ter voorkoming van juridisch dubbele belasting in de woonstaat weliswaar open, maar zoals ik in par. 5.3.3. reeds heb opgemerkt, ligt het verlenen van deze vrijstelling niet voor de hand. De woonstaat heeft immers op grond van art. 10 OMV een volledig heffingsrecht op de dividenden, terwijl de bronstaat een beperkt heffingsrecht heeft. Op grond van de gebruikelijke verdeling van heffingsrechten op grond van art. 10 OMV zal de woonstaat bij de voorkoming van dubbele belasting de verrekeningsmethode toepassen. De toepassing van de vrijstellingsmethode en de verrekeningsmethode zijn dan ook niet vergelijkbaar. De toepassing van een vrijstelling op het ontvangen dividend in de woonstaat is een uitvloeisel van de methode ter voorkoming van economisch dubbele belasting. De toepassing van de door Weber omschreven 2008/1, blz. 4-11. Zie echter B.J. Kiekebeld, Het arrest Denkavit en de belastingheffing in het andere land, NTFR Beschouwingen 2007/13, waarin Kiekebeld opmerkt dat er sprake is van een wezenlijk verschil tussen de belastingheffing in de woonstaat en de belastingheffing in de bronstaat. De woonstaat belast veelal het wereldinkomen en houdt daarbij over het algemeen rekening met de belastingheffing in de bronstaat. Omdat de belastingheffing in de bronstaat zich over het algemeen slechts uitstrekt tot de inkomsten die aldaar gegenereerd worden, past het niet binnen het doel en strekking van de belastingheffing in de bronstaat om rekening te houder met de in het buitenland geheven belasting. 732 O.C.R. Marres, Het arrest Amurta en de compenserende werking, NTFR Beschouwingen 2008/5 verklaart het onderscheid tussen een unilaterale en een bilaterale regeling ter voorkoming van dubbele belasting aan de vraag of de neutralisatie van de belemmering wel toerekenbaar is aan de inspanningen van de bronstaat. 733 D.M. Weber, Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer binnen de EG, Inaugurele rede, Kluwer: Deventer 2006. Michael Lang, ECJ case law on cross-border dividend taxation – recent developments, EC Tax Review 2008/2, blz. 67-77, ziet het gevaar dat het HvJ EU met de neutralisatie-gedachte te veel op de stoel van de wetgever gaat zitten door een oplossing te vinden voor de nationaalrechtelijke belemmering. Lang wijst daarbij op r.o. 79 van de conclusie van A-G Mengozzi van 7 juni 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/1140, waarin wordt opgemerkt dat: een lidstaat in wezen (EN: zou) kunnen verzaken aan de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen, en zou de nakoming daarvan afhankelijk worden gesteld van de eventuele werking van een andere nationale wettelijke regeling, die door de staat die deze heeft vastgesteld steeds eenzijdig kan worden gewijzigd. 734 In theorie zou de woonstaat van de aandeelhouder ook een volledig krediet voor de door de vennootschap in de bronstaat betaalde vennootschapsbelasting kunnen uitbetalen.
204
verrekeningsmethode is een uitvloeisel van de methode ter voorkoming van juridisch dubbele belasting. Zo is in het hiervoor aangehaalde voorbeeld bij de toepassing van de vrijstellingsmethode de heffing van 15% op het dividend een heffing van de bronstaat. Bij de toepassing van de verrekeningsmethode is de heffing van 15% in beginsel een heffing van de woonstaat van de aandeelhouder, die op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is toegewezen aan de bronstaat.735 Uitgaande van het voorgaande kan dit als volgt schematisch worden weergegeven.
Ontvangen dividend Bronstaat: Heffing ingezetenen Heffing niet-ingezetenen Woonstaat: Heffing inkomstenbelasting Verrekening bronheffing Totaal verschuldigd
Vrijstelling (econ. dub. bel.) Woonstaat 100
Verrekening (jur. dub. bel.) Woonstaat 100
0 15
0 15
0
15 -15
15
15
In het geval van de toepassing van een vrijstelling ter voorkoming van economisch dubbele belasting in de woonstaat is er Europeesrechtelijk geen ruimte voor een bronheffing in de bronstaat. Bij toepassing van de verrekeningsmethode in de woonstaat kan, ondanks het feit dat in de bronstaat bij ingezetenen op dividendinkomsten een minder zware heffing drukt, de hogere heffing aan de bron wel zijn toegestaan. Het niet toestaan van een bronbelasting op Europeesrechtelijke gronden zal in een dergelijk geval bovendien niet leiden tot een lagere „overall‟ belastingheffing bij de aandeelhouder. Door de toepassing van de eerste limiet in de woonstaat is aldaar inkomstenbelasting verschuldigd. Aldus zou de toepassing van Europees recht slechts leiden tot een verschuiving van belastingheffing tussen de woon- en de bronstaat, die bovendien afwijkt van de afgesproken verdeling van heffingsbevoegdheden in het bilaterale belastingverdrag. Naar mijn mening is een dergelijke verschuiving van heffingsbevoegdheden, zuiver gebaseerd op de toepassing van de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden niet wenselijk, zeker niet als de betreffende belastingplichtige er „overall‟ bezien niet op vooruit gaat.
7.8.3 Praktische uitwerking van de neutralisatie-gedachte Hoewel de theorie van de neutralisatie-gedachte redelijk duidelijk is, kunnen zich nog allerlei praktische problemen voordoen bij de toepassing ervan. In de volgende paragrafen bespreek ik enkele praktische punten die van belang zijn bij de toetsing van de verrekenmogelijkheden in de woonstaat 7.8.3.1 Verhouding verdragsrechtelijke verrekening – praktische verrekening Uit het arrest in de zaak Denkavit Internationaal blijkt dat het HvJ EU voor de neutralisatie van de belemmering niet alleen kijkt naar de verdragsrechtelijke mogelijkheden tot verrekening, maar dat de daadwerkelijke verrekeningsmogelijkheden in de woonstaat doorslaggevend zijn.736 In deze zaak gaf Nederland door toepassing van de deelnemingsvrijstelling een volledige voorkoming van economisch dubbele belasting aan een Nederlandse aandeelhouder/vennootschap voor het dividend ontvangen van haar Franse deelneming. Frankrijk hield overeenkomstig het Verdrag NL-FRA 5% bronbelasting in op het uitgekeerde dividend. Hoewel het verdrag NL-FRA aan de woonstaat de verplichting oplegt de ontstane juridisch dubbele belasting weg te nemen, kan Frankrijk als bronstaat zich niet op deze verplichting beroepen. Volgens het HvJ EU maakt de toepassing van het verdrag in samenhang met de Nederlandse 735 736
Zie ook O.C.R. Marres, Het arrest Amurta en de compenserende werking, NTFR Beschouwingen 2008/5, p. 26. HvJ EU 14 december 2006, nr. 170/05 (Denkavit), BNB 2007/132, r.o. 54.
205
nationale wetgeving het onmogelijk de opeenvolgende belastingheffingen te vermijden. Frankrijk kan zich daarom niet beroepen op de neutralisatie van de door hem gecreëerde economisch dubbele heffing van nietingezetenen, die zich bij ingezetenen niet voordoet. 7.8.3.2 Heffing in de bronstaat hoger dan heffing in de woonstaat van de aandeelhouder Daarnaast kan zich ook de situatie voordoen dat de heffing van de dividendinkomsten in de bronstaat hoger is dan de heffing van de dividendinkomsten in de woonstaat van de aandeelhouder. 737 De oorzaak van deze hogere (bron)heffing kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de toepassing van een lager tarief bij de belastingheffing over dividendinkomsten in de woonstaat, dan het tarief van de buitenlandse bronheffing. Ook kan de feitelijke heffing over het ontvangen dividend in de woonstaat door de toepassing van bijzondere vrijstellingen, de mogelijkheid om aan de dividendopbrengst toerekenbare aftrekposten in aanmerking te nemen of verliezen met de inkomsten te salderen lager zijn dan de ingehouden buitenlandse bronheffing. Een derde afwijking kan zich voordoen wanneer de woonstaat naast de voorkoming van juridisch dubbele belasting voor de ingehouden buitenlandse bronbelasting voor de door de dividenduitkerende vennootschap betaalde vennootschapsbelasting voorkoming van economische dubbele belasting verleent door toepassing van de verrekeningsmethode. Ten aanzien van de toepassing van een lager tarief bij de belastingheffing over het uitgekeerde dividend in de woonstaat dan in de bronstaat, kan zich de volgende situatie voordoen: Winst voor VPB VPB (25%)
133 33
Uitgekeerd dividend
100
Bronstaat: Heffing ingezetenen Heffing niet-ingezetenen
0 25
Woonstaat: Heffing inkomstenbelasting Verrekening bronheffing
15 15
Totaal verschuldigd
25
In dit geval heft de bronstaat slechts vennootschapsbelasting over uitgedeelde winst in een zuiver binnenlandse aandeelhouder-vennootschapsverhouding. Indien het dividend wordt uitgekeerd aan een nietingezeten aandeelhouder wordt 25% dividendbelasting ingehouden. Stel dat de bronstaat en de woonstaat de inhouding van 25% dividendbelasting en de mogelijkheid tot verrekening van de door de bronstaat ingehouden bronbelasting hebben vastgelegd in hun bilaterale belastingverdrag. In dit geval hanteert de woonstaat voor de heffing van inkomstenbelasting een verlaagd tarief voor inkomsten uit aandelen van 15%. Op grond van de nationale wetgeving is de verrekening van buitenlandse bronbelasting beperkt tot maximaal de geheven inkomstenbelasting. Het meerdere is niet verrekenbaar in de woonstaat. Naar mijn mening zal in dit geval de bronstaat terug moeten treden tot 15% bronheffing over het uitgekeerde dividend. De verrekening in de woonstaat is min of meer verzekerd tot dit bedrag. Tot het bedrag van 15% bronbelasting blijft de bronstaat binnen de grenzen van het arrest Amurta. Bij de toepassing van een ordinary credit in de woonstaat kan dezelfde vergelijking worden gemaakt. 738 737
Hierna ga ik uit van de inkomstenbelasting. Een in binnenlandse verhoudingen van de woonstaat geheven bronbelasting die geheel als voorheffing fungeert is niet van belang voor deze vergelijking. 738 D.M. Weber is in de aantekening bij het arrest van de Hoge Raad 8 augustus 2008, nr. 40 586, FED 2009/24 van mening dat een „ordinary credit‟ niet kan leiden tot (gedeeltelijke) neutralisatie van de belemmering in de bronstaat. Weber is van mening dat uit de context van het arrest van het HvJ EU in de zaak Amurta blijkt dat slechts een „full credit‟ leidt tot neutralisatie. Naar mijn mening
206
Stel dat de bronstaat 15% dividendbelasting heft en dat de woonstaat het ontvangen dividend voor 25% in de heffing van inkomstenbelasting betrekt. De belastingplichtige is in verband met de in zijn bezit zijnde aandelen een schuld aangegaan. Op deze schuld betaalt hij een rente van 60. Deze rentekosten zijn voor de heffing van inkomstenbelasting over de dividendinkomsten in de woonstaat aftrekbaar. Winst voor VPB VPB (25%)
133 33
Uitgekeerd dividend
100
Bronstaat: Heffing ingezetenen Heffing niet-ingezetenen Woonstaat: Heffing inkomstenbelasting (100 -/- 60) * 25% Verrekening bronheffing Doorschuiven bronbelasting
0 15
10 10 5
In dit geval is de door de bronstaat geheven bronbelasting in het betreffende jaar niet geheel in de woonstaat verrekenbaar. De ingehouden bronbelasting wordt echter doorgeschoven naar een volgend jaar. Het is niet uitgesloten dat de doorgeschoven bronbelasting in de toekomst in de woonstaat voor verrekening in aanmerking komt. Op zich is de belemmerende heffing door de bronstaat in het betreffende jaar niet effectief geneutraliseerd.739 In het arrest Commissie-Italië lijkt het HvJ EU de toepassing van de ordinary credit methode als neutralisatie niet geheel af te wijzen.740 In deze zaak was sprake van een hogere bronbelasting op deelnemingsdividenden dan in binnenlandse intercompany-verhoudingen zou zijn geheven. Italië beriep zich voor het HvJ EU op de door hen met andere EU-lidstaten gesloten belastingverdragen. Het HvJ EU overweegt in r.o. 38-40 van dit arrest het volgende: In casu wordt een dergelijke verrekening van de Italiaanse bronbelasting met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting niet gewaarborgd door de Italiaanse wettelijke regeling. Voor de verrekening wordt immers met name verondersteld dat de uit Italië afkomstige dividenden voldoende worden belast in de andere lidstaat. Wanneer deze dividenden niet of niet hoog genoeg worden belast, kan (…) de Italiaanse bronbelasting of een gedeelte daarvan niet worden verrekend. In dat geval kan het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling niet worden gecompenseerd door toepassing van het dubbelbelastingverdrag. De keuze om de uit Italië afkomstige inkomsten in de andere lidstaat te belasten en de mate waarin zij worden belast, zijn evenwel geen zaak van de Italiaanse Republiek, maar dit wordt bepaald in de door de andere lidstaat vastgestelde belastingregels. De Italiaanse Republiek kan bijgevolg niet met recht stellen dat, doordat de Italiaanse bronbelasting ingevolge de dubbelbelastingverdragen wordt verrekend met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting, het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil kan een gunstig uitpakkende „ordinary credit‟ volstaan als neutralisatie van de belemmering in de woonstaat. Hetgeen het HvJ EU in zijn arrest in de zaak Amurta heeft opgemerkt over de „full credit‟, is mijns inziens gebaseerd te zijn op de tweede vraag van het Gerechtshof Amsterdam. 739 Volgens de uitspraak van Rechtbank Haarlem 3 augustus 2010, nrs. AWB 08/5180, AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861, NTFR 2010/2180 leidt voortwenteling van bronbelasting (en verrekening in een later jaar) of kostenaftrek van bronbelasting in de woonstaat niet tot een effectieve neutralisatie. Neutralisatie van een belemmering in de woonstaat is volgens het Amurta-arrest slechts mogelijk indien het bilaterale verdrag tussen de woonstaat en de bronstaat hierin voorziet. Art. 23 OMV voorziet noch in voortwenteling, noch in kostenaftrek. Zie in dit verband eveneens Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/00315, NTFR 2009/2222. 740 HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733.
207
in behandeling steeds kan worden gecompenseerd. Daaruit volgt dat de Italiaanse Republiek niet kan stellen dat dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, uiteindelijk niet verschillend worden behandeld dan dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, omdat de dubbelbelastingverdragen worden toegepast. Uit deze overwegingen valt mijns inzien op te maken dat Italië zich als bronstaat niet in zijn algemeenheid kan verschuilen achter de door hem gesloten belastingverdragen. De overwegingen van het HvJ EU sluiten echter niet uit dat Italië in een individuele situatie bij toepassing van de ordinary credit methode in de woonstaat zou kunnen aantonen dat het dividend voldoende belast wordt en dat de ingehouden Italiaanse bronbelasting zowel op grond van het belastingverdrag, als in werkelijkheid geheel verrekend wordt. 741 Ten slotte bestaat nog de mogelijkheid dat de woonstaat naast de voorkoming van juridisch dubbele belasting, een verzachting of voorkoming van economisch dubbele belasting verleent voor de dividendinkomsten ontvangen door de aandeelhouder. In een verrekeningsstelsel wordt voorkoming van economisch dubbele belasting verleend door toekenning van een belastingkrediet. Bij de heffing van de aandeelhouder wordt rekening gehouden met de door de vennootschap reeds over de uitgekeerde winst betaalde vennootschapsbelasting. Naast de voorkoming van economisch dubbele belasting kan in de woonstaat ook voorkoming van juridisch dubbele belasting plaatsvinden. De exacte toepassing van de uitkomst van het arrest Amurta in deze situaties vereist een uitgebreid feitelijk onderzoek. Dit blijkt onder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2008.742 In deze zaak had een dividendmixervennootschap dividend uitgekeerd aan haar Britse aandeelhouder. Op dit uitgekeerde dividend is Nederlandse dividendbelasting ingehouden. De aandeelhouder werd in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan de vennootschapsbelasting en had aldaar op grond van nationaal recht en het Verdrag NL-VK 1980 recht op voorkoming van economische en juridische dubbele belasting. De Hoge Raad heeft deze zaak verwezen voor feitelijk onderzoek naar de daadwerkelijke verrekening van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting in het Verenigd Koninkrijk. De volgorde in de voorkoming van economische en juridische dubbele belasting naar het nationale recht van de woonstaat is daarbij ook van belang. Zoals Wattel terecht heeft opmerkt; de lidstaten van de Europese Unie zullen zich diepgaand in elkaars belastingstelsel moeten verdiepen om te beoordelen of neutralisatie aan de orde is.743 7.8.3.3 Bewijslast neutralisatie Een ander, zeker niet minder belangrijk, punt voor de beoordeling van de neutralisatie is wie de bewijslast heeft om aan te tonen dat er al dan niet een vorm van neutralisatie van dividendbelasting in de woonstaat plaatsgevonden heeft. A-G Wattel legt in zijn conclusie van 15 april 2008 de bewijslast voor de neutralisatie bij de bronstaat, in dat specifieke geval de Nederlandse Belastingdienst. 744 A-G Wattel wijst op de aan de Belastingdienst verleende informatieuitwisselingsinstrumenten. Naar mijn mening zou op dit punt ook het nodige van de belastingplichtige verwacht mogen worden. Het is immers de belastingplichtige die van mening is dat hij door de bronstaat belemmerd wordt. Bovendien heeft hij het meeste inzicht in zijn feitelijke situatie in de woonstaat.
7.9 De gevolgen van het oordeel strijdig met de verdragsvrijheden. Indien een nationaalrechtelijke maatregel wordt aangemerkt als een niet gerechtvaardigde belemmering van de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden, dan kan deze nationaalrechtelijke maatregel in beginsel niet 741
Zie in gelijke zin W.F.E.M. Egelie, Denkavit: over bronstaatbelemmering en woonstaatneutralisering, NTFR 2009/2709 en de uitspraak van Rechtbank Haarlem 3 augustus 2010. nrs. AWB 08/5180, AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861, NTFR 2010/2180. Anders M.V. Lambooij, Woonstaatneutralisering, NTFR Beschouwingen 2010/9. 742 Hoge Raad 8 augustus 2008, nr. 40 586, NTFR 2008/1550. 743 P.J. Wattel, Eénjuridictionele- of overalltoepassing van EG-verboden op bronheffingen, WFR 2006/6680, blz. 847. 744 Conclusie A-G Wattel van 15 april 2008, nr. 40.585, NTFR 2008/935. Zie ook D.M. Weber in zijn aantekening bij FED 2009/24. In het arrest HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-487/08 (Commissie-Spanje) lijkt het HvJ EU EG de bewijslast voor de neutralisatie bij bronstraat Spanje te leggen. Dit betreft echter een infractieprocedure waarbij slechts de toepassing van de regeling ter discussie stond en niet de feitelijke verrekening in een individueel geval.
208
effectief worden toegepast. Het gemeenschapsrecht heeft naar zijn aard voorrang op het nationale recht. 745 De vervolgvraag is wat er moet gebeuren indien het HvJ EU een bepaalde nationaalrechtelijke maatregel in strijd verklaart met een bepaling uit het VWEU. Is de gehele nationale regeling onverbindend, zijn alleen de strijdige onderdelen van de regeling onverbindend of kan de nationale rechter met het antwoord van het HvJ EU op de door hem gestelde prejudiciële vraag besluiten tot reparatie/aanpassing van de nationale maatregel? Daar komt bij dat de rechter geen wetgevende taak heeft. Het HvJ EU neemt op dit punt in sommige zaken een ruime positie. Met name bij de beoordeling van de proportionaliteit van de rechtvaardigingsgronden worden door het HvJ EU nog wel eens voorstellen gedaan tot aanpassing van de nationale wetgeving. Zo werd in het arrest X&Y opgemerkt dat een systeem van waarborgsommen en andere noodzakelijke garanties zou kunnen bewerkstelligen dat betaling van de verschuldigde belastingheffing op meerwaarden bij overdracht van buitenlandse aandelen verzekerd is. 746 In het arrest Marks & Spencer II – inzake de grensoverschrijdende toepassing van de Britse verliesoverdrachtregeling – werd met de „no possibilities‟-test door het HvJ EU een aanvullende regeling geïntroduceerd die in Britse binnenlandse verhoudingen in het geheel niet van belang was. 747 Voor de toepassing van de Britse „group relief‟-regeling was het immers niet relevant of de verliesoverdragende groepsmaatschappij zijn mogelijkheden tot verliesverrekening zou hebben uitgeput. Hierna zal ik ingaan op enkele Nederlandse fiscale verwijzingszaken. In de zaak Asscher was het hoge buitenlanderstarief uit de Wet IB 1964 in geschil. 748 Het HvJ EU oordeelde dat de vrijheid van vestiging zich ertegen verzet dat een lidstaat op inkomsten van een ingezetene van een andere lidstaat een hoger inkomstenbelastingtarief toepast dan het tarief dat wordt toegepast op inkomsten van ingezetenen die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. De zaak werd vervolgens weer door de Hoge Raad voortgezet. 749 De Hoge Raad oordeelde dat het bijzondere inkomstenbelastingtarief voor buitenlandse belastingplichtigen niet van toepassing was. Asscher werd echter wel belast naar de inkomstenbelastingtarieven die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen. Hoewel de Nederlandse Wet IB 1964 voor niet-ingezetenen op zich niet voorziet in een ander tarief dan het hogere buitenlanderstarief, repareert de Hoge Raad de strijdigheid met het Europese recht door op niet-ingezetenen de nationale tarieven toe te passen. 750 Ook in de zaak Bosal Holdings BV en vergelijkbare vervolgarresten heeft de Hoge Raad eveneens voor een „voor zover‟-benadering gekozen. Art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) is niet in strijd met het Europese recht, voor zover deze bepaling de aftrek van kosten voor investeringen in meerderheidsdeelnemingen belemmert die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van niet in een lidstaat van de Europese Unie belastbare winst.751 Art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 (oud) blijft daarmee tot de afschaffing per 1 januari 2004 volledig in stand voor zover deze bepaling niet strijdig is met het Europese recht. Ten slotte wijs ik nog op het eindoordeel in de zaak N. In het arrest van 20 februari 2009 overwoog de Hoge Raad het volgende ten aanzien van de toepassing van het gemeenschapsrecht: 752 In het Nederlandse nationale recht heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd c.q. nodig is om te bewerkstelligen dat uitvoeringsbesluiten stroken met het gemeenschapsrecht. De conserverende aanslag die N van de Nederlandse fiscus ontvangen heeft ter zake van de vervreemdingswinst die hij heeft gerealiseerd bij de emigratie uit Nederland kan wat de Hoge Raad betreft in stand blijven. Het opmerkelijke aan dit oordeel is dat door aanvullende maatregelen in de 745
S.C.W. Douma, Doorwerking van de rechtspraak van het HvJ EU in de nationale rechtsorde, WFR 2008/6785, blz. 1175. HvJ EU 21 november 2002, zaak C-436/00 (X&Y), BNB 2003/221. 747 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), BNB 2006/72. 748 HvJ EU 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), BNB 1996/350. 749 Hoge Raad 28 mei 1997, nr. 28 946, BNB 1997/279. 750 Zie in dit verband eveneens de eindarrest Hoge Raad 26 juni 2009, nr. 39.258bis, NTFR 2009/1515 in de zaak Renneberg, waarin de Hoge Raad de hypotheekrente op de Belgische woning saldeert met een huurwaardeforfait alsof de eigen woning van Renneberg in Nederland is gelegen. 751 Zie onder meer Hoge Raad 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254. 752 Hoge Raad 20 februari 2009, nr. 07.12314, NTFR 2009/468. 746
209
invorderingssfeer, die pas zijn aangekondigd na het arrest van het HvJ EU in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant en dus na het opleggen van de conserverende aanslag aan N, de verplichting tot het onmiddellijk betalen van een gedeelte van deze conserverende aanslag komen te vervallen. De Hoge Raad stelt in het verwijzingsarrest dat de belastingplichtige schadeloos gesteld had kunnen worden voor de door hem geleden schade om het verschuldigde bedrag nog niet te hoeven betalen. Door deze schadeloosstelling zouden de rechtsgevolgen van de betreffende aanslag gewoon in stand kunnen blijven. Een opmerkelijke uitspraak op het gebied van de doorwerking van het Europese recht is de uitspraak van de Britse High Court of Justice in de zaak Vodafone 2.753 In deze zaak werd de Britse CFC-wetgeving geheel buiten toepassing verklaard in verband met de strijdigheid met art. 49 VWEU. Het oordeel van het High Court of Justice over de toepassing van de Britse CFC-regeling is gebaseerd op het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes. In hoger beroep heeft het UK Court of Appeal deze uitspraak echter weer teruggedraaid en bepaald dat de Britse CFC-regeling -indien er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie- toch gewoon kan worden toegepast ten nadele van de individuele belastingplichtige.754 De mogelijke verschillen in de doorwerking van de jurisprudentie van het HvJ EU in de nationale rechtsorde van de lidstaten is een punt van aandacht binnen Europa. Ik ondersteun dan ook de oproep van Van Arendonk om de verschillen in doorwerking van de jurisprudentie van het HvJ EU per lidstaat in kaart te brengen en daarna pan-Europees te overleggen om tot een meer duidelijke toepassing van het Europese recht binnen de Unie te komen. 755
7.10 Conclusies In art. 49 VWEU en art. 63 VWEU zijn een tweetal bepalingen opgenomen die sterk van belang zijn voor de belastingheffing over dividendinkomsten in grensoverschrijdende situaties. Dit geldt zeker ook als de ontvanger van het dividend een natuurlijke persoon is. In grensoverschrijdende aandeelhouder/vennootschapsverhoudingen binnen de EU is het de bronstaat niet toegestaan om van niet-ingezeten aandeelhouder/natuurlijk personen meer dividend- en/of inkomstenbelasting te heffen dan van een in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezeten aandeelhouder/natuurlijk personen. Dit is niet slechts een beoordeling op basis van het tarief. Brongebonden aftrekposten en verminderingen die voortvloeien uit een methode ter voorkoming van economisch dubbele belasting moeten worden meegenomen in deze beoordeling. Er dient een fictieve belasting te worden berekend alsof de niet-ingezeten aandeelhouder als ingezetene wordt belast. Het heffen van bronbelasting is daarmee op zichzelf nog geen belemmering. Bij de vergelijking hoeft de bronstaat geen rekening te houden met persoonsgebonden aftrekposten en belastingvrije sommen die aan binnenlands belastingplichtigen worden toegekend. Slechts indien de nietingezeten aandeelhouder zijn inkomen geheel of nagenoeg geheel in de bronstaat geniet en hij geen mogelijkheid heeft om de persoonsgebonden aftrekposten en belastingvrije sommen in zijn woonstaat in aanmerking te nemen, zal de bronstaat er wel rekening mee moeten houden. Indien geconstateerd wordt dat de bronstaat effectief meer belasting heft van de niet-ingezeten aandeelhouder, dan van een met hem overigens vergelijkbare ingezeten aandeelhouder, dan betekent dat niet automatisch dat er sprake is van een niet toegestane belemmering. Het is de bronstaat toegestaan om meer belasting in te houden wanneer de woonstaat van de aandeelhouder bereid is de ingehouden bronbelasting effectief te verrekenen. Deze neutralisatie van de belemmerende heffing dient wel in een belastingverdrag te zijn vastgelegd. In de literatuur wordt nog uitgebreid gediscussieerd over de vraag hoe deze effectieve neutralisatie er uit zou moeten zien. Naar mijn mening volstaat een effectieve verrekening in de woonstaat. Dit betekent wel dat heffing van dividendbelasting in grensoverschrijdende situaties en bewerkelijk proces kan worden, wanneer de bronstaat meer belasting heft van niet-ingezetenen dan van ingezetenen.
753
England & Wales High Court 4 juli 2008, nr. [2008] EWHC 1569 (Ch), Vodafone 2 v Revenue and Customs, www.bailii.org. England & Wales Court of Appeal 22 maart 2009, nr. [2009] Civ 446, Vodafone 2 and The Commisioners for her majesty‟s revenue & customs, www.bailli.org. 755 Henk van Arendonk, The European Court of Justice and National Courts, EC tax review, 2009/3, blz. 96. 754
210
In grensoverschrijdende aandeelhouder/vennootschapsverhoudingen binnen de EU is het de woonstaat niet toegestaan om over het dividend ontvangen van een niet-ingezeten vennootschap meer dividend- en/of inkomstenbelasting te heffen dan over dividend dat in vergelijkbare omstandigheden is ontvangen van een in diezelfde staat gevestigde vennootschap. Dit betekent dat door de toekenning van specifieke vrijstellingen, de toepassing van bijzondere tarieven en de verminderingen ter voorkoming van economisch dubbele belasting het uit het buitenland afkomstige dividend niet zwaarder belast mag worden. De wijze van heffing hoeft niet noodzakelijk hetzelfde te zijn (bijvoorbeeld de wijze van voorkoming van dubbele belasting). Het gaat bij de vergelijking om het effect van de maatregel in binnenlandse en grensoverschrijdende verhoudingen. Bij de toepassing van de vermindering ter voorkoming van economisch dubbele belasting is de vermindering in de woonstaat beperkt tot de belasting die de woonstaat zelf over het uit het buitenland afkomstige dividend heft. Een effectieve teruggave van buitenlandse (vennootschaps)belasting is op grond van het Europese recht niet vereist. Hetzelfde geldt voor de vermindering ter voorkoming van juridisch dubbele belasting. Indien de woonstaat zelf geen belasting heft over het dividend, vereist het Europese recht geen teruggave van buitenlandse bronbelasting in de woonstaat, ook niet wanneer in binnenlandse verhoudingen de ingehouden bronbelasting wel teruggegeven wordt. Het HvJ EU oordeelt in het laatste geval dat het gemeenschapsrecht bij de huidige stand niet voorziet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Dat betekent dat de belastingplichtige in dat geval in de bronstaat zal moeten beoordelen in hoeverre hij aldaar met de omstandigheden waarmee hij in zijn woonstaat geen belasting verschuldigd is, de inhouding van belasting op het dividend aldaar kan bestrijden. Wordt deze aandeelhouder in de bronstaat echter niet zwaarder belast dan een met hem vergelijkbare ingezetene, dan resteert er ook onder het Europese recht dubbele belasting. Deze dubbele belasting kan slechts door harmonisatie worden weggenomen. Voor belemmeringen van dividenden uitgekeerd in grensoverschrijdende aandeelhouder/vennootschapsverhoudingen tussen lidstaten van de Europese Unie en derde landen gelden een aantal aanvullende beoordelingen. Ten eerste is er de toegang tot het VWEU. De vrijheid van vestiging biedt slechts bescherming voor vestigingshandelingen van onderdanen binnen de Unie. In de situatie dat een aandeelhouder geen onderdaan van een lidstaat is en/of met zijn belang in de vennootschap een invloeddeelneming heeft, is de vrijheid van vestiging op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU exclusief van toepassing. De vrijheid van kapitaalverkeer is slechts van toepassing op belangen die niet als invloeddeelneming te kwalificeren zijn. Ten tweede geldt dat belemmerende maatregelen ten opzichte van derde landen beschermd kunnen worden door art. 64, lid 2 VWEU indien er sprake is van een bestaande belemmering in verband met een „directe investering‟. Ten derde kan een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen met meer argumenten gerechtvaardigd worden. Daarbij blijkt het HvJ EU met name gevoelig voor het risico op misbruik en het gebrek aan informatieuitwisselingsinstumenten met het derde land. Door deze aanvullende beoordelingen lijkt de reikwijdte van kapitaalverkeer tussen lidstaten van de Unie en derde landen vooralsnog redelijk beperkt. In hoofdstuk 8 zal ik de fiscale behandeling van (grensoverschrijdende) dividendinkomsten onder de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 toetsen aan deze conclusie uit dit hoofdstuk.
211
8 De toepassing van het Europese recht op de Nederlandse belastingwetgeving inzake inkomsten uit aandelen van natuurlijke personen In dit hoofdstuk wordt de belastingheffing van (grensoverschrijdende) dividendinkomsten onder de Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 getoetst aan de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer uit het VWEU. In dit hoofdstuk zal ik eerst ingaan op de algemene regels voor de bepaling van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting bij grensoverschrijdende dividendinkomsten onder de Wet IB 2001. Daarna bespreek ik de specifieke belemmeringen van inbound-dividenden en outbound-dividenden per afzonderlijke box. De belemmeringen op het gebied van de heffing van dividendbelasting van niet in Nederland woonachtige aandeelhouders/natuurlijke personen worden niet afzonderlijk beschreven, maar behandel ik bij de betreffende box waarin een in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezeten aandeelhouder/natuurlijke persoon belast zou worden.
8.1 Algemeen: voorkoming van dubbele belasting en de Wet IB 2001 8.1.1 Inbound: voorkoming per box Bij de invoering van de Wet IB 2001 is bepaald dat niet alleen de heffing van inkomstenbelasting, maar ook de voorkoming van dubbele belasting per afzonderlijke box plaatsvindt. Volgens de NvT bij het Bvdb 2001wordt op deze wijze een goede aansluiting bereikt tussen de hoogte van de Nederlandse belastingheffing over de uit het buitenland afkomstige inkomsten en de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting voor die inkomsten. 756 Het analytische stelsel van de Wet IB 2001 heeft derhalve ook zijn weerslag gekregen in de wijze waarop voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. In zijn besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën bepaald dat voorkoming van dubbele belasting per box eveneens geldt voor de toepassing van belastingverdragen.757 Voor natuurlijke personen die in Nederland belastingplichtig zijn voor uit het buitenland afkomstige dividendinkomsten betekent dit dat per afzonderlijke box beoordeeld moet worden of er voldoende inkomstenbelasting verschuldigd is om de ingehouden buitenlandse bronheffing te kunnen verrekenen. De verrekening van ingehouden Nederlandse dividendbelasting als voorheffing kan bij binnenlands belastingplichtigen voor de Wet IB 2001 wel boxoverstijgend plaatsvinden. Op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR wordt de ingehouden Nederlandse dividendbelasting immers geheel als voorheffing met de verschuldigde inkomstenbelasting verrekend, dan wel gerestitueerd. Voorbeeld Ondernemer A is woonachtig in Nederland en drijft zijn onderneming in Nederland. Hij rekent aandelen in een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap tot zijn ondernemingsvermogen. Deze beursgenoteerde vennootschap heeft in 2010 € 10.000 dividend aan A uitgekeerd. Aan de ontvangen dividenden zijn geen kosten toe te rekenen. Ondernemer A heeft door tegenvallende omzet in 2010 met zijn ondernemingsactiviteiten een verlies geleden. Hij heeft nog wel een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, bestaande uit verschillende in Nederland aangehouden bankrekeningen. Over deze bezittingen is hij in box 3 € 12.000 inkomstenbelasting verschuldigd. Ondernemer A kan de ingehouden dividendbelasting van € 1.500 als voorheffing verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting, dus ook de verschuldigde belasting op het belastbare inkomen uit sparen en beleggen. In totaal is hij na verrekening van de dividendbelasting € 10.500 Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd. In totaal is van ondernemer A € 12.000 Nederlandse belasting geheven. Indien ondernemer A in overigens vergelijkbare omstandigheden in plaats van aandelen in een Nederlandse vennootschap, aandelen in een in EU lidstaat S gevestigde vennootschap zou hebben gehouden en op het uitgekeerde 756
NvT bij het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642, blz. 23. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7. Zie eveneens Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 211, BNB 2007/68, r.o. 3.1., waarin de voorkoming van dubbele belasting (in dit specifieke geval de toepassing van de vrijstellingsmethode) per afzonderlijke box ook werd toegepast bij het vóór 1 januari 2001 gesloten belastingverdrag NL-FRA (1973). 757
212
dividend van € 10.000 15% bronheffing van staat S ingehouden is, dan is de verrekening van deze bronheffing met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting niet mogelijk. Op grond van art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 (in combinatie met het van toepassing zijnde belastingverdrag tussen Nederland en lidstaat S) is het bedrag van de vermindering gemaximeerd tot het bedrag van de inkomstenbelasting die de belastingplichtige in het betreffende jaar verschuldigd is over het belastbare inkomen uit werk en woning. Bovendien dient het bedrag van de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting aan het dividendinkomen te kunnen worden toegerekend. Omdat het belastbare inkomen uit werk en woning van ondernemer A in 2010 nihil bedraagt en er voor de ingehouden buitenlandse bronheffing geen mogelijkheid is tot boxoverstijgende verrekening, is de verrekening van bronheffing niet mogelijk. Ondernemer A is in 2010 daarom € 12.000 Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd. Samen met de bronheffing van € 1.500 is ondernemer A in 2010 in totaal € 13.500 belasting verschuldigd. De ingehouden bronheffing wordt in dit geval op grond van art. 17 Bvdb 2001 voortgewenteld naar een volgend jaar, maar verrekening is pas aan de orde als in dat betreffende jaar inkomsten in de zin van art. 15 Bvdb 2001 worden genoten en de toepassing van de tweede limiet alsdan aanvullende verrekenruimte biedt.758
Voor de verschuldigde (inkomsten)belasting in Nederland over zijn gehele inkomen maakt het niet uit of ondernemer A aandelen van een in EU-lidstaat S gevestigde vennootschap of aandelen van een Nederlandse vennootschap tot zijn ondernemingsvermogen rekent. In beide gevallen is hij € 12.000 Nederlandse (inkomsten)belasting verschuldigd en wordt het ontvangen dividend door de verliezen uit de overige ondernemingsactiviteiten feitelijk niet in Nederland belast. Uit de arresten van het HvJ EU in de zaken Kerckhaert-Morres, Damseaux en OESF kan worden afgeleid dat het nadelige gevolg dat ondernemer A ondervindt van zijn grensoverschrijdend aandelenbezit (de in beide lidstaten meer verschuldigde belasting), voortvloeit uit de parallelle uitoefening van de belastingbevoegdheid van twee lidstaten. Volgens het HvJ EU voorziet het gemeenschapsrecht niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting. 759 Er lijkt op het eerste gezicht dan ook geen sprake te zijn van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, voor zover de buitenlandse bronheffing in woonstaat Nederland niet verrekend kan worden. Echter, anders dan België in de zaken Kerckhaert-Morres en Damseaux, kent Nederland voor de belastingheffing van dividend in binnenlandse verhoudingen een stelsel van voorheffingen en eindheffing. In binnenlandse verhoudingen vindt er een onbeperkte boxoverstijgende verrekening van Nederlandse dividendbelasting plaats. Bovendien is er, anders dan in de zaak OESF, bij de ontvanger van het dividend geen sprake van niet belaste inkomsten. Nederland heft wel degelijk inkomstenbelasting van de in Nederland gevestigde onbeperkt binnenlands belastingplichtige ondernemer. Door negatieve inkomsten uit de overige ondernemingsactiviteiten is er in het betreffende jaar onvoldoende Nederlandse inkomstenbelasting in box 1 verschuldigd om de verrekening van de bronheffing te kunnen effectueren. De hogere belasting van ondernemer A in grensoverschrijdende situaties vloeit mijns inziens niet zozeer voort uit de parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheden, maar uit de analytische systematiek van de Wet IB 2001 en Bvdb 2001. De toepassing van het Nederlandse analytische stelsel is in binnenlandse verhoudingen -voor wat betreft de verrekening van Nederlandse dividendbelasting als voorheffing- niet strikt doorgevoerd. Naar mijn mening is het niet boxoverstijgend kunnen verrekenen van buitenlandse bronbelasting met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting aan te merken als een belemmering in de zin van art. 63 VWEU. Deze belemmering kan zich ook voordoen met betrekking tot kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen in de zin van art. 63 VWEU.760 In dat geval bezit een in Nederland gevestigde aandeelhouder aandelen in een vennootschap die buiten de EU gevestigd is. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmeringen niet toegepast kunnen worden. Het niet boxoverstijgend kunnen verrekenen van
758
Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/00315, V-N 2009/49.14. Ik merk daarbij op dat ook indien het vermogensbestanddeel van box wijzigt, de in verband met de toepassing van de tweede limiet voortgewentelde bronbelasting achterblijft in de oorspronkelijke box. 759 HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743, HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04 (KerckhaertMorres), BNB 2007/73 en HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. 760 In de relatie met derde landen zal eveneens beoordeeld moeten worden of de belemmering bestreken wordt door de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van vestiging zal onder meer aan de orde zijn als een niet-ingezeten ondernemer via zijn in Nederland gelegen vaste inrichting aandelen houdt in een vennootschap die in een derde land gevestigd is (analoog aan het arrest HvJ EU 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75), dan wel indien er sprake is van een zeggenschapdeelneming in de vennootschap in het derde land.
213
buitenlandse bronbelasting is pas ingevoerd bij de inwerkingtreding van het Bvdb 2001 en dus na 31 december 1993. Voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen gelden in beginsel dezelfde rechtvaardigingsgronden als voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling. Het HvJ EU heeft in enkele arresten een uitzondering gemaakt voor de rechtvaardigingsgrond „het bestrijden van het risico op misbruik‟. Van belang daarbij is of Nederland als woonstaat van de aandeelhouder, onvoldoende in staat is om informatie uit de bronstaat te verkrijgen, waardoor niet gecontroleerd kan worden of aan de voorwaarden van de bestreden regeling is voldaan. 761 Omdat Nederland op grond van het betreffende belastingverdrag, dan wel het Bvdb 2001 in beginsel reeds bereid is om de buitenlandse bronbelasting te verrekenen, maar slechts vanwege onvoldoende belastbaar inkomen in de betreffende box de verrekening weigert, zie ik niet in waarom deze rechtvaardigingsgrond opgeld zou kunnen doen. Art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 stelt bovendien in zuiver binnenlandse verhoudingen geen enkele (aanvullende) voorwaarde aan de boxoverstijgende verrekening van Nederlandse dividendbelasting als voorheffing.
8.1.2 Outbound: voorkoming per box / grondslageis In art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 is voor buitenlandse belastingplichtigen bepaald dat de geheven Nederlandse dividendbelasting slechts als voorheffing wordt aangewezen indien deze betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen van de belastingplichtige. Dit betekent onder meer dat een niet in Nederland woonachtige natuurlijk persoon/ondernemer met een vaste inrichting in Nederland die eveneens aandelen bezit in een in Nederland gevestigde vennootschap waarop dividend is uitgekeerd, slechts de op het uitgekeerde dividend ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting over zijn winst uit onderneming/vaste inrichting, wanneer hij de aandelen tot het vermogen van zijn vaste inrichting in Nederland rekent. In dat geval behoort het uitgekeerde dividend tot het belastbare inkomen uit werk en woning. Indien de betreffende aandelen niet zijn toe te rekenen aan de vaste inrichting in Nederland, dan heeft de ingehouden dividendbelasting geen betrekking op bestanddelen van het verzamelinkomen. Niet in Nederland gevestigde aandeelhouders zijn immers niet belastingplichtig in box 3 voor (inkomsten uit) aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. In het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2007 is nader ingegaan op deze beperkte verrekening van dividendbelasting.762 In deze zaak was sprake van een partieel buitenlands belastingplichtige in de zin van art. 2.6 Wet IB 2001, die dividend had ontvangen van een aantal in Nederland gevestigde vennootschappen. Op dit dividend was dividendbelasting ingehouden. De belastingplichtige wenste de ingehouden dividendbelasting te verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting over zijn inkomen uit werk en woning. Hoge Raad overwoog in dit arrest als volgt: Belanghebbende heeft voor wat betreft de heffing over zijn inkomen in box 3 gekozen voor toepassing van de wettelijke regels voor buitenlandse belastingplichtigen. Tot die regels behoort ook voormeld artikel 9.2, lid 7, Wet IB 2001 (EN: onder de huidige wettekst lid 9), zodat deze bepaling op belanghebbende van toepassing is. Nu, naar in cassatie niet in geschil is, de geheven dividendbelasting geen betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen van belanghebbende, is de (…) ingehouden dividendbelasting terecht niet als voorheffing in aanmerking genomen. Voor de verrekening van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting als voorheffing bij een buitenlands belastingplichtige is derhalve slechts van belang dat de dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen. Voor binnenlands belastingplichtige eist art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 een dergelijk verband niet, met name ook vanwege het feit dat de daadwerkelijke dividendinkomsten niet in box 3 in de heffing worden betrokken en dus ook geen bestanddeel van het verzamelinkomen kunnen vormen.
761
HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46 en HvJ EU 20 mei 2008, C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. 762 Hoge Raad 12 oktober 2007, nr. 43 110, NTFR 2007/1866.
214
Aan de hand van het volgende voorbeeld zal ik de verschillen in verrekening van Nederlandse dividendbelasting als voorheffing bij binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen Europeesrechtelijk beoordelen. Voorbeeld Aandeelhouder/natuurlijk persoon A is woonachtig in EU-lidstaat W. Hij bezit op 1 januari 2011 voor een beurswaarde van € 100.000 aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Deze vennootschap keert op 1 april € 10.000 dividend uit, onder inhouding van 15% Nederlandse dividendbelasting. Hij bezit daarnaast een pand in Amsterdam, dat aan derden wordt verhuurd. Het pand heeft een waarde van € 250.000. De rendementsgrondslag in Nederland van de heer A wordt op grond van art. 7.7 Wet IB 2001 bepaald op de waarde van het pand. De aandelen maken geen onderdeel uit van de rendementsgrondslag in Nederland. A wordt daarom voor een forfaitair rendement van € 10.000 tegen 30% in box 3 in de heffing betrokken. De verschuldigde inkomstenbelasting bedraagt € 3.000 en de ingehouden dividendbelasting van € 1.500 is op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 niet verrekenbaar. In totaal is deze aandeelhouder € 4.500 belasting in Nederland verschuldigd. Een met de heer A vergelijkbare inwoner van Nederland zou de ingehouden Nederlandse dividendbelasting op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR zonder enige nadere beperking kunnen verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting in box 3. Een dergelijke aandeelhouder/natuurlijke persoon zou echter wel voor zowel de aandelen, als het pand in Nederland in box 3 belastingplichtig zijn geweest. Deze met de heer A vergelijkbare inwoner van Nederland zou € 4.200 inkomstenbelasting (inclusief ingehouden en verrekende Nederlandse dividendbelasting) verschuldigd zijn.
Deze vergelijking is in feite niet anders dan de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟ voor niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen/beleggers die ik in par. 8.4. e.v. nader zal bespreken. 763
8.1.3 Inbound: toepassing tweede limiet Een ander Europeesrechtelijk probleem dat samenhangt met het stelsel van voorheffing en eindheffing bij binnenlandse belastingplichtigen is de toepassing van de tweede limiet. Voor in Nederland woonachtige natuurlijke personen zijn in art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 (box 1), art. 19, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 (box 2) en art. 24, lid 4, Bvdb 2001 (box 3) limieten opgenomen voor de verrekening van ingehouden buitenlandse bronheffing met de in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting. Deze limieten bewerkstelligen dat de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting niet hoger is dan de (over het dividend) verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting, zodat er in feite geen uitbetaling van buitenlandse bronheffing ten laste van de Nederlandse belastingopbrengst volgt. In art. 15 Bvdb 2001 en art. 19 Bvdb 2001 wordt de limiet bepaald door de dividendinkomsten te delen door het noemerinkomen en te vermenigvuldigen met de verschuldigde inkomstenbelasting over het belastbaar inkomen uit werk en woning of aanmerkelijk belang. Bij de bepaling van de teller van de verrekeningsbreuk worden de kosten die verband houden met het ontvangen dividend meegenomen. Op grond van art. 24, lid 4, Bvdb 2001 is de verrekenbare bronbelasting in box 3 beperkt tot de verschuldigde inkomstenbelasting over het gehele belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Er is in art. 24 Bvdb 2001 geen specifieke (tweede) limiet opgenomen in verband met toerekenbare schulden of toerekenbare (forfaitaire) kosten. De verrekening van buitenlandse bronbelasting met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting over het ontvangen dividend kan derhalve worden beperkt door toerekenbare kosten in de zin van art. 15, lid 4, Bvdb 2001 en art. 19, lid 3, Bvdb 2001 (onvoldoende teller) of het niet verschuldigd zijn van inkomstenbelasting in de betreffende box van de Wet IB 2001. De Nederlandse dividendbelasting is op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR als voorheffing echter onbeperkt verrekenbaar en/of wordt gerestitueerd. De vraag is of dit onderscheid in behandeling van bronbelasting in 763
In de uitspraak van Rechtbank Haarlem 3 augustus 2010, nrs. AWB 08/5180, AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861, NTFR 2010/2180 is voor de bepaling van de „fictieve Nederlandse (vennootschaps)belasting‟ van een in Frankrijk gevestigde vennootschap met Nederlandse dividendinkomsten ook slechts het dividend en de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking genomen. Het feit dat de Franse vennootschap beschikte over een vaste inrichting in Nederland (waaraan de betreffende aandelen niet konden worden toegerekend) is niet meegenomen in de bepaling van de „fictieve Nederlandse (vennootschaps)belasting‟.
215
strijd is met art. 63 VWEU. Dient Nederland als woonstaat van de aandeelhouder de buitenlandse bronheffing gelijk aan de Nederlandse dividendbelasting te verrekenen, dan wel te restitueren? In par. 7.3.1.2. ben ik uitgebreid ingegaan op de jurisprudentie van het HvJ EU op het gebied van de het onderkennen van Europeesrechtelijke belemmeringen bij de verrekening van buitenlandse bronbelasting in de woonstaat. In deze paragraaf ben ik tot de conclusie gekomen dat wanneer de woonstaat (feitelijk) niet heft over het ontvangen dividend, er voor de woonstaat op grond van het Europese recht geen verplichting bestaat tot restitutie van de door de bronstaat ingehouden bronheffing. De jurisprudentie van het HvJ EU geeft naar de huidige stand nog geen uitsluitsel wat bedoeld wordt met (feitelijk) niet heffen over het ontvangen dividend. Naar mijn mening zal een onderscheid gemaakt moeten worden tussen het niet kunnen verrekenen van buitenlandse bronbelasting vanwege de beperkte omvang van de teller van de verrekeningsbreuk („onvoldoende teller‟) en het niet kunnen verrekenen van buitenlandse bronbelasting vanwege het in het geheel niet verschuldigd zijn van inkomstenbelasting (in de betreffende box). Bij een „onvoldoende teller‟ wordt over het inkomen in de woonstaat wel degelijk inkomstenbelasting betaald, maar wordt het in het inkomen opgenomen dividend door toerekenbare kosten of een specifieke vrijstelling feitelijk geen belasting betaald. Hierna zal ik op beide situaties ingaan. 8.1.3.1 Geen verrekening vanwege het niet verschuldigd zijn van inkomstenbelasting De hiervoor besproken tweede limiet is voor de heffing van vennootschapsbelasting opgenomen in art. 36, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001. Rechtbank Haarlem heeft op 28 november 2007 een uitspraak gedaan over een verzoek tot teruggave van buitenlandse bronbelasting op dividenden aan een in Nederland gevestigde vennootschap.764 De betreffende dividendontvanger/vennootschap was in het betreffende jaar verlieslatend en had daarom geen mogelijkheid om de buitenlandse (onder meer Franse en Duitse) bronbelasting op het ontvangen dividend te verrekenen in Nederland. Belanghebbende heeft in deze zaak verzocht om verrekening van de buitenlandse bronbelasting als voorheffing. De beperking van de mogelijkheid tot verrekening van de ingehouden buitenlandse bronbelasting op grond van art. 36, lid 2, Bvdb 2001 was volgens de belastingplichtige in strijd met art. 63 VWEU. In deze uitspraak overwoog Rechtbank Haarlem het volgende: Uit evenvermeld oordeel van het HvJ EU (EN: het arrest Test claimants in the FII group litigation) leidt de rechtbank af dat de vrijheid van kapitaalverkeer de lidstaten niet verplicht om meer buitenlandse dividendbelasting te verrekenen dan het bedrag van de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting. Dat Nederlandse dividendbelasting onder omstandigheden ook boven de 'tweede limiet' wordt gerestitueerd aan binnenlandse aandeelhouders, verandert daaraan niets. In die situatie wordt immers de interstatelijke verdeling van heffingsbevoegdheden ongemoeid gelaten, hetgeen niet het geval is als lidstaten ook bij afwezigheid van een positieve heffingsgrondslag zijn gehouden om alle door een andere lidstaat geheven bronheffing te restitueren. De rechtbank komt tot de slotsom dat de 'tweede limiet' verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Naar mijn mening zijn deze rechtsoverwegingen van Rechtbank Haarlem aan de magere kant. Het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation maakt weliswaar duidelijk dat de woonstaat niet meer voorkoming van (economisch) dubbele belasting hoeft te verlenen dan de belasting die zij zelf heft. Naar mijn mening ligt dit bij de voorkoming van juridische dubbele belasting (dubbele belasting over dezelfde inkomensstroom bij dezelfde belastingplichtige) anders. Bij de voorkoming van juridisch dubbele belasting gaat het om de verrekening van een door de bronstaat uitgeoefend heffingsrecht dat (veelal) in de onderhandelingen over de verdeling van heffingsbevoegdheden bij de totstandkoming van het belastingverdrag specifiek is verleend. De woonstaat heeft zich bij het sluiten van het belastingverdrag dan ook expliciet akkoord verklaard met het heffingsrecht dat de bronstaat uitoefent op het uitgekeerde dividend. In een stelsel als het Nederlandse (van voorheffing en eindheffing) is de buitenlandse bronheffing als veroorzaker van (juridisch) dubbele belasting over dividendinkomsten in feite vergelijkbaar met de Nederlandse dividendbelasting.
764
Rechtbank Haarlem 28 november 2007, nr. 07/1531, NTFR 2008/268, bevestigd door Gerechtshof Amsterdam, 9 juli 2009, nr. 08/00071, NTFR 2009/2351.
216
Rechtbank Haarlem verwijst in zijn uitspraak naar „het ongemoeid laten van de interstatelijke verdeling van heffingsbevoegdheden‟. Naar mijn mening is een wijziging in de verdeling van heffingsbevoegdheden in dit geval niet aan de orde. Nederland zal immers als woonstaat van de aandeelhouder op grond van de verrekeningsbepalingen uit het betreffende belastingverdrag met de bronstaat en de toepassing van art. 37 Bvdb 2001 (en voor natuurlijke personen 17 Bvdb 2001, art. 20 Bvdb 2001 en art. 25a Bvdb 2001) vroeger of later bij de heffing van vennootschapsbelasting gehouden zijn om rekening te houden met de buitenlandse bronbelasting. Bij de toepassing van de tweede limiet gaat het met name om de timing van de verrekening. Onder omstandigheden kan de timing overigens wel ongelukkig uitpakken. 765 De „no tax, no credit‟-benadering van Rechtbank Haarlem wordt mijns inziens echter wel gesteund door het arrest van het HvJ EU in de zaak Orange European Smallcap Fund.766 Ook in die zaak was er een onderscheid in de teruggavemogelijkheden afhankelijk van de vraag of het dividend uit binnenlandse of buitenlandse bron afkomstig was. Omdat Nederland als vestigingsstaat van OESF feitelijk geen vennootschapsbelasting hief, hoefde er volgens het HvJ EU geen teruggave van buitenlandse bronbelasting, overeenkomstig de restitutie van Nederlandse dividendbelasting te volgen. Behoudens de in par. 8.1.1. reeds besproken beperkte verrekening per box, is een weigering van de verrekening van buitenlandse bronbelasting vanwege het in de woonstaat niet verschuldigd zijn van inkomstenbelasting naar mijn mening in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EU. Dit geldt eveneens voor buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op dividend ontvangen uit derde landen. 8.1.3.2 Geen verrekening vanwege onvoldoende teller De tweede beperking in de tweede limiet is de beperking in de teller. Indien een belastingplichtige in zijn woonstaat een positief belastbaar inkomen uit werk en woning heeft, kan de verrekening van buitenlandse bronbelasting desondanks beperkt zijn door toerekenbare kosten (onvoldoende teller). De belastingplichtige is in dit geval wel degelijk inkomstenbelasting verschuldigd in de betreffende box, maar door toerekenbare kosten niet (in voldoende mate) over de specifieke dividendinkomsten. Voorbeeld Ondernemer A is woonachtig in Nederland en hij drijft zijn onderneming eveneens in Nederland. Hij rekent aandelen in een feitelijk in EU-lidstaat S gevestigde en aldaar beursgenoteerde vennootschap tot zijn ondernemingsvermogen. Deze beursgenoteerde vennootschap heeft in 2010 € 10.000 dividend aan A uitgekeerd. Nederland en lidstaat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Ondernemer A heeft de aankoop van de aandelen in de beursgenoteerde vennootschap gefinancierd met een lening. Op deze lening betaalt hij € 8.900 rente. Daarnaast maakt hij kosten (bewaarloon e.d.) van € 100. In box 1 heeft ondernemer A een belastbaar inkomen van € 100.000. Hij heeft geen inkomsten in box 2 en box 3. Lidstaat S heeft op het bruto uitgekeerde dividend overeenkomstig de afgesproken verdeling van heffingsbevoegdheden in het belastingverdrag 15% bronheffing ingehouden. Ondernemer A is met een dergelijk belastbaar inkomen in Nederland in 2010 € 34.800 inkomstenbelasting in box 1 verschuldigd (voor voorkoming van dubbele belasting en toekenning van heffingskortingen). Voor de bepaling van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting dient op grond van art. 15, lid 4, Bvdb 2001 bepaald te worden wat de maximaal verrekenbare bronheffing is. De verrekenbare bronheffing bedraagt de laagste van de eerste en de tweede limiet. De in Staat S ingehouden bronheffing bedraagt € 1.500. Dit bedrag is eveneens de eerste limiet. Daarna zal bepaald moeten worden wat de hoogte van de tweede limiet is. In dit geval bedraagt de teller van de tweede limiet € 1.000, de noemer bedraagt € 100.000 en de verschuldigde inkomstenbelasting bedraagt € 34.800. Dit betekent dat op grond van de tweede limiet (afgerond) maximaal € 348 (1.000/100.000 * 34.800) aan bronheffing verrekenbaar is met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting. Het restant van € 1.152 bronheffing wordt op grond van art. 17 Bvdb 2001 naar een volgend jaar voortgewenteld.
In dit geval is op zich voldoende Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd om de bronheffing gelijk aan de Nederlandse dividendbelasting als voorheffing te verrekenen. Slechts over de specifieke dividendinkomsten is (na toerekening van gemaakte kosten) onvoldoende Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd. Om deze problematiek goed te kunnen beoordelen is het naar mijn mening van belang om ook de Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van de bronheffing in lidstaat S eveneens onder de loep te nemen. In 765 766
Zie Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/00315, V-N 2009/49. HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), NTFR 2008/1101.
217
mijn voorbeeld ben ik er vanuit gegaan dat het lidstaat S als bronstaat is toegestaan om op bruto-basis een bronheffing in te houden. In verband met de jurisprudentie van het HvJ EU die ik in par. 7.3.2. e.v. besproken heb, is de bronstaat gehouden om het dividend dat wordt uitgekeerd aan een niet-ingezetene niet zwaarder te belasten dan het dividend dat wordt uitgekeerd aan een zich in vergelijkbare omstandigheden bevindende ingezetene van de bronstaat. Indien lidstaat S een met ondernemer A vergelijkbare inwoner van lidstaat S onder vergelijkbare omstandigheden minder zwaar belast voor de dividendinkomsten (grondslag (exclusief persoonsgebonden aftrekposten en belastingvrije sommen) * tarief), dan zal het van een nietingezetene als ondernemer A geheven bedrag aan bronheffing niet hoger mogen zijn. Een uitzondering daarop kan gevonden worden in de door het HvJ EU in het arrest Amurta geformuleerde neutralisatiegedachte.767 Indien vanuit het perspectief van lidstaat S te veel ingehouden bronheffing in woonstaat Nederland wordt geneutraliseerd door een verrekening die voortvloeit uit de toepassing van het belastingverdrag, dan mag lidstaat S dit meerdere toch inhouden. Voorbeeld Stel lidstaat S betrekt ingezeten ondernemers voor hun dividendinkomsten in de lokale inkomstenbelasting. Het is onder de lokale inkomstenbelasting toegestaan om de kosten die verband houden met deze dividendinkomsten af te trekken. Vervolgens wordt er een progressief inkomstenbelastingtarief geheven, beginnende met een tarief van 25% en verder oplopend tot 50%. Een met de heer A vergelijkbare ondernemer zou voor zijn dividendinkomsten in lidstaat S in de heffing worden betrokken tegen een netto grondslag van € 1.000 vermenigvuldigd met een tarief van 25%. In dat geval zou de bronheffing op het aan ondernemer A uitgekeerde dividend op grond van art. 63 VWEU eveneens maximaal € 250 mogen bedragen, behalve indien Nederland als woonstaat bereid is om op grond van het bilaterale verdrag met lidstaat S een effectieve neutralisatie te geven voor het boven de € 250 ingehouden bronheffing. Uit de berekening van de tweede limiet blijkt dat Nederland bereid is om een verrekening van € 348 bronheffing toe te staan en € 1.152 door te schuiven naar de toekomst. In deze situatie zou het lidstaat S naar mijn mening toegestaan moeten zijn om € 348 bronheffing in te houden op het uitgekeerde dividend. Deze bronheffing komt vervolgens in Nederland op grond van de eerste en de tweede limiet geheel op de verschuldigde inkomstenbelasting in mindering. Ondernemer A wordt in deze situatie niet geconfronteerd met te stallen bronheffing in Nederland. Lidstaat S mag immers op grond van art. 63 VWEU niet meer bronbelasting dan € 348 inhouden.
Indien Staat S meer bronbelasting heft dan in Nederland op grond van de toepassing van de tweede limiet in aanmerking genomen wordt en Staat S op grond van het Europese recht niet gehouden is deze bronbelasting te verminderen, resteert er juridisch dubbele belasting. Omdat in zuiver binnenlandse verhoudingen de ingehouden dividendbelasting op grond van art. 9, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR geheel verrekend wordt, Nederland door het sluiten van een bilateraal belastingverdrag geaccepteerd heeft dat de bronstaat tot een beperkt percentage een bronbelasting mag heffen en het feit dat Nederland wel degelijk in het betreffende tijdvak inkomstenbelasting heft, is het niet onredelijk dat Nederland in een dergelijk geval op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer de buitenlandse bronbelasting toch op de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting in aanmerking zou moeten nemen. Het HvJ EU lijkt echter gezien de jurisprudentie beschreven in par. 8.1.1. en par. 8.1.3.1. niet genegen om op het punt van de voorkoming van juridisch dubbele belasting een ruim standpunt in te nemen. 8.1.3.3 Geen verrekening vanwege valutaresultaten Bij de bepaling van de tweede limiet is onduidelijk in hoeverre valutaresultaten een rol spelen als toerekenbare kosten in de zin van art. 15, lid 4, Bvdb 2001. Volgens de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 27 maart 2008 ziet het begrip „daarmee verband houdende kosten‟ voor de toepassing van de tweede limiet uitsluitend op in verband met de specifieke inkomsten gedane lopende uitgaven. 768 Valutaresultaten vallen hier volgens Rechtbank Haarlem niet onder. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep aangevuld dat koersverschillen op geldleningen niet binnen het bereik van art. 11 OMV vallen. Dit betekent dat de tweede limiet de verrekening van buitenlandse bronheffing in Nederland niet verhinderd indien er sprake is van een valutaverlies. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam is echter cassatie aangetekend. Indien in cassatie wordt geoordeeld dat valutaresultaten wel van invloed zijn op de tweede limiet, dan kan de verrekening van buitenlandse bronheffing beperkt worden door een negatieve teller indien er sprake is 767
HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100. Rechtbank Haarlem 27 maart 2008, nr. 07/04123, NTFR 2008/1642 en Gerechtshof Amsterdam 26 november 2009, nr. 08/00445, NTFR 2010/799. 768
218
van een valutaverlies of de verstrekte geldlening. Hierna zal ik aan de hand van een voorbeeld ingaan op de Europeesrechtelijke aspecten van het in aanmerking nemen van valutaresultaten bij de bepaling van de tweede limiet. Voorbeeld Ondernemer A, woonachtig in Nederland, heeft per 1 januari 2010 een belang van € 100.000 verworven in een beursgenoteerde vennootschap Y gevestigd in lidstaat S. Hij rekent deze aandelen tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. Lidstaat S hanteert een andere valuta dan de euro. De valuta van lidstaat S is de S pond (hierna: SP). De aandelen in deze beursgenoteerde vennootschap Y zijn zowel op 1 januari 2010 als op 31 december 2010 per stuk SP 10 waard. In 2010 is SP 5.000 dividend uitgekeerd (wisselkoers 1€ voor 1,5 SP). Op dit dividend is SP 750 bronheffing ingehouden. Op 1 januari 2010 bedroeg de omwisselkoers 1€ voor 1 SP. Op 1 januari 2011 is de wisselkoers 1€ voor 2 SP. Met overige ondernemingsactiviteiten behaalt ondernemer A een resultaat van € 100.000. Op de aandelen in vennootschap Y behaalt ondernemer A in 2010 een koersverlies van € 50.000. Het dividend van omgerekend € 3.333 is eveneens als winst uit onderneming belast in box 1. Ondernemer Y heeft een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.333.769 Ondernemer Y wenst de afgedragen bronheffing van omgerekend € 500 te verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting over zijn winst uit onderneming.
Naar mijn mening kan uit het arrest Deutsche Shell worden afgeleid dat het in aanmerking nemen van de valutaresultaten bij de bepaling van de tweede limiet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. 770 In de zaak Deutsche Shell is het HvJ EU de vraag voorgelegd of het uitsluiten van een valutaverlies op de sluitrekening van een vaste inrichting in de vestigingingsstaat in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU overwoog: … de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling (EN: vergroot) het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft. In het hoofdgeding heeft Deutsche Shell wegens de uitoefening van de vrijheid van vestiging een financieel verlies geleden dat de nationale belastingautoriteiten niet in aanmerking hebben genomen bij de vaststelling van de grondslag in de Duitse vennootschapsbelasting en dat evenmin is verrekend bij de belastingheffing in Italië over het resultaat van haar vaste inrichting. De conclusie luidt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. In het hiervoor genoemde voorbeeld is het valutaresultaat op de aandelen weliswaar in Nederland voor de bepaling van de winst uit onderneming in aanmerking genomen, dit betekent echter nog niet dat alle mismatches verdwenen zijn. Het negatieve valutaresultaat komt immers in de bronstaat bij de inhouding van de bronheffing niet tot uitdrukking. Dit is bovendien onmogelijk, aangezien de in te houden bronbelasting in lokale valuta bepaald zal worden. Indien het valutaverlies bij de berekening van de tweede limiet wel in aanmerking moet worden genomen, kan de ingehouden bronheffing effectief niet in Nederland worden verrekend. Deze problematiek zal zeker ook spelen indien de in Nederland woonachtige ondernemer aandelen houdt van een vennootschap feitelijk gevestigd in een derde land. Naar mijn mening zal per individueel geval beoordeeld moeten worden of er sprake is van een belemmering die op grond van art. 64, lid 1, VWEU in stand mag blijven. Er is weliswaar sprake van een bestaande belemmering -de kostentoerekening bestond in ieder geval reeds onder art. 5 Bvdb 1989- maar er zal beoordeeld moeten worden in hoeverre er met het gehouden aandelenbelang sprake is van de „directe investering‟ van de ondernemer. Dit is afhankelijk van de band tussen de ondernemer/aandeelhouder en de betreffende vennootschap. Omdat het voor de 769 770
Ik laat de vrijstellingen en aftrekken voor ondernemers buiten beschouwing. HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), NTFR 2008/561.
219
toepassing van valutaresultaten onder art. 15, lid 4, Bvdb 2001 niet van belang is om aanvullende informatie te verkrijgen ten opzichte van de informatie die benodigd is om de reguliere voorkoming van dubbele belasting te verlenen, kan het gebrek aan informatie-uitwisselingsmogelijkheden een belastingplichtige met aandelen in een niet in de Europese Unie gevestigde vennootschap mijns inziens niet worden tegengeworpen.
8.1.4 Inbound: toepassing art. 2.7 Wet IB 2001 In art. 2.7 Wet IB 2001 is bepaald op welke wijze de verschuldigde inkomstenbelasting wordt vastgesteld. De verschuldigde inkomstenbelasting is het gezamenlijke bedrag van de over het kalenderjaar berekende belasting op het belastbare inkomen uit werk en woning (box 1), het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3). In de tweede volzin van art. 2.7 Wet IB 2001 is voor binnenlandse belastingplichtigen bepaald dat de vermindering van de verschuldigde inkomstenbelasting met heffingskortingen plaatsvindt na de toepassing van de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.771 8.1.4.1 Regelingen ter voorkoming van dubbele belasting Nederland heeft met een groot aantal landen een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting gesloten. Er zijn echter ook een groot aantal landen waarmee Nederland (nog) geen verdrag heeft gesloten. Van de lidstaten van de Europese Unie heeft Nederland slechts met Cyprus geen verdrag gesloten. Indien een inwoner van Nederland dividend ontvangt van een in een niet-verdragsland gevestigde vennootschap, dan zal Nederland bij de heffing van inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend in beginsel geen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verlenen. Op grond van art. 15, lid 1 onderdeel a Bvdb 2001, art. 19, lid 1, onderdeel a, Bvdb 2001 en art. 25, lid 1, onderdeel b, Bvdb 2001 wordt wel een vermindering verleend, indien de uitdelende vennootschap in een ontwikkelingsland is in de zin van art. 6 Bvdb 2001 jo. art. 2 Uitv. reg. Bvdb 2001 gevestigd.772 Deze uitzondering is opgenomen om fiscale belemmeringen voor investeringen in ontwikkelingslanden weg te nemen. De vermindering wordt in beginsel bepaald aan de hand van de door de bronstaat geheven belasting. Indien een inwoner van Nederland dividend ontvangt van een vennootschap, gevestigd in een land dat niet kwalificeert als een ontwikkelingsland en waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, dan volgt er bij de heffing van inkomstenbelasting van dit dividend geen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Naar mijn mening kan uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Commissie-Nederland worden afgeleid dat voor dividend uit niet als ontwikkelingsland aangemerkte landen op grond van art. 63 VWEU eveneens een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend zou moeten worden. 773 In dit arrest heeft het HvJ EU namelijk bepaald dat uit het de vrijheid van kapitaalverkeer een recht op meestbegunstiging voortvloeit.774 In de zaak CommissieNederland werd op grond van nationaal recht voor de heffing van dividendbelasting een inhoudingsvrijstelling verleend aan vennootschappen gevestigd in andere lidstaten van de EU die een belang hielden van meer dan 5% in een in Nederland gevestigde vennootschap. Dit unilateraal toegekende voordeel werd niet verleend aan vennootschappen gevestigd in Noorwegen en IJsland. Bij IJslandse vennootschappen werd op grond van het bilaterale belastingverdrag slechts bij een belang van 10% voorzien in het niet heffen van dividendbelasting. In het geval van Noorse vennootschappen was dit pas het geval bij een 25%-belang. Volgens het HvJ EU dient dit voordeel op grond van een meestbegunstigingsargument ook aan Noorse en IJslandse vennootschappen verleend te worden.
771
In het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 januari 2004, nr. IFZ2003/558M, V-N 2004/10.8 is aangegeven dat buitenlands belastingplichtigen met een vaste inrichting in Nederland ook buitenlandse bronbelasting kunnen verrekenen als deze is ingehouden op inkomsten uit vermogensbestanddelen die zijn toe te rekenen aan de vaste inrichting van die buitenlands belastingplichtige. Ik neem aan dat bedoeld is dat de in art. 2.7 Wet IB 2001 omschreven volgorde van verrekening ook van toepassing is als een buitenlands belastingplichtige recht heeft op toepassing van de heffingskortingen. 772 Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 2 september 2002, nr. IFZ2002/787M, Stcrt 2002,171. 773 HvJ EU 11 juni 2009, zaak C-521/07 (Commissie-Nederland), NTFR 2009/1435. 774 Anders dan in het arrest HvJ EU 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D), BNB 2006/1 was er geen sprake van een bilateraal verleend voordeel. Omdat art. 4 Wet DB 1965 een codificatie van de moeder-dochterrichtlijn vormt zou nog opgemerkt kunnen worden dat er wel degelijk sprake is van een voordeel dat slechts aan inwoners van verdragsluitende partijen zou mogen toekomen.
220
De vermindering ter voorkoming van dubbele belasting op grond van het Bvdb 2001 wordt eveneens unilateraal verleend voor dividend ontvangen van vennootschappen gevestigd in als ontwikkelingslanden aangemerkte staten.775 Nu vermindering in de zin van art. 15, lid 1, onderdeel a, Bvdb 2001, art. 19, lid 1, onderdeel a, Bvdb 2001 en art. 25, lid 1, onderdeel b, Bvdb 2001 in vergelijkbare situaties zonder overige nadere voorwaarden wordt verstrekt, kunnen rechtvaardigingsgronden in dit verband niet succesvol worden ingebracht. Het is daarbij met name van belang dat voor de aanwijzing als ontwikkelingsland op grond van art. 6 Bvdb 2001 jo. art. 2 Uitv. reg. Bvdb 2001 geen duidelijke criteria geformuleerd zijn.776 8.1.4.2 Verrekening buitenlandse bronbelasting vs. dividendbelasting Art. 15 AWR bepaalt dat de in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag. Voor de Wet IB 2001 is de aangewezen voorheffing onder meer de Nederlandse dividendbelasting. Op grond van art. 9.1, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. 2.7 Wet IB 2001 is bij de bepaling van de aanslag reeds rekening gehouden met de heffingskortingen. Door het verschil in de plaats van de verrekening van Nederlandse dividendbelasting aan de ene kant en buitenlandse bronbelasting aan de andere kant kan er een verschil in behandeling ontstaan, waardoor beleggen in aandelen van niet in Nederland gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk wordt. Ik zal dit nadeel illustreren aan de hand van een voorbeeld. Voorbeeld Aanmerkelijk belangaandeelhouder A is inwoner van Nederland en heeft € 10.000 regulier voordeel uit aanmerkelijk belang genoten op zijn aandelen in een in EU lidstaat S gevestigde vennootschap. Voor het overige heeft de heer A geen inkomsten. Nederland en lidstaat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Het dividend wordt in Nederland belast tegen 25% in box 2 van de Wet IB 2001. De vennootschap heeft 15% bronheffing op het uitgekeerde dividend ingehouden. Op grond van het verdrag mag lidstaat S 15% belasting heffen over het uitgekeerde dividend en is Nederland gehouden de bronheffing te verrekenen met de over het dividend verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting. Als binnenlandse belastingplichtige heeft de heer A in 2010 bovendien recht op toepassing van de algemene heffingskorting van € 1.987.777 De door aandeelhouder A verschuldigde inkomstenbelasting in box 2 bedraagt in beginsel € 2.500. Op grond van art. 19 Bvdb 2001 (in combinatie met het betreffende verdrag) kan de ingehouden bronheffing van € 1.500 geheel met de verschuldigde inkomstenbelasting worden verrekend. De eerste en de tweede limiet beperken de verrekening in het betreffende jaar niet. Als gevolg van de in art. 2.7 Wet IB 2001 bepaalde volgorde van verminderingen treedt echter wel een beperking op. Na de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting is nog € 1.000 inkomstenbelasting verschuldigd. Door toepassing van de algemene heffingskorting is aandeelhouder A geen inkomstenbelasting in Nederland verschuldigd.778 De bronheffing is op deze wijze geheel verrekend met de in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting en komt op grond van art. 20 Bvdb 2001 niet voor voortwenteling naar een volgend jaar in aanmerking. Indien aandeelhouder A dividend zou hebben ontvangen uit Nederlandse bron, dan zou er 15% Nederlandse dividendbelasting zijn ingehouden op het moment van de uitkering van het dividend. In box 2 is over het ontvangen dividend eveneens 25% inkomstenbelasting verschuldigd. De verrekening van de Nederlandse bronbelasting verloopt echter anders dan de verrekening van buitenlandse bronbelasting. Op grond van art. 15 AWR wordt de ingehouden dividendbelasting verrekend met de aanslag. Na berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting in box 2 over de dividenduitkering, kan direct de heffingskorting in mindering worden gebracht. Na aftrek van de algemene 775
Zie ook P.V.S. Moons, Meestbegunstiging kan binnen de Europese fiscale rechtsorde worden toegepast, WFR 2003/6538, blz. 1145-1153. 776 De aanwijzing als ontwikkelingsland vindt plaats in overleg met de Minister belast met ontwikkelingssamenwerking. Volgens de NvT op het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, Stb. 1989, 594 is het bruto nationaal product per hoofd van de bevolking bepalend bij de aanwijzing als ontwikkelingsland. De NvT bij het Bvdb 2001 verwijst naar deze toelichting. Dit criterium geldt ook voor de indeling van landen op de zogenoemde DAC-lijst van de OESO. De in art. 2 Uitv. reg. Bvdb 2001 opgenomen verzameling ontwikkelingslanden lijkt een vrij willekeurige selectie van landen uit de verschillende categorieën van de DAC-lijst van de OESO. Deze verzameling ontwikkelingslanden is bovendien groten dan 36 partnerlanden waarmee Nederland anno 2010 nog een ontwikkelingsrelatie heeft. 777 Voor de toekenning van de heffingskorting voor de volksverzekeringen is van belang dat, hoewel de heer A geen inkomen in box 1 heeft, hij op grond van art. 2.7, lid 2, Wet IB 2001 toch recht heeft op dit gedeelte van de algemene heffingskortingen. 778 De gecombineerde heffingskorting, omschreven in art. 8.1, onderdeel d, Wet IB 2001 bedraagt op grond van art. 8.8 Wet IB 2001 maximaal het bedrag van de gecombineerde inkomensheffing, omschreven in art. 8.1, onderdeel b, Wet IB 2001. In het geval van de heer A bedraagt de maximale heffingskorting € 1.000. Uitzondering kan gevonden worden in art. 8.9 Wet IB 2001 voor een eventuele (meer verdienende partner). Op grond van art. 8.9, lid 3, Wet IB 2001 moet dan wel rekening gehouden worden met de verleende voorkoming van dubbele belasting.
221
heffingskorting is in 2010 nog € 513 inkomstenbelasting verschuldigd. De dividendbelasting wordt geheel verrekend, dan wel gerestitueerd. Aandeelhouder A ontvangt daarom een bedrag van € 987 aan Nederlandse dividendbelasting terug. In totaal is A in deze situatie € 513 belasting verschuldigd.
Door de wettelijk omschreven wijze van berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting en de plaats die de voorkoming van dubbele belasting daarin heeft, is aandeelhouder A in een binnenlandse situatie beter af dan in een overigens vergelijkbare grensoverschrijdende situatie.779 Dit onderscheid in behandeling komt slechts tot uitdrukking in die situaties met een relatief laag inkomen. Bij hogere inkomsten uit aandelen in een in het buitenland gevestigde vennootschap of inkomsten uit andere bronnen in Nederland zal Nederland, na verrekening van de buitenlandse bronheffing, meer „aanvullende‟ inkomstenbelasting heffen en kan het bedrag van de heffingskorting effectief op de verschuldigde belasting in mindering worden gebracht. Het HvJ EU heeft in de zaak AMID over vergelijkbare problematiek geoordeeld.780 In de zaak AMID was sprake van een in België gevestigde vennootschap die naast haar Belgische activiteiten ook door middel van een Luxemburgse vaste inrichting een onderneming dreef. De Luxemburgse vaste inrichting was in 1981 winstgevend en de Belgische activiteiten waren in dat jaar verlieslatend. In het daaropvolgende jaar waren de Belgische activiteiten wel winstgevend. De Belgische fiscus weigerde echter het verlies op de Belgische activiteiten van 1981 op de winst van 1982 in mindering te brengen. Voor de bepaling van de wereldwinst in 1981 zijn deze verliezen gesaldeerd met de winst van de Luxemburgse vaste inrichting. België verleende evenmin in 1982 een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting voor de winst van de Luxemburgse vaste inrichting uit 1981. Het HvJ EU overwoog in deze zaak dat België als vestigingsstaat van AMID de ontstane belemmering dient op te lossen. De dubbele heffing zou zich niet hebben voorgedaan wanneer AMID haar Luxemburgse activiteiten in België zou hebben uitgevoerd. Er is daarmee sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In de situaties met een beperkt inkomen is de in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde van verminderingen naar mijn mening daarom in strijd met de vrijheden uit het VWEU. Afhankelijk van de specifieke invloed van de aandeelhouder op de vennootschap in het betreffende geval is er door deze ongelijke behandeling sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging. Binnenlandse belastingplichtigen worden door de voorgeschreven volgorde van verminderingen er van afgeschrikt om een belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Bij de toepassing van art. 2.7 Wet IB 2001 is er sprake van verzilveringsproblematiek met betrekking tot de heffingskortingen die zich slechts in grensoverschrijdende situaties voordoet. 781 Deze belemmerende werking van art. 2.7 Wet IB 2001 kan zich ook voordoen met betrekking tot kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen in de zin van art. 63 VWEU. In dat geval bezit een in Nederland gevestigde aandeelhouder aandelen in een vennootschap die niet daadwerkelijk in de EU gevestigd is. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmering niet toegepast kunnen worden. Art. 2.7 Wet IB 2001 is per 1 januari 2001 ingevoerd en is niet op de voornaamste punten identiek aan vroegere wetgeving. Onder de Wet IB 1964 werd de belastingvrije som eerst op het belastbaar inkomen in mindering gebracht en vervolgens werd de verschuldigde belasting berekend. Pas daarna was verrekening van dividendbelasting of een vermindering voor buitenlandse bronbelasting aan de orde. Omdat het voor de toepassing van art. 2.7 Wet IB 2001 niet van belang is om aanvullende informatie te verkrijgen ten opzichte van de informatie die benodigd is om een reguliere voorkoming van dubbele belasting te verlenen, kan het gebrek aan informatieuitwisselingsmogelijkheden een belastingplichtige met aandelen in een niet in de EU gevestigde vennootschap mijns inziens niet worden tegengeworpen. 779
Volgens de NvT bij het Bvdb 2001, Stb. 2000, 642, blz. 25-26 is deze volgorde om praktische redenen ingevoerd. Er is met name gewezen op het feit dat de voorkoming per box wordt berekend en dat de heffingskortingen dan ook aan de verschillende boxen toegerekend zouden moeten worden. Daarnaast zou rekening gehouden moeten worden met aan de partner toekomende heffingskortingen. 780 HvJ EU EG 14 december 2000, zaak C-141/99 (AMID), V-N 2001/7.38. 781 Deze problematiek is reeds eerder aan de orde geweest in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, 4 maart 2008, nr. BK06/00297, V-N 2008/26.11 voor de toepassing van de vrijstellingsmethode op inkomsten uit Frans onroerend goed. In deze procedure berekende het Gerechtshof Den Haag het voordeel van de heffingskorting in binnenlandse en grensoverschrijdende situatie op hetzelfde bedrag, zodat er geen sprake was van een belemmering.
222
8.1.5 Outbound: keuzeregime In art. 2.5 Wet IB 2001 is een keuzeregime opgenomen. Op grond van dit keuzeregime kan van binnenlandse belastingplichtigen die niet gedurende het gehele jaar in Nederland wonen, buitenlandse belastingplichtigen en niet in Nederland belastingplichtigen die gebruikmaken van de partnerregeling inkomstenbelasting worden geheven op grond van de regels die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen. Dit betekent dat de verschuldigde belasting wordt berekend alsof de betreffende natuurlijke persoon voor zijn wereldinkomen in Nederland belastingplichtig is. Er wordt vervolgens een vermindering verleend van de verschuldigde inkomstenbelasting voor bestanddelen die effectief niet tot het in Nederland belastbare inkomen zouden behoren als de belastingplichtige in werkelijkheid binnenlands belastingplichtig zou zijn geweest. Deze vermindering lijkt op de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting onder het Bvdb 2001, maar kan op onderdelen sterk afwijken. De vermindering onder het keuzeregime is vastgelegd in hoofdstuk 2 van het UB IB 2001. Eén belangrijke afwijking ten opzichte van het Bvdb 2001 is dat kiezende aandeelhouders op grond van art. 4 UB IB 2001, art. 8 UB IB 2001 en art. 10 UB IB 2001 niet de mogelijkheid hebben om een verrekening van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting te ontvangen als het ontvangen dividend geen onderdeel uitmaakt van de Nederlandse grondslag. Voorbeeld A is een natuurlijk persoon, woonachtig in EU-lidstaat W en aldaar onbeperkt binnenlands belastingplichtig. Hij heeft in 2010 een wereldinkomen uit arbeid van € 100.000. Hij bezit daarnaast aandelen in een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. In 2010 heeft hij € 10.000 dividend ontvangen. Op dit dividend is € 1.500 Nederlandse dividendbelasting ingehouden. De Nederlandse dividendbelasting is voor A, wat Nederland betreft, eindheffing. A kan weliswaar op grond van art. 2.5 Wet IB 2001 opteren voor de behandeling als ware hij binnenlands belastingplichtige, maar de Nederlandse dividendbelasting zal dan niet op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 aan hem gerestitueerd worden. A blijft immers, bij een gebrek aan Nederlands inkomen, niet belastingplichtig in Nederland voor de toepassing van de Wet IB 2001. Art. 10 UB IB 2001 bepaalt dat slechts verrekening wordt verleend voor dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die deel uitmaken van de Nederlandse grondslag.
Tijdens de totstandkoming van de Wet Vervolgwijzigingen in samenhang met de Wet IB 2001 is in de Tweede Kamer gediscussieerd over de Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van de beperkte verrekening van Nederlandse dividendbelasting bij belastingplichtigen die gebruikmaken van het keuzeregime. 782 De wetgever heeft opgemerkt dat de beperkte verrekeningsmogelijkheden naar zijn mening in overeenstemming zijn met de jurisprudentie van het HvJ EU. De wetgever heeft het volgende opgemerkt: Buitenlandse belastingplichtigen die kiezen voor toepassing van de regels voor binnenlandse belastingplichtigen worden in beginsel niet effectief voor dividenden in de heffing van inkomstenbelasting betrokken, omdat het heffingsrecht ter zake van dividenden doorgaans is toegewezen aan de woonstaat. Naast het land waarin de dividendgenieter woont, komt echter ook het land waarin de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd (de bronstaat) een zeker internationaal aanvaard heffingsrecht toe ter zake van dividenden. De voorgestelde wijziging beoogt voornoemde heffing door de bronstaat zeker te stellen. Naar mijn mening is de beperking van de verrekeningsmogelijkheden van Nederlandse dividendbelasting bij de toepassing van het keuzeregime op zichzelf geen Europeesrechtelijke belemmering. Ook zonder het keuzeregime zijn niet in Nederland woonachtige dividendbelastingplichtigen in de gelegenheid om de strijdigheid van de Nederlandse dividendbelasting in vergelijking met de heffing van inkomstenbelasting van binnenlandse belastingplichtigen aan te kaarten. Het keuzeregime leidt voor de inhouding van Nederlandse dividendbelasting noch tot een verslechtering, noch tot een verbetering van de positie van de aandeelhouder.783
8.1.6 Inbound/ Outbound: antidividendstrippingmaatregelen In de Wet IB 2001, het Bvdb 2001 en de Wet DB 1965 zijn bepalingen opgenomen die expliciet aangeven wanneer een belastingplichtige geen „uiteindelijk gerechtigde‟ is. Deze bepalingen zijn opgenomen om 782
NV, Kamerstukken II, 28 487, nr. 7, blz. 18. Op grond van het arrest HvJ EU 1 april 2010, zaak C-440/08 (Gielen), NTFR 2010/795 kan worden opgemerkt dat de keuzeregeling de Nederlandse overheid op zich niet ontslaat van de verplichting niet-ingezetenen niet slechter te behandelen dan ingezetenen voor de heffing van inkomstenbelasting. 783
223
dividendstripping te voorkomen. Naar mijn mening is het van belang om de volgende situaties te onderscheiden: 1.
De tijdelijke wisseling van formele gerechtigdheid tot opbrengsten van aandelen waarop Nederlandse dividendbelasting drukt van een niet in Nederland belastingplichtige aandeelhouder naar een in Nederland belastingplichtige aandeelhouder met de bedoeling de op die opbrengst drukkende dividendbelasting bij de laatste te verrekenen. Deze tijdelijke wisseling wordt bestreden door art. 9.2, lid 2, Wet DB 1965.
2.
De tijdelijke wisseling van formele gerechtigdheid tot opbrengsten van aandelen waarop Nederlandse dividendbelasting drukt van een niet in Nederland belastingplichtige aandeelhouder aan een andere niet in Nederland belastingplichtige aandeelhouder met de bedoeling de gunstiger verdragspositie van die laatste aandeelhouder te benutten. Een dergelijke overdracht wordt bestreden door art. 4, lid 7, Wet DB 1965.
3.
De tijdelijke wisseling van formele gerechtigdheid tot opbrengsten van aandelen waarop buitenlandse bronbelasting drukt van een al dan niet in Nederland gevestigde aandeelhouder aan een in Nederland gevestigde aandeelhouder met de bedoeling bij de laatste de buitenlandse bronbelasting op de verschuldigde inkomstenbelasting in mindering te brengen, omdat deze zich in een betere positie bevindt. Een dergelijke overdracht wordt bestreden door art. 16 Bvdb 2001.
In volledig Nederlandse verhoudingen speelt dividendstripping niet of nauwelijks. In Nederland gevestigde aandeelhouders kunnen de ingehouden dividendbelasting op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR of art. 25, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 15 AWR geheel als voorheffing verrekenen of op grond van art. 10 Wet DB 1965 in nagenoeg alle situaties gerestitueerd krijgen.784 Er is dan ook in Nederlandse verhoudingen bij een tijdelijke wisseling van gerechtigdheid niet snel sprake van een situatie dat de opbrengst van aandelen feitelijk geheel of ten dele direct of indirect ten goede is gekomen aan een persoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening. Hierna zal ik eerst beoordelen in hoeverre de bovengenoemde antidividendstrippingmaatregelen een belemmering van de verdragsvrijheden vormen. Daarna ga ik in op mogelijke rechtvaardigingsgronden en ten slotte op de werking van deze bepalingen in de relatie tot derde landen. 8.1.6.1 Belemmering De vraag is dan ook of de Nederlandse antidividendstrippingsmaatregelen in strijd zijn met de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden. Er zal in eerste instantie moeten worden bepaald in hoeverre er sprake is van een belemmering, zijnde het onthouden van een voordeel aan niet-ingezetenen dat wel aan ingezetenen wordt verleend of het onthouden van een voordeel aan ingezetenen voor grensoverschrijdend aandelenbezit, terwijl dit voordeel wel beschikbaar is wanneer er sprake is van een bezit van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. In het arrest in de zaak Glaxo Wellcome heeft het HvJ EU een vergelijkbare Duitse antimisbruikmaatregel exclusief getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer.785 De toepassing van de regeling is niet beperkt tot situaties waarin de aandeelhouder een beslissende invloed kan uitoefenen en bovendien wordt de betreffende transactie die de wisseling van de gerechtigdheid bewerkstelligt slechts uitgevoerd om een (belasting)voordeel te verkrijgen en niet om een vestigingshandeling uit te oefenen. Naar mijn mening geldt hetzelfde voor de hiervoor genoemde antidividendstrippingsbepalingen. Ook deze zijn slechts gericht op de bestrijding van transacties die door middel van een kortstondige wisseling van de gerechtigdheid een betere positie voor de verrekening of inhouding van Nederlandse dividendbelasting of buitenlandse bronheffing bewerkstelligen. Ik zal hierna de drie bovenstaande situaties nader uitwerken en beoordelen in hoeverre deze bepalingen in strijd zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer.
784 785
Zie onder meer ook M.J. Peters, De dividendstrippingsmaatregel getoetst aan het EG-recht, WFR 2004/6564, blz. 240. HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107.
224
1. Bij de tijdelijke wisseling van gerechtigdheid van een niet-ingezeten aandeelhouder tot de opbrengst van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap met het oogmerk voor de verrekening van Nederlandse dividendbelasting in een betere positie te geraken, zijn mijns inziens de conclusies uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Glaxo Wellcome van belang. De ingezeten aandeelhouder wordt belemmerd de Nederlandse dividendbelasting te verrekenen omdat hij tijdelijk aandelen van een nietingezetene heeft verkregen, daar waar deze belemmering zich niet zou voordoen als hij de aandelen van een overigens in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezetene van Nederland zou hebben verkregen. Art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 maakt het minder aantrekkelijk om belangen van niet-ingezetenen te verwerven en kan daarom een belemmering vormen voor Nederlandse vennootschappen om kapitaal van nietingezetenen aan te trekken. In zoverre is er sprake van een belemmering van art. 63 VWEU. 2. Voor de situatie genoemd in art. 4, lid 7, Wet DB 1965 is het minder eenvoudig om een belemmering te onderkennen. Ik zal deze situatie illustreren aan de hand van een voorbeeld: Voorbeeld Aandeelhouder B is gevestigd in België en heeft 1.000 aandelen in X BV, een in Nederland gevestigde vennootschap. X BV heeft aangekondigd € 10 dividend per aandeel uit te keren aan haar aandeelhouders. In het Verdrag NL-BEL 2001 is opgenomen dat aan Nederland een beperkt heffingsrecht op dividendinkomsten is toegewezen van 15%. B besluit zijn aandelen X BV kortstondig over te dragen aan een met hem bevriende Portugees, de heer P, onder de afspraak dat de aandelen X BV na uitkering van het dividend terug worden overgedragen. Onder het Verdrag NL-POR bedraagt het aan Nederland toegewezen heffingsrecht 10%. In het geheel van transacties krijgt B een dividendvervangende betaling, waarbij – onder meer – rekening is gehouden met de besparing van 5% Nederlandse dividendbelasting. In art. 10, lid 2, Verdrag NL-POR is bepaald dat een inwoner van Portugal slechts recht heeft op de toepassing van het verlaagde tarief van 10% indien hij uiteindelijk gerechtigde is tot het ontvangen dividend. De Nederlandse inspecteur die de vermindering of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting dient te accorderen kan in de visie van de staatssecretaris van Financiën aan de heer P tegenwerpen dat hij op grond van art. 4, lid 7, Wet DB 1965 niet als „uiteindelijk gerechtigde‟ wordt beschouwd en daarom in het geheel geen vermindering van Nederlandse dividendbelasting krijgt.
Los van de vraag of de weigering van vermindering of teruggave van Nederlandse dividendbelasting aan de heer P in strijd is met het Verdrag NL-POR, kan de vraag opkomen of deze weigering in strijd is met het Europese recht. In beginsel is er in deze specifieke situatie geen onderscheid in behandeling tussen een ingezetene en een niet-ingezetene, maar een verschil in de fiscale behandeling van twee verschillende nietingezetenen in Nederland als bronstaat.786 Dit onderscheid komt tot uitdrukking in een aantal elementen. Ten eerste is er de toepassing van het verdragstarief op portfoliodividenden. In de verhouding met België bedraagt het tarief 15% en in de verhouding met Portugal bedraagt het tarief 10%. Ten tweede wordt voor de toepassing van het verlaagde tarief onder het verdrag in beide verdragen de eis gesteld dat de dividendontvangende inwoner „uiteindelijk gerechtigde‟ is. Deze eis is overigens niet opgenomen in de belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met andere lidstaten van de Europese Unie, zoals Frankrijk, Ierland, Griekenland, Hongarije en Tsjechië. In het Verdrag NL-TSJ is bovendien voorzien in een bronstaatheffing op dividendinkomsten van maximaal 10%. Gezien de tekst van art. 4, lid 7, Wet DB 1965 en de opmerkingen van de staatssecretaris bij de totstandkoming van deze bepaling, is hij echter van mening dat art. 4, lid 7, Wet DB 1965 ook werking heeft onder verdragen die geen definitie van het begrip „ beneficial owner‟ kennen.787 Voor de toetsing van art. 4, lid 7, Wet DB 1965 aan het Europese recht is ten eerste van belang dat het HvJ EU de werkingssfeer van een bilateraal belastingverdrag beperkt uitlegt. De werking van een verdrag is beperkt tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen. 788 Voordelen die op grond van een bilateraal verdrag door een (lid)staat worden verleend aan inwoners van een andere verdragsluitende (lid)staat worden op grond van de verdragsvrijheden niet aan inwoners van derde staten verleend te worden, aangezien de inwoners van deze derde staat zich niet in een vergelijkbare situatie als de onder het
786
Indien aandeelhouder B in volstrekt vergelijkbare omstandigheden zijn aandelen zou hebben overgedragen aan een inwoner van Nederland, dan zou art. 9.2 Wet IB 2001 de verrekening van Nederlandse dividendbelasting beperken. In zoverre is er geen verschil in behandeling tussen een transactie met een ingezetene en een niet-ingezetene. 787 MvT, Kamerstukken II, nr. 27 896, nr. 3, blz. 3. 788 HvJ EU 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D), BNB 2006/1.
225
verdrag vallende ingezetenen bevinden.789 Voor belemmeringen die ontstaan door de toepassing van nationaal recht (eventueel in combinatie met een belastingverdrag) is in de jurisprudentie van het HvJ EU een uitzondering gemaakt. In het arrest in de zaak Commissie-Nederland maakt het HvJ EU een onderscheid tussen de inhoudingsvrijstelling voor de toepassing van art. 4 Wet DB 1965 die werd verleend aan kwalificerende aandeelhouders/vennootschappen gevestigd in de Europese Unie en een vermindering van inhouding van dividendbelasting die op grond van de betreffende belastingverdragen aan Noorse en IJslandse vennootschappen werd verleend.790 Het HvJ EU overwoog het volgende: Dit verschil tussen de fiscale voorschriften die van toepassing zijn op, enerzijds, vennootschappen gevestigd in lidstaten van de Gemeenschap en, anderzijds, vennootschappen gevestigd in de twee betrokken EER-staten, die zich op dezelfde wijze kunnen beroepen op artikel 40 van de EER-Overeenkomst als eerstgenoemde vennootschappen zich kunnen beroepen op artikel 56 EG, benadeelt, wat de belastingheffing op dividenden betreft, IJslandse vennootschappen die tussen de 5 % en 10 % van het kapitaal van een Nederlandse vennootschap in bezit hebben en Noorse vennootschappen die tussen de 5 % en 25 % van dit kapitaal bezitten. Een dergelijk verschil in behandeling wat de wijze van belastingheffing betreft over dividenden die worden uitbetaald aan in IJsland en Noorwegen gevestigde ontvangende vennootschappen, vergeleken met die welke worden uitbetaald aan ontvangende vennootschappen gevestigd in de lidstaten van de Gemeenschap, kan de in IJsland en Noorwegen gevestigde vennootschappen ervan doen afzien in Nederland te investeren. Dit verschil maakt het bovendien moeilijker voor een Nederlandse vennootschap om kapitaal uit IJsland en Noorwegen aan te trekken dan uit Nederland of een andere lidstaat van de Gemeenschap. Het vormt dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel verboden is bij artikel 40 van de EEROvereenkomst. Naar mijn mening is het niet mogelijk om art. 4, lid 7, Wet DB 1965 toe te passen in situaties waarin in het specifieke verdrag geen „beneficial owner‟-bepaling is opgenomen. Ik verwijs naar par. 5.2.4.2. Voor verdragen waarin wel een beneficial owner-bepaling is opgenomen, zou een met art. 3, lid 2, OMV overeenkomende bepaling kunnen bewerkstelligen dat art. 4, lid 7, Wet DB 1965 wel doorwerkt naar het verdrag. Ervan uitgaande dat die laatste situatie zich voordoet, dan zouden inwoners van lidstaten waarmee Nederland een dergelijk verdrag heeft gesloten, slechter af zijn dan inwoners van lidstaten waarmee Nederland geen beneficial owner-bepaling in het verdrag is overeengekomen. Een Europeesrechtelijke meestbegunstigingsredenering kan in dit verband naar mijn mening niet leiden tot het constateren van strijdigheid met art. 63 VWEU. Het ontbreken van een „beneficial owner‟-bepaling in het betreffende verdrag is te zien als een voordeel (het ontbreken van een nadeel) dat slechts is toegekend aan de inwoners van de andere verdragsluitende staat. Op grond van de arresten van het HvJ EU in de zaak D en de zaak Orange European Smallcap Fund is er dan ook geen reden om te veronderstellen het ontbreken van een „beneficial owner‟-bepaling in een verdrag met een lidstaat kan worden gebruikt om „beneficial owner‟bepalingen uit andere verdragen met andere lidstaten of de toepassing van art. 4, lid 7, Wet DB 1965 buiten werking te stellen.791 3. Voor de situatie genoemd in art. 16 Bvdb 2001 is een vergelijking te maken met de antidividendstrippingmaatregel van art. 9.2 Wet IB 2001, zoals besproken onder 1. Een in Nederland woonachtige aandeelhouder wordt belemmerd de buitenlandse bronbelasting in Nederland te verrekenen omdat hij tijdelijk gerechtigd is tot de aandelen van een niet-ingezetene, daar waar deze belemmering zich niet zou voordoen als hij de aandelen van een overigens vergelijkbare ingezetene tijdelijk zou hebben gehouden. Dit maakt het minder aantrekkelijk om belangen van niet-ingezetenen te verkrijgen en kan een belemmering zijn voor niet in Nederland gevestigde vennootschappen om (tijdelijk) Nederlandse aandeelhouders aan te trekken. In zoverre is er sprake van een belemmering van art. 63 VWEU. 8.1.6.2 Rechtvaardigingsgronden 789
HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290, r.o. 51. HvJ EU 11 juni 2009, zaak C-521/07 (Commissie-Nederland), NTFR 2009/1435. 791 HvJ EU 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D), BNB 2006/1 en HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290. 790
226
Voor de situaties onder 1. en 3. dient daarom beoordeeld te worden in hoeverre deze belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer gerechtvaardigd kunnen worden. In het arrest HvJ EU in de zaak Glaxo Wellcome is geoordeeld dat het behoud van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten en het voorkomen van belastingontduiking als rechtvaardiging aangemerkt kunnen worden voor de schending van art. 63 VWEU.792 Deze rechtvaardigingsgronden moeten echter wel op hun proportionaliteit worden beoordeeld. In dit arrest overwoog het HvJ EU het volgende: Voor zover een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding niet toelaat dat de toepassing ervan wordt beperkt tot op grond van objectieve omstandigheden vastgestelde volstrekt kunstmatige constructies, maar alle situaties betreft waarin de ingezeten belastingplichtige aandelen in een ingezeten vennootschap heeft verkregen van een niet-ingezeten aandeelhouder voor een prijs die, om welke reden dan ook, de nominale waarde van de aandelen overschrijdt, gaan de gevolgen van een dergelijke wettelijke regeling als die in het hoofdgeding verder dan noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstelling van voorkoming van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. Ten eerste is het de vraag of een transactie die bestreden wordt door de werking van art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 en art. 16 Bvdb 2001 geen verband houdt met de economische realiteit en alleen bedoeld is om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. Deze vraag is in wezen hetzelfde als de vraag die voorlag in het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001.793 In deze zaak werd de verrekening van dividendbelasting door de fiscus bestreden met fraus legis. De Hoge Raad weigerde echter fraus legis toe te passen bij de formele ontvanger van het dividend. De Hoge Raad overwoog als volgt: De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Deze overweging kan mijns inziens worden doorgetrokken naar de toepassing van art. 63 VWEU. Voor de formele ontvanger van de dividenden is er geen sprake van het verijdelen van dividendbelasting. Zeker indien de transactie niet tussen gelieerde partijen plaatsvindt, lijkt het mij voor de inspecteur onmogelijk om een volstrekt kunstmatige constructie aannemelijk te maken die geen verband houdt met de economische realiteit en alleen bedoeld is om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. 794 Ten tweede kan worden opgemerkt dat beide regelingen niet proportioneel werken, aangezien elke verrekening van Nederlandse dividendbelasting, dan wel buitenlandse bronbelasting, uitgesloten wordt. 795 De daadwerkelijk economische genieter van het dividend heeft geen recht op teruggaaf en ook de formele genieter van het dividend kan de oorspronkelijke aanspraak op gedeeltelijke vermindering of teruggaaf van de economische genieter niet geldend maken. In zoverre gaat de maatregel verder dan de bestrijding van het omschreven misbruik. Ik concludeer daarom dat art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 en art. 16 Bvdb 2001 in de huidige vorm onvoldoende proportioneel werken om de geconstateerde belemmering te rechtvaardigen. Dit betekent dat beide regelingen de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer niet kunnen doorstaan. De wetgever heeft er bij de totstandkoming van art. 9.2, lid 2, Wet IB 2001 en art. 16 Bvdb 2001 bewust voor gekozen om het begrip „uiteindelijk gerechtigde‟ negatief te formuleren en het begrip „samenstel van transacties‟ open te
792
HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107. Hoge Raad 21 februari 2001, nr. 35 415, BNB 2001/196. 794 In NnV, Kamerstukken II, 27 896, nr. 5, blz. 4-5 is opgemerkt dat, hoewel bewustheid in beginsel niet van belang is, art. 16 Bvdb 2001 niet wordt toegepast indien er sprake is van een nietsvermoedende koper op de beurs en de verkoper door middel van call- en putopties het economisch belang bij de aandelen behoudt. De tekst van art. 16 Bvdb 2001 en art. 9.2 Wet IB 2001 voorziet echter niet in een tegenbewijsregeling. 795 NnV, Kamerstukken II, 27 896, nr. 5, blz. 3. Zie in dit verband eveneens M.J. Peters, De dividendstrippingsmaatregel getoetst aan het EG-recht, WFR 2004/6564, blz. 244. 793
227
laten voor de invulling uit de praktijk. Naar mijn mening kan antidividendstrippingswetgeving alleen effectief werken als het te bestrijden misbruik expliciet benoemd en effectief bestreden wordt. 8.1.6.3 Derde landen Deze belemmering kan zich ook voordoen met betrekking tot kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen in de zin van art. 63 VWEU. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmering niet kunnen worden toegepast. De antidividendstrippingsmaatregelen zijn pas ingevoerd per 13 juli 2002.796 Het ontbreken van informatie-uitwisselingmogelijkheden met de woonstaat, dan wel de bronstaat is voor het HvJ EU sterk van belang om de belemmering van art. 63 VWEU ten opzichte van derde landen gerechtvaardigd te achten. Hoewel de antidividendstrippingsmaatregelen een duidelijke antimisbruikachtergrond hebben en het HvJ EU in het arrest in de zaak Commissie-Italië bijzonder gevoelig is gebleken voor het ontbreken van mogelijkheden tot het verkrijgen van informatie in de relatie met derde landen, ben ik van mening dat de ruimere rechtvaardigingsgronden in dit geval niet van toepassing zouden moeten zijn.797 Net als in binnenlandse verhoudingen is het antimisbruikargument alleen niet overtuigend.
8.2
Box 1
Hierna zal ik ingaan op de specifieke Europeesrechtelijke belemmering in box 1 van de Wet IB 2001. In box 1 zijn de inkomsten uit arbeid van ondernemers en resultaatgenieters belast. Dividendinkomsten kunnen als winst uit onderneming en als resultaat uit overige werkzaamheden worden aangemerkt. Ik behandel de situatie van ondernemers en resultaatgenieters afzonderlijk.
8.2.1 Dividendinkomsten van ondernemers 8.2.1.1 Welke vrijheid is van toepassing? Natuurlijke personen/ondernemers die aandelen rekenen tot het vermogen van hun onderneming zullen bij de toepassing van het Europese recht gebruik kunnen maken van of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer. Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 en de beschikking van het HvJ EU van 4 juni 2009 in de zaak KBC-bank kan worden afgeleid dat een belemmering die feitelijk verband houdt met een „invloed‟- deelneming als belemmering van een vestigingshandeling wordt aangemerkt en daardoor exclusief door de vrijheid van vestiging wordt bestreken. 798 Indien een aandeelhouder niet een zodanige invloed heeft op een vennootschap dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, dan is er sprake van kapitaalverkeer. Een in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijk persoon die aandelen in een in een andere (lid)staat gevestigde vennootschap houdt in het kader van zijn Nederlandse ondernemingsactiviteiten zal, afhankelijk van zijn invloed op de vennootschap waarin hij de aandelen houdt, een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging kunnen doen. Dit geldt zowel voor belemmeringen die worden opgeworpen door de bronstaat als voor belemmeringen die worden opgeworpen door de woonstaat. Indien een in Nederland woonachtige ondernemer een „invloed‟deelneming bezit in een vennootschap die in een derde land is gevestigd, dan is noch de vrijheid van vestiging, noch de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing. De vrijheid van vestiging beschermt niet tegen belemmeringen van vestigingshandelingen buiten de EU-lidstaten. Bij belemmeringen die verband houden met niet-„invloed‟-deelnemingen kan wel een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen worden gedaan. Indien een ondernemer dividend ontvangt op aandelen die hij rekent tot zijn buitenlandse vaste inrichting kan er eveneens onduidelijkheid bestaan over de toe te passen verkeersvrijheid. In dat geval kan er een 796
Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396. 797 HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733. 798 Hoge Raad 26 september 2008, nr. 43 339, NTFR 2008/1869 en HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-439/07 en zaak C-499/07 (KBCBank), NTFR 2009/1436.
228
combinatie zijn van een vestigingshandeling (de vaste inrichting) en kapitaalverkeer (het aandelenbezit). Het HvJ EU is in zijn arrest in de zaak Saint-Gobain ingegaan op deze situatie voor de belastingheffing in de v.i.-staat.799 In deze zaak was sprake van een Franse vennootschap die in Duitland een onderneming dreef door middel van een vaste inrichting. De Franse vennootschap hield via haar vaste inrichting in Duitsland de aandelen in twee Duitse deelnemingen en een belang van ongeveer 10% in een Amerikaanse vennootschap. De (Duitse vaste inrichting van de) Franse vennootschap vormde met haar Duitse dochtermaatschappijen een Organschaft. Het dividend ontvangen van twee Zwitserse deelnemingen van één van de twee Duitse dochtervennootschappen werd daarom eveneens in de in Duitland belaste winst van de vaste inrichting meegenomen. In deze zaak kwam de vraag aan de orde of Duitsland op grond van het Europese Recht gehouden was om bij de belastingheffing van de vaste inrichting van de Franse vennootschap dezelfde fiscale voordelen te geven voor de uit Zwitserland en Amerika afkomstige dividenden, als die werden verleend aan een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige vennootschap. Het HvJ EU heeft deze vraag onderzocht aan de hand van de vrijheid van vestiging. Duitsland maakte als v.i.-staat een onderscheid in de fiscale behandeling van een buitenlands belastingplichtige vennootschap en een binnenlands belastingplichtige vennootschap (een in vergelijkbare omstandigheden verkerende binnenlands belastingplichtige). In dit geval is de secundaire vestiging van de Franse vennootschap door middel van een vaste inrichting bepalend voor de beantwoording van de vraag welke verdragsvrijheid van toepassing is. De mate van invloed van de Franse vennootschap in de Zwitserse en Amerikaanse deelnemingen is niet meegenomen bij de beoordeling van de toegang tot de verdragsvrijheden. Vanuit de bronstaat bezien is het mijns inziens niet van belang of de aandeelhouder/ondernemer zijn aandelen rekent tot een vaste inrichting in een derde staat. Afhankelijk van de invloed die de aandeelhouder/ondernemer heeft op de vennootschap waarin hij de aandelen houdt en het toepassingsbereik van de belemmerende maatregel, zal er sprake zijn van kapitaalverkeer of een vestigingshandeling in de bronstaat. In situaties waarbij er sprake is van een aandeelhouder/ondernemer die aandelen houdt van een vennootschap die gevestigd is in dezelfde staat als de woonstaat van de aandeelhouder, maar waarbij de aandeelhouder/ondernemer deze aandelen rekent tot het buitenlands ondernemingsvermogen is er naar mijn mening geen sprake van een grensoverschrijdende vestigingshandeling of grensoverschrijdend kapitaalverkeer. De transactie wordt vanuit het perspectief van de bronstaat (het aandeel als bron) gezien als een interne transactie. 8.2.1.2 Belemmeringen Grensoverschrijdend aandelenbezit wordt voor de bepaling van de winst uit onderneming in box 1 op enkele punten anders behandeld dan binnenlands aandelenbezit. Ik zal deze verschillen hierna benoemen en de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de verschillende behandeling analyseren. 8.2.1.2.1 Inbound en outbound: toerekening aandelen aan een vaste inrichting De toerekening van aandelen aan een vaste inrichting kent andere eisen dan de toerekening van aandelen aan een ondernemingsvermogen voor de Wet IB 2001. In Nederland gevestigde ondernemers zijn binnen de marges van goed koopmansgebruik vrij om aandelen toe te rekenen aan hun ondernemingsvermogen. De toerekening van aandelen aan een vaste inrichting is echter minder vrij. Deze toerekening vindt plaats aan de hand van de bevoegdheid van de in de vaste inrichting werkzame personen.800 Indien de in de vaste inrichting werkzame personen de bevoegdheden die aan de aandelen verbonden zijn zelfstandig kunnen uitoefenen, dan zijn de aandelen toerekenbaar aan de vaste inrichting. Is dit niet het geval, dan behoren de aandelen tot het vermogen van het hoofdhuis. In het tweede dividendmixerarrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2008 kwam dit onderscheid in toerekening van aandelen aan de orde.801 Dit arrest ziet weliswaar op de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting van een vennootschap, maar dat is naar mijn mening niet van belang voor de beoordeling 799
HvJ EU 21 september 1999, zaak 307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75. Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264 en Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 801 Hoge Raad 8 augustus 2008, nr. 40 586, NTFR 2008/1599. 800
229
van de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de verschillende behandeling in de Wet IB 2001. In de Wet VPB 1969 is immers ook sprake van een verschil in toerekening, dat in individuele gevallen nadelig kan uitpakken voor een buitenlands belastingplichtige die aandelen houdt van een in Nederland gevestigde vennootschap. In de Wet VPB 1969 worden alle bezittingen van een binnenlands belastingplichtige vennootschap, waaronder aandelen in deelnemingen, op grond van art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 automatisch tot het ondernemingsvermogen gerekend. Bij een buitenlands belastingplichtige vennootschap kunnen bezittingen slechts tot het vermogen van zijn vaste inrichting in Nederland behoren wanneer deze aandelen op grond van de feiten en omstandigheden aan het vermogen van de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Dit verschil in toerekening werd door de Hoge Raad getoetst aan de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad overwoog in het arrest van 8 augustus 2008 het volgende: Evenbedoeld verschil (EN: vloeit voort) uit de noodzaak om binnen een vennootschap die activiteiten ontplooit in verschillende landen, een vaste inrichting af te grenzen ten opzichte van het hoofdhuis van de vennootschap. Bij een dochtervennootschap (die zelf geen vaste inrichting heeft) is die noodzaak niet aan de orde; indien een vermogensbestanddeel eigendom is van de dochtervennootschap, kan de toerekening van dat vermogensbestanddeel niet anders plaatsvinden dan aan die entiteit. Het door het middelonderdeel gewraakte onderscheid is derhalve objectief gerechtvaardigd op grond van dit essentiële verschil tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap. Derhalve is hier in zoverre sprake van ongelijke gevallen, en het gemeenschapsrecht dwingt er niet toe die gelijk te behandelen Naar mijn mening is dit oordeel van de Hoge Raad niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EU. Het HvJ EU heeft in het arrest in de zaak CLT-UFA geoordeeld dat het verschil in de aard en inrichting tussen een vaste inrichting en een dochtermaatschappij niet automatisch tot de conclusie leidt dat er sprake is van onvergelijkbare gevallen. 802 CLT-UFA werd als in Luxemburg gevestigde vennootschap voor de winst van haar vaste inrichting in Duitsland tegen een tarief van 42% belast met vennootschapsbelasting, terwijl een overigens in vergelijkbare omstandigheden verkerende, feitelijk in Duitsland gevestigde (dochter)vennootschap tegen een tarief van rond de 30% belast zou kunnen worden. De voorwaarde voor de toepassing van dit lagere tarief was dat de Duitse (dochter)vennootschap haar winst als dividend zou uitkeren. Dit laatste is echter niet mogelijk voor een vaste inrichting, waardoor het Duitse verlaagde tarief buiten bereik van de Luxemburgse vennootschap bleef. De verlaging van het tarief voor uitgedeelde winst vond zijn grondslag in de verzachting van economisch dubbele belasting. Het HvJ EU oordeel in dit arrest dat het onderscheid naar aard en inrichting tussen een vaste inrichting en dochtermaatschappij niet van belang om te oordelen dat sprake is van een belemmering. In r.o. 20 van dit arrest wordt door het HvJ EU een vergelijking gemaakt tussen het uitkeren van dividend door een dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij aan de ene kant en het overmaken van gelden van de vaste inrichting naar het hoofdhuis aan de andere kant. HvJ EU lijkt daarbij vanuit de bronstaat voor de vaste inrichting te zoeken naar een economisch vergelijkbare grootheid als het uitgekeerde dividend.803 Uitgaande van het bovenstaande lijkt mij het verschil in mogelijkheden tot toerekening van aandelen tussen de binnenlands belastingplichtige ondernemer met zijn Nederlandse onderneming aan de ene kant en de buitenlands belastingplichtige ondernemer met vaste inrichting in Nederland/ binnenlands belastingplichtige ondernemer met zijn vaste inrichting in het buitenland aan de andere kant niet in overeenstemming met de vrijheid van vestiging indien het verschil in toerekeningsmogelijkheden leidt tot een nadeel voor de belastingplichtige met de vaste inrichting. Een in een andere lidstaat gevestigde buitenlands belastingplichtige ondernemer zou op grond van de vrijheid van vestiging dezelfde keuzevrijheid dienen te hebben voor de toerekening van aandelen aan de vaste inrichting als een binnenlands belastingplichtige ondernemer heeft voor de toerekening van aandelen aan zijn ondernemingsvermogen. Het doorslaggevende criterium is mijns inziens of de betreffende niet-ingezeten ondernemer zijn aandelen op grond van goed koopmansgebruik tot zijn onderneming had kunnen rekenen, indien hij een ingezeten ondernemer zou zijn geweest. Dezelfde conclusie geldt mijns inziens ook voor de toerekening van aandelen aan een buitenlandse vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige ondernemer. 802
HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-253/03 (CLT-UFA), NTFR 2006/524. Dit laatste is mijns inziens opmerkelijk omdat het HvJ EU voor de vergelijkbaarheid van beide gevallen ook zou kunnen aansluiten bij een uitkering van dividend op het niveau van het hoofdhuis van de vaste inrichting. 803
230
Indien twee lidstaten afzonderlijk verschillende regels toepassen voor de toerekening van vermogensbestanddelen aan een ondernemingsvermogen en daarmee een vaste inrichting, verdient het mijns inziens aanbeveling dat beide staten ter voorkoming van dubbele belastingheffing of ter voorkoming van het ontbreken van belastingheffing afspraken maken met betrekking tot de toerekening van deze vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting in een bilateraal belastingverdrag, waarbij rekening wordt gehouden met deze Europeesrechtelijke dimensie.804 Gezien het feit dat de toerekening van bezittingen aan een vaste inrichting beheerst wordt door de vrijheid van vestiging, kan een ondernemer uit een derde land met een vaste inrichting in Nederland of een in Nederland woonachtige ondernemer met een vaste inrichting in een derde land geen vergelijkbaar beroep doen op het Europese recht. 8.2.1.2.2 Inbound en outbound: tariefstructuur box 1 In box 1 geldt een progressief tarief. Op grond van art. 2.10 Wet IB 2001 wordt in 2010 in de eerste schijf van de tariefsstructuur 2,3% inkomstenbelasting geheven. In de tweede schijf is 10,8% inkomstenbelasting verschuldigd. Het tarief in de derde schijf bedraagt 42% en het tarief in de vierde schijf bedraagt 52%. Van het belastbaar inkomen in box 1 worden in de eerste twee schijven naast de inkomstenbelasting, ook premies volksverzekeringen geheven. Deze premies volksverzekeringen zijn echter geen inkomstenbelasting. Voor de dividendbelasting geldt een vast tarief van 15%. Vergelijkbare vaste tarieven gelden voor buitenlandse bronheffingen. In de volgende paragrafen ga ik in op belemmeringen in zowel de inbound-situatie als de outbound-situatie in verband met de verschillen in tarief tussen de Nederlandse inkomstenbelasting, dividendbelasting en buitenlandse bronheffing. 8.2.1.2.2.1 Inbound: tariefstructuur box 1 Indien een in Nederland gevestigde ondernemer dividend ontvangt op aandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap en hij die aandelen tot zijn ondernemingsvermogen rekent, dan is het mogelijk dat deze binnenlands belastingplichtige ondernemer de ingehouden buitenlandse bronbelasting niet geheel kan verrekenen met de door hem verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting. 805 Dit zal zich met name voordoen in die gevallen dat de binnenlands belastingplichtige ondernemer over een bescheiden belastbaar inkomen in box 1 beschikt. Voorbeeld Ondernemer/natuurlijk persoon Y is woonachtig in Nederland. Hij heeft in 2010 € 10.000 dividend ontvangen van vennootschap X, een naar het recht van EU-lidstaat S opgerichte, feitelijk in S gevestigde vennootschap. Nederland en lidstaat S hebben een OESO-conform belastingverdrag gesloten. Op het uitgekeerde dividend is door lidstaat S € 1.500 bronbelasting ingehouden. Ondernemer Y rekent de aandelen van vennootschap X tot zijn ondernemingsvermogen. Inclusief het ontvangen dividend bedraagt het belastbaar inkomen uit werk en woning in 2010 € 30.000. Ondernemer Y is in 2010 € 1.691 aan Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd. De ingehouden bronbelasting van € 1.500 is op grond van art. 15 Bvdb 2001 slechts voor € 10.000/ € 30.000 * € 1.691 = € 564 verrekenbaar. De bronbelasting die in 2011 niet voor verrekening in aanmerking komt, kan op grond van art. 17 Bvdb 2001 onbeperkt in de tijd worden doorgeschoven. Indien ondernemer Y aandelen van een in Nederland gevestigde vennootschap zou hebben gehouden, dan zou de op het uitgekeerde dividend ingehouden Nederlandse dividendbelasting op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. Art. 15 AWR in 2011 geheel als voorheffing worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting. Voor zover de voorheffing meer bedraagt dan de verschuldigde inkomstenbelasting, wordt deze gerestitueerd.
Deze beperking in de verrekening van buitenlandse bronbelasting komt overeen met hetgeen ik opgemerkt heb onder par. 8.1.2 e.v. Naar mijn mening verzet, behoudens de weigering tot boxoverstijgende verrekening, noch art. 49 VWEU, noch art. 63 VWEU zich tegen de beperking van de verrekening van buitenlandse bronbelasting op grond van het arrest van het HvJ EU in de zaak Damseaux. In aant. 21 van het OESO-rapport „Report on the attribution of profits to permanent establishments‟ van 17 juli 2008 wordt het bij de belastingplichtige leggen van de keuze voor toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting negatief beoordeeld. Een keuzemogelijkheid zou belastingplichtigen de mogelijkheid kunnen bieden om het economisch eigendom van bezittingen dusdanig toe te rekenen dat de winsttoerekening niet langer deugdelijk is. Het rapport spreekt de voorkeur uit om de bezittingen toe te rekenen aan de hand van de „significant people functions‟. 805 Er wordt geen vermindering op de verschuldigde premies volksverzekering verleend voor de voorkoming van juridisch dubbele belasting. 804
231
8.2.1.2.2.2 Outbound: tariefstructuur box 1 Ook in outbound-situaties kan het lage Nederlands inkomstenbelastingtarief in de eerste twee schijven van de Wet IB 2001 tot Europeesrechtelijke vragen leiden. Ik behandel deze vragen aan de hand van een voorbeeld: Voorbeeld Een in EU-lidstaat W woonachtige ondernemer/natuurlijk persoon Z bezit aandelen van een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. Deze vennootschap keert € 10.000 dividend uit onder inhouding van 15% Nederlandse dividendbelasting. Ondernemer Z rekent de aandelen tot zijn ondernemingsvermogen in staat W en zou deze aandelen op grond van goed koopmansgebruik ook tot zijn onderneming mogen rekenen indien hij in Nederland binnenlands belastingplichtig zou zijn geweest. De aandelen behoren echter niet tot een vaste inrichting in Nederland. Op welke wijze dient te worden bepaald of ondernemer/natuurlijk persoon Z met de heffing van Nederlandse dividendbelasting over 15% niet zwaarder belast wordt dan een met hem vergelijkbare Nederlandse aandeelhouder/ondernemer? Een met deze niet-ingezeten ondernemer vergelijkbare Nederlandse ondernemer zou over een winst uit onderneming van € 10.000 een bedrag van € 230 aan inkomstenbelasting verschuldigd zijn.806 De ingehouden Nederlandse dividendbelasting bedraagt echter € 1.500. Dient de Nederlandse fiscus de ingehouden dividendbelasting in dit specifieke geval te verlagen tot eveneens 2,3% van het ontvangen dividend?
In het arrest in de zaak Gerritse is door het HvJ EU uitgebreid ingegaan op de vergelijking van belastingdruk in de situatie dat van een niet-ingezetene slechts een bronbelasting tegen een vast tarief werd geheven en de situatie dat bij met de niet-ingezetene vergelijkbare ingezetenen de heffing van inkomstenbelasting tegen een progressief tarief plaatsvond. 807 Gerritse is een in Nederland woonachtige drummer die in een bepaald jaar een inkomen van ongeveer DM 6.000 voor optredens in Duitsland heeft genoten. In het kader van de door hem verrichte arbeid heeft Gerritse ongeveer DM 1.000 beroepskosten gemaakt. In zijn woonstaat Nederland en daarnaast in bronstaat België genoot Gerritse eveneens inkomsten. Het totale wereldinkomen van Gerritse bedroeg omgerekend DM 55.000. In Duitsland werd Gerritse tegen een tarief van 25% over zijn Duitse bruto-inkomsten in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. In vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezetenen van Duitsland werden voor hun wereldinkomsten belast tegen een progressief tarief. Bovendien hadden ingezetenen van Duitsland de mogelijkheid om beroepskosten op het belastbaar inkomen in mindering te brengen. Ten slotte hadden ingezetenen van Duitsland met Duitse inkomsten in het betreffende jaar recht op een belastingvrije som van ongeveer DM 12.000. Het HvJ EU heeft in dit arrest het volgende overwogen met betrekking tot de vergelijking van de situatie van Gerritse en een met hem vergelijkbare ingezetene van Duitsland: Wat betreft de toepassing op niet-ingezetenen van een forfaitair belastingtarief van 25 %, terwijl voor ingezetenen een progressief tarief geldt, moet worden gepreciseerd dat (…) op grond van de bilaterale overeenkomst Nederland als woonstaat de inkomsten waarover Duitsland belasting mag heffen, overeenkomstig de progressieregel opneemt in de heffingsgrondslag. Nederland houdt niettemin rekening met de in Duitsland ingehouden belasting, door van de Nederlandse belasting een gedeelte af te trekken dat overeenkomt met de verhouding tussen de in Duitsland belaste inkomsten en het wereldinkomen. Dat betekent dat niet-ingezetenen en ingezetenen wat de progressieregel betreft in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat toepassing van een hoger belastingtarief voor eerstgenoemden dan voor laatstgenoemden en voor met hen gelijkgestelde belastingplichtigen een door het gemeenschapsrecht (…) verboden indirecte discriminatie zou zijn Het staat aan de verwijzende rechter om in casu na te gaan of het op de inkomsten van Gerritse toegepaste belastingtarief van 25 % hoger is dan het percentage dat uit de toepassing van het progressieve tarief zou voortvloeien. Teneinde vergelijkbare situaties te kunnen vergelijken moet in dit verband (…) bij de door de betrokkene in Duitsland ontvangen zuivere inkomsten een bedrag worden opgeteld overeenkomend 806
Zie het arrest HvJ EU 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), BNB 1996/350. De verschuldigde premies volksverzekeringen zijn niet van belang. 807 HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), BNB 2003/284. Zie in dit verband ook het arrest HvJ EU 6 oktober 2009, zaak C562/07 (Commissie/Spanje), NTFR 2009/2221.
232
met de belastingvrije som. Volgens de Commissie, die deze berekening heeft gemaakt, zou toepassing van het progressieve tarief in een geval als het onderhavige leiden tot een belastingpercentage van 26,5 %, wat hoger is dan de werkelijk opgelegde heffing. De bijtelling van de Duitse belastingvrije som bij het inkomen van Gerritse lijkt op het eerste oog bijzonder. Gerritse wordt als niet-ingezetene met een inkomen van DM 5.000 vergeleken met een ingezetene met een inkomen van DM 17.000. Deze vergelijking houdt echter verband met de tarieftabel van art. 32a EStG. In Duitsland is de belastingvrije som in de eerste schijf van de tarieftabel opgenomen. Pas in de tweede schijf van de tariefstabel wordt daadwerkelijk Duitse inkomstenbelasting berekend. Door de bijtelling van de belastingvrije som bij het inkomen van niet-ingezetenen wordt de aan niet-ingezetenen niet toe te kennen belastingvrije som geneutraliseerd en wordt de tarieftabel op dezelfde wijze toegepast over het netto inkomen.808 In Nederland is een bijtelling van de belastingvrije som / (algemene) heffingskorting echter niet nodig om vergelijkbare situaties vergelijkbaar te maken. In Nederland wordt vanaf de eerste schijf van de tariefstabel onmiddellijk daadwerkelijk inkomstenbelasting geheven. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Gerritse vloeit voort dat bij uitkeringen van dividend aan een niet in Nederland gevestigde dividendbelastingplichtige ondernemers/natuurlijke personen beoordeeld moet worden in hoeverre de belastingdruk op het dividend anders zou zijn geweest indien hij voor zijn in Nederland belaste inkomsten aan de tarieftabel van art. 2.10 Wet IB 2001 onderworpen zou zijn geweest. Dat Nederland het dividend niet als winst uit onderneming belast, doet daar niet aan af. Indien de dividendbelastingplichtige ondernemer/natuurlijke persoon in Nederland woonachtig zou zijn, zou hij ook in box 1 belast worden. Er dient derhalve een „fictieve box 1-belasting‟ berekend te worden. Bij deze berekening is – net als voor binnenlands belastingplichtige ondernemers – het netto-dividend bepalend, dus na aftrek van toerekenbare kosten. 809 Indien Nederland als bronstaat meer dividendbelasting inhoudt van een niet in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijke persoon dan de berekening van de voor hem geldende fictieve box 1-belasting, dan is er in beginsel sprake van een belemmering. Deze belemmering kan echter geneutraliseerd worden door verrekening van ingehouden dividendbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder. Het HvJ EU accepteert neutralisatie onder twee voorwaarden. Nederland dient de verrekening van de ingehouden dividendbelasting in een met de woonstaat gesloten belastingverdrag te hebben vastgelegd. Ten tweede dient de verrekening ook effectief te hebben plaatsgevonden. Per individuele niet-ingezetene zal beoordeeld 810 moeten worden in hoeverre neutralisatie van de belemmering geslaagd is. Het HvJ EU heeft in het arrest in de zaak Gerritse de hoogte van het wereldinkomen van de niet-ingezetene niet van belang geacht voor de berekening van de fictieve belastingdruk in de bronstaat. Er hoeft geen toerekening gemaakt te worden, waarbij een gemiddeld inkomstenbelastingtarief over het wereldinkomen volgens de maatstaven van het bronland pro rata-parte wordt toegerekend aan de inkomsten in het bronland. Naar mijn mening is dat wel een opmerkelijke keuze. De betreffende niet-ingezetene zal in zijn woonstaat immers veelal ook aan een progressief inkomstenbelastingtarief onderworpen zijn. Bovendien zal de bronstaat van haar eigen „vergelijkbare‟ ingezetenen ook veelal een progressieve inkomstenbelasting heffen. Door slechts inkomsten in het bronland tegen de voet van de tariefsstructuur te belasten, ontstaat voor de bronstaat een enigszins onredelijke vergelijking. Voorbeeld Ondernemer Z uit het hiervoor genoemde voorbeeld is over € 10.000 dividendinkomen in 2010 € 1.500 Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. Z geniet een naar Nederlandse maatstaven berekend wereldinkomen van € 100.000 (inclusief Nederlands dividend). Met een verwijzing naar het arrest Gerritse kan ondernemer Z in 2010 naar mijn mening een vermindering van Nederlandse dividendbelasting vragen tot 2,3% van het uitgekeerde dividend. Dit is de 808
Er vanuit gaande dat de niet-ingezetene niet voldoet aan de eisen van het Schumacker-arrest. Zie ter nadere toelichting op het Gerritse-arrest ook BFH 19 november 2003, nr. I R 34/02, BSTBL. 2004 II S.773 en het besluit van het Bundesministerium der Finanzen 10 september 2004, nr. IV A %- S 2301 – 10/04. 809 Zie in dit verband eveneens de conclusie van A-G Kokott 25 maart 2010, zaak C-105/08, (Commissie-Portugal), V-N 2010/17.17 en het arrest van de Finse Korkein halinto-oikeus 8 april 2008, nr. KHO 2008:23, zoals beschreven door Marjaana Helminen, The Future of Source State Dividend Withholding Taxes in Finland and the European Union, European Taxation 2008/7, blz. 359-360. 810 Uit HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07, (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733 blijkt dat een beroep van de bronstaat op de door hem gesloten belastingverdragen in zijn algemeenheid niet volstaat.
233
„fictieve box 1-belasting‟. Een alternatieve berekening is de toerekening van fictieve Nederlandse belasting indien Z ingezetene van Nederland zou zijn geweest, zonder toerekening van persoongebonden aftrekposten en belastingvrije sommen. In dat geval zou Z met een belastbaar wereldinkomen van € 100.000 in 2010 tegen een gemiddeld inkomstenbelastingtarief van 34,8% (voor voorkoming van dubbele belasting) in de heffing zijn betrokken. 811 De inhouding van Nederlandse dividendbelasting van 15% is dan niet hoger.
Deze berekening van fictieve belastingdruk op het dividendinkomen of het wereldinkomen is eveneens van belang op het moment dat de niet-ingezeten ondernemer daadwerkelijk inkomsten (uit andere bron) in Nederland geniet en daarom in Nederland buitenlands belastingplichtig is. In dat geval kan voor de berekening van de vergelijkbare belastingdruk op de dividendinkomsten mijns inziens niet worden uitgegaan van de voet van de tariefstabel, maar zal het dividendinkomen bij het betreffende Nederlandse box 1-inkomen geteld moeten worden voor de berekening van een „fictieve box 1-belasting‟.812 Indien de alsdan berekende „fictieve box 1-belasting‟ lager is dan de ingehouden dividendbelasting en daadwerkelijk verschuldigde inkomstenbelasting, zal de te veel ingehouden dividendbelasting op grond van het Europese recht gerestitueerd moeten worden. Indien ondernemer Z naast de aandelen in vennootschap Y beschikt over een vaste inrichting in Nederland, en hij de aandelen in de Nederlandse vennootschap X toerekent aan het vermogen van deze vaste inrichting, dan volgt op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR reeds volledige verrekening of teruggave van Nederlandse dividendbelasting. In deze situatie is er geen sprake van een belemmering van de Europese verdragsvrijheden. Beide categorieën belastingplichtigen worden overeenkomstig in de heffing betrokken. Indien de niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder in een derde land gevestigd is, kan de vrijheid van kapitaalverkeer mogelijk worden toegepast. Het is daarbij van belang dat de niet-ingezeten ondernemer geen „invloed‟- deelneming heeft in de in Nederland gevestigde vennootschap. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling), als uitzondering voor bestaande belemmeringen, toegepast kunnen worden. Het progressieve tarief werd ook al reeds voor 31 december 1993 toegepast bij de heffing van inkomstenbelasting over winst uit onderneming (als onderdeel van het synthetisch inkomen) en is daarom op de voornaamste punten identiek aan vroegere wetgeving. Een tweede voorwaarde voor de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU is dat er sprake moet zijn van een beperkt aantal specifieke transacties, waarbij voor aandelenbezit geldt dat er sprake moet zijn van een „directe investering‟. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009 als vervolg op het arrest van het HvJ EU in de zaak Orange European Smallcap Fund, zal beoordeeld moeten worden in hoeverre er sprake is van duurzame en directe betrekkingen tussen de ondernemer en de vennootschap waarvan hij de aandelen houdt.813 Omdat de niet-ingezeten ondernemer zich in een vergelijkbare positie zal moeten bevinden als een ingezeten ondernemer, zal hij de aandelen ten minste tot zijn ondernemingsvermogen moeten kunnen rekenen. Dit veronderstelt een sterkere band dan slechts zuiver beleggen. In individuele gevallen zal echter beoordeeld moeten worden of er sprake is van een „directe investering‟. Mocht er geen sprake zijn van een „directe investering‟, dan kan Nederland voor belemmeringen van inwoners uit derde landen nog aanvullende rechtvaardigingsgronden aanvoeren ten opzichte van de rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van inwoners van lidstaten van de EU. Voor de berekening van de „fictieve box 1-belasting‟ is het van belang om te weten of de aandeelhouder daadwerkelijk een ondernemer is in zijn woonstaat en naar Nederlandse maatstaven als ondernemer zou kwalificeren. 811
Daarbij kan worden opgemerkt dat de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in de woonstaat veelal ook tegen het gemiddelde tarief wordt verleend op grond van de belastingvrijstelling (exemption with progression). 812 In r.o. 63 van het arrest HvJ EU 6 oktober 2009, zaak C-562/07 (Commissie/Spanje), NTFR 2009/2221 is uitgebreid ingegaan op deze situatie. Spanje hief een (bevrijdende) vermogenswinstbelasting van 35% van niet-ingezeten eigenaren van onroerende zaken die hun onroerende zaak binnen een termijn van één jaar vervreemdden. Bij inwoners van Spanje die in vergelijkbare omstandigheden een pand vervreemdden, werd de vermogenswinst tegen het progressieve tarief met de andere belaste inkomsten in de inkomstenbelasting opgenomen. Spanje rechtvaardigde het verschil in heffing door te wijzen op het feit dat door de toepassing van het progressieve tarief voor de vergelijkbare inwoner wel eens hoger uit zou kunnen pakken. Het HvJ EU wijst zit verweer af. Het HvJ EU acht niet uitgesloten dat er toch sprake is van een voordeel. Opmerkelijk in dit verband is r.o. 65 waarin wordt opgemerkt dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de aan de ingezeten belastingplichtigen toekende voordelen en een compensatie door een bepaalde belastingheffing, aangezien beide voortvloeien uit dezelfde tarieftabel. 813 Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 40 037, V-N 2009/3.20.
234
Bovendien is van belang of de aandelen in de Nederlandse vennootschap op grond van goed koopmansgebruik in vergelijkbare binnenlandse omstandigheden tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige gerekend zouden mogen worden. Het gebrek aan informatie-uitwisselingsmogelijkheden van Nederland met zijn woonstaat kan de niet-ingezeten ondernemer, woonachtig in een derde land, als aanvullende rechtvaardigingsgrond daarom worden tegengeworpen. Het is tot dusver nog niet duidelijk in hoeverre door de belastingplichtige op dit punt vrijwillig verstrekte controleerbare gegevens deze rechtvaardigingsgrond terzijde kunnen schuiven. 8.2.1.2.2.3 Inbound en outbound: hybride inkomsten uit aandelen In deze paragraaf ga ik in op de belastingheffing van meegekocht dividend, bonusaandelen, voordelen behaald met de inkoop van aandelen, terugbetaling van aandelenkapitaal en liquidatie-uitkeringen. In deze paragraaf wordt de objectieve grondslag en het lage tarief uit de Wet DB 1965 van toepassing op nietingezeten ondernemers/aandeelhouders vergeleken met de toepassing van goed koopmansgebruik en het progressieve tarief in box 1 van de Wet IB 2001 bij in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezeten ondernemers/aandeelhouders. 8.2.1.2.2.3.1 Winstbonusaandelen Indien een niet in Nederland woonachtige ondernemer/aandeelhouder bonusaandelen ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap, dan is deze ondernemer/aandeelhouder op grond van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 dividendbelasting verschuldigd. Als grondslag wordt de nominale waarde van de toegekende aandelen in aanmerking genomen. De ingehouden dividendbelasting is wat Nederland betreft eindheffing. Een overigens met een dergelijke niet in Nederland woonachtige ondernemer/aandeelhouder vergelijkbare ingezeten ondernemer/aandeelhouder is ook belastingplichtig voor de dividendbelasting. Deze ingezeten ondernemer/aandeelhouder heeft op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR echter de mogelijkheid om de ingehouden dividendbelasting met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting te verrekenen, dan wel terug te ontvangen indien hij geen inkomstenbelasting (meer) verschuldigd is. Het ontvangen van bonusaandelen leidt voor een onbeperkt binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder bij toekenning en uitreiking niet tot inkomen voor de Wet IB 2001.814 Het gevolg van deze voorheffing en verrekening is dat een ingezeten ondernemer/aandeelhouder bij de toekenning van bonusaandelen effectief geen inkomstenbelasting verschuldigd is. Pas bij de vervreemding (of een andere vorm van realisatie) dient hij over de meerwaarde van de (bonus)aandelen inkomstenbelasting te betalen. Omdat verrekening van de ingehouden dividendbelasting bij een niet-ingezeten aandeelhouder als voorheffing niet aan de orde is, is de nietingezeten ondernemer/aandeelhouder in overigens vergelijkbare omstandigheden slechter af. 815 Naar mijn mening is de inhouding van Nederlandse dividendbelasting op de uitkering van bonusaandelen aan een niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder als belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer aan te merken. Bij een binnenlands belastingplichtige ondernemer wordt bij toekenning van bonusaandelen afgezien van heffing van inkomstenbelasting, omdat de toekenning als zodanig geen individuele waardevermeerdering bij de aandeelhouder, maar slechts een waardeverspreiding van het vermogen van de vennootschap over meerdere aandelen behelst. Vanuit de achtergrond van deze regelingen beschouwd, is er dan ook geen rechtvaardiging om van een niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder wel belasting te heffen over hetzelfde voordeel. Deze belemmerende werking van de dividendbelasting kan zich ook voordoen met betrekking tot een ondernemer/aandeelhouder gevestigd in derde landen. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmering kunnen worden toegepast. Al voor 31 december 1993 werd dividendbelasting van uitkeringen van winstbonusaandelen aan niet-ingezeten dividendbelastingplichtige ondernemers geheven. Een tweede 814
Gerechtshof Den Haag 19 oktober 1962, nr. 90/1962 M II, BNB 1963/130. Als uitzondering op de hoofdregel worden bonusaandelen ontvangen van fiscale beleggingsinstellingen in de zin van art. 28 Wet VPB 1969 op grond van art. 3.21 Wet IB 2001 wel voor de nominale waarde als winst uit onderneming in aanmerking genomen. 815 Behoudens indien de niet-ingezeten aandeelhouder/ondernemer beschikt over een vaste inrichting in Nederland en hij de betreffende aandelen kan toerekenen aan deze vaste inrichting. In dat geval is de ingehouden dividendbelasting verrekenbaar op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001. Voor binnenlands belastingplichtige winstgenieters werd de dividendbelasting ingehouden op bonusaandelen onder art. 63 Wet IB 1964 geacht betrekking te hebben op bestanddelen van het onzuiver inkomen. Ik verwijs naar MvT, Kamerstukken II, 5 380, nr. 3, blz. 49.
235
voorwaarde voor de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU is dat er sprake moet zijn van een specifieke transactie, waarbij voor aandelenbezit geldt dat er sprake moet zijn van een „directe investering‟. Ik verwijs naar par. 8.2.2.2. Omdat het voor de toepassing van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 op zich niet van belang is om (aanvullende) informatie te verkrijgen over de aandeelhouder, kan het gebrek aan informatieuitwisselingmogelijkheden de niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder uit een derde land als aanvullende rechtvaardigingsgrond mijns inziens niet worden tegengeworpen. De Nederlandse dividendbelasting kan mogelijk wel in stand blijven wanneer de woonstaat van de aandeelhouder bij de heffing van inkomstenbelasting de door de Nederlandse dividendbelasting veroorzaakte belemmering neutraliseert. Een binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder kan bij het ontvangen van bonusaandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap tegen het probleem aanlopen dat bij de uitkering in de bronstaat een bronheffing verschuldigd is. Deze bronbelasting kan in Nederland niet worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting, omdat de bonusaandelen in het betreffende jaar niet in het inkomen uit werk en woning begrepen worden. Art. 15 Bvdb 2001 verhindert dan de verrekening van de ingehouden buitenlandse bronbelasting. Indien in de bronstaat van vergelijkbare ondernemers/aandeelhouders ten minste even veel bron- en/of inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend wordt geheven, dan is de (bron)heffing aldaar in overeenstemming met Europees recht. Het is naar mijn mening niet mogelijk om in Nederland teruggave van deze ingehouden buitenlandse bronbelasting te bewerkstelligen met Europeesrechtelijke argumenten. Nederlands restitueert weliswaar de Nederlandse dividendbelasting en/of staat in ieder geval verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting toe. Deze beperking in de verrekening van buitenlandse bronbelasting komt overeen met hetgeen ik opgemerkt heb in par. 8.1.3 e.v. over de Europese aspecten van de tweede limiet. Het nadeel vloeit voort uit een parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door twee lidstaten van de Europese Unie, die niet als een verboden belemmering kwalificeert. Ik verwijs naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Damseaux.816 8.2.1.2.2.3.2 Meegekocht dividend Voor de heffing van dividendbelasting op meegekocht dividend geldt in beginsel hetzelfde als voor de heffing op winstbonusaandelen. Meegekocht dividend wordt op grond van art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 belast als een reguliere dividenduitkering tegen 15% bij zowel de ingezeten als niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder. Een ingezeten ondernemer/aandeelhouder is over dit meegekocht dividend op moment van uitbetaling op grond van goed koopmansgebruik geen inkomstenbelasting verschuldigd. Het meegekocht dividend wordt voor de bepaling van de winst van zijn onderneming gezien als terugbetaling van de koopsom. De ingehouden dividendbelasting is bij de ingezeten ondernemer/aandeelhouder op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR als voorheffing verrekenbaar met de verschuldigde inkomstenbelasting of wordt gerestitueerd. Voor een niet-ingezeten aandeelhouder is de ingehouden Nederlandse dividendbelasting eindheffing. Naar mijn mening zijn er geen rechtvaardigingsgronden voor deze nadeliger behandeling van de niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder. Ook voor de niet-ingezeten ondernemer kan meegekocht dividend zonder enig bezwaar worden beschouwd als teruggave van de koopprijs van de aandelen. Voor een ondernemer/aandeelhouder gevestigd in een derde land zijn dezelfde opmerkingen te maken als die ik in par. 8.2.1.2.2.3.1. heb gemaakt bij de heffing van inkomstenbelasting over winstbonusaandelen. Hetzelfde geldt voor de inbound-situatie. 8.2.1.2.2.3.3 Inkoop van aandelen / liquidatie-uitkering Bij een inkoop van aandelen wordt op grond van art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 dividendbelasting ingehouden over hetgeen dat wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de betreffende aandelen gestorte kapitaal. Er is dividendbelasting verschuldigd wanneer de aandelen anders dan ter tijdelijke belegging zijn ingekocht. Voor de toepassing van de Wet IB 2001 geldt dat een ondernemer voor de opbrengst van de inkoop van aandelen in de heffing wordt betrokken. Hij heeft echter de mogelijkheid om de balanswaarde van de aandelen op het uitgekeerde bedrag in mindering te brengen. Dit betekent dat een binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder beter af kan zijn dan een overigens met hem vergelijkbare niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder. Net als in het arrest van het HvJ EU in de zaak Bouanich zal op individuele basis beoordeeld moeten worden of de niet-ingezeten aandeelhouder door de toepassing van de 816
HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743.
236
Wet DB 1965 in een vergelijkbare situatie in Nederland meer belasting verschuldigd is dan een ingezeten aandeelhouder. Hetzelfde geldt voor een liquidatie-uitkering die op grond van art. 3, lid 1, onderdeel b, Wet DB 1965 in de heffing wordt betrokken. Voor een ondernemer/aandeelhouder gevestigd in een derde land zijn dezelfde opmerkingen te maken als die ik in par. 8.2.1.2.2.3.1. heb gemaakt bij de heffing van inkomstenbelasting over winstbonusaandelen. Hetzelfde geldt voor de inbound-situatie. 8.2.1.2.2.3.4 Terugbetaling aandelenkapitaal De heffing van dividendbelasting over een terugbetaling van aandelenkapitaal is afhankelijk van de vraag of de betreffende vennootschap zuivere winst heeft behaald. Is dit het geval, dan kan de terugbetaling van aandelenkapitaal op grond van art. 3, lid 1, onderdeel d, Wet DB 1965 aan de heffing van dividendbelasting worden onderworpen. Slechts indien de algemene vergadering van aandeelhouders tot teruggave van heeft besloten en de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging verminderd is, volgt geen heffing. In de winstsfeer is niet vast omlijnd wat als een terugbetaling van aandelen heeft te gelden. De schaarse jurisprudentie op dit punt sluit eveneens aan bij de vermindering van nominaal aandelenkapitaal. 817 Het is een binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder toegestaan de opbrengst van de terugbetaling van aandelenkapitaal op de boekwaarde van de aandelen in mindering te brengen. In zoverre worden ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders op dezelfde wijze in de heffing betrokken. Wordt echter niet voldaan aan de voorwaarden van art. 3, lid 1, onderdeel d, Wet DB 1965, dan is hetgeen wordt ontvangen belast als een regulier dividend. 8.2.1.2.2.4 Ondernemersaftrek en MKB-winstvrijstelling Binnenlands belastingplichtige ondernemers kunnen bij de bepaling van de winst uit onderneming gebruikmaken van de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. De ondernemersaftrek bestaat uit verschillende soorten aftrek. Van de ondernemingsaftrek is de zelfstandigenaftrek de meest bekende. Indien een ondernemer voldoet aan het urencriterium, kan hij in 2010 op grond van art. 3.76 Wet IB 2001 een bedrag van tussen de € 9.424 en € 4.488 op zijn winst in mindering brengen. De zelfstandigenaftrek neemt af naarmate de winst stijgt. Daarnaast heeft een ondernemer -ongeacht of hij aan het urencriterium voldoetrecht op toepassing van de MKB-winstvrijstelling. Deze vrijstelling bedraagt in 2010 12% van het bedrag van de winst uit onderneming(en), verminderd met de ondernemingsaftrek. 818 Deze faciliteiten zijn ook beschikbaar voor buitenlands belastingplichtige ondernemers in Nederland. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Gielen vloeit voort dat bij de toepassing van het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek bij buitenlands belastingplichtige ondernemers, zowel de uren van de in Nederland gelegen onderneming als de in het buitenland gelegen onderneming meegeteld dienen te worden.819 Het HvJ EU EG overwoog in dit arrest: Het Hof heeft niettemin gepreciseerd dat, wanneer een fiscaal voordeel wordt onthouden aan nietingezetenen, een verschil in behandeling tussen deze twee categorieën belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het WEU-Verdrag, wanneer er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van de twee categorieën belastingplichtigen op dit punt (…). De verwijzende rechter wijst er echter op dat de zelfstandigenaftrek niet aanknoopt bij de persoonlijke situatie van de belastingplichtigen, maar bij de aard van hun activiteit. Deze aftrek wordt immers toegekend aan de ondernemers waarvoor het als ondernemer verrichten van werkzaamheden de hoofdactiviteit is, wat met name wordt bewezen doordat aan het „urencriterium” wordt voldaan. Voor zover voornoemde aftrek wordt verleend aan alle belastingplichtige ondernemers die met name aan voornoemd criterium hebben voldaan, moet worden vastgesteld dat het in dit verband niet relevant is om verschil te maken of die belastingplichtigen de uren in Nederland dan wel in een andere lidstaat hebben gewerkt. 817
Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29 071, BNB 1994/299. In het voorstel tot de Wet uniformering loonbegrip, Kamerstukken II, 32 131, nr. 2 is opgenomen dat de MKB-winstvrijstelling stijgt tot 14%. In de MvT bij de Wet Werken aan winst, Kamerstukken II, 30 572, nr. 3, blz. 5, is de MKB-winstvrijstelling als tariefsmaatregel voor ondernemers in box 1 gekwalificeerd. 819 HvJ EU 1 april 2010, zaak C-440/08 (Gielen), NTFR 2010/795. 818
237
Op grond van bovenstaande overwegingen kunnen niet-ingezeten dividendbelastingplichtige ondernemers die meer dan 1225 uren voor hun in het buitenland gelegen onderneming gewerkt hebben bij de beoordeling van de „fictieve box 1-belasting‟ de zelfstandigenaftrek op het ontvangen dividend in mindering brengen. De MKB-winstvrijstelling kan -als tariefsmaatregel- naar mijn mening zonder beperkingen op het ontvangen dividend in mindering worden gebracht. De voorwaarde voor de toepassing van de MKB-winstvrijstelling en de zelfstandigenaftrek is wel dat de niet-ingezeten ondernemers de betreffende aandelen aan hun ondernemingsvermogen (zouden kunnen) toerekenen. 820 Indien een ondernemer/aandeelhouder, gevestigd in een derde land, een dividend ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap, dan zal evenmin rekening gehouden worden met de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmering kunnen worden toegepast voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek. Deze regeling bestaat in hoofdlijnen al langer dan 31 december 1993. Een tweede voorwaarde voor de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU is dat er sprake moet zijn van een specifieke transactie, waarbij voor aandelenbezit geldt dat er sprake moet zijn van een „directe investering‟. Ik verwijs naar par. 8.2.2.2. Voor de MKBwinstvrijstelling geldt deze grootvaderbepaling niet, nu deze regeling pas per 1 januari 2007 in de Wet IB 2001 is opgenomen. Omdat het voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling van belang is vast te stellen dat de betreffende niet-ingezeten ondernemer meer dan 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed, kan het gebrek aan informatie-uitwisselingsmogelijkheden met de woonstaat van de niet-ingezeten ondernemer/aandeelhouder als aanvullende rechtvaardigingsgrond worden gebruikt. Het is niet duidelijk in hoeverre door de belastingplichtige zelf verstrekte informatie in dit verband voldoende is. De Nederlandse dividendbelasting kan mogelijk wel zonder toepassing van de aftrekken in stand blijven wanneer de woonstaat van de aandeelhouder bij de heffing van inkomstenbelasting aldaar, de door de Nederlandse dividendbelasting veroorzaakte belemmering neutraliseert. Een binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder kan bij het ontvangen van bonusaandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap tegen het probleem aanlopen dat bij de uitkering in de bronstaat een bronheffing verschuldigd is. Deze bronbelasting kan in Nederland mogelijk niet worden verrekend omdat over de winst die de ondernemer behaalt door de toepassing van de aftrekken geen inkomstenbelasting verschuldigd is. De tweede limiet van art. 15, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 verhindert in dit geval de verrekening van de ingehouden bronbelasting. Indien in de bronstaat van vergelijkbare ondernemers/aandeelhouders ten minste even veel bron- en/of inkomstenbelasting over het uitgekeerde dividend wordt geheven, dan is de (bron)heffing aldaar in overeenstemming met Europees recht. Het is naar mijn mening niet mogelijk om in Nederland teruggave van deze ingehouden buitenlandse bronbelasting te bewerkstelligen met Europeesrechtelijke argumenten. Nederlands restitueert weliswaar in vergelijkbare situaties de Nederlandse dividendbelasting en/of staat in ieder geval verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting toe. Deze beperking in de verrekening van buitenlandse bronbelasting komt overeen met hetgeen ik opgemerkt heb in par. 8.1.3 e.v. over de Europese aspecten van de tweede limiet. Het nadeel van de binnenlands belastingplichtige met aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap vloeit voort uit een parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door twee lidstaten van de EU die niet als een verboden belemmering kwalificeert. Ik verwijs naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Damseaux.821
8.2.2 Dividendinkomsten van resultaatgenieters 820
Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad 12 september 2008, nr. 43 761, NTFR 2008/1743 dient de hoogte van de zelfstandigenaftrek bij niet-ingezeten ondernemers bepaald te worden aan de hand van de gezamenlijke winst van de binnenlandse en buitenlandse vestiging. Naar de mening van de Hoge Raad is deze benadering niet in strijd met Europees recht. Ik verwijs eveneens naar het Besluit van de minister van Financiën 10 juni 2010, nr. DGB2010/2574M, NTFR 2010/1454. De vraag is of dit ook geldt voor de bepaling van de hoogte van de MKB-winstvrijstelling. In de noot bij het arrest Gielen in BNB 2010/179 merkt Kavelaars op dat het kennelijk voor de toepassing van de MKB-winstvrijstelling in de praktijk de vraag is of deze bij buitenlandse belastingplichtigen op de aan Nederland toe te rekenen winst in mindering moet worden gebracht of verdeeld moet worden naar de totale winst van de ondernemer. 821 HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743.
238
8.2.2.1 Resultaat uit overige werkzaamheden Voor resultaatgenieters die in grensoverschrijdende situaties dividendinkomsten ontvangen gelden – behoudens de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting – in feite dezelfde belemmeringen als voor ondernemers die in grensoverschrijdende situaties dividend ontvangen. Ik volsta derhalve met een verwijzing naar hetgeen hiervoor is opgemerkt. 8.2.2.2 Lucratieve belangen. In deze paragraaf ga ik in op specifieke belemmeringen in verband met de toepassing van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 inzake middellijke lucratieve belangen. Lucratieve belangen kunnen worden onderverdeeld in onmiddellijke en middellijke lucratieve belangen. Bij onmiddellijke lucratieve belangen is de behandeling van grensoverschrijdend dividend gelijk aan behandeling van binnenlands dividend. Het dividend wordt, zodra het is uitgekeerd, belast in box 1 tegen het progressieve box 1-tarief. Dit geldt zowel voor inboundals voor outbound-dividenden. De ingehouden dividendbelasting is op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b of lid 9, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR als voorheffing verrekenbaar. Voor dividend ontvangen uit buitenlandse bron kunnen zich beperkingen voordoen in verband met de verrekening van bronheffing die op uitkeringen van dividend op een lucratief belang is ingehouden, zoals een tweede limiet en/of beperking van boxoverstijgende verliesverrekening. Ik verwijs voor de behandeling van deze problematiek naar de voorgaande paragrafen over de belastingheffing van ondernemers in box 1. 8.2.2.2.1 Welke vrijheid van toepassing? Aandeelhouders met een onmiddellijk lucratief belang zullen in verhouding veelal een klein aandelenbezit hebben. Het zijn de specifieke bijkomende voorwaarden, zoals bepalingen rond het waardeverloop als gevolg van managementdoelstellingen of preferentie in de winstdeling van meer dan 15%, die maken dat een aandelenbelang als lucratief kan worden aangemerkt. Naar mijn mening zal er dan ook niet snel sprake zijn van een „invloeddeelneming‟ in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 en de beschikking van 4 juni 2009 van het HvJ EU in de zaak KBC-bank, behoudens indien er sprake is van een samenwerkende groep in de zin van het arrest van het HvJ EU in de zaak Columbus Container Services.822 Naar mijn mening zal veelal de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zijn op belemmeringen in verband met het houden van een lucratief belang. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een „invloeddeelneming‟. In dat geval is de vrijheid van vestiging van toepassing. Aandeelhouders met een grensoverschrijdend middellijk lucratief belang zullen hun belang veelal door middel van een persoonlijke houdstervennootschap houden. Het grensoverschrijdende aandelenbezit kan zich zowel op het niveau van de aandeelhouder, op het niveau van de tussengelegen houdstervennootschap als op beide niveaus bevinden. Voor de toetsing aan de verdragsvrijheden is het naar mijn mening relevant dat de lucratief belanghouder en de vennootschap waarin het lucratief belang (middellijk) gehouden wordt, zich in verschillende lidstaten bevinden. In dat geval is er sprake van een grensoverschrijdende transactie. Een in Nederland woonachtige lucratief belanghouder die zijn lucratief belang in een in Nederland gevestigde vennootschap middellijk houdt via een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, voert geen grensoverschrijdende kapitaalbeweging binnen de lucratief belang regeling uit. Het aanknopingspunt voor de heffing van inkomstenbelasting is immers het belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Het belang in de houdstervennootschap wordt beheerst door box 2. Het belang van de aandeelhouder in zijn persoonlijke houdstervennootschap zal op zich bezien veelal kwalificeren als een „invloed‟-deelneming. Naar mijn mening dient een eventuele belemmering van een middellijk lucratief belang echter niet beoordeeld te worden naar de mate van invloed van de aandeelhouder op zijn persoonlijke houdstervennootschap. Het aanknopingspunt van heffing van inkomstenbelasting is immers het lucratieve belang in de onderliggende vennootschap. Dat belang zou naar mijn mening doorslaggevend moeten zijn voor de beoordeling of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. 8.2.2.2.2
Belemmeringen
822
Hoge Raad 26 september 2008, nr. 43 339, NTFR 2008/1869, HvJ EU 4 juni 2009, nr. C-439/07 en C-499/07 (KBC-Bank), NTFR 2009/1436 en HvJ EU 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295.
239
In het geval van grensoverschrijdende middellijk gehouden lucratieve belangen kan de uitkering van dividend door de vennootschap waarin het lucratieve belang wordt gehouden leiden tot een vierdubbele heffing. Ten eerste kan de uitkering van dividend belast zijn met dividendbelasting of bronheffing op het uitgekeerde dividend. Ten tweede is de uitkering van dividend met vennootschapsbelasting of een vergelijkbare buitenlandse belasting belast op het niveau van de dividendontvangende tussengelegen houdstervennootschap. Op het niveau van de houdstervennootschap kan een vrijstelling als de deelnemingsvrijstelling (en inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting) van toepassing zijn, maar dat is niet noodzakelijk het geval. Het al dan niet van toepassing zijn van een (deelnemings)vrijstelling is eveneens van belang voor de verrekening van de ingehouden dividendbelasting of bronheffing op het niveau van de houdstermaatschappij. Ten derde wordt de aandeelhouder van het middellijke lucratieve belang op het moment van de dividenduitkering aan de tussengelegen vennootschap belast tegen progressief tarief in box 1. Aangezien de middellijk lucratief belanghouder het dividend niet heeft uitgekeerd gekregen, is de ingehouden dividendbelasting of bronheffing bij hem niet verrekenbaar. Ten slotte is bij dooruitdeling van het dividend door de tussengelegen houdstervennootschap ook inkomstenbelasting verschuldigd, maar dan als regulier voordeel in box 2. In art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is een regeling opgenomen die deze dubbele heffing terugbrengt tot een economisch dubbele heffing die in het geval van het bezit van een middellijk aanmerkelijk belang gebruikelijk is. Op grond van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 kan een belastingplichtige ervoor kiezen de resultaten uit een lucratief belang niet in aanmerking te nemen als in dat kalenderjaar tot een bedrag van 95% van die voordelen inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten dat een weerspiegeling van die voordelen is. Ik heb sterk mijn twijfels met betrekking tot de houdbaarheid van art. 3.92b Wet IB 2001 onder de door Nederland gesloten belastingverdragen in het geval een niet-ingezeten aandeelhouder een middellijk lucratief belang houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap door middel van een buitenlandse persoonlijke houdstervennootschap. Ik verwijs naar par. 5.2.4.2.2. Mocht een dergelijke heffing onder de door Nederland gesloten belastingverdragen toch in stand blijven, bijvoorbeeld omdat een bilateraal belastingverdrag ontbreekt of de heffing toestaat, dan valt op dat een buitenlands belastingplichtige middellijk lucratief belanghouder die zijn belang houdt via een niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij geen beroep kan doen op art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001. Een dergelijke buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouder is immers op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 niet buitenlands belastingplichtig voor de aanmerkelijk belangregeling en kan daarom geen inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen. In de MvA is de wetgever op deze situatie ingegaan. 823 Hij heeft aangegeven dat de middellijk buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouder wel degelijk een aanmerkelijk belang houdt, maar dat er alleen geen sprake is van een in Nederland gevestigde vennootschap. De regeling van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 zou daarom van toepassing moeten zijn op middellijk buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouders. Naar mijn mening is dat op grond van de tekst van de wet onjuist. 824 Art. 3.95, lid 5, Wet IB 2001 vereist dat er sprake is van een inkomen uit aanmerkelijk belang dat in aanmerking is genomen. Inkomen uit aanmerkelijk belang is gedefinieerd in afdeling 4.4 van de Wet IB 2001. Een middellijk buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouder met een niet in Nederland gevestigde houdstervennootschap is niet belastingplichtig in box 2 voor dit belang, kan daarom geen inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen en kan daarom niet ook onder art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 vallen. Indien deze lucratief belanghouder een in Nederland gevestigde tussengelegen houdstervennootschap zou hebben gehouden, dan is het wel mogelijk om een kwalificerend dividend uit te keren en als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen. Het vervallen van de heffing in box 1, onder voorwaarden dat inkomen uit aanmerkelijk belang (dat een weerspiegeling is van die voordelen) bij de aandeelhouder in aanmerking wordt genomen, werkt derhalve slechts als de aandeelhouder voor zijn belang 823
MvA, Kamerstukken I, 31 459, nr. C, blz. 18. Zie in dit verband ook de tekst van art. 4, lid 2, onderdeel 2, Wet DB 1965 op grond waarvan de inhoudingsvrijstelling voor de heffing van dividendbelasting van toepassing is indien de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast „zo de opbrengstgerechtigde in Nederland zou zijn gevestigd‟. Een dergelijke formulering zou ook in art. 7, lid 5 Wet IB 2001 opgenomen kunnen worden. 824
240
in de tussengelegen vennootschap in box 2 valt en hij binnen de gestelde periode daadwerkelijk dividend uitkeert. Naar mijn mening is dit onderscheid in de toepassing van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 een belemmering voor buitenlands belastingplichtige middellijk lucratief belangaandeelhouders die hun belang houden via een niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij. Zij hebben geen mogelijkheid om heffing in box 1 te voorkomen, zelfs niet als zij in vergelijkbare omstandigheden een dividend uitkeren en daarvoor in hun woonstaat in de heffing worden betrokken. Naar mijn mening is de heffing in de woonstaat overigens niet relevant. In het arrest van het HvJ EU in de zaak Aberdeen werd voor de belastingheffing in de bronstaat ook slechts de positie van de aandeelhouder in de bronstaat beoordeeld voor de aanwezigheid van een belemmering en werd hooguit voor een mogelijke neutralisatie gekeken naar de positie van de belastingplichtige in zijn woonstaat. 825 Bij de belastingheffing over middellijk gehouden lucratieve belangen lijkt mij de neutralisatie van de geheven inkomstenbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder op grond van het arrest van het HvJ EU in de zaak Amurta onmogelijk.826 Nog afgezien van de vraag of Nederland als bronstaat überhaupt wel kan heffen over dit fictieve inkomen, kan niet gesteld worden dat de verrekening van de geheven inkomstenbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder in het bilaterale belastingverdrag is vastgelegd. In zuiver binnenlandse verhoudingen wordt bij dooruitdeling van het dividend op grond van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 niet meer in box 1 geheven. Deze heffing vervalt en in de plaats daarvan wordt in box 2 geheven. Bij een buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouder met een niet in Nederland gevestigde tussenhoudster is „vervangende‟ heffing in box 2 niet mogelijk. Er is geen sprake van belastingplicht in box 2. Het is naar mijn mening niet mogelijk om de heffing in box 1 van de buitenlands belastingplichtige lucratief belanghouder terug te brengen tot 25%, aangezien dit in binnenlandse verhoudingen evenmin gebeurd. Deze belemmering doet zich eveneens voor in de verhouding met derde landen. Slechts indien in het specifieke geval van de lucratief belanghouder de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is, kan de belemmering in de verhouding tot derde landen Europeesrechtelijk worden getoetst. Het is daarbij van belang dat er geen sprake is van een „invloeddeelneming‟. Art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) zal, als uitzondering voor bestaande belemmeringen, niet toegepast kunnen worden. Art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is immers pas per 1 januari 2009 ingevoerd. Voor belemmeringen van inwoners uit derde landen kunnen nog aanvullende rechtvaardigingsgronden worden aangevoerd ten opzichte van belemmeringen van inwoners van lidstaten van de EU. Voor de toepassing van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is het van belang om te weten of de tussengelegen vennootschap daadwerkelijk 95% van het ontvangen voordeel heeft uitgekeerd aan de aandeelhouder. Het gebrek aan informatie-uitwisselingsmogelijkheden van Nederland met zijn woonstaat kan de niet-ingezeten lucratief belanghouder woonachtig in een derde land als aanvullende rechtvaardigingsgrond daarom worden tegengeworpen. Het is tot dusver onduidelijk in hoeverre door de belastingplichtige op dit punt vrijwillig verstrekte controleerbare gegevens deze rechtvaardigingsgrond terzijde kan schuiven.
8.3
Box 2
8.3.1 Inbound: Voorkoming economisch dubbele belasting en het globale evenwicht In par. 4.3.3. ben ik ingegaan op de leidende gedachte achter de aanmerkelijk belangregeling. Met de totstandkoming van aanmerkelijk belangregeling per 1 januari 1997 en de totstandkoming van box 2 van de Wet IB 2001 is beoogd een globaal evenwicht te creëren. De belastingheffing van de uitgedeelde winst bij de aanmerkelijk belangaandeelhouder in de inkomstenbelasting en de belastingheffing bij de door hem gecontroleerde vennootschap in de vennootschapsbelasting aan de ene kant en de belastingheffing over de winst van een ondernemer/natuurlijk persoon in de inkomstenbelasting aan de andere kant dienen globaal 825 826
HvJ EU 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property FininvestAlpha Oy), NTFR 2009/1553. HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100.
241
gezien vergelijkbaar te zijn. Het gevolg van deze gedachte is dat de door de uitdelende vennootschap betaalde vennootschapsbelasting in feite voor rekening komt van de aanmerkelijk belangaandeelhouder. Het klassieke stelsel is daarmee verlaten. De vraag is in hoeverre dit globale evenwicht grensoverschrijdend moet worden doorgetrokken. Met andere woorden, wanneer in binnenlandse verhoudingen het klassieke stelsel is verlaten en er door middel van een verlaagd inkomstenbelastingtarief in box 2 een verzachting van economisch dubbele belasting wordt verleend, in hoeverre is Nederland dan op grond van het Europese recht gehouden om bij binnenlands belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap rekening te houden met de (daadwerkelijk) in het buitenland verschuldigde vennootschapsbelasting? Het uitgangspunt voor de beantwoording van deze vraag is dat een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder voor het door hem behaalde voordeel uit aanmerkelijk belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap tegen hetzelfde box 2-tarief in de inkomstenbelasting wordt betrokken als in een zuiver binnenlandse verhouding. Dit betekent echter nog niet dat de door Nederland als woonstaat verleende verzachting van economisch dubbele belasting in grensoverschrijdende situaties voor de belastingplichtige even goed uitpakt als de verzachting van economisch dubbele belasting in binnenlandse verhoudingen. Voorbeeld Aandeelhouder A, woonachtig in Nederland heeft een aanmerkelijk belang in zijn in Nederland gevestigde vennootschap. Deze vennootschap behaalt in 2010 een winst van € 100.000. Op deze winst drukt 20% Nederlandse vennootschapsbelasting. Na de heffing van vennootschapsbelasting resteert een bedrag van € 80.000 dat direct als dividend wordt uitgekeerd. Aandeelhouder A betaalt 25% inkomstenbelasting over dit uitgekeerde dividend. Na inkomstenbelasting resteert netto € 60.000. In totaal is aandeelhouder A direct en indirect 40% belasting verschuldigd. Stel dat aandeelhouder A in overigens vergelijkbare omstandigheden aandelen bezit van een vennootschap die in een andere EU-lidstaat gevestigd is. In deze lidstaat geldt een nominaal vennootschapsbelastingtarief van 30%. Wanneer deze vennootschap de winst na belasting uitkeert aan aandeelhouder A blijft er na heffing van de vennootschapsbelasting, Nederlandse inkomstenbelasting (en gehele verrekening van eventuele bronheffing op het uitgekeerde dividend) € 52.500 netto over. Aandeelhouder A is direct en indirect 47,5% belasting verschuldigd. Het verschil ten opzichte van een overigens vergelijkbare aandeelhouder in een in Nederland gevestigde vennootschap is geheel terug te voeren op het verschil tussen het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting en de in de andere lidstaat geheven vennootschapsbelasting.
In dit verband zijn de opmerkingen van de Europese Commissie in de mededeling van 19 december 2003 interessant.827 De Europese Commissie overweegt het volgende: Opgemerkt zij dat het bereiken van volledige CEN (EN: Kapitaalexportneutraliteit) bij ontstentenis van totale harmonisatie van de vennootschapsbelasting (waar de Commissie overigens niet voor pleit) in de praktijk uiterst moeilijk zo niet onmogelijk is, zowel onder analytische stelsels als onder verrekeningsstelsels. Om 100% neutraliteit te bereiken zouden de analytische stelsels verschillende tarieven moeten hebben afhankelijk van de lidstaat waaruit de dividenden afkomstig zijn. Bij de bepaling van dit tarief zou zelfs rekening moeten worden gehouden met de onderliggende vennootschapsbelasting die werd afgedragen door alle dochterondernemingen lager in de bedrijfsstructuur. Op dezelfde manier zou de onderliggende belastingcomponent van de te verrekenen credit bijzonder moeilijk te berekenen zijn. In sommige lidstaten wordt voor directe investeringen door ondernemingen inderdaad de onderliggende belasting berekend, waarbij rekening wordt gehouden met de belasting die werd afgedragen door dochterondernemingen lager in de bedrijfsstructuur. Voor individuele particuliere aandeelhouders lijkt dit niet haalbaar, want zij hebben geen zeggenschap over de vennootschappen waarin zij beleggen. Het is daarom onwaarschijnlijk dat zij de benodigde informatie zouden kunnen verkrijgen. In de praktijk is daarom de pragmatische oplossing voor analytische stelsels om voor binnenlandse en inkomende dividenden hetzelfde tarief te hanteren. Op dezelfde manier zou onder verrekeningsstelsels eenvoudigweg dezelfde credit gegeven kunnen worden voor inkomende en binnenlandse dividenden, als men wenst te voorkomen dat de buitenlandse onderliggende vennootschapsbelasting moet worden 827
Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003, Belasting op dividend van natuurlijke personen in de interne markt, nr. COM (2003) 810 definitief, blz. 21, NTFR 2004/283.
242
berekend. Zoals aangetoond in Hoofdstuk 3 zijn de effecten van het analytische stelsel en het verrekeningsstelsel in dit opzicht gelijk. Hieruit volgt dat het effectieve belastingtarief op inkomende dividenden in het analytische stelsel en het verrekeningsstelsel kan afwijken van het nationale marginale inkomstenbelastingtarief, aangezien de buitenlandse vennootschapsbelasting hoger of lager kan zijn dan de binnenlandse vennootschapsbelasting. Volledige CEN wordt dus niet bereikt. Dit is echter in overeenstemming met het internationaal aanvaarde beginsel dat ondernemingswinst moet worden belast in het land waar zij wordt gegenereerd, en met het beginsel dat gegeven de huidige stand van het gemeenschapsrecht de lidstaten vrij zijn in het bepalen van tarieven en grondslagen van hun vennootschapsbelasting. In dit verband is de verminderde neutraliteit in grensoverschrijdende situaties een prijs die moet worden betaald voor de soevereiniteit van de lidstaten bij het inrichten van hun eigen vennootschapsbelastingen. Het HvJ EU is na het verschijnen van deze mededeling in een aantal arresten reeds ingegaan op de wijze waarop de systematiek ter voorkoming/verzachting van economisch dubbele belasting toegepast in binnenlandse verhoudingen, op grond van het Europese recht, moet worden doorgetrokken naar grensoverschrijdende verhoudingen. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation blijkt dat lidstaten op grond van het Europese recht in beginsel niet verplicht zijn economisch dubbele belasting te voorkomen. 828 Indien een lidstaat er voor kiest om een voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting toe te passen, dan kan deze voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting zich niet beperken tot dividend ontvangen uit binnenlandse bron. De kernvraag is of het uit andere lidstaten afkomstige dividend door de woonstaat van de aandeelhouder na de voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting zwaarder wordt belast dan dividend uit binnenlandse bron na de voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting. Is dit het geval, dan is de regeling in strijd met de verdragsvrijheden. De praktische toepassing van deze gedachte voor de heffing van inkomstenbelasting is terug te vinden in de arresten van het HvJ EU in de zaken Manninen en Meilicke. Beide zaken betreffen de toepassing van een verrekeningsstelsel Het HvJ EU overwoog in zijn arrest in de zaak Manninen het volgende:829 Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat het belastingkrediet ten gunste van de aandeelhouder in Finland gelijk is aan 29/71 van de dividenden die door de in deze lidstaat gevestigde vennootschap zijn uitgekeerd. Voor de berekening van het belastingkrediet is de teller van de toegepaste breuk dus gelijk aan het tarief van de vennootschapsbelasting dat op de winsten van de vennootschappen van toepassing is, en is de noemer gelijk aan het resultaat dat wordt verkregen door van basis 100 hetzelfde belastingtarief af te trekken. Ten slotte moet ook worden vastgesteld dat het belastingkrediet naar Fins recht altijd overeenstemt met het bedrag van de vennootschapsbelasting dat de dividend uitkerende vennootschap daadwerkelijk heeft betaald. Indien immers blijkt dat het bedrag van de betaalde vennootschapsbelasting lager is dan het bedrag van het belastingkrediet, wordt het verschil door middel van een aanvullende belasting aangerekend aan de vennootschap die de dividenden heeft uitgekeerd. In deze omstandigheden moet bij de berekening van een belastingkrediet voor een in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die dividenden heeft ontvangen van een in Zweden gevestigde vennootschap, rekening worden gehouden met de belasting die door de in deze andere lidstaat gevestigde vennootschap daadwerkelijk is betaald, zoals deze voortvloeit uit de in deze lidstaat geldende algemene regels voor de berekening van de belastinggrondslag en van het tarief van de vennootschapsbelasting. In het arrest in de zaak Meilicke overwoog het HvJ EU het volgende ten aanzien van het Duitse VPBverrekeningsstelsel:830
828
HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130. HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, r.o. 52-54. 830 HvJ EU 6 maart 2007, zaak C-292/04 (Meilicke), FED 2007/40. 829
243
Met de Duitse belastingregeling wordt namelijk beoogd dubbele belasting te vermijden op vennootschapswinst die in de vorm van dividenden wordt uitgekeerd. Gelet op deze doelstelling, blijft de samenhang van dit belastingstelsel gewaarborgd voor zover het onderlinge verband tussen het fiscale voordeel voor de aandeelhouder en de verschuldigde vennootschapsbelasting behouden blijft. Derhalve zou in een geval als dat in het hoofdgeding de samenhang van de Duitse belastingregeling niet in gevaar worden gebracht door aan een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit, een belastingkrediet toe te kennen dat zou worden berekend op basis van de vennootschapsbelasting die deze vennootschap in laatstgenoemde lidstaat is verschuldigd, en zou dit voor het vrije kapitaalverkeer een minder restrictieve maatregel zijn dan die waarin de Duitse belastingregeling voorziet. Uit deze overwegingen blijkt dat de inkomstenbelasting in de woonstaat zal moeten wijken voor de daadwerkelijk door de bronstaat geheven vennootschapsbelasting. Deze overwegingen van het HvJ EU zijn sterk gebaseerd op het in nationale verhoudingen toegepaste verrekeningsstelsel, waarbij de verrekening in de inkomstenbelasting gebaseerd is op de door de uitdelende vennootschap over zijn winst betaalde vennootschapsbelasting. In box 2 is de voorkoming of verzachting van economisch dubbele belasting in binnenlandse verhoudingen niet rechtstreeks gerelateerd aan de daadwerkelijk verschuldigde vennootschapsbelasting op het niveau van de uitkerende vennootschap.831 Dit was eveneens het geval in de zaak Lenz voor het HvJ EU. 832 In deze zaak stond de Oostenrijkse regeling voor het belasten van dividend tegen een bevrijdende belastingtarief van 25 % of een gehalveerd inkomstenbelastingtarief ter discussie. Dit verlaagde tarief werd slechts toegepast op dividend dat in binnenlandse verhoudingen werd uitgekeerd. Dividend uit buitenlandse bron was tegen het Oostenrijkse progressieve tarief belast. In dit arrest overwoog het HvJ EU het volgende: Aan de door de Oostenrijkse belastingregeling nagestreefde doelstelling, namelijk het verzachten van de gevolgen van een dubbele belasting, wordt evenwel niet afgedaan indien deze belastingregeling ook zou gelden voor personen die kapitaalopbrengsten uit andere lidstaten ontvangen. Dat het bevrijdende belastingtarief van 25 % en het gehalveerde belastingtarief enkel gelden voor personen die kapitaalopbrengsten van Oostenrijkse oorsprong genieten, heeft integendeel tot gevolg dat de kloof tussen de totale belastingdruk op winsten van Oostenrijkse vennootschappen en de belastingdruk op winsten van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen nog groter wordt. (…) In deze procedure is vervolgens door een aantal lidstaten opgemerkt dat het niet toepassen van de halvering van het tarief of het niet toepassen van het 25%-tarief op buitenlands dividend gerechtvaardigd is, aangezien de lidstaat waar de uitdelende vennootschap gevestigd is een lager vennootschapsbelastingtarief kan hanteren dan het vennootschapsbelastingtarief van Oostenrijk. Het toestaan van een verlaagd inkomstenbelastingtarief voor dividenden afkomstig uit winst die tegen een lager vennootschapsbelastingtarief dan het Oostenrijkse belast is geweest, is volgens deze lidstaten in strijd met de samenhang van het belastingstelsel. Het HvJ EU overweegt als volgt: (EN: Het is) voor de beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale regeling (…) niet relevant hoe hoog de belasting is die aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen wordt opgelegd. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat voor kapitaalopbrengsten van Oostenrijkse oorsprong in de betrokken belastingregeling geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen de belasting op de winst van vennootschappen in de vorm van vennootschapsbelasting en de fiscale voordelen die in Oostenrijk wonende belastingplichtigen genieten bij de inkomstenbelasting. Derhalve kan de hoogte van de belastingaanslag die aan buiten Oostenrijk gevestigde vennootschappen wordt opgelegd, geen rechtvaardiging zijn om deze fiscale voordelen te ontzeggen aan personen die kapitaalopbrengsten van deze vennootschappen ontvangen.
831
Zie NnV, Kamerstukken II, 24 761, nr. 7, blz. 7, waarin verfijningen van het aanmerkelijk belangtarief naar de mate van de verschuldigde vennootschapsbelasting zijn afgewezen uit overwegingen van praktische en doelmatige aard. 832 HvJ EU 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), BNB 2004/400.
244
Natuurlijk kan niet worden uitgesloten dat door de verruiming van de betrokken belastingregeling tot kapitaalopbrengsten uit een andere lidstaat het voor in Oostenrijk wonende beleggers voordelig kan worden om aandelen te kopen van vennootschappen die zijn gevestigd in andere lidstaten met een lagere vennootschapsbelasting dan in Oostenrijk. Deze mogelijkheid rechtvaardigt evenwel niet een regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is. (…) Naar mijn mening betekenen bovenstaande overwegingen niet dat in vergelijkbare stelsels als het Oostenrijkse, zoals box 2 van de Wet IB 2001, geen rekening met de door de uitdelende vennootschap in zijn vestigingsstaat meer verschuldigde vennootschapsbelasting gehouden hoeft te worden. In de arresten Meilicke en Manninen verwees het HvJ EU immers voor de toepassing van het verrekeningsstelsel naar de (daadwerkelijk en dus mogelijk ook meer) door de uitkerende vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting. De opmerking van de Europese Commissie in de mededeling van 19 december 2003 dat de handhaving van de internationale verdeling van heffingsbevoegdheden bewerkstelligt dat de woonstaat geen rekening hoeft te houden met verschillen in het vennootschapsbelastingtarief zijn naar mijn mening daarom door de jurisprudentie van het HvJ EU achterhaald. Voor de vaststelling van de hoogte van het proportionele tarief van 25% in box 2 van de Wet IB 2001 is bij de totstandkoming van aanmerkelijk belangregeling per 1 januari 1997 een optelsom gemaakt van het nominale tarief van de vennootschapsbelasting en het nominale tarief van de inkomstenbelasting binnenlandse verhoudingen. Deze optelsom is vervolgens vergeleken met de door een ondernemer/natuurlijk persoon verschuldigde inkomstenbelasting tegen progressief tarief, in het hypothetische geval dat deze de onderneming van de vennootschap voor eigen rekening en risico zou drijven.833 Naar mijn mening rechtvaardigt bovenstaande dat bij de bepaling van de verschuldigde belasting in box 2 van de Wet IB 2001 in grensoverschrijdende verhoudingen op gelijke wijze rekening gehouden wordt met het nominale tarief van de lokale vennootschapsbelasting waaraan de uitdelende vennootschap onderworpen is, indien dit vennootschapsbelastingtarief hoger is dan het Nederlandse tarief. Ik zal dit uitwerken aan de hand van het volgende voorbeeld: Voorbeeld In het hiervoor genoemde voorbeeld van aandeelhouder A is de uitdelende vennootschap daadwerkelijk onderworpen aan een tarief van 30% vennootschapsbelasting. De aandeelhouder ontvangt in dit geval € 70.000 netto (indien de bronbelasting op dividend buiten beschouwing wordt gelaten). Omdat Nederland in vergelijkbare binnenlandse verhoudingen als optelsom slechts € 40.000 inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wordt geheven, is er nog ruimte voor € 10.000 (aanvullende) Nederlandse inkomstenbelasting om het dividend uit buitenlandse bron, rekening houdend met de verschuldigde vennootschapsbelasting, gelijk te behandelen aan het dividend uit binnenlandse bron. Het tarief in box 2 dient naar mijn mening in dit specifieke geval tot 14,28% beperkt te worden. 834
Op bovenstaande berekening kan worden aangemerkt dat op het niveau van de buitenlandse vennootschap, ondanks het feit dat er sprake is van een vennootschapsbelasting en er feitelijk winst gemaakt wordt, niet noodzakelijk daadwerkelijk tegen het nominale vennootschapsbelastingtarief effectief geheven wordt. Door In bijlage 1 „(Vervolg)notitie fiscaal bevorderen ondernemerschap‟ bij MvT, Kamerstukken II, 32 128, nr. 3, blz. 85 e.v. wordt een meer genuanceerde berekening van de vergelijking tussen een ondernemer/natuurlijke persoon en een directeur-grootaandeelhouder gemaakt, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de gebruikelijk loon-regeling en de ondernemersaftrek. Niettemin wordt de bij de vennootschap geheven vennootschapsbelasting toegerekend aan de directeur-grootaandeelhouder. Uit grafiek 2.2.4. van het Rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, NTFR 2010/877 blijkt dat de gemiddelde belastingdruk bij een inkomen (loon en winst) voor een ondernemer/natuurlijk persoon en een directeur-grootaandeelhopuder bij een inkomen van € 250.000 net iets meer dan 40% bedraagt. Deze belastingdruk is berekend onder toepassing van de nodige aannames -onder meer op het gebied van het gebruikelijk loon-, zoals vermeld in voetnoot 16 bij dit rapport. Niettemin blijkt dat de belastingdruk onder deze aannames gelijke pas houdt, waarbij de belastingdruk van de ondernemer/natuurlijk persoon iets lager is dan de belastingdruk bij de directeur-grootaandeelhouder. 834 Omdat in binnenlandse verhoudingen een vergelijking tussen de ondernemer/natuurlijk persoon en directeur-grootaandeelhouder gemaakt wordt, zou deze vergelijking ook in grensoverschrijdende verhoudingen gemaakt kunnen worden. De gecombineerde belastingdruk van een in Nederland woonachtige aanmerkelijk belangaandeelhouder en zijn in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap wordt dan vergeleken met de gecombineerde belastingdruk van een in Nederland woonachtige ondernemer/natuurlijke persoon met een in het buitenland gedreven onderneming. De ondernemer/natuurlijk persoon zal in Nederland inkomstenbelasting verschuldigd zijn over zijn wereldwinst. Voor de in het buitenland verschuldigde inkomstenbelasting over zijn ondernemingsactiviteiten wordt op grond van art. 9 Bvdb 2001 een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend door toepassing van de vrijstellingsmethode. De heffing van buitenlandse inkomstenbelasting is dan leidend. De belastingdruk op het niveau van de ondernemer/natuurlijk persoon dient vervolgens vergeleken te worden met de gecombineerde heffing van Nederlandse inkomstenbelasting in box 2 en buitenlandse vennootschapsbelasting van de in het buitenland gevestigde vennootschap. 833
245
grondslagverminderingen kan de effectieve vennootschapsbelastingdruk aanzienlijk lager zijn dan het nominale tarief van de vennootschapsbelasting. Voorbeeld Ik gebruik hetzelfde voorbeeld als hiervoor. Voor de in het buitenland gevestigde vennootschap geldt een nominaal vennootschapsbelastingtarief van 30%. De betreffende EU-lidstaat kent echter een vermogensaftrek voor de heffing van vennootschapsbelasting. De € 100.000 winst die deze vennootschap heeft behaald wordt dan ook nagenoeg niet belast met vennootschapsbelasting. In binnenlandse situaties is de daadwerkelijke heffing op het niveau van de vennootschap irrelevant voor de toepassing van het verlaagde tarief in box 2. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling, de innovatiebox of een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting voor (relatief laag belaste) winst van een vaste inrichting op het niveau van de uitdelende vennootschap leidt niet tot een verhoging van het tarief in box 2. Het nominale vennootschapsbelastingtarief is bepalend voor de vaststelling van het globale evenwicht en daarmee voor de vaststelling van het proportionele tarief in box 2. Het is naar mijn mening het meest praktisch dat het nominale vennootschapsbelastingtarief in de lidstaat van de uitdelende vennootschap in dit verband bepalend is voor vaststelling van de Europeesrechtelijk aanvaardbare hoogte van de in box 2 verschuldigde inkomstenbelasting. Nadere Europeesrechtelijke duiding in deze problematiek zal vermoedelijk volgen uit de voor het HvJ EU lopende zaak Meilicke II.835
8.3.2 Inbound / outbound: uitreiking van winstbonusaandelen In art. 4.13, lid 2, Wet IB 2001 is bepaald dat ten laste van de winstreserve uitgereikte bonusaandelen niet tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang behoren. 836 De achtergrond van deze bepaling is dat de uitreiking van bonusaandelen er slechts voor zorgt dat de winstreserves van de vennootschap over meer aandelen worden verdeeld. Vanuit het (subjectieve) perspectief van de aandeelhouder leidt de uitreiking van bonusaandelen dan ook niet tot een verrijking. De gerechtigdheid van de aandeelhouder tot het vermogen van de vennootschap wijzigt niet door de uitreiking van bonusaandelen, ervan uitgaande dat er door de uitreiking van de bonusaandelen geen wijziging plaatsvindt in de onderlinge verhouding tussen aandeelhouders. De uitreiking van bonusaandelen is wel een opbrengst voor de heffing van dividendbelasting. Op grond van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 wordt de nominale waarde van de uitgekeerde aandelen als grondslag voor de heffing van dividendbelasting in aanmerking genomen voor zover er geen storting op aandelen heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat een aandeelhouder ter zake van de uitreiking van de bonusaandelen wel dividendbelasting verschuldigd is. Ter zake van de inhouding van dividendbelasting wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlands belastingplichtigen en buitenlands belastingplichtigen voor de Wet IB 2001. Omdat de dividendbelasting op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR aan binnenlandse belastingplichtigen gerestitueerd wordt bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting, kan worden gesteld dat de inhouding van dividendbelasting op de toekenning van winstbonusaandelen in binnenlandse verhoudingen, behoudens een tijdelijk kapitaalbeslag tussen het moment van inhouding en restitutie, niet drukt. Het is niet duidelijk of buitenlandse belastingplichtige aanmerkelijk-belanghouders de ingehouden dividendbelasting over winstbonussen in Nederland terug kunnen vragen. 837 De teruggave van Nederlandse dividendbelasting lijkt uitermate redelijk, nu de buitenlands belastingplichtige aandeelhouder over de latere waardestijging en het dividend op deze aandelen in Nederland belastingplichtig is.838 In het besluit van 10 september 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën echter aangegeven dat dividendbelasting ingehouden op een liquidatie-uitkering ontvangen door een binnenlands belastingplichtige op grond van 835
Zie de prejudiciële vragen van het FG Köln 13 juli 2009, zaak C-262/09 (Meilicke II), PB C 267 van 7 november 2009, blz. 25 836 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 205. 837 In deze paragraaf worden slechts buitenlands belastingplichtigen in de zin van art. 7.5 Wet IB 2001 in de vergelijking betrokken. Niet in Nederland woonachtige aandeelhouders wiens aandelenbezit kwalificeert voor de voorwaarden genoemd in art. 4.6 Wet IB 2001, maar die de aandelen rekenen tot het vermogen van een onderneming dienen te worden vergeleken met een binnenlands belastingplichtige ondernemer. Ik verwijs naar par. 8.2.1.2.3. 838 Zie ook O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Fed fiscale studieserie nr. 26, blz. 104-107, Deventer: Kluwer 2006 (derde druk). Daarnaast behoren bonusaandelen voor buitenlands belastingplichtige winstgenieters wel tot de bestanddelen van het verzamelinkomen.
246
art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 verrekend kan worden met de verschuldigde inkomstenbelasting, ook al leidt de liquidatie tot een verlies uit aanmerkelijk belang. 839 De staatssecretaris merkt op dat art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 niet beperkt is tot bestanddelen van het verzamelinkomen. De verrekening van dividendbelasting op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 bij buitenlands belastingplichtigen is wel beperkt tot bestanddelen van het verzamelinkomen. In art. 7.5 Wet IB 2001 is bepaald dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap berekend wordt volgens de regels van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Ook voor buitenlandse belastingplichtigen behoren de uitgereikte bonusaandelen niet tot de grondslag. Mocht de verrekening van Nederlandse dividendbelasting ingehouden op bonusaandelen, uitgekeerd aan een buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder op grond van art. 9.2, lid 9, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR niet worden verleend, dan ben ik van mening dat de inhouding van dividendbelasting in strijd is met Europees recht. Nu Nederland in overigens vergelijkbare binnenlandse verhoudingen geen dividendbelasting of inkomstenbelasting heft, is de inhouding van dividendbelasting in grensoverschrijdende situaties aan te merken als een belemmering. Naar mijn mening zijn er geen rechtvaardigingsgronden voor deze nadeliger behandeling van de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder. Bij een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder wordt bij toekenning van bonusaandelen afgezien van heffing van inkomstenbelasting omdat de toekenning als zodanig geen waardevermeerdering, maar slechts een waardeverspreiding behelst. Vanuit de achtergrond van deze regelingen past het dan ook niet om van een niet-ingezeten aanmerkelijk belangaandeelhouder wel belasting te heffen over dezelfde waardeverspreiding. Deze belemmerende werking van de dividendbelasting kan zich ook voordoen met betrekking tot een buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder gevestigd in een derde land. Voor zover de vrijheid van kapitaalverkeer in deze situaties van toepassing is, zal art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als uitzondering voor bestaande belemmering kunnen worden toegepast. Deze belemmering bestaat al langer dan 31 december 1993. Een tweede voorwaarde voor de toepassing van art. 64, lid 1, VWEU is dat er sprake moet zijn van een specifieke transactie, waarbij voor aandelenbezit geldt dat er sprake moet zijn van een „directe investering‟. Ik verwijs naar par. 8.2.2.2. Omdat het voor de toepassing van art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet DB 1965 op zich niet van belang is om (aanvullende) informatie te verkrijgen over de aandeelhouder, kan het gebrek aan informatie-uitwisselingsmogelijkheden de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder uit een derde land als aanvullende rechtvaardigingsgrond mijns inziens niet worden tegengeworpen. De Nederlandse dividendbelasting kan mogelijk wel in stand blijven indien de woonstaat van de aandeelhouder bij de heffing van inkomstenbelasting over de winstbonus de door de Nederlandse dividendbelasting veroorzaakte belemmering neutraliseert. Een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder kan bij het ontvangen van bonusaandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap tegen het probleem aanlopen dat bij de uitkering van dit dividend in de bronstaat een bronheffing verschuldigd is. Deze bronbelasting kan in Nederland niet worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting, omdat de bonusaandelen in het betreffende jaar niet als dividend in de zin van art. 19 Bvdb 2001 in aanmerking zijn genomen. De tweede limiet van art. 19, lid 2, onderdeel b, Bvdb 2001 verhindert in dit geval de verrekening van de ingehouden bronbelasting. Indien in de bronstaat van vergelijkbare aandeelhouders ten minste even veel bron- en/of inkomstenbelasting over de uitgekeerde bonusaandelen wordt geheven, dan is de heffing aldaar in overeenstemming met Europees recht. Het is naar mijn mening niet mogelijk om in Nederland teruggave van deze ingehouden buitenlandse bronbelasting te bewerkstelligen met Europeesrechtelijke argumenten. Nederlands restitueert weliswaar de Nederlandse dividendbelasting en/of staat in ieder geval verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting toe. De beperking in de verrekening van buitenlandse bronbelasting komt overeen met hetgeen ik opgemerkt heb in par. 8.1.3 e.v. over de Europese aspecten van de tweede limiet. Het nadeel van de binnenlands belastingplichtige met aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap vloeit 839
Besluit van de staatssecretaris van Financiën 10 september 2003, nr. CPP2003/1529M, BNB 2003/389, ingetrokken zonder nadere toelichting op dit punt in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 februari 2006, nr. CPP2006/195M, V-N 2006/11.7.
247
voort uit een parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door twee lidstaten van de EU die niet als een verboden belemmering kwalificeert. Ik verwijs naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Damseaux.840
8.3.3 Inbound/Outbound: Forfaitair rendement In art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is bepaald dat een binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouder jaarlijks een forfaitair rendement van 4% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in aanmerking dient te nemen indien hij een belang houdt in een niet in Nederland gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschap of in een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is niet van toepassing als de beleggingsvennootschap onderworpen is aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 kan een niet-ingezeten aanmerkelijk belangaandeelhouder eveneens voor een forfaitair rendement in de heffing worden betrokken. Het moet dan wel gaan om een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap (een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969 of een „indirecte‟ beleggingsvennootschap in de zin van art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001) die niet behoort tot het vermogen van een onderneming. Hierna zal ik beoordelen in hoeverre het in aanmerking nemen van een forfaitair rendement voor de heffing van de Wet IB 2001 in zowel de inbound- als outboundsituatie verenigbaar is met de bepalingen uit het VWEU. 8.3.3.1 Kapitaalverkeer of vestiging Bij Europeesrechtelijke toetsing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 doet zich de interessante vraag voor of er bij het houden van een belang in een vennootschap met passieve beleggingen sprake is van kapitaalverkeer of een vestigingshandeling. Het houden van passieve beleggingen kwalificeert in beginsel niet als een vestigingshandeling, aangezien er veelal geen sprake is van een duurzame betrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap waarin wordt belegd. Het houden van een invloeddeelneming in een vennootschap wordt vanuit Europeesrechtelijk perspectief wel als een vestigingshandeling aangemerkt.841 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU, onder meer in de zaak N, blijkt dat de activiteiten en de bezittingen van een vennootschap niet van belang zijn voor de kwalificatie van het aandelenbezit van de aandeelhouder. Zelfs indien de vennootschap in het geheel geen activiteiten van belang uitvoert, dient een invloeddeelneming als vestigingshandeling gekwalificeerd te worden. Een „substance over form‟benadering, zoals die toegepast wordt in art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001, is niet van toepassing voor de beoordeling van de verdragsvrijheden. In par. 7.2.1.5. heb ik opgemerkt dat ik deze benadering opmerkelijk vindt, mede gezien de cirkelredenering die het HvJ EU hanteert bij de beoordeling van rechtvaardigingsgronden voor antimisbruikmaatregelen die gericht zijn tegen dergelijke (vestigings)handelingen. 8.3.3.2 Belemmering Het forfaitair rendement dat op grond van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 in aanmerking genomen wordt, dient naar mijn mening aan de overwegingen van het HvJ EU in het arrest Cadbury Schweppes getoetst te worden. Om de overwegingen uit dit arrest goed te kunnen beoordelen, is het mijns inziens eerst van belang om de feiten en rechtsregels uit deze zaak te schetsen. In het betreffende jaar had Cadbury Schweppes een tweetal dochtervennootschappen, feitelijk gevestigd in Ierland. Deze dochtervennootschappen werden aldaar over de behaalde winst tegen een fors lager vennootschapsbelastingtarief belast dan in het Verenigd Koninkrijk. Cadbury Schweppes heeft enkele (mobiele) groepsfinancieringsactiviteiten in deze Ierse dochtermaatschappijen ondergebracht met de bedoeling de opbrengsten van deze groepsfinancieringsactiviteiten tegen een gunstiger fiscaal regime dan het Britse te laten renderen. In het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen werden destijds voor de heffing van de Britse vennootschapsbelasting verschillend belast voor het dividend dat zij daadwerkelijk ontvingen van Britse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Het dividend dat van een Britse dochtermaatschappij ontvangen werd was geheel vrijgesteld. Het dividend dat van een buitenlandse dochtermaatschappij ontvangen werd, werd als winst in de heffing betrokken. De door de buitenlandse 840
HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743. HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22 en HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54, r.o. 32-33. Zie ook de uitspraak van Rechtbank Den Haag 17 februari 2010, nr. 08/03329 en 08/03334, NTFR 2010/1018. 841
248
dochtermaatschappij aldaar betaalde vennootschapsbelasting kon op de verschuldigde Britse vennootschapsbelasting in mindering worden gebracht (credit for underlying tax). 842 Op grond van de Britse CFC-wetgeving werd de daadwerkelijke uitkering van dividend door de Ierse vennootschappen echter niet afgewacht, maar werd Cadbury Schweppes direct in het lopende jaar voor de winsten van haar Ierse dochtermaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk in de heffing betrokken. Het moment van de daadwerkelijke dividenduitkering werd dus niet afgewacht. Voor het overige werd in het systeem van de CFC-wetgeving wel de „credit for underlying tax‟ toegepast. Daarmee is het effect van de CFC-regeling dat de belastingheffing over de dividenden van de dochtermaatschappij naar voren werd gehaald. In het arrest heeft het HvJ EU het volgende overwogen ten aanzien van de aanwezigheid van een belemmering:843 In casu staat vast dat de wetgeving op de GBV (EN: gecontroleerde buitenlandse vennootschap) voorziet in een verschillende behandeling van binnenlandse vennootschappen naar gelang van het belastingtarief waaraan de vennootschap waarin zij een deelneming hebben die hun de controle over die vennootschap verleent, onderworpen is. Wanneer een binnenlandse vennootschap een GBV heeft opgericht in een lidstaat waar deze in de zin van de wetgeving op de GBV aan een lager belastingtarief is onderworpen, worden de winsten van een dergelijke gecontroleerde vennootschap krachtens deze wetgeving toegerekend aan de binnenlandse vennootschap, die over deze winst wordt belast. Wanneer de gecontroleerde vennootschap daarentegen is opgericht en wordt belast in het Verenigd Koninkrijk of in een staat waarin zij niet tegen een lager tarief in de zin van genoemde wetgeving wordt belast, is deze wetgeving niet van toepassing en wordt de binnenlandse vennootschap overeenkomstig de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake de vennootschapsbelasting, in dergelijke omstandigheden niet belast over de winsten van de gecontroleerde vennootschap. Dit verschil in behandeling levert een fiscaal nadeel op voor de binnenlandse vennootschap waarop de wetgeving op de GBV van toepassing is. Immers, zelfs wanneer rekening wordt gehouden (…) met de door de verwijzende rechter genoemde mogelijkheid dat de binnenlandse vennootschap over de winst van een binnen de werkingssfeer van de genoemde wetgeving vallende GBV geen hogere belasting betaalt dan die welke over die winst zou zijn geheven indien deze door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming was behaald, neemt dit niet weg dat krachtens een dergelijke wetgeving deze binnenlandse vennootschap wordt belast over de winst van een andere rechtspersoon. Dit is evenwel niet het geval wanneer een binnenlandse vennootschap een dochteronderneming heeft die in het Verenigd Koninkrijk wordt belast of een buiten deze lidstaat gevestigde dochteronderneming heeft die niet tegen een lager tarief wordt belast. Voor de toepassing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 geldt een vergelijkbaar onderscheid in de timing van het in aanmerking nemen van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder wordt met een belang in een niet in Nederland gevestigde (en normaal aan de vennootschapsbelasting onderworpen) beleggingsvennootschap op een eerder tijdstip en tegen een forfaitair rendement in de inkomstenbelasting betrokken, terwijl voor een belang in een in Nederland gevestigde beleggingsvennootschap in overigens vergelijkbare omstandigheden pas heffing in box 2 aan de orde is indien een regulier voordeel of vervreemdingsvoordeel wordt genoten. Ik ben daarom van mening dat art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 belemmerend werkt. Een in Nederland woonachtige aanmerkelijk belangaandeelhouder wordt belemmerd om door middel van een buitenlandse vennootschap beleggingsactiviteiten uit te oefenen en aldaar gebruik te maken van een, al dan niet specifiek, begunstigend fiscaal regime. Afhankelijke van de invloed van de aandeelhouder op de vennootschap is sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging.
842
Zie voor het verschil in de twee methoden ter voorkoming van economisch dubbele belasting HvJ EU 12 december 2006, zaak C446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, r.o. 47-50 en England and Wales High Court 27 november 2008, nr. [2008] EWHC 2893 (Ch). 843 HvJ EU 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54, r.o. 43-46. Zie eveneens H.A.P.J. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Fiscale Monografieën 125, Deventer: Kluwer 2007, blz. 164-169.
249
Het zijn niet alleen belangen in niet in Nederland gevestigde vennootschappen die onder art. 4.13, lid 1, onderdeel a Wet IB 2001 vallen. Ook een aanmerkelijk belangaandeelhouder in een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969 of een „indirecte‟ beleggingsvennootschap in de zin van art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001 dient jaarlijks een forfaitair rendement van 4% in aanmerking te nemen. Naar mijn mening doet de werking van art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001 niet af aan de conclusie dat het in aanmerking nemen van een forfaitair regulier voordeel op een buitenlandse beleggingsmaatschappij een belemmering is. Opgemerkt zou kunnen worden dat een belang in een in Nederland gevestigde vennootschap met buitenlandse laagbelaste beleggingsactiviteiten eveneens getroffen wordt door art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001, zodat er in vergelijkbare omstandigheden geen sprake is van een belemmering. Nog afgezien van de vraag of passief gehouden beleggingen een vaste inrichting kunnen vormen, belemmert art. 4.14, lid 5, Wet IB eveneens het houden van beleggingen onder een begunstigend buitenlands winstregime. Bij de toepassing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 gaat het niet zozeer om de vestigingsplaats van de vennootschap, als wel om de plaats waar de betreffende vennootschap belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting. Indien de beleggingsactiviteit voldoende „substance‟ heeft, hetgeen bij een vaste inrichting zeker het geval zal zijn, zijn de overwegingen uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes mijns inziens onverkort van toepassing. De invoering van het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling per 1 augustus 2007 zou nieuw licht op art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 kunnen werpen.844 Gesteld zou kunnen worden dat een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschap sinds 1 augustus 2007 ook onder de werking van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 valt, zodat er geen sprake meer is van een belemmering in grensoverschrijdende situaties. Beide laagbelaste belangen worden in dat geval door de woonstaat van de aandeelhouder even „slecht‟ behandeld. Door de strikte vereisten voor de toepassing van art. 6a Wet VPB 1969 kan echter niet elke in Nederland gevestigde vennootschap met beleggingsactiviteiten als vrijgestelde beleggingsinstelling kwalificeren. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 heeft daarom voor niet in Nederland gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschappen een veel bredere werking. Bovendien is art. 6a Wet VPB 1969 slechts van toepassing wanneer door de betreffende beleggingsvennootschap daartoe een specifiek verzoek is ingediend. Ik ben daarom van mening dat de invoering van art. 6a Wet VPB 1969 geen invloed heeft op de toepassing van Europese recht op art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. In de zaak Cadbury Schweppes heeft de Britse regering gepoogd de belemmerende werking van haar CFCwetgeving te rechtvaardigen door te wijzen op de bestrijding van belastingontwijking. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat een belemmerende maatregel slechts gerechtvaardigd is wanneer deze specifiek tot doel heeft om gedragingen te verhinderen die er in bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over de winst uit activiteiten op het nationale grondgebied. Bovendien moet de betreffende antimisbruikmaatregel ook nog eens proportioneel zijn. Naar mijn mening kan art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 nauwelijks nog als een antimisbruikmaatregel gekwalificeerd worden, zeker nu met art. 6a Wet VPB 1969 een vrijgesteld regime voor in Nederland gevestigde beleggingsvennootschappen gecreëerd is. Wanneer de Nederlandse wetgever het (nagenoeg) niet belast renderen van beleggingsresultaten in een vennootschap ziet als misbruik, dan is het opmerkelijk dat zij zelf een optie voor een vrijgesteld regime voor dergelijke beleggingen in de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965 geïntroduceerd heeft. De toepassing van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bij in Nederland woonachtige aandeelhouders in een vrijgestelde beleggingsinstelling is bovendien beargumenteerd als anti-oppottingsmaatregel.845 Het oppotten van gelden in een vennootschap in de (nagenoeg) niet belaste sfeer kan naar mijn mening op zich niet als misbruik worden gekwalificeerd. 846 8.3.3.3 Derde landen Zie ook G.L. d‟Haens en S.A. Stevens, Art. 4.14 Wet IB 2001: Op de schroothoop of revisie?, WFR 2006/6677, blz. 727-736. MvT, Kamerstukken II, 30 533, nr. 3, blz. 13. 846 Zie onder meer de in par. 3.4.4. beschreven jurisprudentie die is ontstaan door de bestrijding van de „vlucht in de vennootschap‟ van ondernemers in de jaren ‟30 van de vorige eeuw ter voorkoming van heffing van inkomstenbelasting. 844 845
250
De problematiek rond de toepassing van art. 4.13, lid 1 onderdeel a, Wet IB 2001 zal zich zeker ook afspelen in de relatie tot beleggingsvennootschappen gevestigd in derde landen. Indien het belang in de laagbelaste beleggingsvennootschap als invloeddeelneming gekwalificeerd wordt, kan het Europese recht geen uitkomst bieden. In dat geval is de vrijheid van vestiging exclusief van toepassing en biedt deze geen bescherming voor vestiginghandelingen in derde landen die door de woonstaat worden belemmerd. 847 Indien er geen sprake is van een invloeddeelneming, dan is de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing.848,849 Omdat de vrijheid van kapitaal tussen lidstaten en derde landen hetzelfde uitwerkt voor het onderkennen van een belemmering als de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, is er ook bij dergelijke belangen sprake van een belemmering. Vervolgens zal beoordeeld moeten worden in hoeverre art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 onder art. 64, lid 1, VWEU (grootvaderbepaling) als bestaande belemmering van een directe investering in stand kan blijven. Art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 is per 1 januari 2001 in de Wet IB 1964 gekomen als vervanger van art. 29a Wet IB 1964, dat reeds voor 31 december 1993 in de Wet IB 1964 was opgenomen. De regeling van het forfaitair rendement uit aanmerkelijk belang is naar mijn mening op de voornaamste punten identiek aan vroegere wetgeving, zodat er sprake is van een bestaande belemmering. De tweede vraag is of deze belemmering verband houdt met zogenoemde „directe investeringen‟. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009 als vervolg op het arrest van het HvJ EU in de zaak Orange European Smallcap Fund, zal beoordeeld moeten worden in hoeverre er sprake is van duurzame en directe betrekkingen tussen de ondernemer en de vennootschap waarvan hij de aandelen houdt.850 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat een participatie in een beleggingsinstelling over het algemeen niet gericht is op duurzame en directe betrekkingen. Bij een aanmerkelijk belang in een beleggingsvennootschap zal deze band in individuele gevallen beoordeeld moeten worden.851 Indien er geen sprake is van een bestaande belemmering in verband met een directe investering in de zin van art. 64, lid 1, VWEU, dan kan de woonstaat zich voor wat betreft belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen beroepen op aanvullende rechtvaardigingsgronden. Deze rechtvaardigingsgronden zien met name op het bestrijden van misbruik en het voldoen aan de vereisten voor de toepassing van de regeling. Naar mijn mening is art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 geen echte antimisbruikregeling. De regeling werkt duidelijk ruimer dan het bestrijden van passieve beleggingsvennootschappen. Bovendien is voor het buiten toepassing laten van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 geen aanvullende informatie uit de bronstaat benodigd. Ik ben daarom van mening dat de ruimere rechtvaardigingsgronden voor kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen niet zullen bewerkstelligen dat de geconstateerde belemmering in stand mag blijven.
8.3.4 Vestigingsplaatsfictie buitenlandse belastingplicht In art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 is een vestigingsplaatsfictie opgenomen. Deze vestigingsplaatsfictie bepaalt dat wanneer een vennootschap meer dan vijf jaar in Nederland gevestigd is geweest, deze vennootschap na de verplaatsing van de vestigingsplaats buiten Nederland nog geacht wordt voor een periode van tien jaar in Nederland gevestigd te zijn. Dit betekent dat een niet in Nederland gevestigde aanmerkelijk belangaandeelhouder in een dergelijk geval voor de toepassing van de Wet IB 2001 nog tien jaar als buitenlands belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, ondanks het feit dat de betreffende vennootschap niet feitelijk in Nederland gevestigd is. In par. 5.4.3.2.3. heb ik reeds opgemerkt dat ik van mening ben dat de Nederlandse belastingheffing van het door deze vennootschap uitgekeerde dividend 847
Zie de uitspraak van Rechtbank Den Haag, 17 februari 2010, nrs. 08/03329 en 08/03334, NTFR 2010/1018, waarin de belastingplichtige twee 100%-belangen in Antilliaanse beleggingsvennootschappen hield. In deze uitspraak is zowel getoetst aan de vrijheid van vestiging, als de vrijheid van kapitaalverkeer en is helaas voor de toets van de vrijheid van vestiging niet uitgebreid ingegaan op de activiteiten van de beleggingsvennootschap. 848 Bij dergelijke buitenlandse laagbelaste beleggingsvennootschappen zal de invloed van de samenwerkende groep in de zin van het arrest HvJ EU 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295 mijns inziens ook meegenomen moeten worden. 849 Behoudens in het geval van een belemmering op het gebied van de „indirecte‟ beleggingsvennootschap in de zin van art. 4.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 jo. art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001. Bij een dergelijke indirecte beleggingsvennootschap lijkt er op grond van de beschikking van het HvJ EU 10 mei 2007, zaak C-102/05 (A en B), NTFR 2007/1298 exclusief sprake van een vestigingshandeling in de zin van art. 49 VWEU. 850 Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 40 037, V-N 2009/3.20. 851 In de uitspraak van Rechtbank Den Haag, 17 februari 2010, nrs. 08/03329 en 08/03334, NTFR 2010/1018, was sprake van een 100%-deelname. Rechtbank Den Haag kwalificeert deze band tussen aandeelhouder en vennootschap als een directe investering.
251
onder de door Nederland gesloten belastingverdragen op grond van het Ierland I-arrest en het drielandenpuntarrest vermoedelijk niet houdbaar is.852 In haar dissertatie merkt F.G.F. Peters op dat de vestigingsplaatsfictie van art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 het minder aantrekkelijk maakt om de feitelijke leiding van een vennootschap vijf jaar of langer in Nederland te vestigen of om deze vervolgens uit Nederland te verplaatsen.853 Deze vestigingsplaatsfictie is daarom volgens haar aan te merken als een belemmering van de Europese verdragsvrijheden. Naar mijn mening is er geen sprake van een belemmering in de zin van art. 49 VWEU en art. 63 VWEU. De buitenlands belastingplichtige aandeelhouder wordt immers door Nederland niet slechter behandeld dan een in vergelijkbare omstandigheden verkerende binnenlands belastingplichtige aandeelhouder. Het feit dat Nederland in het geheel niet heft van niet-ingezeten aandeelhouders zonder (fictief vastgesteld) Nederlands inkomen, is naar mijn mening in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Als dit de maatstaf van de vergelijking in de zin van art. 49 VWEU en art. 63 VWEU zou zijn, dan zou op grond van het Europese recht in het geheel niet van buitenlands belastingplichtigen in Nederland geheven kunnen worden.
8.4
Box 3
Per 1 januari 2001 is de heffing van (inkomsten uit) vermogen in Nederland aanzienlijk gewijzigd. In de volgende paragrafen bespreek ik in hoeverre deze wijzigingen voldoen aan de eisen van het Europese recht. Ik ga daarbij niet alleen in op de heffing van inkomstenbelasting, maar ook op de heffing van dividendbelasting van een niet-ingezeten belegger/natuurlijk persoon.
8.4.1 Inbound-dividenden In Nederland woonachtige natuurlijke personen/beleggers worden door de robuuste opzet van box 3 voor hun bezit van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap over het algemeen even zwaar belast als voor aandelen van een in Nederland gevestigde vennootschap. Toch wordt het bezit van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap of een vennootschap met activiteiten buiten Nederland niet altijd even gunstig behandeld dan het bezit van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Ik zal deze onderscheiden behandeling van inbound-aandelenbezit hierna bespreken. 8.4.1.1 Beperking verrekening ter voorkoming van dubbele belasting Indien een in Nederland gevestigde aandeelhouder aandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap bezit, kan hij de ingehouden buitenlandse bronbelasting minder eenvoudig verrekenen dan de Nederlandse dividendbelasting. Box 3 kent weliswaar geen tweede limiet voor toerekenbare (forfaitaire) kosten, maar de buitenlandse bronheffing is slechts verrekenbaar tot het bedrag aan berekende inkomstenbelasting over het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Indien een binnenlands belastingplichtige geen positief belastbaar inkomen uit box 3 heeft, bijvoorbeeld door hoge schulden of door de toepassing van het heffingvrij vermogen, kan de ingehouden bronheffing niet worden verrekend. Deze beperking in de verrekening van buitenlandse bronbelasting komt overeen met hetgeen ik opgemerkt heb in par. 8.1.3 e.v. over de Europese aspecten van de tweede limiet. Het niet kunnen verrekenen van de buitenlandse bronheffing door een in Nederland woonachtige aandeelhouder/belegger vloeit mijns inziens voort uit een parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door twee lidstaten van de EU, die niet als een verboden belemmering is aan te merken, Ik verwijs naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Damseaux.854 8.4.1.2 Beperkingen in vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal De in box 3 opgenomen vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn territoir beperkt. De beperking ziet niet zozeer op de vestigingsplaats of de „nationaliteit‟
852
Hoge Raad 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379 en Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295. F.G.F. Peters, De aanmerkelijk belangregeling in internationaal perspectief, Fiscale Monografieën nr. 123, blz. 360-361 en 367, Deventer: Kluwer 2007. 854 HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743. 853
252
van het fonds of de participatiemaatschappij, maar wel op de beleggingen van het fonds.855 Groene fondsen mogen zich slechts met projecten in Nederland of in ontwikkelingslanden en daarmee gelijk te stellen gebieden bezighouden. Groenprojecten in andere EU-lidstaten, zoals België of Duitsland, zijn uitgesloten beleggingen. Indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn slechts vrijgesteld als de betreffende participatiemaatschappij hoofdzakelijk leningen verstrekt aan beginnende ondernemers die in Nederland een onderneming drijven. Cultuurfondsen mogen zich ten slotte slechts bezighouden met projecten die in het belang zijn van de Nederlandse podiumkunsten of de Nederlandse musea. De beperking van de vrijstelling tot fondsen en participatiemaatschappijen die zich bezighouden met „Nederlandse‟ activiteiten, is naar mijn mening een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. De betreffende fondsen en participatiemaatschappijen worden immers beperkt om de door hun verkregen middelen aan te wenden voor projecten buiten Nederland, leningen aan beginnende ondernemers die buiten Nederland een onderneming drijven of projecten die in het belang zijn van een andere dan de Nederlandse cultuur. Bovendien kunnen de binnenlands belastingplichtige beleggers niet zonder consequenties in box 3 kiezen voor stimulering van „groene projecten‟ in een andere EU-lidstaat of projecten ter stimulering van de Italiaanse cultuur. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Laboratoires Fournier blijkt dat een dergelijk onderscheid niet toegestaan is.856 In deze zaak was sprake van een in Frankrijk gevestigde vennootschap die gebruik wilde maken van een belastingkrediet voor onderzoek. Een voorwaarde voor de toekenning van dit belastingkrediet was dat het onderzoek daadwerkelijk in Frankrijk werd uitgevoerd. Laboratoires Fournier heeft een gedeelte van het onderzoek uitbesteed aan onderzoekscentra in andere lidstaten. Voor dit onderzoek werd het belastingkrediet aan Laboratoires Fournier geweigerd. Het HvJ EU oordeelde dat het niet toekennen van het belastingkrediet voor activiteiten in andere lidstaten in strijd was met de vrijheid van dienstenverkeer. Een ander voorbeeld is het arrest van het HvJ EU in de zaak Vestergaard, waarbij de kosten van een fiscaal trainingsprogramma op Kreta bij een Deense registeraccountant voor de heffing van inkomstenbelasting niet in aftrek werden toegelaten, terwijl deze kosten wel aftrekbaar zouden zijn geweest indien Vestergaard in Denemarken dezelfde cursus zou hebben gevolgd.857 Het fiscale trainingsprogramma was georganiseerd door een Deense accountantsorganisatie en de deelname voor deze cursus stond alleen open voor Deense cursisten. De Deense fiscus liet de kosten van deze cursus niet in aftrek toe, omdat de cursus vanwege de locatie te veel op een vakantie-uitje leek. Het HvJ EU oordeelde als volgt: Rules of a Member State which, like those in question in the main proceedings, make it more difficult to deduct costs relating to participation in professional training courses organised abroad than to deduct costs relating to such courses organised in that Member State involve a difference in treatment, based on the place where the service is provided, prohibited by Article 59 of the Treaty (EN: art. 56 VWEU). Naar mijn mening zijn de vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen, daar waar zij slechts Nederlandse activiteiten en beleggingen stimuleren, in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer. De regelingen zijn bedoeld om maatschappelijke beleggingen te stimuleren. Het zou dergelijke fondsen eveneens toegestaan moeten worden om in groenprojecten in andere lidstaten van de Europese Unie, leningen aan startende ondernemers in andere lidstaten van de Europese Unie en projecten ter stimulering van de cultuur van andere lidstaten van de Europese Unie te beleggen. De Europeesrechtelijke houdbaarheid van de regeling voor indirecte beleggingen in durfkapitaal is naar aanleiding van opmerkingen van de Raad van State bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 reeds door de wetgever getoetst aan de jurisprudentie van het HvJ EU.858 In het Nader rapport is opgemerkt dat de regeling wel in overeenstemming is met het Europese recht vanuit de samenhang van het fiscale stelsel (startende 855
Art. 5.18, lid 2, Wet IB 2001 vereist overigens wel dat de participatiemaatschappij in Nederland gevestigd is. HvJ EU 10 maart 2005, zaak C-39/04 (Laboratoires Fournier), NTFR 2005/394. 857 HvJ EU 28 oktober 1999, zaak C- 55/98 (Vestergaard), V-N 1999/58.23. Zie voor een vergelijkbaar oordeel HvJ EU 4 december 2008, zaak C-330/07 (Jobra), V-N 2009/10.24. 858 Advies Raad van State, Kamerstukken II, 27 431, nr. A, blz. 6. In het advies werd door de Raad van State gewezen op het arrest van het HvJ EU in de zaak Verkooijen, waarbij de dividendvrijstelling uit de Wet IB 1964 onder meer tot doel had het particuliere aandelenbezit te stimuleren. 856
253
ondernemers worden gestimuleerd ten laste van de Nederlandse inkomstenbelasting, terwijl de toekomstige winst van deze starters zal bijdragen aan de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting onderworpen is). Bovendien is de regeling bij uitbreiding naar startende ondernemers in het buitenland moeilijker te controleren. Naar mijn mening zal het HvJ EU deze rechtvaardigingsgronden niet accepteren. De rechtvaardigingsgrond „het behoud van de samenhang van het belastingstelsel‟ wordt door het HvJ EU slechts als rechtvaardigingsgrond geaccepteerd wanneer de toekenning van een voordeel en de compensatie van dit voordeel door een heffing beide in het kader van dezelfde belastingheffing plaatsgevonden hebben en bovendien dezelfde belastingplichtige betreffen. 859 Dat is bij de regeling voor durfkapitaal en ook de andere maatschappelijke beleggingen niet het geval. Het bezwaar van het verlies van de doeltreffendheid van fiscale controles is in het arrest van het HvJ EU in de zaak Vestergaard afgewezen met verwijzing naar de informatie-uitwisselingsrichtlijn 77/799/EEG. Dat de regeling daarmee bewerkelijk wordt, is een praktisch bezwaar en voldoet dan ook niet als rechtvaardigingsgrond.860 De uitbreiding van de vrijstelling naar maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal naar activiteiten en beleggingen in derde landen zou op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer eveneens mogelijk moeten zijn. De voorgangers van de vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen in de Wet IB 1964 (uitgebreide dividendvrijstelling als onderdeel van de zogenoemde „Tante Agaath‟-regeling en een vrijstelling voor inkomsten uit groene beleggingen) zijn na 31 december 1993 ingevoerd en daarmee geen bestaande belemmering in de zin van art. 64, lid 1, VWEU. Ook is het de vraag of een deelname in een dergelijk beleggingsfonds als een „directe investering‟ gezien kan worden. Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen wel ruimere rechtvaardigingsgronden worden aangevoerd, dan voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling. In het arrest in de zaak A heeft het HvJ EU bepaald dat wanneer de regeling van een lidstaat de toekenning van een fiscaal voordeel afhankelijk stelt van de vervulling van voorwaarden waarvan de naleving enkel kan worden gecontroleerd middels het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een derde land, deze lidstaat in beginsel dit voordeel mag weigeren, wanneer, met name vanwege het ontbreken van een verdragsverplichting voor dit derde land om informatie te verstrekken, het onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van dit land te verkrijgen.861 De vrijstelling voor maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal wordt slechts verleend indien het betreffende fonds of de betreffende participatiemaatschappij een beschikking van de inspecteur heeft ontvangen dat zij kwalificeert als zodanig. Voor het verkrijgen van deze beschikking dient het fonds of de participatiemaatschappij een verzoek in te dienen en dient de nodige informatie aangeleverd te worden. Het is tot dusver onduidelijk in hoeverre de door het fonds op dit punt vrijwillig verstrekte controleerbare gegevens deze ruimere rechtvaardigingsgrond terzijde kunnen schuiven. Uit de conclusie van A-G Jääskinen in de zaak Rimbaud lijkt voort te vloeien dat deze mogelijkheid beperkt is.862
8.4.2 Outboud-dividenden Voor niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen/beleggers (niet zijnde ondernemer, resultaatgenieter of aanmerkelijk belang aandeelhouder) is de heffing van dividendbelasting op een uitkering van dividend door een in Nederland gevestigde vennootschap eindheffing. Om te beoordelen of deze heffing van dividendbelasting van niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen/beleggers in strijd is met het Europese recht, dient op grond van de arresten Bouanich en Gerritse de geheven dividendbelasting vergeleken te worden met de Nederlandse belastingheffing over dividend dat aan een in een vergelijkbare positie verkerende in Nederland woonachtige natuurlijk persoon/belegger is uitgekeerd. In de volgende paragraaf zal ik de belastingheffing van een ingezeten belegger en een niet-ingezeten belegger vergelijken. 8.4.2.1 Vergelijking tussen een ingezeten belegger en een niet-ingezeten belegger
859
HvJ EU 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), FED 1992/286. HvJ EU 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401. 861 HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46. 862 Conclusie A-G Jääskinen 29 april 2010, zaak 72/09 (Rimbaud), NTFR 2010/1259. 860
254
Een in Nederland woonachtige natuurlijke persoon/belegger wordt, indien hij aandelen bezit van een in Nederland gevestigde vennootschap, in box 3 van de Wet IB 2001 in de heffing betrokken voor een forfaitair rendement. Voor de bepaling van het forfaitair rendement wordt de rendementsgrondslag bepaald 863 naar de waarde in het economische verkeer van de aandelen. De aandelen vormen samen met de andere bezittingen en schulden van de belastingplichtige de rendementsgrondslag. Er is geen specifieke regeling in box 3 die schulden slechts op de rendementsgrondslag in aftrek toelaat wanneer zij verband houden met (de aanschaf van) kwalificerende bezittingen. Voor zover de rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrij vermogen, wordt het voordeel uit sparen en beleggen vastgesteld op een forfaitair rendement van 4% van dit meerdere. Over dit voordeel uit sparen en beleggen is dan inkomstenbelasting naar een proportioneel tarief van 30% verschuldigd. Voor het op aandelen uitgekeerde dividend is een in Nederland woonachtige natuurlijke persoon/belegger ook dividendbelastingplichtig. Deze dividendbelasting bedraagt 15% en wordt door de uitkerende in Nederland gevestigde vennootschap ingehouden. Op grond van art. 9.2, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 15 AWR kan de in Nederland gevestigde natuurlijke persoon/belegger de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting als voorheffing met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting verrekenen. Indien hij in het betreffende jaar geen inkomstenbelasting verschuldigd is, wordt de ingehouden dividendbelasting gerestitueerd. Een niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger is voor een vergelijkbaar aandelenbezit geen inkomstenbelasting in Nederland verschuldigd. De niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger is op grond van art. 2.1, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 slechts buitenlands belastingplichtig voor zover hij Nederlands inkomen geniet. De bestanddelen van het Nederlands inkomen zijn vastgelegd in hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001. Aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap zijn in art. 7.7, lid 2, Wet IB 2001 expliciet uitgezonderd als „bezittingen in Nederland‟. Er is dan ook geen sprake van buitenlandse belastingplicht voor de inkomsten uit deze aandelen. De niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger is wel belastingplichtig voor de dividendbelasting. De verschuldigde dividendbelasting bedraagt 15% van de opbrengst van zijn aandelen en wordt ingehouden door de uitkerende vennootschap. De dividendbelasting is in dit geval, wat Nederland betreft, eindheffing. Deze dividendbelasting kan nog wel gedeeltelijk worden verlaagd of worden teruggegeven indien er sprake is van een belastingverdrag met de woonstaat van de aandeelhouder. Nederland heeft bijvoorbeeld in de belastingverdragen met de EU-lidstaten Portugal, Slowakije en Tsjechië een beperkt heffingsrecht van 10% over het uitgekeerde dividend afgesproken. Afhankelijk van de nationale wetgeving van zijn woonstaat en de bepalingen uit het belastingverdrag tussen Nederland en zijn woonstaat, kan de ontvanger van het dividend de ingehouden Nederlandse dividendbelasting verrekenen met de door hem in zijn woonstaat verschuldigde (inkomsten)belasting. Samenvattend kan worden gesteld dat een ingezeten aandeelhouder door Nederland jaarlijks voor een forfaitair rendement van 4% over de gemiddelde waarde van zijn aandelen tegen 30% in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken en dat een niet-ingezeten aandeelhouder door Nederland voor het daadwerkelijk uitgekeerde dividend (veelal) met 15% dividendbelasting wordt belast. 8.4.2.2 Standpunt Belastingdienst aangaande ‘fictieve box 3-belasting’ In 2006 en 2007 heeft de Vakstudie Nieuws een tweetal brieven van de Belastingdienst gepubliceerd over de heffing van dividendbelasting van niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger en de toepassing van de 864 vrijheid van kapitaalverkeer van art. 63 VWEU. Deze brieven zijn gebaseerd op het arrest van het HvJ 865 EU in de zaak Bouanich. De belastingheffing van een niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger wordt in deze brieven vergeleken met de belastingheffing van een in overigens vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezeten natuurlijk persoon/belegger. De heffing van dividendbelasting van een niet-ingezeten 863
Voor aandelen in beursgenoteerde vennootschappen opgenomen in de Officiële prijscourant van Euronext Amsterdam geldt op grond van art. 5.21 Wet IB 2001 jo. art. 33b Uitv. Reg IB 2001 dat de aldaar genoemde waarde bepalend is. 864 Brief van de Belastingdienst Limburg/kantoor Heerlen, V-N 2006/40.19 en Brief van de Belastingdienst, 9 maart 2007, V-N 2007/21.9. 865 HvJ EU 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), NTFR 2006/202.
255
natuurlijk persoon/belegger wordt vergeleken met een zogenoemde „fictieve box 3-belasting‟ die bij een in vergelijkbare omstandigheden verkerende ingezeten natuurlijk persoon/belegger zou zijn geheven. De „fictieve box 3-belasting‟ wordt volgens de brieven van de Belastingdienst bepaald door de gemiddelde waarde van de betreffende aandelen ((waarde 1-1 + waarde 31-12):2) te delen door de gemiddelde waarde van alle bezittingen van de natuurlijk persoon/belegger die in box 3 in aanmerking zouden zijn genomen indien de niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger in Nederland woonachtig zou zijn geweest. De uitkomst van deze breuk wordt vervolgens vermenigvuldigd met de box 3-belasting die de niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger in die fictieve situatie verschuldigd zou zijn. Op grond van deze vergelijking is er volgens de brieven, uitgaande van een dividendbelasting van 15%, over het algemeen pas sprake van een belemmering bij een jaarlijkse uitkering van dividend van meer dan 8% van de gemiddelde waarde in het economische verkeer van de aandelen. Voorbeeld Aandeelhouder A woont in EU-lidstaat W. Hij bezit geheel 2010 10.000 aandelen in een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De aandelen hebben op 1 januari 2010 een waarde van € 10 per stuk en op 31 december 866 2010 is de waarde van deze aandelen gestegen tot € 15 per stuk. Aandeelhouder A bezit naast de aandelen ook andere vermogensbestanddelen. Van deze vermogensbestanddelen zou een gedeelte in de heffing van box 3 zijn betrokken, indien A inwoner van Nederland zou zijn geweest. Om de „fictieve box 3-belasting‟ voor aandeelhouder A te berekenen worden deze vermogensbestanddelen opgeteld tot een fictieve rendementsgrondslag. De fictieve rendementsgrondslag bedraagt in dit voorbeeld gemiddeld € 500.000. Deze fictieve rendementsgrondslag bestaat geheel uit bezittingen. Aandeelhouder A heeft geen schulden. In 2010 is € 0,50 per aandeel dividend uitgekeerd onder inhouding van 15% dividendbelasting door de vennootschap. In totaal is ten laste van de heer A € 750 Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Om te beoordelen of Nederland als bronland aandeelhouder A niet slechter heeft behandeld dan een overigens vergelijkbare ingezeten natuurlijk persoon/belegger wordt op grond van de vergelijking van de Belastingdienst de fictieve box 3-belasting als volgt bepaald. De gemiddelde waarde van de aandelen in 2008 is € 125.000. De fictieve box 3-belasting bedraagt (€ 125.000 / € 500.000) * (€ 500.000 * 4% * 30%) = € 1.500. Uit deze berekening blijkt dat de heer A met de heffing van € 750 dividendbelasting door de Nederlandse fiscus niet slechter is behandeld dan een overigens vergelijkbare ingezeten natuurlijk persoon/belegger.
In de hiervoor aangehaalde brieven is eveneens het standpunt ingenomen dat – indien er sprake is van een verrekening van de Nederlandse dividendbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder – er geen sprake is van een belemmering in de zin van art. 63 VWEU. De mogelijke belemmering van Nederland als bronstaat wordt dan door de woonstaat geneutraliseerd. Dit argument, ontleend aan het arrest van het HvJ 867 EU in de zaak Amurta, zal ik verderop nader bespreken. Deze twee brieven van de Belastingdienst zijn besproken in de brief van staatssecretaris van Financiën van 868 27 augustus 2007 aan de Tweede Kamer. In deze brief heeft de staatssecretaris opgemerkt dat hij van oordeel is dat de verzoeken om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan niet-ingezeten aandeelhouders niet ingewilligd moeten worden. De Nederlandse belastingdruk op dividenden ontvangen door niet-ingezeten aandeelhouders is lager dan in binnenlandse verhoudingen het geval is. Hij merkt op dat de in de brieven toegepaste berekeningen moeten worden beschouwd als een voorschot op de wijze waarop de vergelijkbare belastingdruk berekend kan worden. De gedachtevorming hieromtrent is volgens 869 hem nog niet afgerond. Bovendien lijkt de staatssecretaris in zijn brief nogal sterk te leunen op de neutralisatie van de belemmering door verrekening van de Nederlandse dividendbelasting in de woonstaat. 8.4.2.3 Afwijkende berekening fictieve box 3-belasting
866
Dit voorbeeld is gebaseerd op de tekst van de Wet IB 2001 in 2010. Per 1 januari 2011 wordt de heffing in box 3 berekend naar de waarde van de bezittingen per de aanvang van het jaar. 867 HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100. 868 Brief van 27 augustus 2007, nr. B/CPP2007/1664, V-N 2007/40.23. 869 Op zich is dit een vreemde redenering. De staatssecretaris concludeert dat de belastingdruk van niet-ingezetenen lager is dan in binnenlandse verhoudingen, maar heeft de wijze van berekening van de belastingdruk in (vergelijkbare) binnenlandse verhoudingen nog niet definitief vastgesteld.
256
Naar mijn mening valt er op de in de brieven van de Belastingdienst gehanteerde berekeningswijze van de fictieve box 3-belasting Europeesrechtelijk nogal wat aan te vullen. Het gaat daarbij met name om de volgende onderdelen van die berekening: de elementen van het forfaitair bepaalde voordeel uit sparen en beleggen, de toerekening van schulden, het tijdelijk bezit van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap en de toepassing van het heffingvrij vermogen. Ik zal hierna uitgebreider ingaan op deze onderdelen. 8.4.2.3.1 Elementen van het forfaitair bepaalde voordeel uit sparen en beleggen Niet-ingezeten natuurlijke personen/beleggers zijn op grond van de Wet DB 1965 belastingplichtig voor de opbrengst van aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen. In art. 3 Wet DB 1965 wordt een uitgebreide omschrijving gegeven van hetgeen dat tot de opbrengst van aandelen gerekend dient te worden. De uitdeling van winst door een vennootschap (in welke vorm dan ook) wordt als opbrengst aangemerkt. Voor ingezeten natuurlijke personen/beleggers is de (rendements)grondslag van heffing in box 3 duidelijk breder dan alleen de opbrengst van aandelen. Deze bredere grondslag is met name tot uitdrukking gekomen 870 in het Rapport „Breder, lager, eenvoudiger?, een evaluatie van de belastingherziening 2001‟. In dit rapport is ingegaan op de vraag of het percentage van het forfaitair rendement van 4% bijstelling behoefde, mede gezien de sinds de invoering van de Wet IB 2001 daadwerkelijk behaalde rendementen op box 3vermogensbestanddelen. Ik verwijs naar de volgende passage uit het rapport: In de periode 1990–2000, dus voor de invoering van het forfaitair rendement, lag het feitelijk rendement van het voor box 3 relevante vermogen gemiddeld op ruim 9%. Dit feitelijk rendement werd niet volledig belast. In dit begrip zijn namelijk ook de in het oude systeem onbelaste waardemutaties begrepen. In de eerste twee jaren van het nieuwe stelsel, 2001 en 2002, werd feitelijk een negatief rendement gerealiseerd. In de jaren 2003 en 2004 steeg het gemiddeld feitelijk rendement weer tot 5%, terwijl voor 2005 een rendement van 6% wordt verwacht. De ontwikkeling van het feitelijk rendement wordt sterk gedomineerd door sterke fluctuaties in de aandelenkoersen. Uit deze passage kan duidelijk worden opgemaakt dat met het forfaitair rendement van 4% niet alleen het dividendrendement, maar ook de waardemutatie van de aandelen in box 3 in aanmerking wordt genomen. 871 Hetzelfde blijkt ook uit de MvA bij (onder meer) de Vereenvoudingswet 2010. In deze MvA reageert de staatssecretaris op een vraag van de VVD-fractie of het forfaitair rendement niet beter gekoppeld kan worden aan meerjarige rendementscijfers: Verdeeld naar componenten van het box 3 vermogen heeft vrijwel iedereen spaar- en of bankrekeningen. Verdeeld naar inkomensgroepen neemt het bezit van aandelen, beleggingsfondsen en obligaties toe met het inkomen. Op lange termijn ligt het rendement van vermogensbestanddelen hoger naarmate het risico dat de houder ermee loopt. Aandelen hebben dus een hoger rendement dan staatsleningen en het rendement op obligaties is hoger dan het rendement op spaarrekeningen. Het rendement op aandelen fluctueert sterk, maar met uitzondering van de laatste twee jaar ligt het 10 jaars gemiddelde voordurend boven de 4% (gemeten aan de gemiddelde groei van de AEX-index). Naar mijn mening is het niet juist dat bij de berekening van de vergelijkbare Nederlandse belastingdruk op het uitgekeerde dividend aan een niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger wordt uitgegaan van een forfaitair rendement van 4% dat geheel uit (een weliswaar fictief vastgesteld) dividend bestaat. Ik zal dit illustreren aan de hand van het hiervoor gebruikte voorbeeld van de heer A. De heer A heeft op zijn aandelen in de Nederlandse beursgenoteerde vennootschap in 2010 een dividend ontvangen van € 5.000. De waardestijging van deze aandelen in 2010 bedraagt € 50.000 (10.000 aandelen * (€ 15 -/- € 10)). In totaal bedraagt het daadwerkelijk behaalde voordeel op de aandelen € 55.000. Het forfaitaire voordeel uit sparen en beleggen op deze aandelen bedraagt 4% van € 125.000, zijnde € 5.000.
Rapport „Breder, lager, eenvoudiger? een evaluatie van de belastingherziening 2001‟, Kamerstukken II, 30 375, nr. 2, blz. 12-14. Zie ook Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 288. 871 MvA, Kamerstukken I, 32.128, 32.129, 32.130, 32.132 , 32.133, nr. E, blz. 41-42. 870
257
Een met de heer A vergelijkbare ingezetene zou over het daadwerkelijk behaalde voordeel van € 55.000 een bedrag van € 1.500 (€ 5.000 * 30%) aan inkomstenbelasting verschuldigd zijn. De „fictieve box 3-belasting‟ voor de niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger zou daarom naar mijn mening op de opbrengst van aandelen (het dividendrendement) in dit geval niet € 1.500 bedragen maar, door een pro rata-toerekening aan de opbrengst van aandelen, iets meer dan € 136 ((€ 5.000 / € 55.000) * € 1.500). Aandeelhouder A wordt met een ingehouden dividendbelasting van € 750 op zijn dividendrendement door Nederland zwaarder belast dan een met hem vergelijkbare ingezeten natuurlijke persoon/belegger. Dat bij aandeelhouder A in Nederland geen heffing van inkomstenbelasting over de aangegroeide vermogenswinst plaatsvindt, is naar mijn mening niet relevant voor deze vergelijking. Nederland heeft als bronstaat in hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001 en in de Wet DB 1965 bewust afgezien 872 van het belasten van deze voordelen bij een niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger. Naar mijn mening zou bij de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟ van de inkomsten uit aandelen van een niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger rekening gehouden moeten worden met het element van de daadwerkelijk behaalde vermogenswinst, als onderdeel van het forfaitaire voordeel uit sparen en beleggen. Voor het gros van de niet in Nederland woonachtige dividendbelastingplichtige natuurlijke personen is deze „fictieve box 3-grondslag‟ voor het aandelenbezit eenvoudig te herleiden uit de officiële prijscourant die door Euronext wordt uitgegeven. Vanaf 1 januari 2011 zal in box 3 nog slechts één peildatum gehanteerd worden. Het hanteren van één peildatum in box 3 doet aan de achtergrond van de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟ niet af. Het gaat erom welk rendement bij een vergelijkbare in Nederland woonachtige natuurlijke persoon/belegger met het forfaitaire rendement in box 3 als grondslag is beoogd in de heffing te betrekken. De daadwerkelijke waardemutatie van de aandelen tussen de twee peildata is voor de bepaling van het forfaitaire rendement van een ingezeten natuurlijke persoon/belegger slechts van ondergeschikt belang. 8.4.2.3.2 (Toerekenbare) schulden In de hiervoor aangehaalde brieven van de Belastingdienst wordt niet erg duidelijk over de toerekening van (kosten van) schulden aan de (forfaitaire opbrengsten van) aandelen voor de berekening van de fictieve box 3-belasting ingegaan. Op dit punt kan er een duidelijk onderscheid in de heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting worden gemaakt. Bij de heffing van dividendbelasting wordt geen rekening gehouden met (forfaitaire kosten van) schulden. In box 3 daarentegen, kan voor de bepaling van de rendementsgrondslag de waarde van schulden in mindering worden gebracht op de waarde van de bezittingen en daarmee als onderdeel van het totale rendement een negatief forfaitair rendement in aanmerking worden genomen. Het maakt bij de bepaling van de rendementsgrondslag niet uit of de 873 schulden rechtstreeks verband houden met de bezittingen. Schulden kunnen, met inachtneming van het drempelbedrag van art. 5.3, lid 3, Wet IB 2001, op de rendementsgrondslag in mindering worden gebracht. Uit de in de brieven van de Belastingdienst opgenomen berekening vloeit voort dat een gedeelte van de schulden van de aandeelhouder kan worden meegenomen bij de bepaling van de fictieve box 3-belasting. Ik zal dit illustreren aan de hand van het voorbeeld van de hiervoor genoemde heer A. Voorbeeld In het hiervoor gebruikte voorbeeld bedroeg de gemiddelde fictieve rendementsgrondslag van aandeelhouder A € 500.000. In dit voorbeeld ga ik uit van dezelfde fictieve rendementsgrondslag, maar bestaat deze nu niet geheel uit bezittingen, maar voor € 1.250.000 uit bezittingen en voor € 750.000 uit schulden. Deze schulden houden niet rechtstreeks verband met de verkrijging van de aandelen in de in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De „fictieve box 3-belasting‟ wordt volgens de brieven van de Belastingdienst bepaald door de gemiddelde waarde van 872
HvJ EU 28 januari 1986, zaak C-336/96 (Commissie-Frankrijk of Avoir fiscal), FED 1990/3, r.o. 21 en HvJ EU 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329, r.o. 61. Een verschil in behandeling kan niet worden gerechtvaardigd door een compensatie van een dergelijk voordeel op een ander vlak. De hogere belastingdruk of dividenden kan dan ook niet gecompenseerd worden door het ontbreken van heffing over de (al dan niet forfaitair vastgestelde) vermogenswinst. 873 De achterliggende gedachte is dat de verkrijging van (al dan niet tot box 3 behorende) bezittingen gefinancierd met aanwezige liquide middelen de grondslag van box 3 ook niet gewijzigd zou hebben. Voor buitenlandse belastingplichtigen in box 3 geldt overigens op grond van art. 7.7, lid 2, Wet IB 2001 wel dat de schulden verband moeten houden met de bezittingen in Nederland.
258
de betreffende aandelen ((waarde 1-1 + waarde 31-12):2) te delen door de gemiddelde waarde van alle bezittingen van de aandeelhouder die in box 3 in aanmerking zouden zijn genomen indien de niet-ingezetene een ingezetene zou zijn geweest. De uitkomst van deze breuk wordt vervolgens vermenigvuldigd met de box 3-belasting die de niet-ingezeten aandeelhouder in die fictieve situatie verschuldigd zou zijn. Omdat de noemer van de breuk slechts uitgaat van de bezittingen en niet van de gehele rendementsgrondslag, kom ik 874 uit op de volgende fictieve box 3-belasting: (€ 125.000 / € 1.250.000) * (€ 500.000 * 4% * 30%) = € 600. Op deze wijze worden de schulden van de aandeelhouder A pro rata parte toegedeeld aan de waarde van de aandelen. Hoewel de totale fictieve rendementsgrondslag van aandeelhouder A hetzelfde is gebleven, is de fictieve box 3-belasting tot op een derde gedaald en daarmee lager dan de ingehouden dividendbelasting.
De invloed van schulden op de heffing van een bronbelasting van een niet-ingezeten aandeelhouder kent mijns inziens geen precedent in de jurisprudentie van het HvJ EU. In onder meer de arresten van het HvJ EU in de zaken Gerritse en Conijn is het HvJ EU wel ingegaan op de invloed van direct toerekenbare 875 kosten op de inhouding van een bronbelasting op inkomsten uit arbeid. Het HvJ EU heeft opgemerkt dat een beperkt belastingplichtige door de bronstaat met betrekking tot de rechtstreeks met zijn inkomsten verband houdende kosten hetzelfde moet worden behandeld als een onbeperkt belastingplichtige. In de zaak Conijn ging het om kosten van belastingadvies die binnenlands belastingplichtigen in Duitsland als bijzondere uitgave ten laste van hun inkomen konden brengen. Conijn was als inwoner van Nederland beperkt belastingplichtig voor zijn Duitse inkomsten. Het HvJ EU stond Conijn toe de kosten van zijn belastingadviseur die betrekking hadden op zijn Duitse aangifte inkomstenbelasting in Duitsland af te trekken. Deze kosten hielden volgens het HvJ EU rechtstreeks verband met de in Duitsland belaste inkomsten. In de zaak Bouanich werd door het HvJ EU een vergelijkbare conclusie getrokken voor de aankoopkosten van de aandelen bij de bepaling van de grondslag van de Zweedse dividendbelasting in 876 verband met de inkoop van aandelen. Hoewel het HvJ EU een rechtstreeks verband vereist voor het in aanmerking nemen van kosten door een niet-ingezetene bij de belastingheffing in de bronstaat, is het bijzondere dat dit rechtstreekse verband met bezittingen nu juist niet geëist wordt voor het in aanmerking nemen van schulden in box 3. Dit kan betekenen dat een niet-ingezeten natuurlijk persoon/belegger die de aankoop van zijn Nederlandse aandelen niet rechtstreeks met een lening gefinancierd heeft op grond van de brieven van de Belastingdienst beter af kan zijn door de pro rata parte-toerekening, dan onder de criteria die het HvJ EU heeft geformuleerd in de arresten Bouanich, Conijn en Gerritse. Een niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger die de aankoop van zijn aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap wel rechtstreeks met een lening gefinancierd heeft zal echter veelal niet beter af zijn. In een dergelijke situatie zal de niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger zich op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU op het standpunt kunnen stellen dat het gemiddelde van de aan de betreffende aandelen toe te rekenen schulden meegenomen zal moeten worden in de teller van de breuk voor de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟. 8.4.2.3.3 Tijdelijk aandelenbezit In de aangehaalde brieven van de Belastingdienst wordt voor de berekening van de „fictieve box 3belasting‟ een teller gebruikt die uitgaat van een gemiddelde waarde van het betreffende aandeel op 1 januari en 31 december van enig jaar. De vraag is hoe de „fictieve box 3-belasting‟ moet worden berekend in het geval de niet-ingezeten aandeelhouder zijn aandelen in een Nederland gevestigde vennootschap maar gedurende een beperkte periode tijdens een jaar in eigendom heeft gehad. Ik maak daarbij een onderscheid tussen de situatie vóór 1 januari 2011, waarbij er in box 3 nog sprake is van twee peildata en de situatie na 1 januari 2011, waarbij er in box 3 nog slechts één peildatum gehanteerd wordt. 8.4.2.3.3.1 Tijdelijk aandelenbezit tot 1 januari 2011
874
Ik heb uit praktische overwegingen bij deze berekening geen rekening gehouden met de drempel van art. 5.3, lid 3, onderdeel b, Wet IB 2001. 875 HvJ EU 6 juli 2006, zaak C-346/04 (Conijn), NTFR 2006/972 en HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), NTFR 2003/1142. 876 HvJ EU 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), NTFR 2006/202.
259
Ik gebruik wederom het voorbeeld van aandeelhouder A. Hij bezit op 1 januari 2010 10.000 aandelen in de in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap B. De aandelen hebben een waarde van € 10 per stuk. Hij ontvangt op 1 mei 2010 € 0,50 per aandeel dividend op deze aandelen. Aandeelhouder A verkoopt de aandelen in vennootschap B op 1 juni 2010 voor € 110.000 en koopt van opbrengst van de verkoop 10.000 aandelen in de in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap C voor € 11 per stuk. Op deze aandelen wordt in het betreffende jaar geen dividend uitgekeerd. De aandelen in vennootschap C hebben op 31 december 2010 een waarde van € 15. Uit de brieven van de Belastingdienst lijkt voort te vloeien dat (het Nederlandse gedeelte van) de aandelenportefeuille van aandeelhouder A niet op één hoop geveegd wordt voor de berekening van de fictieve box 3-belasting. De teller van de breuk in de berekening wordt gevormd door de betreffende aandelen. Dit betekent dat aandelen die slechts op één van beide peildata in het bezit zijn van de nietingezetene, voor de helft van de waarde in de teller worden meegenomen voor de berekening van de fictieve box 3-belasting. De gemiddelde waarde van de aandelen in vennootschap B over 2010 is, bezien vanuit aandeelhouder A, € 50.000. A bezit op 31 december 2010 immers geen aandelen B meer. Op de aandelen C is geen dividendbelasting ingehouden door Nederland. Voor deze aandelen hoeft dan ook geen vergelijking te worden gemaakt. De fictieve box 3-belasting op de aandelen B bedraagt (€ 50.000 / € 500.000) * 877 (€ 500.000 * 4% * 30%) = € 600. Naar mijn mening is de berekening van de fictieve box 3-belasting in het geval van tussentijdse aan- en verkopen niet goed geregeld. Uitgaande van de in de brieven weergegeven systematiek zouden aandelen die gedurende een jaar aangekocht en verkocht zijn in de berekening van de fictieve box 3-belasting een 878 teller van nihil hebben. Er is dan ook een fictieve box 3-belasting van nihil. Dit zou kunnen betekenen dat Nederland als bronstaat geen dividendbelasting meer op dividend uit deze aandelen zal mogen inhouden van niet-ingezeten natuurlijke personen/beleggers. 879
Op zich zou het bepaalde in art. 5.3, lid 5, Wet IB 2001 een meer redelijk alternatief kunnen bieden. Op grond van deze bepaling wordt het percentage van het forfaitaire rendement tijdgelang herrekend, indien 880 een belastingplichtige niet het gehele jaar binnenlands belastingplichtig is. Uitgaande van het hiervoor genoemde voorbeeld zou de fictieve box 3-belasting op de betreffende aandelen als volgt bepaald kunnen worden. De gemiddelde waarde van de aandelen in vennootschap B tijdens bedraagt tijdens de bezitsperiode van aandeelhouder A € 105.000. Uitgaande van een bezitsperiode van (naar beneden) afgerond 5 maanden bedraagt de fictieve box 3 -belasting (€ 105.000/€ 500.000) * 5/12 * € 500.000 * 4% * 881 30% = € 525. Dit is overigens ook nog steeds minder dan de verschuldigde dividendbelasting. In het wetsvoorstel Fiscale Vereenvoudigingswet is in art. 5.2, lid 3, Wet IB 2001 een afwijkende tijdgelange herrekening voorgesteld.882 Indien een belastingplichtige gedurende het jaar ophoudt belastingplichtig te zijn, dan wordt de verschuldigde box 3 belasting naar tijdsgelang herrekend. Indien een belastingplichtige echter gedurende een jaar belastingplichtig wordt voor bezittingen in Nederland, dan wordt voor deze bezitting pas met ingang van de volgende peildatum een forfaitair rendement in aanmerking genomen. Dit pleit ervoor de peildatum 1 januari zoveel mogelijk te mijden.883 877
Ik heb om het voorbeeld niet te vertroebelen bij de berekening geen rekening gehouden met de verkoopwinst behaald op het aandeel in vennootschap B. De verschuldigde inkomstenbelasting over de vervreemdingswinst zal naar mijn mening nog uit de „fictieve box 3 belasting‟ gehaald moeten worden. 878 In binnenlandse verhoudingen is in verschillende uitspraken de onredelijkheid van de robuustheid van box 3 en de daarmee samenhangende aanwezigheid van bezittingen op de peildata voor de rechter overeind gebleven. Ik verwijs onder meer naar Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 408, NTFR 2008/1018. Dit betekent mijns inziens dat voor de berekening van de „fictieve box 3 belasting‟ uitgegaan moet worden van de bezittingen die de niet-ingezeten aandeelhouder op de peildata heeft. 879 Voor buitenlandse belastingplichtigen is een vergelijkbare regeling opgenomen in art. 7.7, lid 4 Wet IB 2001. 880 Zie ook M.H.C. Ruijschop, Peildata, partners en paarden, NTFR Beschouwingen 2008/23, blz. 1-4. 881 Ook in dit voorbeeld heb ik om het voorbeeld niet te vertroebelen bij de berekening geen rekening gehouden met de verkoopwinst behaald op het aandeel in vennootschap B. De verschuldigde inkomstenbelasting over de vervreemdingswinst zal naar mijn mening nog uit de fictieve box 3 heffing gehaald moeten worden. 882 MvT bij het Wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2010, Kamerstukken II, 32 401, nr. 3, blz. 4 en 9. 883 Ik verwijs naar hetgeen in par. 3.4.1. is opgemerkt over de toepassing van één peildatum onder de Wet IB 1914.
260
8.4.2.3.3.2 Tijdelijk aandelenbezit na 1 januari 2011 Per 1 januari 2011 wordt in box 3 nog slechts één peildatum gehanteerd. Deze peildatum is, behoudens de antiboxhopbepaling van art. 2.14, lid 3, Wet IB 2001, bepalend voor de vraag of bezittingen onder box 3 gebracht kunnen worden. Een in Nederland woonachtige natuurlijke persoon/belegger is vanaf 1 januari 2011 voor de toepassing van de Wet IB 2001 niet belastingplichtig voor de aandelen die hij gedurende het betreffende jaar verkregen heeft. Indien op deze aandelen dividend is uitgekeerd en dividendbelasting is ingehouden, wordt deze dividendbelasting bij een ingezeten natuurlijk persoon/belegger geheel als voorheffing verrekend, dan wel gerestitueerd. Naar mijn mening dient de teller voor de berekening van de fictieve box 3-belasting op nihil te worden gesteld voor aandelen die na 1 januari 2011 gedurende een boekjaar verkregen zijn. De fictieve box 3-belasting bedraagt in dat geval dan ook nihil. 8.4.2.3.4 Heffingvrij vermogen Een vierde opmerking bij de berekening van de fictieve box 3-belasting houdt verband met het toekennen van het heffingvrij vermogen aan een niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger. Op grond van art. 5.5 Wet IB 2001 bedraagt het heffingvrij vermogen in 2010 € 20.661 per fiscale partner. Buitenlands belastingplichtigen hebben in box 3 in het geheel geen recht op een heffingvrij vermogen. Daarnaast wordt bij de inhouding van dividendbelasting geen rekening gehouden met een vergelijkbaar vrijgesteld bedrag. 884
Naar mijn mening dwingt het Europese recht tot het meenemen van een heffingvrij vermogen bij de berekening van de fictieve box 3-belasting. Het Gerechtshof Den Bosch heeft in de uitspraak van 11 oktober 2006 het verzoek van een (daadwerkelijk) buitenlands belastingplichtige tot het meenemen van 885 een heffingvrij vermogen bij de bepaling van de verschuldigde belasting in box 3 afgewezen. Volgens het Gerechtshof Den Bosch kwalificeert het heffingvrije vermogen als een persoonsgebonden aftrekpost, 886 zoals bedoeld in het arrest van het HvJ EU in de zaak Schumacker. Buitenlands belastingplichtigen kunnen op grond van dit arrest in de bronstaat slechts aanspraak maken op persoonsgebonden aftrekposten als zij hun inkomen nagenoeg geheel aldaar genieten en in hun woonstaat over onvoldoende (belastbaar) inkomen beschikken om hun persoonsgebonden aftrekposten te gelde te maken. Het Gerechtshof Den Bosch heeft in deze uitspraak een beroep op meestbegunstiging eveneens afgewezen. Het heffingvrije vermogen is naar mijn mening niet als een persoonsgebonden aftrekpost aan te merken, maar als een (fictieve) brongebonden aftrekpost. Het heffingvrije vermogen is bedoeld als een basisvrijstelling voor inkomen uit sparen en beleggen, net als de rentevrijstelling en de dividendvrijstelling 887 888 uit de Wet IB 1964. In de NnV bij de Wet IB 2001 is hieromtrent het volgende opgenomen: De forfaitaire rendementsheffing komt primair in de plaats van de huidige belastingheffing ter zake van inkomsten uit vermogen. Dit betekent ook dat het heffingvrije vermogen in de plaats komt van de in het huidige systeem gehanteerde rente- en dividendvrijstelling. De hoogte van het heffingvrije bedrag dient dan ook primair tegen deze achtergrond te worden beoordeeld en staat zodoende volledig los van de omvang van de belastingvrije sommen die thans in de – met ingang van 2001 af te schaffen – vermogensbelasting worden gehanteerd. De hiervoor genoemde heffingen hebben immers elk hun eigen karakter; de vermogensbelasting belast het bezit van vermogen als zodanig, terwijl zowel de huidige inkomstenbelasting als de voorgestelde forfaitaire rendementsheffing de met (een deel van dat) vermogen behaalde of te behalen inkomsten belast. Een vergelijking met de belastingvrije sommen in de vermogensbelasting is gelet op het vorenstaande derhalve niet juist, omdat het om een andersoortige belasting gaat. 884
Buitenlandse belastingplichtigen hebben op grond van art. 7.7, lid 1, Wet IB 2001 in box 3 geen recht op een heffingvrij vermogen, hoewel dit wel in NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 534 wel is toegezegd. 885 Gerechtshof Den Bosch 11 oktober 2006, nr. 03/00788, NTFR 2007/306. 886 HvJ EU 14 februari 1995, nr. C-279/93 (Schumacker), BNB 1995/187. Op grond van dit arrest is een niet-ingezetene voor de aftrekposten in verband met de persoonlijke- en gezinssituatie pas vergelijkbaar met een ingezetene van de bronstaat als hij zijn inkomen nagenoeg geheel in de bronstaat verdiend. Zie ook de uitspraak van Rechtbank Breda 15 februari 2010, nr. 09/01556, NTFR 2010/905 waarin het heffingvrij vermogen wordt gekwalificeerd als een algemene aftrekpost en niet een die betrekking heeft op bepaalde activiteiten of vermogensbestanddelen. Het heffingvrij vermogen is volgens Rechtbank Breda te kwalificeren als een belastingvrije som voor de vermogensbelasting. 887 MvT, Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, blz. 38 en 237-238. 888 NnV, Kamerstukken II, 26 727, nr. 7, blz. 271-272.
261
Een nadere toelichting op de aard van het heffingvrije vermogen is verstrekt in de brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2002.889 In deze brief is het volgende opgenomen: Eind jaren zeventig van de vorige eeuw is een uitgebreide analyse uitgevoerd omtrent het wel of niet invoeren van een integrale inflatieneutrale heffing. (…) Als niet principiële oplossing is toentertijd gekozen voor invoering van een voorraad- en vermogensaftrek in de winstsfeer en een rente- en dividendvrijstelling in de privé-sfeer. (…) De rente- en dividendvrijstelling in de privé-sfeer zijn in box III omgezet in het heffingsvrije vermogen. Wel dient vermeld te worden dat de rente- en dividendvrijstelling (en ook het heffingvrije vermogen) veelal het karakter van doelmatigheid hebben verkregen, op deze manier werden (en worden) immers kleine ontvangsten (nu vermogens) buiten de heffing gelaten. In box 3 wordt het heffingvrij vermogen als een fictieve schuld behandeld. Ik wijs op het evaluatierapport „Breder, lager, eenvoudiger?‟, waarin het heffingvrij vermogen wordt meegenomen in de berekening van een effectief forfaitair rendement ter rechtvaardiging van het als te hoog bekritiseerde forfaitaire rendement 890 van 4%. Volgens het rapport heeft de helft van de belastingplichtigen in box 3 een effectief tarief van 2,2% of lager door de toepassing van het heffingvrij vermogen (Benthamse progressie). Uit bovengenoemde stukken kan worden opgemaakt dat het heffingvrije vermogen een drieledige doelstelling heeft. Ten eerste het (op niet principiële wijze) rekening houden met inflatiewinsten in box 3, ten tweede het herrekenen van het wettelijke forfaitair rendement van 4% en het tarief in box 3 van 30% naar een effectief forfaitair tarief en ten slotte een doelmatigheidsgrens om discussies over de belastingheffing over kleine vermogens uit de weg te gaan. Het inflatieneutraal willen heffen, het belasten naar een effectief forfaitair tarief en de doelmatigheidsgrens houden geen verband met de persoonlijke situatie van de genieter van de voordelen, maar zien slechts op de hoogte van het in aanmerking te nemen fiscale voordeel uit de bron 'sparen en beleggen'. Daarnaast is het heffingvrij vermogen onderdeel van hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001, waarin de bron „sparen en beleggen‟ omschreven wordt. De aftrekposten voor de persoonlijke en gezinssituatie zijn vastgelegd in hoofdstuk 6 (persoonsgebonden aftrek) en hoofdstuk 8 (heffingskortingen) van de Wet IB 2001. Het heffingvrij vermogen is daarmee naar mijn mening een brongebonden in plaats van een persoonsgebonden aftrekpost. Dergelijke (fictieve) brongebonden aftrekposten of aftrekposten om het effectieve tarief te herrekenen komen op grond van het arrest van het HvJ EU in de zaak Hollman wel voor aftrek in de bronstaat in 891 aanmerking. Het HvJ EU overwoog in dit arrest als volgt: Zo wordt volgens artikel 43, lid 2, CIRS de winst die door ingezetenen bij de verkoop van in Portugal gelegen onroerende goederen wordt gerealiseerd slechts ten belope van 50 % in aanmerking genomen. Voor niet-ingezetenen bepaalt de CIRS daarentegen dat de bij de verkoop van die goederen gemaakte winst volledig wordt belast. Hieruit volgt dat overeenkomstig de relevante bepalingen van de CIRS de belastinggrondslag voor de behaalde vermogenswinst bij ingezetenen en niet-ingezetenen niet dezelfde is. Dit betekent dat eventuele vermogenswinst uit de verkoop van eenzelfde in Portugal gelegen onroerend goed zwaarder wordt belast bij niet-ingezetenen dan bij ingezetenen, zodat de niet-ingezetenen slechter af zijn dan de ingezetenen. Terwijl een niet-ingezetene 25 % belasting verschuldigd is op een grondslag die wordt gevormd door de volledige vermogenswinst die hij heeft gemaakt, betaalt een ingezetene, bij wie de grondslag voor de behaalde vermogenswinst tot de helft wordt gereduceerd, uit hoofde daarvan immers stelselmatig minder belasting, ongeacht het belastingtarief dat wordt toegepast op zijn totale inkomen, nu uit de opmerkingen van de Portugese regering blijkt dat het inkomen van ingezetenen tegen progressieve tarieven wordt belast, waarbij het hoogste tarief 42 % bedraagt. 889
Brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2002, Kamerstukken I, 27 466, nr. 287a, blz. 3-4. Rapport „Breder, lager, eenvoudiger?, een evaluatie van de belastingherziening 2001‟, Kamerstukken II, 30 375, nr. 2, blz. 13. Zie eveneens MvA, Kamerstukken I, 31 704, 31 705 en 31 715, nr. E, blz. 2 en MvA, Kamerstukken I, 32.128, 32.129, 32.130, 32.132 , 32.133, nr. E, blz. 41-42. 891 HvJ EU 11 oktober 2007, zaak C-443/06 (Hollmann), NTFR 2007/1970. 890
262
Bijgevolg maakt een nationale regeling als die aan de orde in het hoofdgeding de overbrenging van kapitaal minder aantrekkelijk voor niet-ingezetenen, omdat zij hen ervan weerhoudt in Portugal te investeren in onroerend goed, en dus ook ontmoedigt om daarmee samenhangende transacties, zoals de verkoop van een onroerend goed, te verrichten. In die omstandigheden moet de conclusie luiden dat de beperking van de belastinggrondslag voor vermogenswinst tot 50 % een bij artikel 56 EG verboden beperking van het kapitaalverkeer vormt, wanneer die enkel geldt voor in Portugal woonachtige belastingplichtigen en niet voor niet-ingezeten belastingplichtigen. Het heffingvrij vermogen zou daarom naar mijn mening ook als fictieve schuld bij de berekening van de fictieve box 3-belasting bij een niet-ingezeten natuurlijke persoon/belegger in aanmerking genomen moeten worden. Bovendien kan worden opgemerkt dat een verzachting van economisch dubbele belasting die aan ingezetenen wordt verleend, op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer ook aan niet-ingezeten 892 aandeelhouders moet worden verleend. De vraag is nog wel op welke wijze het heffingvrij vermogen in aanmerking genomen moet worden. Omdat er sprake is van een aftrekpost die binnenlands belastingplichtigen op hun rendementsgrondslag in mindering mogen brengen, ben ik van mening dat het zeer verdedigbaar is om het heffingvrij vermogen, zowel in de teller, de noemer en in de grondslag voor de berekening van de fictieve box 3-belasting mee te nemen. Voorbeeld In het voorbeeld van aandeelhouder A kan de fictieve box 3-belasting zonder toepassing van het heffingvrije vermogen als volgt bepaald. De gemiddelde waarde van de aandelen in 2010 is € 125.000. De fictieve box 3-belasting bedraagt (€ 125.000 / € 500.000) * (€ 500.000 * 4% * 30%) = € 1.500. Met toepassing van het heffingvrije vermogen van afgerond € 20.000 bedraagt de fictieve box 3 belasting (€ 105.000 / € 480.000) * (€ 480.000 * 4% * 30%) = € 1.260. Toepassing van het heffingvrije vermogen bewerkstelligt een lagere fictieve box 3-belasting van afgerond € 240 per dividendbelastingplichtige.
8.4.2.3.5 Rechtvaardigingsgronden Het is mijns inziens niet eenvoudig bovenstaande belemmerende werking van de heffing van Nederlandse dividendbelasting te rechtvaardigen. Nederland hanteert voor de uiteindelijke belastingheffing over het aandelenbezit bij binnenlands belastingplichtige natuurlijke personen/beleggers en niet in Nederland woonachtige dividendbelastingplichtige natuurlijke personen/beleggers twee verschillende systemen. Zowel de Wet DB 1965, als box 3 van de Wet IB 2001 zijn robuust en eenvoudig van opzet. Een binnenlands belastingplichtige is jaarlijks inkomstenbelasting verschuldigd, ook al maakt hij in het geheel geen rendement op zijn aandelen. Een niet-ingezeten dividendbelastingplichtige is slechts dividendbelasting verschuldigd wanneer hij dividend ontvangt. Dit betekent dat niet-ingezeten aandeelhouders beleggers ook beter af kunnen zijn dan ingezeten aandeelhouders/beleggers. Het is naar mijn mening niet mogelijk om de belemmerende werking van dividendbelasting te rechtvaardigen door te wijzen op de nadelige aspecten die de forfaitaire rendementsheffing heeft voor ingezeten belastingplichtigen en daarmee het „voordeel‟ voor niet-ingezeten belastingplichtigen dat zij „slechts‟ voor hun daadwerkelijke opbrengst in de heffing worden betrokken. Bij een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder wordt jaarlijks een forfaitair rendement van 4% in aanmerking genomen, ook al is er feitelijk geen rendement behaald. Er is bij de heffing van dividendinkomsten in box 3 geen sprake van een rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing. Een beroep op het behoud van samenhang van het belastingstelsel zal daarom naar mijn mening niet slagen. 8.4.2.3.6
Neutralisatie
892
Zie onder meer r.o. 37 van het arrest HvJ EU 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit), NTFR 2007/126. De dividendvrijstelling in de Wet IB 1964 heeft ook als achtergrond een (weliswaar lichte) voorkoming van economisch dubbele belasting te verlenen. Zie onder meer MvT, Kamerstukken II, 16 539, nr. 3, blz. 22-25 en MvA, Kamerstukken I, 16 539, nr. 3, blz. 5.
263
Indien Nederland als bronstaat meer dividendbelasting inhoudt van een niet in Nederland woonachtige natuurlijke persoon/belegger dan de berekening van de fictieve box 3-belasting van een in vergelijkbare positie verkerende ingezeten natuurlijke persoon/belegger, dan is er in beginsel sprake van een belemmering. Deze belemmering kan echter geneutraliseerd worden door verrekening van ingehouden dividendbelasting in de woonstaat van de aandeelhouder. Volgens het HvJ EU kan de neutralisatie onder 893 twee voorwaarden geaccepteerd worden. Nederland dient de verrekening van de ingehouden dividendbelasting in een met de woonstaat gesloten belastingverdrag te hebben vastgelegd. Ten tweede dient de verrekening ook effectief te hebben plaatsgevonden. Per individuele niet-ingezeten natuurlijke 894 persoon/belegger moet worden beoordeeld in hoeverre neutralisatie van de belemmering geslaagd is. In de hiervoor genoemde brieven van de Belastingdienst is ook ingegaan op de problematiek van de 895 neutralisatie van Nederlandse dividendbelasting. In beide brieven is de situatie van een inwoner van België aan de orde en wordt ervan uit gegaan dat deze inwoner van België de ingehouden Nederlandse dividendbelasting in België kan verrekenen. Dit is echter niet mogelijk. Op grond van art. 285 WIB1992 896 verleent België geen tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelastingen in de inkomstenbelasting. De verrekening van buitenlandse bronheffingen op portfoliodividendinkomsten van een in België woonachtige aandeelhouder stond in de arresten van het HvJ EU in de zaken Kerckhaert-Morres en Damseaux ter 897 discussie. In deze arresten heeft het HvJ EU bepaald dat België op grond van art. 63 VWEU niet gehouden is om ingehouden buitenlandse bronheffing op de over het dividend verschuldigde Belgische inkomstenbelasting in mindering te brengen. Het is opmerkelijk dat er in deze brieven vanuit is gegaan dat de Nederlandse dividendbelasting volledig met de over het dividend verschuldigde Belgische inkomstenbelasting verrekend kan worden. De mogelijkheid tot daadwerkelijke verrekening van Nederlandse dividendbelasting in België is niet expliciet vastgelegd in het Verdrag NL-BEL 2001. Art. 23, par. 1, onderdeel b, Verdrag NL-BEL 2001 stelt de verrekening van Nederlandse dividendbelasting uitdrukkelijk onder voorbehoud van de bepalingen in de 898 Belgische belastingwetgeving die de verrekening nu juist niet toestaan. 8.4.2.3.7 Box 3 en derde landen Op grond van art. 63 VWEU is het niet toegestaan om het kapitaalverkeer tussen Nederland en derde landen te belemmeren. Belastingheffing in box 3 is beperkt tot het forfaitair rendement op aandelenbelangen van minder dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal, zodat een heffing in box 3 slechts plaatsvindt over belangen waarbij in beginsel geen sprake is van een invloeddeelneming. Daarmee vallen de aandelenbelangen in box 3 (en daarmee vergelijkbare aandelenbelangen van niet-ingezeten natuurlijke personen/beleggers) in beginsel exclusief onder de vrijheid van kapitaalverkeer. In specifieke omstandigheden zou een box 3-aandelenbezit als een vestigingshandeling aangemerkt kunnen worden, bijvoorbeeld bij een verregaande mate van verbondenheid met andere aandeelhouders die leidt tot een gezamenlijke invloeddeelneming.899 Ervan uitgaande dat deze verregaande mate van verbondenheid zich slechts in uitzonderingssituaties voordoet, dient ook voor een natuurlijk persoon/belegger, woonachtig in een derde land, die dividend ontvangen heeft van een in Nederland gevestigde vennootschap een „fictieve box 3-belasting‟ berekend te worden om te beoordelen of de ingehouden Nederlandse dividendbelasting op het daadwerkelijk uitgekeerde dividend een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer vormt.
893
HvJ EU 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), NTFR 2007/2100. Uit HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07, (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733 blijkt dat een beroep van de bronstaat op de door hem gesloten belastingverdragen in zijn algemeenheid niet volstaat. 895 Brief van de Belastingdienst Limburg/kantoor Heerlen, V-N 2006/40.19 en Brief van de Belastingdienst, 9 maart 2007, V-N 2007/21.9. 896 De Nederlandse dividendbelasting wordt wel als aftrekpost in aanmerking genomen voor de heffing van inkomstenbelasting in België. 897 HvJ EU 14 november 2006, nr. C-513/04 (Kerckhaert-Morres), BNB 2007/73 en HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743. 898 Zie ook MvT, Kamerstukken II, 28 259, nr. 3, blz. 53 waarin uitdrukkelijk verwezen wordt naar art. 285 WIB 1992. 899 HvJ EU 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295. 894
264
Indien de „fictieve box 3-belasting‟ lager is dan de daadwerkelijk ingehouden dividendbelasting dient er voor inwoners van derde landen een tweetal aanvullende criteria doorlopen te worden om te beoordelen of deze hogere ingehouden Nederlandse dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Op grond van art. 64, lid 1, VWEU worden bestaande belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen niet aangetast. Nieuwe of gewijzigde wettelijke regelingen kunnen kwalificeren als een bestaande belemmering, indien zij op de voornaamste punten identiek zijn aan de vroegere wetgeving of alleen een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten of vrijheden in de vroegere wetgeving verminderen of opheffen. Indien er sprake is van een andere hoofdgedachte of er nieuwe procedures worden ingevoerd, kan geen beroep op art. 64, lid 1, VWEU worden gedaan. Door de invoering van de gewijzigde heffingssystematiek in box 3 per 1 januari 2001, zou betoogd kunnen worden dat er sprake is van nieuwe belemmeringen. 900 Dit lijkt mij niet geheel juist. Ook onder Wet IB 1964 werden inkomsten uit aandelen bij vergelijkbare ingezetenen in de heffing betrokken. Nieuwe elementen zijn dat het voordeel uit aandelen forfaitair wordt vastgesteld (met inachtneming van de jaarlijkse waardeaangroei) en dat het bezit van aandelen op peildata opeens van belang is voor het constateren van inkomsten uit vermogen uit de betreffende aandelen. 901 Voor de toerekening van schulden en de toekenning van het heffingvrij vermogen geldt dat er wel sprake is van een bestaande belemmering. Het heffingvrij vermogen is een voortzetting van de in de jaren 80 van de vorige eeuw geïntroduceerde dividend- en rentevrijstelling die onder de Wet IB 1964 en Wet DB 1965 niet werd toegekend aan buitenlands belastingplichtigen en dividendbelastingplichtigen. Hetzelfde geldt voor (kosten van) schulden. Omdat buitenlandse belastingplicht voor dergelijke aandelen in Nederland destijds ontbrak en de Wet DB 1965 niet voorzag in het in aanmerking nemen van (kosten van) schulden, is er mijns inziens sprake van een bestaande belemmering. Voor de „bestaande belemmeringen‟ zal echter nog moeten worden beoordeeld in hoeverre deze belemmeringen verband houden met een „directe investering‟, zoals art. 64, lid 1, VWEU eist. Door het relatief bezien beperkte individuele aandelenbezit van box 3-beleggers zal er veelal een onvoldoende duurzame en directe betrekking tussen de belegger enerzijds en de onderneming anderzijds zijn om (fictieve) box 3-belangen aan te merken als „directe investering‟. Voor de overige drie genoemde kapitaalbewegingen in art. 64, lid 1, VWEU kwalificeert een dergelijk aandelenbezit evenmin. Ik concludeer daarom dat indien een inwoner van een derde land door de inhouding van dividendbelasting wordt belemmerd ten opzichte van een met hem vergelijkbare inwoner van Nederland, deze belemmeringen niet beschermd worden door de grootvaderbepaling van art. 64, lid 1, VWEU. Ten tweede zal moeten worden beoordeeld in hoeverre de aanvullende rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen door Nederland als bronstaat kunnen worden ingeroepen. Voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen gelden in beginsel dezelfde rechtvaardigingsgronden als voor belemmeringen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling. Het HvJ EU heeft een uitzondering gemaakt voor de rechtvaardigingsgronden „het bestrijden van het risico op misbruik‟ en „de doeltreffendheid van fiscale controles‟ ten aanzien van kapitaalverkeer met derde landen. Van belang daarbij is of Nederland als bronstaat, voldoende in staat is om informatie uit de woonstaat van de aandeelhouder te verkrijgen, waarmee gecontroleerd kan worden of aan de voorwaarden van de bestreden regeling is voldaan. 902 Voor de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟ is informatie benodigd over de specifieke situatie van de dividendbelastingplichtige. Het gaat daarbij met name om de schulden van de belastingplichtige, het totaal aan bezittingen en de vraag of de belastingplichtige zijn aandelen op de peildata in bezit heeft. De andere twee elementen in de berekening van de „fictieve box 3-belasting‟, het heffingvrije vermogen en de 900
HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), NTFR 2008/46, r.o. 51, waarin is opgemerkt dat het feit dat de belemmerende maatregel (dividendbelasting) niet wijzigt en de heffing van inkomstenbelasting voor ingezeten aandeelhouders wel, niet betekent dat er sprake is van een bestaande belemmering, Voor de beoordeling van de bestaande belemmering moet worden beoordeeld of het verschil in behandeling van de ingezetene ten opzichte van de niet-ingezetene een bestaande belemmering is. 901 Ervan uitgaande dat box 3 in het geheel geen opvolger is van de per 1 januari 2001 afgeschafte vermogensbelasting. 902 Waarbij op grond van HvJ EU 20 mei 2008, C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), BNB 2008/290 moet worden opgemerkt dat het ontbreken van een belastingverdrag de betreffende lidstaat niet excuseert wanneer voor de toepassing van de gunstiger regeling voor ingezetenen op niet-ingezetenen geen aanvullende informatie benodigd is. Anders: HvJ EU 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie-Italië), NTFR 2009/2733.
265
daadwerkelijke waardemutatie van de aandelen kunnen onafhankelijk van de persoonlijke situatie van de aandeelhouder worden meegenomen in de berekening. De Nederlandse fiscus zal, bij het ontbreken van mogelijkheden tot informatie-uitwisseling, de betreffende belemmering in stand mogen laten. Het is op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU nog onduidelijk in hoeverre de door een dividendbelastingplichtige vrijwillig verstrekte en betrouwbare informatie deze ruimere rechtvaardigingsgronden in het geval van kapitaalverkeer met derde landen teniet doet.
8.5
Conclusie
Uit bovenstaande analyse blijkt dat de heffing van Nederlandse dividendbelasting van niet-ingezeten aandeelhouders/natuurlijke personen op onderdelen in strijd met Europees recht is. Het is met name de heffing van dividendbelasting van niet-ingezeten ondernemers en niet-ingezeten beleggers die zich – vanwege de afwijking in grondslag en tarief in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties – in de gevarenzone bevindt. De berekening van de fictieve Nederlandse belasting is afhankelijk van een groot aantal variabelen die in individuele gevallen anders kan uitpakken. Dit maakt de heffing van inkomstenbelasting en dividendbelasting in grensoverschrijdende situaties bewerkelijk en daarmee tijdrovend. Bovendien moet worden beoordeeld in hoeverre een belemmering in de woonstaat van de aandeelhouder geneutraliseerd is. In enkele gevallen is de heffing van fictieve Nederlandse belasting volstrekt duidelijk, zoals bij winstbonusaandelen (box 1 en box 2) en meegekocht dividend (box 1). Naar mijn mening zijn deze bepalingen in ieder geval in strijd met het Europese recht. Bij gelijkblijvende inkomstenbelastingwetgeving, zou de heffing van dividendbelasting voor aandeelhouders woonachtig in de Europese Unie zo snel mogelijk afgeschaft moeten worden. Een ander Europeesrechtelijk kwetsbaar onderdeel van het Nederlandse stelsel is de verhouding tussen de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965. In binnenlandse verhoudingen wordt de dividendbelasting geheel verrekend als voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting. Er gelden in dit verband geen beperkende voorwaarden. In de verhouding tussen een ingezeten aandeelhouder en een niet-ingezeten vennootschap is de verrekening van de op het uitgekeerde dividend ingehouden buitenlandse bronbelasting niet vanzelfsprekend. Op grond van bepalingen uit de Wet IB 2001 en het Bvdb 2001 is het veel lastiger om ingehouden buitenlandse bronbelasting geheel in Nederland te verrekenen. De beperking geldt in alle drie boxen van de Wet IB 2001. Op onderdelen kunnen beperkingen in de verrekening van buitenlandse bronbelasting gerechtvaardigd zijn. Dit is met name het geval wanneer Nederland zelf (feitelijk) niet heft. De beperkingen van de verrekening van buitenlandse bronheffing in de Wet IB 2001 en het Bvdb 2001 gaan echter verder dan de beperking tot situaties waarin Nederland geen inkomstenbelasting heft. Bovendien merk ik op dat Nederland met 25 lidstaten van de Unie een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten dat het recht op inhouding van bronheffing op uitgekeerd dividend door de bronstaat erkent. 903 Daarmee is er veel voor te zeggen dat de buitenlandse bronheffing in feite een vergelijkbare status als de Nederlandse dividendbelasting heeft verkregen. Een derde onderdeel is de verzachting van economisch dubbele belasting in box 2. In de zaak Lenz is een stelsel met een verlaagd inkomstenbelastingtarief voor voordelen uit aandelen in verband met de reeds op het niveau van de vennootschap geheven belasting reeds aan de orde geweest, maar is niet expliciet ingegaan op de wijze van voorkoming van economisch dubbele belasting. In de arresten van het HvJ EU in de zaken Manninen en Meilicke is wel op de wijze van voorkoming van economisch dubbele belasting ingegaan. Uit deze arresten blijkt dat de woonstaat van de aandeelhouder met een verrekeningsstelsel bij de heffing van inkomstenbelasting van het uitgekeerde dividend rekening dient te houden met de daadwerkelijk verschuldigde vennootschapsbelasting op het niveau van de uitkerende vennootschap. In box 2 wordt net als in het verrekeningsstelsel een verzachting van economisch dubbele belasting verleend. Het tarief in box 2 is – mede – gebaseerd op het nominale tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting en het behoud van evenwicht met de inkomstenbelasting die een ondernemer/natuurlijke persoon met vergelijkbare activiteiten verschuldigd zou zijn. Naar mijn mening is het op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU verdedigbaar dat bij de belastingheffing in box 2 rekening gehouden moet worden met het 903
Nederland heeft van de lidstaten van de EU slechts met Cyprus geen belastingverdrag gesloten. Cyprus heft echter geen dividendbelasting.
266
nominale vennootschapsbelastingtarief in de vestigingsstaat van de niet-ingezeten uitdelende vennootschap, indien deze hoger is dan het Nederlandse nominale vennootschapsbelastingtarief. Naar mijn mening zouden de verschillen in behandeling van ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders opgelost moeten worden. In hoofdstuk 10 zal ik nader ingaan op een alternatief systeem voor de heffing van inkomstenbelasting en dividendbelasting over dividendinkomsten. In hoofdstuk 9 bespreek ik eerst de hoofdlijnen van de belastingheffing van dividendinkomsten zoals die door de andere lidstaten plaatsvindt.
267
9 De belastingheffing van dividendinkomsten in de verschillende lidstaten van de Europese Unie In hoofdstuk 4 ben ik uitgebreid ingegaan op het Nederlandse stelsel voor de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen. In dit hoofdstuk zal ik de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in de overige 26 lidstaten van de Europese Unie beschrijven. Deze beschrijving vindt plaats naar de stand van zaken per 2010 en is grotendeels gebaseerd op de publicaties van het International Bureau of Fiscal Documentation te Amsterdam.904 Daarnaast bespreek ik per afzonderlijke lidstaat wat in het verdrag met Nederland is bepaald rond de verdeling van heffingsbevoegdheid op dividendinkomsten. Ik sluit af met een overzicht en een samenvattende conclusie.
9.1
België
Inwoners van België worden voor hun wereldinkomen aan de Belgische WIB 1992 onderworpen. In de Belgische inkomstenbelasting wordt een progressief tarief toegepast met maximum van 50%. Voor dividenden geldt een afzonderlijk regime. Bij de uitkering van dividend wordt een bevrijdende roerende voorheffing geheven van 25% ongeacht de woonplaats van de ontvangende natuurlijke persoon. De roerende voorheffing geldt dus zowel voor ingezeten aandeelhouders, als voor niet-ingezeten aandeelhouders die dividend uit Belgische bron ontvangen. Onder voorwaarden kan het tarief van 25% worden verlaagd naar een bevrijdende roerende voorheffing van 15% (aandelen onder bepaalde specifieke omstandigheden uitgegeven) of 10% (voordeel uit inkoop van aandelen/liquidatie-uitkeringen). Stockdividend is in België niet onderworpen aan de roerende voorheffing. Wanneer een inwoner van België dividend ontvangt van een niet in België gevestigde vennootschap, dan is deze inwoner van België eveneens roerende voorheffing verschuldigd. De roerende voorheffing wordt geheven van het netto bedrag van het ontvangen dividend, dus na aftrek van de door de bronstaat ingehouden bronheffing. De roerende voorheffing wordt afgedragen door de tussenpersoon die deze inkomsten in België toekent of op rekening schrijft. Dividenden die rechtstreeks in het buitenland worden geïnd, dienen door de belastingplichtige zelf aangegeven te worden in de jaarlijkse aangifte inkomstenbelasting.905 Dividenden ontvangen door een in België woonachtige ondernemer zijn belast als winst uit onderneming tegen progressief tarief. De ingehouden roerende voorheffing of buitenlandse bronbelasting is in België te verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting. In het Verdrag NL-BEL 2001is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon woonachtig in de andere staat. 906 Voorkoming van dubbele belasting bij inwoners van België vindt plaats volgens de bepalingen uit de Belgische belastingwetgeving. Op grond van deze bepalingen wordt slechts een vermindering verleend wanneer de aandelen voor het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid in België worden gebruikt. In overige gevallen volgt geen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Het ontbreken van verrekeningsmogelijkheden en dus dubbele heffing op dividendinkomsten is volgens het arrest van 16 juni 2000 van het Belgische Hof van Cassatie niet in strijd met het Verdrag NL-BEL 1970.907 Het Verdrag verwijst voor de verrekeningsmogelijkheden naar de Belgische wetgeving. De bevoegdheid tot wijziging van de verrekeningsmogelijkheden en daarmee ook de uitsluiting van verrekeningsmogelijkheden, berust daarmee ook bij de Belgische wetgever. In art. 23, par. 1, onderdeel b, Verdrag NL-BEL 2001 wordt eveneens voor de mogelijkheden tot verrekening naar de Belgische wetgeving verwezen.
9.2
Bulgarije
Inwoners van Bulgarije zijn voor hun wereldinkomen aan de Bulgaarse inkomstenbelasting onderworpen. In Bulgarije geldt een proportioneel inkomstenbelastingtarief van 10%. Voor dividendinkomsten wordt in 904
Publicaties in het IBFD Tax Research Platform en Global Individual Tax Handbook. Circulaire 9 maart 2004, nr. Ci.RH.233/541.259, AOIF 13/2004. 906 Verdrag Nederland-België, 5 juni 2001, Trb. 2001, 136. 907 Hof van Cassatie 16 juni 2000, nr. RC006G4_1, www.juridat.be. 905
268
Bulgarije een bevrijdende bronheffing van 5% toegepast, ongeacht de woonplaats van de aandeelhouder/natuurlijk persoon. Deze bevrijdende dividendbelasting geldt niet voor stockdividend. Indien een in Bulgarije woonachtige aandeelhouder dividend van een in het buitenland gevestigde vennootschap ontvangt, wordt dit dividend eveneens tegen 5% belast. In het Verdrag NL-BUL is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon.908 Indien door Nederland een bronheffing op het uitgekeerde dividend is ingehouden van 15%, dan verleent Bulgarije een vermindering ter voorkoming van juridisch dubbele belasting. Deze vermindering wordt berekend door toepassing van de verrekeningsmethode en is beperkt tot de verschuldigde Bulgaarse belasting over het betreffende dividend.
9.3
Cyprus
Inwoner van Cyprus zijn belastingplichtig voor de Cypriotische inkomstenbelasting voor hun wereldinkomen. Dit wereldinkomen wordt belast tegen een progressief tarief met een maximum van 30%. Dividend is vrijgesteld voor de heffing van inkomstenbelasting. Dividendinkomsten uit Cypriotische bron en buitenlandse bron worden bij inwoners van Cyprus wel belast met een Special Contribution for the Defense of Republic Law. Deze „contribution‟ bedraagt in beginsel 15% over het bruto uitgekeerde dividend en wordt bij de bron ingehouden in het geval van het ontvangen dividend uit binnenlandse bron afkomstig is. Indien het ontvangen dividend uit buitenlandse bron afkomstig is, zal de ontvanger zelf aangifte dienen te doen. Voor op Cyprus gevestigde vennootschappen geldt bovendien dat deze belasting ook geheven wordt over winstreserveringen die niet binnen twee jaar zijn uitgekeerd. Alsdan wordt 70% van deze winst als een fictief dividend aangemerkt. De „contribution‟ geldt overigens niet voor niet-ingezeten aandeelhouders. Nederland en Cyprus hebben geen bilateraal belastingverdrag gesloten.
9.4
Denemarken
Inwoners van Denemarken zijn voor hun wereldinkomen belastingplichtig voor de Deense inkomstenbelasting. De Deense inkomstenbelasting kent een viertal categorieën. Eén van deze categorieën ziet specifiek op inkomsten uit aandelen. Onder deze inkomsten uit aandelen vallen zowel vervreemdingsvoordelen als dividenden. De inkomsten uit aandelen worden tegen een progressief tarief met een maximum van 45% belast. Dividend uit buitenlandse bron wordt op dezelfde wijze in de heffing van inkomstenbelasting betrokken als dividend uit Deense bron. Voor een belang in een in het buitenland gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschappen geldt dat dit belang jaarlijks op de waarde in het economische verkeer gesteld dient te worden. Het verschil in waarde ten opzichte van het vorige jaar is belast als inkomsten uit aandelen. Denemarken kent een bronbelasting op dividend van 28%. Deze bronbelasting is een voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting voor inwoners en is eindheffing voor niet-inwoners. Voor niet-ingezeten natuurlijke personen kan het tarief van de Deense bronbelasting op grond van nationaal recht naar 15% worden verlaagd wanneer de aandeelhouder minder dan 10% van de aandelen in het kapitaal van de Deens vennootschap houdt en bovendien gevestigd is in een staat waarmee Denemarken een belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in de uitwisseling van informatie. In het Verdrag NL-DK is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen van het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon. 909 Voor de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting hanteert Denemarken als woonstaat van de aandeelhouder de ordinary-credit methode.
9.5 908 909
Duitsland
Verdrag Nederland-Bulgarije, 6 juli 1990, Trb. 1990, 131. Verdrag Nederland-Denemarken, 1 juli 1996, Trb. 1996, 210.
269
Inwoners van Duitsland worden voor hun wereldinkomen in de Duitse inkomstenbelasting betrokken. Het wereldinkomen is belast tegen een progressief tarief met een maximum van 45% (vermeerderd met een solidariteitstoeslag van 5,5% en eventueel een kerkbelasting). Dividend van een in Duitsland gevestigde vennootschap wordt met ingang van 1 januari 2009 in beginsel belast met een Abgeltungsteuer van 25% over het bruto uitgekeerde bedrag (eveneens aangevuld met een solidariteitstoeslag van 5,5% en een kerkbelasting). Deze Abgeltungsteuer wordt zowel van ingezeten, als niet-ingezeten aandeelhouders van in Duitsland gevestigde vennootschappen geheven. De Abgeltungsteuer geldt niet alleen voor dividend, maar ook voor andere inkomsten behaald met vermogensbestanddelen, zoals vervreemdingswinsten op kapitaalbelangen en rentebetalingen. Het geheel van kapitaalinkomsten is aan de Abgeltungsteuer onderworpen. Er geldt een jaarlijkse vrijstelling van € 801 per persoon. Op verzoek van de belastingplichtige kan echter gekozen worden voor een ander regime indien hij met zijn aandelen een belang van meer dan 25% in een vennootschap houdt of indien hij meer dan 1% van het belang in een vennootschap houdt en deze aandelen in het kader van zijn beroepsmatige bezigheid worden aangewend. In dat geval is het zogenoemde Teileinkünfteverfahren van toepassing. De belastingplichtige wordt voor 60% van het ontvangen voordeel met de andere belastbare inkomsten tegen progressief tarief in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. Na indiening van een dergelijk verzoek is dit regime voor een periode van vijf jaar van toepassing en kan niet teruggeswitcht worden naar het regime van de Abgeltungsteuer. De Abgeltungsteuer wordt ingehouden bij de bron en is in beginsel bevrijdend. In een aantal gevallen kan de binnenlands belastingplichtige ervoor kiezen om toch aangifte te doen voor de door hem ontvangen kapitaalinkomsten. Dit is met name het geval indien de vrijstelling nog niet benut is, er sprake is van niet in aanmerking genomen buitenlandse bronbelasting of er sprake is van zowel negatieve als positieve kapitaalsinkomsten. In dat laatste geval zal de ingehouden Abgeltungsteuer meer bedragen dan daadwerkelijk verschuldigd is. Ook kan er sprake zijn van verliezen uit voorgaande jaren. Naast de mogelijkheid tot het doen van aangifte bestaat er ook de mogelijkheid tot een zogenoemde „Günstigerprüfung‟.910 In dat geval worden de kapitaalinkomsten fictief bij de arbeidsinkomsten opgeteld en tegen het progressieve tarief belast. Indien door deze berekening minder inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn over de kapitaalinkomsten dan 25%, dan volgt een teruggave van Abgeltungsteuer. Voor dividendinkomsten uit buitenlandse bron geldt dat – indien de uitbetaling in Duitsland plaatsvindt – er door de betreffende kredietinstelling ook Abgeltungsteuer ingehouden dient te worden. Bij de inhouding van de Duitse Abgeltungsteuer wordt rekening gehouden met de verrekenbare buitenlandse bronbelasting die op het dividend is ingehouden. De te verrekenen buitenlandse bronbelasting bedraagt maximaal 25%. De belastingplichtige kan bij de jaarlijkse aangifte inkomstenbelasting uiteindelijk beoordelen in hoeverre de buitenlandse bronbelasting met de Abgeltungsteuer te verrekenen is. Is de buitenlandse bronbelasting niet geheel verrekenbaar – bijvoorbeeld door in aanmerking genomen verliezen – dan vervalt de te verrekenen buitenlandse bronbelasting.911 In het geval de uitbetaling van het uit het buitenland afkomstige dividend niet in Duitsland plaatsvindt of indien er geen Abgeltungsteuer is ingehouden, dan is de belastingplichtige gehouden zelf aangifte te doen van de ontvangen dividenden in zijn jaarlijkse aangifte inkomstenbelasting. In het Verdrag NL-DLD is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 912 Duitsland verleent ter voorkoming van juridisch dubbele belasting een verrekening van de ingehouden dividendbelasting tegen een naar gemiddeld belastingtarief berekende Duitse belasting over deze dividenden.
Zie ook het besluit van het Bundesministerium der Finanzen „Einzelfragen zur Abgeltungsteuer‟, 22 december 2009, nr. IV C 1 – S 2252/08/10004, par. 149-151. 911 Zie ook het besluit van het Bundesministerium der Finanzen „Einzelfragen zur Abgeltungsteuer‟, 22 december 2009, nr. IV C 1 – S 2252/08/10004, par. 201-207. 912 Verdrag Nederland-Duitsland, 16 juni 1956, Trb. 1959, 85, zoals aangevuld met het derde protocol, 4 juni 2004, Trb. 2004, 185. 910
270
9.6
Estland
Inwoners van Estland zijn belastingplichtig voor de Estse inkomstenbelasting voor hun wereldinkomen. Er geldt een proportioneel tarief van 20%. Voor dividendinkomsten heeft Estland een afwijkend regime. De winst van in Estland gevestigde vennootschappen is onderworpen aan een uitdelingsheffing in plaats van vennootschapsbelasting. Dat betekent dat in Estland pas vennootschapsbelasting verschuldigd is als er dividend wordt uitgekeerd. Estland kent daarnaast geen afzonderlijke dividendbelasting van de aandeelhouder. Een in Estland woonachtige aandeelhouder wordt ook niet voor het uitgekeerde dividend in de heffing van Estse inkomstenbelasting betrokken. Dividend uit buitenlandse bron wordt in beginsel wel in Estland in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. Er geldt echter een vrijstelling voor dividend waarop een bronheffing is ingehouden of wanneer de uitkerende vennootschap onderworpen is geweest aan vennootschapsbelasting. Inwoners van Estland kunnen voor het bezit van aandelen in een buitenlandse vennootschap wel in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken als de buitenlandse vennootschap kwalificeert als een CFC. In dat geval wordt het inkomen van de CFC aan de inwoner van Estland toegerekend. Bij daadwerkelijke uitkering van dividend door de CFC wordt bij de heffing van Estse inkomstenbelasting rekening gehouden met het fictief in aanmerking genomen inkomen. In het Verdrag NL-EST is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 913 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Estland, wordt op grond van het verdrag een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend volgens de ordinary credit methode. Dit betekent dat wanneer het dividend in Estland vrijgesteld is, er geen nadere vermindering of teruggave volgt.
9.7
Finland
Inwoners van Finland zijn belastingplichtig voor de Finse inkomstenbelasting voor hun wereldinkomen. 914 Finland kent twee categorieën inkomen: inkomsten uit vermogen en „earned income‟. Inkomsten uit vermogen zijn belast tegen een proportioneel tarief van 28%. Dividend wordt aangemerkt als inkomsten uit vermogen. „Earned income‟ is belast tegen een progressief tarief van 30,5% Voor dividend ontvangen van een beursgenoteerde vennootschap geldt een vrijstelling van 30% van het ontvangen dividend. Het restant is belast tegen 28%. Bij uitkering van het dividend dient de in Finland gevestigde beursgenoteerde vennootschap 19% dividendbelasting in te houden Voor dividend ontvangen van een niet beursgenoteerde vennootschap geldt een vrijstelling van inkomstenbelasting voor 9% van de waarde van de aandelen (berekend volgens een voorgeschreven methode) met een maximum van € 90.000 per aandeelhouder. Voor dividend boven de € 90.000, maar onder de 9% van de waarde van de aandelen geldt dat 30% van het dividend is vrijgesteld en 70% van het dividend belast is tegen 28%. Het dividend boven de 9% van de waarde van de aandelen wordt aangemerkt als „earned income‟ en belast tegen progressief tarief (wederom met een vrijstelling van 30% van het ontvangen dividend). Niet beursgenoteerde vennootschappen doen geen aangifte dividendbelasting. Dividendinkomsten van in het buitenland gevestigde vennootschappen worden onder een licht afwijkend regime belast. De vrijstelling van 9% wordt bij dividend afkomstig van vennootschappen genoemd in art. 2 moeder-dochterrichtlijn en bij vennootschappen gevestigd in staten waarmee Finland een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten niet berekend aan de hand van de voorgeschreven methode, maar bepaald op de waarde in het economische verkeer aan het eind van het voorafgaande boekjaar. Is de vennootschap niet genoemd in art. 2 moeder-dochterrichtlijn of gevestigd in een staat waarmee Finland een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten, dan is het ontvangen dividend integraal belast als „earned income‟.
913 914
Verdrag Nederland-Estland, 14 maart 1997, Trb. 1997, 98. Zie de Engelstalige publicatie van de Finse Belastingdienst van 1 mei 2009, nr. 50e.09, www.tax.fi.
271
In het Verdrag NL-FIN is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 915 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Finland, wordt op grond van het verdrag een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend volgens de ordinary credit methode. Finland kent een bevrijdende bronbelasting van dividend uitgekeerd door in Finland gevestigde vennootschappen aan niet-ingezeten dividendontvangers van 28%. Deze bronbelasting wordt ingehouden op het bruto uitgekeerde dividend. Als gevolg van een arrest van de Finse Korkein hallinto-oikeus van 8 april 2008 kan deze bevrijdende voorheffing op Europeesrechtelijke gronden worden verminderd.916 In deze zaak was sprake van een inwoner van het Verenigd Koninkrijk, die door toepassing van de vrijstellingen minder Finse inkomstenbelasting zou betalen over het ontvangen dividend dan de ingehouden bronbelasting, wanneer hij -in overigens vergelijkbare omstandigheden- inwoner van Finland zou zijn geweest. De Finse KHO heeft bepaald dat de dividendbelasting verminderd dient te worden tot het bedrag van de Finse inkomstenbelasting die deze inwoner van het Verenigd Koninkrijk verschuldigd zou zijn als hij in Finland als inwoner aan de inkomstenbelasting onderworpen zou zijn. De Finse fiscus is bereid deze vermindering van bronheffing te accepteren wanneer blijkt dat er sprake is van een inwoner van een EERlidstaat – overigens met uitzondering van inwoners van Liechtenstein – en er geen volledige verrekening van de Finse bronheffing in de woonstaat plaatsvindt. 917
9.8
Frankrijk
Inwoners van Frankrijk worden voor de Franse inkomstenbelasting naar wereldinkomen belast. Het progressieve inkomstenbelastingtarief bedraagt maximaal 40%. Voor inwoners van Frankrijk is het ontvangen dividend uit Franse bron belast tegen het progressieve tarief. Het dividend wordt voor 60% meegenomen in de grondslag. Daarnaast geldt een lichte vrijstelling en een licht belastingkrediet. Vanaf 1 januari 2008 bestaat voor inwoners van Frankrijk de mogelijkheid om te opteren voor een bevrijdende voorheffing van 18% van het bruto ontvangen dividend. Naast de bevrijdende voorheffing zijn over het uitgekeerde dividend dan ook premies voor sociale verzekeringen verschuldigd. De keuze voor deze optie dient uiterlijk bij de betaling van het betreffende dividend gemaakt te worden. Voor dividend dat wordt uitgekeerd aan niet-ingezeten aandeelhouders geldt een bevrijdende voorheffing van in beginsel 25%. Voor inwoners van EER-landen wordt deze bevrijdende voorheffing verlaagd tot 18%. Dividend uit buitenlandse bron maakt voor inwoners van Frankrijk in beginsel voor het netto ontvangen bedrag deel uit van het belastbaar inkomen en wordt met de overige inkomsten belast tegen progressief tarief. Indien Frankrijk met de vestigingsstaat van de vennootschap een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat voorziet in een verrekening ter voorkoming van juridisch dubbele belasting, dan wordt het ontvangen dividend bruto in aanmerking genomen onder de verrekening zoals die in het verdrag is bepaald. Voor dividend afkomstig uit lidstaten van de EER kunnen inwoners van Frankrijk eveneens verzoeken om toepassing van de regeling van de bevrijdende voorheffing. Als voorwaarde geldt wel dat de uitkerende vennootschap in het buitenland onderworpen is aan een vennootschapsbelasting die vergelijkbaar is met de Franse vennootschapsbelasting. Inwoners van Frankrijk die een belang van meer dan 10% hebben in een niet in Frankrijk gevestigde laagbelaste beleggingsvennootschap, die worden voor een overeenkomstig gedeelte van de winst van deze laagbelaste beleggingsvennootschap in Frankrijk in de heffing betrokken. De door de vennootschap betaalde belasting mag worden afgetrokken van de in Frankrijk verschuldigde vennootschapsbelasting.
915
Verdrag Nederland-Finland, 28 december 1995, Trb. 1996, 60. Korkein halinto-oikeus 8 april 2008, nr. KHO 2008:23, zoals beschreven door Marjaana Helminen, The Future of Source State Dividend Withholding Taxes in Finland and the European Union, European Taxation july 2008, blz. 359-360. 917 Instructie van de Finse Belastingdienst van 25 november 2008, nr. 1641/37/2008, zoals gepubliceerd op www.tax.fi. 916
272
In het Verdrag NL-FRA is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 918 Inwoners van Nederland hebben in bepaalde gevallen recht op de „precompte‟ en een „avoir fiscal‟. Deze Franse regelingen zijn echter komen te vervallen. Inwoners van Nederland hebben wel nog wel recht op het Franse (lichte) belastingkrediet, wanneer zij dividend uit Franse bron genieten. Inwoners van Frankrijk hebben bij de heffing van inkomstenbelasting van het door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde dividend recht op toepassing van een ordinary credit voor de door Nederland ingehouden dividendbelasting.
9.9
Griekenland
Inwoners van Griekenland zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting met een toptarief van 40%. In verband met de tekorten op de begroting is in 2010 een verhoging van het toptarief naar 45% aangekondigd. Van dividendinkomsten wordt een bevrijdende bronheffing van 10% geheven als dividend wordt uitgekeerd door een naamloze vennootschap (AE). Als dividend door een besloten vennootschap (EPE) wordt uitgekeerd, dan is dit dividend vrijgesteld van zowel dividendbelasting als van inkomstenbelasting. Deze bevrijdende dividendbelasting is overeenkomstig van toepassing op dividend dat wordt uitbetaald aan niet-ingezeten aandeelhouders. Voor uit het buitenland afkomstig dividend is doorslaggevend waar het dividend uitbetaald is. Als de uitbetaling van het dividend in Griekenland heeft plaatsgevonden, is vanaf 1 januari 2009 10% Griekse bevrijdende bronheffing verschuldigd. In het Verdrag NL-GRK is bepaald dat Nederland maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon woonachtig in Griekenland. Griekenland mag als bronstaat 35% van het brutobedrag van de dividenden heffen. 919 Dit percentage is gebaseerd op de Griekse belastingwetgeving op het moment dat het verdrag werd onderhandeld. Art. I van het protocol bij dit verdrag voorziet nog wel in een mogelijke aanpassing van art. 10, tweede lid, Verdrag indien de Griekse belastingwetgeving op dit punt zou wijzigen. Een aanpassing heeft echter – ondanks de wijzigingen van de Griekse wetgeving – niet plaatsgevonden. Inwoners van Griekenland hebben recht op toepassing van een ordinary credit voor de door Nederland ingehouden dividendbelasting.
9.10 Hongarije Inwoners van Hongarije zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting met twee schijven. Over de eerste schijf is 17% inkomstenbelasting verschuldigd. Het tarief in de tweede schijf bedraagt 32%. Dividendinkomsten zijn afzonderlijk belast door een inhouding van een bevrijdende voorheffing tegen een proportioneel tarief van 25%. Deze voorheffing geldt zowel voor dividend uitgekeerd aan ingezeten aandeelhouders, als aan niet-ingezeten aandeelhouders. De inhouding van de voorheffing geschiedt door diegene die de betaling verricht. Dividend uit buitenlandse bron is voor inwoners van Hongarije eveneens belast tegen een proportioneel tarief van 25%. Inwoners van Hongarije die dividend ontvangen van in de EER beursgenoteerde vennootschappen worden voor dit dividend onderworpen aan een bijzonder tarief van 10%. Dividend dat door een inwoner van Hongarije wordt ontvangen van een buitenlandse CFC of een vennootschap gevestigd in een tax haven, wordt belast tegen het progressieve tarief. In het Verdrag NL-HON is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 920 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend dat door een in Nederland gevestigde vennootschap wordt uitgekeerd aan een inwoner van Hongarije, dan wordt aan de dividendontvanger in Hongarije een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend volgens de ordinary credit methode.
9.11 Ierland 918
Verdrag Nederland-Frankrijk, 16 maart 1973, Trb. 1973, 83. Verdrag Nederland-Griekenland, 16 juli 1981, Trb. 1981, 178. 920 Verdrag Nederland-Hongarije, 5 juli 1986, Trb. 1986, 72. 919
273
Inwoners van Ierland zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting met een toptarief van 42%. Op dividenduitkeringen van een Ierse vennootschap wordt in beginsel 20% bronheffing ingehouden. Deze bronheffing kan als voorheffing met de verschuldigde inkomstenbelasting worden verrekend. Dividend dat door Ierse vennootschappen wordt uitgekeerd aan niet-ingezeten aandeelhouders is in beginsel eveneens aan de 20% bronheffing onderworpen. De inhouding van deze Ierse bronheffing kan op verzoek echter achterwege blijven indien het dividend wordt uitgekeerd aan natuurlijke personen die inwoner zijn van een andere EU-lidstaat of van een staat waarmee Ierland een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten. Het dividend uit buitenlandse bron wordt in Ierland in de heffing betrokken tegen het progressieve tarief. De ingehouden buitenlandse bronbelasting kan vervolgens worden verrekend. In het Verdrag NL-IER is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen van het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 921
9.12 Italië Inwoners van Italië zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting met een toptarief van 43%. Voor de heffing van inkomstenbelasting over dividendinkomsten maakt Italië een onderscheid tussen dividend dat behoort tot het vermogen van een onderneming, dividend dat wordt uitgekeerd op een aanmerkelijk belang en overig dividend. Indien het dividend is uitgekeerd op aandelen die de belastingplichtige rekent tot zijn ondernemingsvermogen, dan wordt het dividend voor een gedeelte 49,72% als belastbaar inkomen in aanmerking genomen en belast tegen progressief tarief. Voor de toepassing van de Italiaanse aanmerkelijk belangregeling gelden de volgende criteria. Indien een belastingplichtige 2% van de stemrechten of 5% van het aandelenkapitaal van een beursgenoteerde vennootschap of 20% van de stemrechten of 25% van het aandelenkapitaal van een niet-beursgenoteerde vennootschap houdt, dan is er sprake van een aanmerkelijk belang. Het ontvangen dividend wordt dan eveneens voor 49,72% in aanmerking genomen en tegen het progressieve tarief belast. Is er geen sprake van ondernemingsvermogen of een aanmerkelijk belang, dan geldt een bevrijdende bronheffing van 12,5% over het uitgekeerde dividend. Voor niet-ingezeten aandeelhouders geldt een bronheffing van 27% over het uitgekeerde dividend. Deze bronheffing kan op verzoek worden verlaagd met het bedrag aan inkomstenbelasting dat in de woonstaat van de dividendontvanger over het ontvangen dividend betaald is. De maximale verlaging bedraagt 4/9 e van de ingehouden Italiaanse bronbelasting. Indien een inwoner van Italië dividend ontvangt uit buitenlandse bron volgt in beginsel dezelfde fiscale behandeling als van binnenlands dividend. Voor dividend ontvangen van een vennootschap die in zijn vestigingsstaat het uitgekeerde dividend ten laste van de winst kan aftrekken of die gevestigd is in tax haven wordt een CFC-regeling toegepast. In het Verdrag NL-ITA is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.922 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Italië, wordt bij de belastingheffing in Italië een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend volgens de ordinary credit methode.
9.13 Letland Inwoners van Letland zijn onderworpen aan een inkomstenbelasting tegen een proportioneel tarief van 23%. Dividend is vrijgesteld in Letland, behalve als de vennootschap die de dividenden uitkeert in het betreffende jaar of het voorgaande jaar vrijgesteld is van de heffing van vennootschapsbelasting. Dezelfde regeling geldt voor dividend ontvangen van een niet in Letland gevestigde vennootschap. Wanneer een niet in Letland gevestigde vennootschap vrijgesteld is van een met de Letse vennootschapsbelasting
921 922
Verdrag Nederland-Ierland, 11 februari 1969, Trb. 1969, 37. Verdrag Nederland-Italië, 8 mei 1990, Trb. 1990, 86.
274
vergelijkbare belasting, is de vrijstelling in de inkomstenbelasting voor het dividendinkomen niet van toepassing. Het ontvangen dividend is dan tegen het gewone tarief belast. Dividenduitkeringen aan niet-ingezetenen zijn belast tegen een bevrijdende bronheffing van 10%. Voor inwoners van de EER-lidstaten geldt een vrijstelling, onder de voorwaarde dat de uitkerende vennootschap in Letland niet vrijgesteld is in het jaar van uitkering en het voorafgaande jaar. Is dit niet het geval, dan wordt de bronbelasting ingehouden. In het Verdrag NL-LET is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 923 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Letland, verleent Letland bij de heffing van Letse inkomstenbelasting over dit dividend een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting volgens de ordinary credit methode.
9.14 Litouwen Inwoners van Litouwen zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan de Litouwse inkomstenbelasting. De Litouwse inkomstenbelasting kent een proportioneel tarief van 15%. Voor dividendinkomsten geldt een uitzondering. Dividend is belast tegen een tarief van 20% van het bruto ontvangen dividend. Voor nietingezetenen geldt eveneens een bronheffing van 20%. De verschuldigde belasting wordt afgedragen bij uitkering van het dividend. Indien een inwoner van Litouwen dividend van een niet in Litouwen gevestigde vennootschap ontvangt is hij eveneens 20% belasting in Litouwen verschuldigd. In het verdrag NL-LIT is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 924 Indien Nederland dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Litouwen, verleent Litouwen bij de heffing van inkomstenbelasting een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting volgens de ordinary credit-methode. Litouwen hanteert bij het verlenen van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting een zwarte lijst met tax havens. Indien het dividend afkomstig is uit deze tax havens wordt geen verrekening verleend.
9.15 Luxemburg Inwoners van Luxemburg zijn voor hun wereldinkomen onderworpen aan een progressieve inkomstenbelasting met een toptarief van 38%. Voor de heffing van inkomstenbelasting wordt het ontvangen dividend voor 50% vrijgesteld. Het restant is belast tegen het progressieve tarief. Naast de inkomstenbelasting wordt een dividendbelasting van 15% geheven bij uitkering van een dividend door een in Luxemburg gevestigde vennootschap aan een natuurlijke persoon. Voor de inhouding van dividendbelasting is irrelevant of de dividendontvanger inwoner van Luxemburg is. Uitkeringen door 1929 holding vennootschappen en investeringsvehikels zijn niet onderworpen aan de dividendbelasting. De ingehouden dividendbelasting is volledig verrekenbaar met de verschuldigde inkomstenbelasting of wordt teruggegeven indien geen inkomstenbelasting verschuldigd is. Voor inwoners van Luxemburg kan de vrijstelling van 50% ook van toepassing zijn als het dividend wordt ontvangen van een niet in Luxemburg gevestigde vennootschap. Als voorwaarde geldt wel dat de vennootschap een rechtsvorm heeft die is opgenomen in de moeder-dochterrichtlijn of dat de uitkerende vennootschap in een lidstaat waarmee Luxemburg een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten, gevestigd is. In het Verdrag NL-LUX is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 925 Indien Nederland 923
Verdrag Nederland-Letland, 14 maart 1994, Trb. 1994, 83. Verdrag Nederland-Litouwen, 16 juni 1999, Trb. 1999, 149. 925 Verdrag Nederland-Luxemburg, 8 mei 1968, Trb. 1968, 76. 924
275
dividendbelasting inhoudt op dividend uitgekeerd aan een inwoner van Luxemburg, verleent Luxemburg bij de heffing van inkomstenbelasting een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting volgens de ordinary credit-methode.
9.16 Malta Malta kent een verrekeningsstelsel. Indien een inwoner van Malta een dividend ontvangt van een vennootschap, dan is het ontvangen dividend belast op het niveau van de aandeelhouder. Het ontvangen dividend wordt gebruteerd in aanmerking genomen. De aandeelhouder heeft echter de mogelijkheid om de door de vennootschap betaalde vennootschapsbelasting te verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting. Omdat het tarief van de vennootschapsbelasting even hoog is als het toptarief van de inkomstenbelasting, is op het niveau van de aandeelhouder veelal geen aanvullende inkomstenbelasting verschuldigd. Aandeelhouders kunnen ook een teruggave van de door de vennootschap betaalde Maltese vennootschapsbelasting ontvangen. Deze teruggave van vennootschapsbelasting is afhankelijk van het soort inkomen dat de vennootschap heeft genoten en in hoeverre over dit inkomen vennootschapsbelasting verschuldigd is geweest. Wordt de winst van een vennootschap niet in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken, dan een inwoner van Malta 15% Maltese dividendbelasting verschuldigd. Deze dividendbelasting is niet van toepassing op niet-ingezeten aandeelhouders. In het Verdrag NL-MAL is bepaald dat Nederland als bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.926 Voor Malta als bronstaat zijn aanvullende bepalingen opgenomen. Malta mag in een normale situatie volgens het verdrag geen bronbelasting opleggen aan inwoners van Nederland.
9.17 Oostenrijk Inwoners van Oostenrijk worden voor hun wereldinkomen in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. In Oostenrijk wordt een progressief tarief toegepast, met een maximumtarief van 50%. Voor dividend uit binnenlandse bron wordt in beginsel een bevrijdende dividendbelasting van 25% geheven. Deze bevrijdende dividendbelasting is ook van toepassing op niet-inwoners van Oostenrijk die dividend uit Oostenrijkse bron ontvangen. Indien blijkt dat de helft van het gemiddelde tarief van de verschuldigde inkomstenbelasting lager is dan 25%, dan kan een binnenlands belastingplichtige hetgeen met deze bevrijdende dividendbelasting meer betaald is binnen vijf jaar terugvragen. In het Verdrag NL-OOS is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 927 Voor ingehouden Nederlandse dividendbelasting wordt een vermindering van Oostenrijkse inkomstenbelasting verleend door toepassing van een ordinary credit-methode.
9.18 Polen Inwoners van Polen worden voor hun wereldinkomen in de Poolse inkomstenbelasting betrokken. De inkomstenbelasting wordt geheven naar progressief tarief met een maximum van 32%. Voor ontvangen dividend geldt een afzonderlijk regime. Dividend wordt belast met een bevrijdende bronheffing van 19%. Deze bronbelasting is van toepassing op ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders. Voor inwoners van Polen die dividend ontvangen uit buitenlandse bron geldt eveneens het bijzondere tarief van 19%. In het Verdrag NL-POL is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.928 Voor ingehouden Nederlandse dividendbelasting wordt een vermindering verleend door toepassing van een ordinary credit-methode. 926
Verdrag Nederland-Malta, 8 mei 1968, Trb. 1977, 82 Verdrag Nederland-Oostenrijk, 1 september 1970, Trb. 1970, 169. 928 Verdrag Nederland-Polen, 13 februari 2002, Trb. 2002, 86. 927
276
9.19 Portugal Inwoners van Portugal worden voor hun wereldinkomen in de Poolse inkomstenbelasting betrokken. De Portugese inkomstenbelasting wordt geheven naar progressief tarief met maximum van 42%. Uitgekeerd dividend wordt in Portugal onderworpen aan een bronbelasting van 20%, die als bevrijdend mag worden beschouwd. Voor niet-ingezeten aandeelhouders van in Portugal gevestigde vennootschappen is de bronheffing van 20% eindheffing. Een binnenlands belastingplichtige kan ervoor kiezen om het ontvangen dividend tegen progressief tarief in de inkomstenbelasting te betrekken. In dat geval wordt het ontvangen dividend voor 50% meegenomen en wordt de ingehouden dividendbelasting op de verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht. Het is niet mogelijk om kosten in aftrek te brengen. Voor enkele specifieke soorten beleggingen is voorzien in een vrijstelling van inhouding van dividendbelasting. Voor dividend ontvangen van een niet in Portugal gevestigde vennootschap geldt in hoofdlijnen hetzelfde regime. Er is een bronheffing van 20% verschuldigd op het uit het buitenland ontvangen dividend. Voor dividend ontvangen van vennootschappen gevestigd in een EU-lidstaat die bovendien is opgenomen in art. 2 moeder-dochterrichtlijn kan worden geopteerd voor de 50%-regeling. In het Verdrag NL-POR is afgesproken dat de bronstaat maximaal 10% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 929 Portugal zal als woonstaat van de aandeelhouder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verlenen berekend volgens de ordinary credit-methode.
9.20 Roemenië Inwoners van Roemenië zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. In Roemenië geldt een proportioneel inkomstenbelastingtarief van 16%. Voor dividendinkomsten wordt in Roemenië een afzonderlijke bronheffing van 16% toegepast, ongeacht de woonplaats van de aandeelhouder/natuurlijk persoon. Indien dividend wordt ontvangen uit het buitenland is eveneens 16% belasting verschuldigd. In het Verdrag NL-ROE is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat. 930 Roemenië zal als woonstaat van de aandeelhouder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verlenen berekend volgens de ordinary credit-methode.
9.21 Slovenië Inwoners van Slovenië zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. In Slovenië geldt een progressief inkomstenbelastingtarief met een maximum van 41%. Op uitkeringen van dividend door een in Slovenië gevestigde vennootschap wordt een bevrijdende bronheffing van 20% ingehouden, ongeacht de woonplaats van de aandeelhouder/natuurlijk persoon. De bronheffing dient te worden ingehouden door diegene die de dividenden betaalt. Is er geen bronheffing ingehouden, dan dient de ontvanger van het dividend zelf de betaling van de verschuldigde belasting te verzorgen. Voor inwoners van Slovenië die dividend van een niet in Slovenië gevestigde vennootschap ontvangen, geldt eveneens een proportioneel tarief van 20%. In het Verdrag NL-SLV is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.931 Slovenië zal als woonstaat van de aandeelhouder voor de ingehouden Nederlandse dividendbelasting een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verlenen berekend volgens de ordinary credit-methode.
9.22 Slowakije 929
Verdrag Nederland-Portugal, 20 september 1999, Trb. 1999, 180. Verdrag Nederland-Roemenië, 5 maart 1998, Trb. 1998, 75. 931 Verdrag Nederland-Slovenië, 30 juni 2004, Trb. 2004, 252. 930
277
Inwoners van Slowakije zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. In Slowakije geldt een proportioneel inkomstenbelastingtarief van 19%. Dividendinkomsten zijn in Slowakije vrijgesteld voor de heffing van inkomstenbelasting. Dit geldt zowel voor dividend uit Slowaakse, als dividend uit buitenlandse bron. Ook van niet-ingezeten aandeelhouders wordt geen dividendbelasting ingehouden. In Slowakije geldt een vennootschapsbelastingtarief van eveneens 19%. In het Verdrag NL-SLW is afgesproken dat de bronstaat maximaal 10% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.932 Inwoners van Slowakije kunnen daarom met Nederlandse dividendbelasting worden geconfronteerd.
9.23 Spanje Inwoners van Spanje zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. In Spanje geldt een progressief inkomstenbelastingtarief met een maximum van 43% voor algemeen inkomen (inkomsten uit arbeid en onderneming). Dividendinkomsten worden belast als inkomsten uit vermogen. Voor inkomsten uit vermogen geldt een proportioneel tarief van 18%. Een vrijstelling van € 1.500 per jaar is beschikbaar voor dividendinkomen. Hetzelfde regime geldt voor dividend uit buitenlandse bron. Uitkeringen van dividend door in een Spanje gevestigde vennootschap zijn onderworpen aan een dividendbelasting van eveneens 18%. Deze dividendbelasting geldt zowel voor ingezetenen als voor nietingezetenen. Voor bevoordelingen in natura wordt de waarde in het economische verkeer van de bevoordeling verhoogd met 20%, zodat in feite een tarief van 21,6% wordt geheven. De ingehouden bronheffing is verrekenbaar met de verschuldigde inkomstenbelasting. Deze dividendbelasting wordt ook ingehouden van niet-ingezetenen. Voor niet-ingezetenen is eveneens een vrijstelling van dividendbelasting van € 1.500 beschikbaar. Deze kan worden verkregen door middel van een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting. In het Verdrag NL-SPA is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.933 Inwoners van Spanje kunnen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting verrekenen met de Spaanse inkomstenbelasting volgens de ordinary credit-methode.
9.24 Tsjechië In Tsjechië worden inwoners belast voor hun wereldinkomen. Er geldt een proportioneel inkomstenbelastingtarief van 15%. Dividenduitkeringen van een Tsjechische vennootschap zijn onderworpen aan een bevrijdende voorheffing van eveneens 15%. Deze bevrijdende voorheffing wordt ook toegepast als het dividend wordt uitgekeerd aan een niet-ingezeten aandeelhouder. Dividendinkomsten van een niet-ingezeten vennootschap worden bij een in Tsjechië woonachtige aandeelhouder in het inkomen opgenomen. In het Verdrag NL-TSJ is afgesproken dat de bronstaat maximaal 10% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.934 Tsjechië verleent als woonstaat van de aandeelhouder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting voor de Nederlandse dividendbelasting berekend volgens de ordinary credit-methode.
9.26 Verenigd Koninkrijk In het Verenigd Koninkrijk worden inwoners belast naar hun wereldinkomen. Er worden op de verschillende bronnen van inkomen (dividend, sparen en overig inkomen) verschillende regels toegepast. Het toptarief voor overige inkomsten bedraagt 50%.
932
Verdrag Nederland-Tsjechoslowakije, 4 maart 1974, Trb. 1974, 98, zoals gewijzigd op 16 februari 1996, Trb. 1996, 90. Verdrag Nederland-Spanje, 16 juni 1971, Trb. 1971, 144. 934 Verdrag Nederland-Tsjechoslowakije, 4 maart 1974, Trb. 1974, 98, zoals gewijzigd op 26 juni 1996, Trb. 1996, 209. 933
278
In het Verenigd Koninkrijk wordt voor dividendinkomsten een verrekeningsstelsel toegepast. Voor de reeds door de uitkerende vennootschap betaalde vennootschapsbelasting wordt aan de aandeelhouder een tax credit verleend. Deze tax credit bedraagt 1/9e van het ontvangen dividend. Als inkomen wordt het ontvangen dividend en de toegekende tax credit in aanmerking genomen. Voor dividendinkomsten geldt een tweetal tarieven. Een tarief van 10% voor de eerste schijf en een tarief van 32.5% voor de tweede schijf.935 Het tarief is afhankelijk van het totale inkomen van de belastingplichtige. De werking van het Britse verrekeningsstelsel in een zuiver binnenlandse situatie kan als volgt worden omschreven: Dividend: Bij: tax credit Totaal Inkomstenbelasting Af: credit Te betalen:
90.000 10.000 100.000 32.500 10.000 22.500
De effectief te betalen inkomstenbelasting bedraagt 25% (zijnde 22.500/90.000) bij het toptarief van 32,5%. Bij toepassing van het tarief van 10% is het effectieve tarief 0%. Dividend ontvangen van een niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap is in het Verenigd Koninkrijk belast als dividendinkomen. Vanaf 6 april 2008 kunnen inwoners van het Verenigd Koninkrijk een beroep doen op een tax credit voor dividenden uit buitenlandse bron. Voorwaarde is wel dat het belang in deze vennootschap kleiner is dan 10% en bovendien dat de vennootschap niet wordt aangemerkt als een „off-shore company‟. Ook in deze gevallen wordt de effectieve Britse belasting op het dividend teruggebracht naar 0% en 25%. Vanaf 22 april 2009 heeft onder bepaalde voorwaarden een uitbreiding van de mogelijkheden tot het claimen van een tax credit plaatsgevonden naar belastingplichtigen die een belang van meer dan 10% in een niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap houden. 936 Naast de verrekening van de tax credit is ook verrekening van buitenlandse bronbelasting op het ingehouden dividend mogelijk. De verrekening is wel beperkt tot de mate waarin het Verenigd Koninkrijk effectief heft. Bij toepassing van het 10%-tarief wordt door het Verenigd Koninkrijk niet effectief geheven. Niet-ingezeten aandeelhouders van Britse vennootschappen worden in het Verenigd Koninkrijk niet belast met een dividendbelasting. In het Verdrag NL-VK 1980 is bepaald dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.937 In dit verdrag is eveneens bepaald dat het Verenigd Koninkrijk aan inwoners van Nederland een tax credit verleent. In het besluit van 17 oktober 2006 heeft de Nederlandse staatssecretaris van Financiën een uitleg van deze regeling gegeven voor Nederlandse aandeelhouders van Britse vennootschappen.938 Uit dit besluit blijkt dat het Verenigd Koninkrijk een tax credit toekent van 1/9 e van het uitgekeerde dividend, maar deze vervolgens laat wegvallen tegen het recht om dividendbelasting te mogen heffen. Er volgt dan ook geen teruggave van de tax credit en geen (aanvullende) Britse heffing als gevolg van het verdragsrechtelijk toegekende heffingsrecht. De fictief ingehouden Britse bronheffing is in Nederland wel verrekenbaar met over het ontvangen dividend verschuldigde inkomstenbelasting. In het nog te ratificeren Verdrag NL-VK 2008 is het heffingsrecht van de bronstaat beperkt tot 10%.939 Het Verenigd Koninkrijk verleent geen tax credit meer aan inwoners/natuurlijke personen van Nederland. 940 Het Verenigd Koninkrijk zal zijn inwoner onder dit verdrag wel een verrekening van de Nederlandse dividendbelasting verlenen.
935
In het Budget for 2010-2011 is een hoogste schijf voor dividendinkomsten aangekondigd van 42,5%. Dit tarief zal van toepassing zijn wanneer het inkomen meer bedraagt dan GBP 150.000. Het effectieve tarief op het dividendinkomen is dan 36,1%. 936 HMRC 12 januari 2009, Revenue & Customs Brief 76/09 937 Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980, 7 november 1980, Trb. 1980, 205. Besluit van de staatssecretaris van Financiën 17 oktober 2006, nr. IFZ2006/351, NTFR 2006/1615. Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 2008, 26 september 2008, Trb. 2008, 201. 940 MvT, Kamerstukken II, 32 145, nr. 3, blz. 18. 938 939
279
9.27 Zweden Inwoners van Zweden zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. In Zweden geldt een progressief landelijk inkomstenbelastingtarief met een maximum van 25% voor inkomsten uit arbeid. Naast de op landelijk niveau geheven inkomstenbelasting, wordt ook een gemeentelijke inkomstenbelasting geheven tegen een proportioneel tarief van rond de 30%. Het tarief kan per gemeente verschillen. Voor inkomsten uit vermogen geldt een afzonderlijk landelijk regime met een proportioneel tarief van 30%. De gemeentelijke belasting wordt niet geheven over inkomsten uit vermogen. Dividend wordt als inkomsten uit vermogen aangemerkt. Indien de aandeelhouder een sterke band heeft met de vennootschap waarvan hij de aandelen houdt, dan kan het aan hem uitgekeerde dividend ook als inkomsten uit arbeid worden aangemerkt. Deze band wordt geacht te bestaan als de aandeelhouder in de voorafgaande vijf jaren aan het jaar waarin de dividenduitkering is gedaan, actieve werkzaamheden voor de vennootschap heeft verricht. Als het dividend een bepaald maximum te boven gaat – waarbij ik de berekening van dit maximum in het midden laat – dan wordt het ontvangen dividend als inkomsten uit arbeid belast. Het doel van deze regeling is te voorkomen dat werknemers genoegen nemen met een lage arbeidsbeloning en de vergoeding voor hun arbeid in feite als dividend laten uitkeren. Bij de uitkering van dividend dient een in Zweden gevestigde vennootschap 30% Zweedse dividendbelasting in te houden. Deze dividendbelasting wordt ten laste van de aandeelhouder ingehouden en is verrekenbaar met de verschuldigde Zweedse inkomstenbelasting voor binnenlands belastingplichtigen. Het dividend uitgekeerd aan niet-ingezeten aandeelhouders is eveneens met 30% dividendbelasting belast. Deze dividendbelasting is wat Zweden betreft eindheffing. Inwoners van Zweden die dividend ontvangen van buitenlandse vennootschappen worden in Zweden overeenkomstig de bepalingen die gelden voor dividenden ontvangen van Zweedse vennootschappen belast. In het Verdrag NL-ZWE is afgesproken dat de bronstaat maximaal 15% mag heffen over het brutobedrag van de dividenden ontvangen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere staat.941 De ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan bij inwoners van Zweden verrekend worden met de verschuldigde Zweedse inkomstenbelasting door toepassing van de ordinary credit-methode.
9.28 Overzichtstabel Land
België Bulgarije Cyprus Denemarken Duitsland Estland Finland Frankrijk Griekenland Hongarije Ierland Italië 941
Stelsel
Tarief bronheffing
BV BV Vrijstelling Analytisch BV met Günstigerprüfung Vrijstelling Schedulair / Ged. vrijstelling 40% vrijstelling / optioneel BV Vrijstelling / BV BV Klassiek 49% Vrijstelling / BV
15-25% 5% 0% 15% 25% + SZ + KB 0% 0-19%
Effectief Tarief IB BI BP NP 15-25% 5% 0% P (max) 45% 25%+SZ+KB
0-10%
0% 28% met verschillende vrijstellingen P (max) 40% + SV of 18% + SV 0-10%
25% 20% 12,5%
25% P (max) 42% P (max) 43% met vrijstelling
18% + SV
Verdrag Nederland-Zweden, 18 juni 1991, Trb. 1991, 108.
280
Letland Litouwen Luxemburg
Vrijstelling BV 50% vrijstelling
0% 20% 15%
Malta Oostenrijk
Credit 50% vrijstelling / BV BV 50% vrijstelling / BV
0% 25%
BV BV Vrijstelling BV BV Credit
16% 19% 0% 18% 15% 0%
49% / 12,5% 0% 20% P (max) 50% met vrijstelling 50% grondslag 0% P (max) 50% met vrijstelling 50% grondslag 19% P (max) 42% met vrijstelling 50% grondslag 16% 19% 0% 18% 15% 0-25%
Verlaagd tarief
30%
30%
Polen Portugal Roemenie Slovenië Slowakije Spanje Tsjechië Verenigd Koninkrijk Zweden
19% 20%
9.29 Samenvatting en conclusies Uit bovenstaande gegevens blijkt dat de lidstaten van de EU verschillende systemen voor de heffing van dividendbelasting van natuurlijke personen hanteren. Opvallend is dat vijf lidstaten in het geheel geen belasting heffen van dividendinkomsten van natuurlijke personen. De overige 21 lidstaten heffen wel. Er zijn twee lidstaten met een verrekeningsstelsel, het Verenigd Koninkrijk en Malta. Het verrekeningsstelsel in Malta leidt in zijn algemeenheid echter effectief niet tot een aanvullende heffing op het niveau van de aandeelhouder. Daarnaast is één lidstaat met een klassiek stelsel (Ierland) en vier lidstaten met een afzonderlijk stelsel voor dividendinkomsten (Zweden, Denemarken, Luxemburg en Finland), waarbij de ingehouden bronheffing op uitgekeerd dividend functioneert als voorheffing op de later verschuldigde inkomstenbelasting. In Zweden en Finland worden dividendinkomsten door vrijstellingen en/of een verlaagd tarief gunstiger belast dan inkomsten uit arbeid. De resterende 14 lidstaten hanteren een bevrijdende bronheffing tegen een gereduceerd tarief ten opzichte van het progressieve tarief dat op inkomsten uit arbeid van toepassing is. Enkele lidstaten bieden de belastingplichtige de mogelijkheid om in de inkomstenbelasting, al dan niet met inachtneming van een vrijstelling, te beoordelen of de afgedragen en in beginsel bevrijdende bronheffing het tarief van gemiddelde inkomstenbelasting overstijgt. De doelstelling is echter de bronbelasting bevrijdend te laten werken.
281
10 Aanbeveling tot wijziging van de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in Nederland 10.1 Inleiding Voor deze studie heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Op welke wijze is de belastingheffing van (grensoverschrijdende) dividendinkomsten van natuurlijke personen in Nederland vormgegeven, is deze wijze van belastingheffing in het licht van de verdeling van heffingsbevoegdheden onder het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht aanvaardbaar en zo niet, hoe kan het Nederlandse belastingstelsel worden aangepast ter voorkoming van strijdigheid met de bepalingen uit het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht? In hoofdstuk 5 en 8 heb ik de relevante bepalingen uit de Wet IB 2001, Wet DB 1965 en Bvdb 2001 getoetst aan de bepalingen uit het OMV en het Europese recht. Ik kom tot de conclusie dat de Nederlandse belastingheffing van (fictief) dividend op een aantal punten in strijd is met het Europese recht en/of de bepalingen uit het OMV en op een aantal punten erg bewerkelijk wordt indien rekening gehouden wordt met de eisen van het Europese recht. De Nederlandse belastingheffing van dividend in grensoverschrijdende situaties is dan (in totaal) hoger dan in overigens vergelijkbare binnenlandse situaties. Voor de beoordeling van een Europeesrechtelijk aanvaardbaar alternatief heb ik in hoofdstuk 9 een beschrijving opgenomen van de belastingheffing van dividend in de andere lidstaten van de Europese Unie. De belastingheffing van dividend in de andere lidstaten van de Europese Unie is niet noodzakelijk meer Europeesrechtelijk aanvaardbaar dan de Nederlandse belastingwetgeving. Een feit is wel dat alle 27 lidstaten van de Europese Unie rekening moeten houden met de toepassing van het Europese recht en door middel van de Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003 zijn opgeroepen hun stelsel in overeenstemming met het Europese recht te brengen.942 De beschrijving van de belastingheffing van dividend in andere lidstaten van de Europese Unie heeft daarom met name gediend als bron van inspiratie voor mijn aanbevelingen tot wijziging van de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in Nederland. Het blijkt dat de meeste lidstaten van de Europese Unie een bevrijdende voorheffing van dividendinkomsten heffen. Met deze bevrijdende voorheffing wordt het uitgekeerde dividend – al dan niet samen met andere kapitaalinkomsten – één maal bij de ontvanger in de heffing betrokken en dus niet meer volgens een stelsel van voorheffing en eindheffing. Deze eenmalige belastingheffing van dividendinkomsten bewerkstelligt dat in zowel grensoverschrijdende, als binnenlandse situaties op dezelfde wijze geheven wordt. Dit kenmerk maakt een bevrijdende voorheffing interessant in een Europeesrechtelijke context.943,944 942
Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003, Belasting op dividend van natuurlijke personen in de interne markt, nr. COM (2003) 810 definitief, NTFR 2004/283. Op blz. 9 van deze mededeling is opgemerkt dat Oostenrijk bij de wijziging van haar wetgeving rekening heeft gehouden met het Europese recht en dat Frankrijk, Italië en Finland hun verrekeningsstelsel overwegen af te schaffen of reeds hebben afgeschaft. Zie ook Michael J. Graetz en Alvin C. Warren, Dividend taxation in Europe: When the ECJ makes tax policy, Common Market Law Review 44, blz. 1577-1623, 2007. Graetz en Warren merken op dat het HvJ EU overwegingen die spelen bij het maken van beleid op het gebied van belastingheffing, zoals de juistheid van de keuze voor een bepaald stelsel in de betreffende omstandigheden van de lidstaat en de daarmee gepaard gaanden administratieve verplichtingen niet uitdrukkelijk in zijn jurisprudentie naar voren laat komen. Graetz en Warren concluderen dat de jurisprudentie van het HvJ EU er toe heeft geleid dat de lidstaten van de Europese Unie het verrekeningsstelsel minder toepassen en overgegaan zijn tot (gedeeltelijke) vrijstelling van het ontvangen dividend. 943 In Duitsland is per 1 januari 2009 met de Unternehmensteurreformgesetz 2008 een (in beginsel) bevrijdende voorheffing van (onder meer) dividendinkomsten ingevoerd. Eén van de doelstellingen van de (overigens bredere) Duitse belastingherziening was om de relevante belastingwetgeving aan de eisen van het Europese recht te laten voldoen. Zie in dit verband F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland?, MBB 2008/4, blz. 174-179. Ik verwijs ook naar Ingmar Dörr en Daniël Fehling, Europarechtliche Aspekte der Unternehmensteuerreform 2008, NWB 2007, nr. 30, 2535 waarin de nieuwe Abgeltungsteuer beoordeeld wordt als niet strijdig met de bepalingen uit het VWEU.
282
In de volgende paragrafen zal ik daarom binnen de kaders van de Wet IB 2001, Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 een aantal aanbevelingen doen om de Nederlandse belastingwetgeving zodanig te wijzigen dat er met de Wet DB 1965 een bevrijdende dividendbelasting geheven wordt. Daarnaast zal ik een aantal overige aanbevelingen tot wijziging van de overige relevante wettelijke bepalingen doen. Deze aanbevelingen houden eveneens verband met de Europeesrechtelijke toetsing van de Nederlandse belastingheffing van (fictieve) dividendinkomsten in hoofdstuk 8 en de toetsing aan de bepalingen van het OMV in hoofdstuk 5. In dit verband zal ik eerst een ruwe schets van de bevrijdende dividendbelasting geven. Daarna ga ik in op enkele discussiepunten die bij de invoering van een bevrijdende dividendbelasting in combinatie met de huidige Wet IB 2001 kunnen opkomen. Ten slotte zal ik enkele specifieke aanbevelingen tot aanpassing van de Wet IB 2001 doen.
10.2 Ruwe schets van een bevrijdende dividendbelasting De invoering van een bevrijdende dividendbelasting houdt in dat de Wet op de dividendbelasting bepalend wordt voor de uiteindelijke belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen. De bevrijdende dividendbelasting is – wat Nederland betreft – de enige heffing van de dividendinkomsten op het niveau van de aandeelhouder. Dat betekent dat dividendinkomsten niet langer in de Wet IB 2001 betrokken worden en overgebracht zullen worden naar de Wet DB 1965. De bevrijdende dividendbelasting geldt in alle aandeelhouder/vennootschapsverhoudingen, dus zowel in de situatie dat de aandeelhouder in Nederland gevestigd is, als in de situatie dat deze niet in Nederland gevestigd is. Ook indien de uitdelende vennootschap niet in Nederland gevestigd is – maar de aandeelhouder wel – is (bevrijdende) dividendbelasting in Nederland verschuldigd. De verschuldigde dividendbelasting wordt in beginsel door de vennootschap ingehouden bij het ter beschikking stelling van het dividend. Heeft bij het ter beschikking stellen van het dividend geen inhouding van Nederlandse dividendbelasting plaatsgevonden – bijvoorbeeld omdat de uitkerende vennootschap niet in Nederland gevestigd is – dan dient de dividendbelasting bij de uitbetaling van het dividend ingehouden te worden. In Nederland gevestigde bancaire instellingen worden (opvolgend) inhoudingsplichtig bij de uitbetaling van dividenden aan dividendbelastingplichtigen in Nederland, waarop nog geen Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. In het geval er geen uitbetaling van het dividend in Nederland plaatsvindt, maar de dividendontvanger in Nederland wel dividendbelastingplichtig is, zal de dividendontvanger de dividendinkomsten in zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting over het betreffende jaar dienen aan te geven. De verschuldigde dividendbelasting zal dan door middel van een aanslag dividendbelasting aan de belastingplichtige worden opgelegd. Het tarief voor de bevrijdende dividendbelasting zal op 25% vastgesteld kunnen worden. In binnenlandse verhoudingen sluit dit tarief aan bij het tarief voor de (overige) voordelen uit aanmerkelijk belang in box 2. Daarnaast sluit dit percentage aan bij het tarief van de bevrijdende roerende voorheffing in België en de Abgeltungssteuer in Duitsland. Voor niet-ingezeten aandeelhouders kan het tarief worden verlaagd, indien de dividendontvanger inwoner is van een land waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat voorziet in een lager heffingsrecht voor Nederland als bronstaat. Voor inwoners van Nederland die dividend hebben ontvangen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap, wordt in het (aangepaste) Bvdb 2001 voorzien in een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting voor de ingehouden buitenlandse bronbelasting op het uitgekeerde dividend. De verrekeningstechniek in het Bvdb 2001 geldt eveneens voor dividend dat ontvangen wordt van vennootschappen gevestigd in een land waarmee Nederland een bilateraal verdrag heeft gesloten dat voor de verrekening van bronbelasting op dividendinkomsten verwijst naar de Nederlandse wetgeving. De voorgestelde bevrijdende dividendbelasting heeft tot gevolg dat de verschuldigde belasting in binnenlandse verhoudingen even hoog is als de belasting in grensoverschrijdende verhoudingen. Van ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders wordt van het uitgekeerde dividend dividendbelasting geheven naar dezelfde grondslag en naar hetzelfde tarief. In beide situaties is de 944
Ik verwijs eveneens naar de arresten HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), BNB 2007/73 en HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), NTFR 2009/1743 inzake de heffing van Belgische roerende voorheffing in inboundsituaties.
283
dividendbelasting – wat Nederland betreft – eindheffing. Het is niet mogelijk om kosten of negatieve voordelen in aanmerking te nemen. Daarmee is er geen sprake van belemmeringen van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 49 VWEU en de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU. Ook discussies rond de toepassing van de tweede limiet voor de voorkoming van dubbele belasting in inboundsituaties worden vermeden. Er wordt immers van een dividendbelastingplichtige aandeelhouder 25% van het bruto dividend geheven.
10.3 Discussiepunten bij de invoering van een bevrijdende dividendbelasting In de volgende alinea‟s bespreek ik enkele aspecten van de bevrijdende belastingheffing van dividendinkomsten.
10.3.1 Verhouding met vervreemdingswinst en overige inkomsten uit aandelen In de huidige Wet IB 2001 wordt geen onderscheid gemaakt tussen vervreemdingsvoordelen en dividendinkomsten. Indien aandelen behoren tot een ondernemingsvermogen, zijn alle voordelen behaald met deze aandelen belast als winst uit onderneming. Hetzelfde geldt in box 2 en box 3. Op grond van art. 4.12 Wet IB 2001 bestaat het voordeel uit aanmerkelijk belang uit zowel reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. In box 3 is ten slotte het totale voordeel behaald met de betreffende aandelen vervat in het forfaitaire rendement van 4%. De individuele omstandigheden van de aandeelhouder zijn bepalend voor de uiteindelijke heffing van inkomstenbelasting. Indien een bevrijdende dividendbelasting wordt ingevoerd voor slechts het uitgekeerde dividend, dan worden de verschillende voordelen behaald met aandelen uit elkaar gehaald. Hetgeen als opbrengst van aandelen voor de toepassing van de Wet DB 1965 wordt aangemerkt, wordt niet meer belast in de Wet IB 2001. Dit betekent ook dat het niet mogelijk is de (veelal) positieve dividendinkomsten op aandelen te salderen met overige inkomsten, zoals verliezen uit onderneming of een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in box 1, negatieve vervreemdingsvoordelen behaald met aandelen in box 2 of een negatief forfaitair inkomen in verband met schulden in box 3. De analytische benadering van de Wet IB 2001 wordt daarmee nog iets versterkt. Dit laatste zou voorkomen kunnen worden door – naar Duits voorbeeld – overige voordelen behaald met aandelen eveneens uit de Wet IB 2001 te lichten en over te brengen naar de bevrijdende dividendbelasting. Dit heeft echter niet mijn voorkeur. Ten eerste staat bij de belastingheffing van vervreemdingswinsten in box 1 de factor arbeid centraal. Een bedrijfsmatige handelaar in aandelen zou het door hem behaalde voordeel alsdan tegen 25% kunnen ontvangen. Ook zou een lucratief belanghouder, waarvan wordt aangenomen dat de waardestijging van de aan hem toegekende aandelen een variabele beloning vormt voor de door hem verrichte arbeid, tegen 25% belast worden. Het is naar mijn mening niet gewenst om het voordeel behaald met deze arbeid tegen een verlaagd proportioneel tarief in aanmerking te nemen, zeker niet nu overige voordelen uit arbeid tegen een progressief tarief worden belast. Ten tweede zal dan ook een oplossing gezocht moeten worden voor het invlechten van subjectieve verkrijgingsprijzen en gemaakte kosten in de Wet DB 1965. Voor ondernemers en aanmerkelijk belangaandeelhouders kan redelijkerwijs niet worden volstaan met een heffing over de bruto opbrengst. De subjectieve verkrijgingsprijs en de gemaakte kosten zijn bij de bepaling van de vervreemdingswinst en daarmee de verschuldigde inkomstenbelasting sterk van belang. Een derde punt is dat het onder art. 13 OMV niet mogelijk zal zijn om als bronstaat vervreemdingsvoordelen in aanmerking te nemen door middel van een bevrijdende voorheffing. Het vervreemdingsvoordeel is onder art. 13 OMV over het algemeen aan de woonstaat van de aandeelhouder toegewezen. Uitgaande van de aanname dat vervreemdingswinsten behaald met aandelen verband houden met in de vennootschap aanwezige (potentiële) winstreserves, is het verschil tussen uitgekeerd dividend en bij verkoop van aandelen gerealiseerde winstreserves niet erg groot. De belastingheffing van vervreemdingswinst en uitkeringen van winstreserves zou daarom niet te veel van elkaar mogen verschillen. Dit onderscheid tussen de realisatie van vervreemdingswinst en dividend is met name klein bij vennootschappen die volledig door de aandeelhouder gecontroleerd worden, zoals ook blijkt uit de kasgelden holdingjurisprudentie onder de Wet IB 1964. Omdat het tarief in box 2 voor vervreemdingswinsten overeenkomt met het tarief van de bevrijdende dividendbelasting, zal dit onderscheid in fiscale behandeling
284
echter weinig van invloed zijn op de wijze waarop een aanmerkelijk belangaandeelhouder de winstreserves zal willen genieten. In situaties waarin er geen sprake is van een aanmerkelijk belang, zal de feitelijke invloed van een individuele aandeelhouder op het door de vennootschap uit te keren winstreserve gering zijn. Het is dan ook niet nodig om in die gevallen de belastingheffing van dividend en vervreemdingswinst gelijk te laten verlopen.
10.3.2 Definitie van het begrip opbrengst van aandelen In de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965 geldt een verschillende grondslag voor de belastingheffing van inkomsten uit aandelen. Dit verschil in grondslag komt met name tot uitdrukking bij de meer hybride vormen van opbrengsten van aandelen, zoals een voordeel behaald bij de inkoop van aandelen, terugbetaling van aandelenkapitaal of liquidatie van de vennootschap. Bij deze hybride vormen van opbrengst van aandelen is het niet direct duidelijk wat de aandeelhouder nu precies ontvangt. Ontvangt hij met deze opbrengst een terugbetaling van zijn ingelegde kapitaal of is er sprake van een uitkering van winstreserves? Om vast te stellen wat er nu precies is uitgekeerd, wordt in de Wet DB 1965 een objectieve maatstaf gebruikt. Het gemiddeld op de aandelen van de vennootschap gestorte kapitaal is bepalend voor hetgeen als „terugbetaling‟ en als „opbrengst‟ wordt gezien. Voor een individuele aandeelhouder kan het voor de aandelen opgeofferde bedrag echter aanzienlijk verschillen van het gemiddeld gestorte kapitaal. In de Wet IB 2001 wordt daarom voor de bepaling van het voordeel (winst uit aanmerkelijk belang, winst uit onderneming) een subjectieve maatstaf gehanteerd, namelijk de verkrijgingsprijs of kostprijs van de betreffende aandelen. Bij de toepassing van een bevrijdende dividendbelasting dient te worden bepaald op welke wijze deze hybride vormen van opbrengst van aandelen in de heffing worden betrokken. De meest eenvoudige keuze is om geen enkele rekening te houden met de oorspronkelijke inleg van kapitaal in de vennootschap. Dat betekent dat elke uitkering van een opbrengst van aandelen bruto in aanmerking genomen wordt. Dit laatste is echter niet in overeenstemming met de reguliere uitleg van het begrip „inkomsten uit aandelen‟.945 Het meest redelijke lijkt mij om bij deze hybride opbrengsten van aandelen rekening te houden met een individuele verkrijgingsprijs. Dat pleit ervoor om deze voordelen niet in de heffing van de bevrijdende dividendbelasting, maar in de heffing van inkomstenbelasting te betrekken. In box 1 betekent dit dat de hybride inkomsten uit aandelen (terugbetaling aandelenkapitaal, inkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen) als winst uit onderneming/resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen worden. De voorwaarde is dan wel dat de betreffende aandelen aan de onderneming of de werkzaamheid toegerekend kunnen worden. Is dit niet het geval, dan worden de hybride inkomsten uit aandelen – afhankelijk van de grootte van het aandelenbelang – in box 2 of box 3 belast. In box 2 daarentegen worden de hybride inkomsten uit aandelen als voordeel uit aanmerkelijk belang belast. De heffing van inkomstenbelasting vindt plaats tegen een tarief van 25%, waarbij het mogelijk is met de subjectieve verkrijgingsprijs van de aandelen rekening te houden. De belastingheffing in box 2 geldt zowel voor ingezeten aandeelhouders, als voor niet-ingezeten aandeelhouders. In verband met de toepassing van art. 13 OMV worden de hybride voordelen uit aandelen in box 2 niet expliciet als vervreemdingsvoordeel geclassificeerd. Daarnaast zal beoordeeld moeten worden in hoeverre het mogelijk is het heffingrecht op deze hybride voordelen bij verdragsonderhandelingen te bestendigen door deze voordelen expliciet bij de toepassing van het dividendartikel onder te brengen. In box 3 zijn de hybride voordelen opgenomen in het forfaitair rendement van 4%. Van niet-ingezetenen wordt in box 3 ter zake van hybride opbrengsten van aandelen geen inkomstenbelasting geheven. Het kan voor niet-ingezeten portfolioaandeelhouders interessant zijn om de uit te keren winstreserve van een vennootschap niet langer als dividend, maar als voordeel uit inkoop van aandelen of gedeeltelijke terugbetaling van nominaal aandelenkapitaal te genieten. Deze aandeelhouders zijn voor dergelijke voordelen immers niet onderworpen aan de Wet IB 2001 en de aanpaste Wet DB 1965. De vennootschap zou deze aandeelhouders kunnen faciliteren door winst- en/of agioreserves om te zetten in nominaal 945
Hoge Raad 18 februari 1959, nr. 13 763, BNB 1959/124.
285
aandelenkapitaal. In dit verband stel ik voor de omzetting van winstreserves en agioreserves in nominaal aandelenkapitaal aan de heffing van dividendbelasting te onderwerpen. Voor de omzetting van agioreserves in nominaal aandelenkapitaal geldt een tegenbewijsregeling. Indien de vennootschap aantoont dat de omzetting van agioreserves in nominaal aandelenkapitaal hoofdzakelijk een andere dan fiscale achtergrond heeft, wordt geen dividendbelasting geheven.
10.3.3 Behandeling rendement uit laagbelaste beleggingsvennootschappen In de huidige Wet IB 2001 wordt dividend uit laagbelaste beleggingsvennootschappen niet afgewacht. Op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 en art. 4.14 Wet IB 2001 wordt voor de heffing van inkomstenbelasting een jaarlijks rendement in box 1 en box 2 in aanmerking genomen. In box 3 maakt het niet uit of de aandelen worden gehouden in een vennootschap die laagbelast is. In box 3 geldt een forfaitair rendement van 4%, ongeacht het niveau van belastingheffing op het niveau van de aandeelhouder. De voorgestelde bevrijdende dividendbelasting knoopt voor het moment van heffing aan bij de daadwerkelijke uitkering van dividend. Nu het niet meer de bedoeling is om daadwerkelijk uitgekeerd dividend in de Wet IB 2001 in de heffing te betrekken, is het de vraag of het opportuun is een regeling voor voordelen uit laagbelaste beleggingsvennootschappen te handhaven. Het is naar mijn mening niet mogelijk of wenselijk om een fictief dividend uit laagbelaste vennootschappen in de bevrijdende dividendbelasting te vervlechten. Beoordeeld zal moeten worden of een aanvullende regeling in de Wet IB 2001 gewenst is. Voor de toepassing van de Wet IB 2001 ligt het zwaartepunt van deze beoordeling op box 2. In box 1 zal het aantal aan een ondernemingsvermogen toe te rekenen laagbelaste beleggingsvennootschappen na de voorgestelde aanpassingen dusdanig gering zijn, dat een aanvullende regeling achterwege kan blijven. In box 3 wordt reeds een forfaitair rendement van binnenlands belastingplichtigen in aanmerking genomen, ongeacht de mate van belastingheffing op het niveau van de vennootschap. Voor box 2 geldt dat zowel binnenlands belastingplichtige aandeelhouders, als buitenlands belastingplichtige aandeelhouders in de heffing worden betrokken. In deze grensoverschrijdende situaties is met name van belang op welke wijze het forfaitaire voordeel onder verdragstoepassing standhoudt. Uit de analyse in hoofdstuk 5 blijkt dat de belastingheffing van buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouders onder de door Nederland gesloten belastingverdragen nauwelijks te handhaven is, met name bij buitenlandse belastingplichtige aandeelhouders in een VBI. Ik ben van mening dat bij de introductie van een bevrijdende dividendbelasting de belastingheffing over deze forfaitaire rendementen in box 2 nog lastiger zal worden. Gezien het feit dat dividend niet meer als regulier voordeel in de heffing wordt betrokken, komt de vraag op wat de classificatie van het forfaitaire rendement onder de door Nederland gesloten belastingverdragen dan zal zijn. Indien een forfaitair rendement naar nationaal recht niet als dividend/regulier voordeel gekwalificeerd wordt, komt daarmee de verdragsrechtelijke kwalificatie als dividend in de zin van art. 10 OMV ook op losse schroeven te staan. Dit betekent mijns inziens dat het forfaitaire rendement op aanmerkelijk belangaandelen mogelijk als overig inkomen in de zin van art. 21 OMV geclassificeerd zal moeten worden. Nederland heeft als bronstaat dan geen heffingsrecht. 946 Voor binnenlands belastingplichtige aandeelhouders zal de verdragstoepassing niet leiden tot uitsluiting van het in aanmerking nemen van een forfaitair rendement in Nederland. Er is echter wel een probleem met de toepassing van het Europese recht. Door de werking van het arrest van het HvJ EU in de zaken Cadbury Schweppes en ELISA lijkt de heffing van een forfaitair rendement over laagbelaste beleggingsvennootschappen die in een andere lidstaat van de EU gevestigd zijn niet mogelijk. 947 Nederland zal moeten aantonen dat de toepassing van een forfaitair rendement dient ter bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. Omdat Nederland beleggen in de vrijgestelde sfeer met art. 6a Wet VPB 1969 zelf mogelijk gemaakt heeft, lijkt er geen sprake te zijn van een volstrekt kunstmatige constructie. Er is meer sprake van het niet aansluiten van nationale regelingen.
946
Zie echter Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 211, BNB 2007/68, waarin het forfaitaire voordeel in box 3 voor verdragsclassificatie wel herleid werd naar het specifieke vermogensbestanddeel. 947 HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54 en HvJ EU 11 oktober 2007, zaak C-451/05 (ELISA), NTFR 2007/1926.
286
Om winstoppotting in laagbelaste beleggingsvennootschappen tegen te gaan zouden deze belangen in laagbelaste beleggingsvennootschappen – dus ook die behoren tot een ondernemingsvermogen of een aanmerkelijk belang – tot box 3 gerekend kunnen worden. In dat geval is jaarlijks 4% van de waarde van de aandelen met een tarief van 30% belast. Het nadeel van het verplaatsen van deze belangen naar box 3 is dat het daadwerkelijke voordeel dat door de beleggingsvennootschap behaald wordt, niet uiteindelijk in aanmerking kan worden genomen. In box 2 van de Wet IB 2001 is dit onder de huidige wetgeving wel het geval, aangezien het vervreemdingsvoordeel behaald met deze aandelen eveneens belast is. Vanwege de mogelijkheden die laagbelaste beleggingsdeelnemingen bieden in het structureren van aftrekposten en laagbelaste baten binnen verbonden verhoudingen, heeft het mijn voorkeur om de laagbelaste beleggingsdeelnemingen – voor zover het aanmerkelijk belang betreft – toch in box 2 in aanmerking te nemen. De werking van de regeling zou echter beperkt moeten worden tot situaties dat de in Nederland gevestigde aandeelhouder een belang heeft in een laagbelaste vennootschap die niet in een lidstaat van de Europese Unie of de EER gevestigd is. Voor outbound-situaties verdient de regeling voor VBI‟s naar mijn mening heroverweging. In box 2 wordt het forfaitaire voordeel bepaald op 4% per jaar. Het jaarlijks daadwerkelijk uitgekeerde dividend is belast op grond van de Wet DB 1965 en komt op het aan te geven forfaitaire rendement in mindering. Het forfaitaire rendement bedraagt minimaal nihil.
10.4 Alternatief voor belastingheffing van dividendinkomsten 10.4.1 Aanbevelingen tot wijziging van box 1 van de Wet IB 2001 In box 1 staan de inkomsten uit arbeid -de onderneming en de werkzaamheid- centraal. Voor zover inkomsten van een ondernemer/resultaatgenieter verband houden met aandelenbezit, maar desondanks voornamelijk behaald zijn vanwege de door hem persoonlijk verrichte arbeid, is het naar mijn mening gepast om dit voordeel in box 1 te belasten, tezamen met de andere inkomsten uit arbeid. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan voordelen behaald met het bedrijfsmatig handelen in aandelen (winst uit onderneming) of handel in aandelen met voorkennis (resultaat uit overige werkzaamheden). In deze gevallen heeft de ondernemer/resultaatgenieter zijn persoonlijke vaardigheden/kennis ingezet om een voordeel te behalen. Het is dan ook mogelijk om negatieve resultaten behaald met deze werkzaamheden ten laste van de winst te brengen. Onder de Wet IB 2001 worden de voordelen uit aandelenbezit, indien de aandelen tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, geheel als winst uit onderneming in aanmerking genomen. Dit betekent dat in box 1 de vermogenswinsten en dividendvoordelen behaald met de aandelen gesaldeerd in aanmerking genomen worden en daarnaast nog eens gesaldeerd kunnen worden met de overige belastbare winst uit onderneming en inkomsten in box 1. Een belangrijk voordeel van het winstregime is bovendien dat het voorzichtigheidsbeginsel voor het in aanmerking nemen van koersresultaten sterk van belang is. Vanuit de aandeelhouder bezien levert deze gezamenlijke belastingheffing voordelen op, aangezien verliezen en kosten met voordelen gesaldeerd kunnen worden. Deze saldering levert vanuit Europees perspectief echter een aantal belemmeringen/dispariteiten op. Ten eerste wordt in outbound-situaties onder de huidige Wet DB 1965 geen rekening gehouden met waardeveranderingen van de aandelen en andere belastbare winst uit onderneming. Daarnaast zijn de eerste twee schijven van de tariefstabel van box 1 relatief laag door de eveneens verschuldigde premies volksverzekeringen. Bovendien kan er in inbound-situaties buitenlandse bronbelasting onverrekend blijven door toepassing van de tweede limiet. Om de belastingheffing over dividendinkomsten van ondernemers en resultaatgenieters Europeesrechtelijk aanvaardbaar te houden, stel ik voor de belastingheffing over dividendinkomsten uit box 1 te lichten en over te brengen naar de Wet DB 1965, waar een bevrijdende dividendbelasting geheven wordt. Een bijkomend voordeel van deze systematiek is dat het door een ondernemer ontvangen dividend op dezelfde wijze en tegen hetzelfde tarief als een niet-ondernemer in de heffing wordt betrokken. Dit is gerechtvaardigd omdat een dividenduitkering op aandelen veelal onafhankelijk van de door de ondernemer
287
persoonlijk verrichte arbeid wordt ontvangen. De algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap beslist immers over de bestemming van de behaalde winst en bij kleine belangen heeft een aandeelhouder te weinig actieve bemoeienis met de vennootschap om het dividendbeleid te kunnen bepalen. Bij een ondernemer/resultaatgenieter met een „aanmerkelijk belang‟ zou deze actieve bemoeienis zeker wel van invloed kunnen zijn op de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het doen van de dividenduitkering. In dat geval ligt heffing in box 2 meer voor de hand. In box 1 wordt immers in het geheel geen rekening gehouden met de door de vennootschap reeds over de uitgekeerde winst betaalde vennootschapsbelasting en dus geen voorkoming van economisch dubbele belasting verleend. In verband met bovenstaande doe ik de volgende aanbevelingen voor de aanpassing van box 1 van de Wet IB 2001: 10.4.1.1 Art. 3.8 Wet IB 2001 In aanvulling op art. 3.8 Wet IB 2001 stel ik voor de volgende bepalingen op te nemen: Wijzigen eerste volzin tot eerste lid, toevoegen als tweede volzin: –
Aandelen kunnen slechts aan een ondernemingsvermogen worden toegerekend indien deze binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming worden gebruikt.
Toelichting: Anders dan in de huidige Wet IB 2001 wordt de toerekening van aandelen niet overgelaten aan goed koopmansgebruik. De keuzevrijheid van een ondernemer om aandelen aan zijn ondernemingsvermogen toe te rekenen verdwijnt. Slechts indien de aandelen binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming worden gebruikt -en daarmee op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad als verplicht ondernemingsvermogen aangemerkt dienen te worden- is er sprake van aandelen die behoren tot een ondernemingsvermogen. Dit betekent dat er sterke band dient te bestaan tussen de ondernemingsactiviteiten enerzijds en het aandelenbezit anderzijds. Te denken valt aan aandelen die gebruikt worden in het kader van de ondernemingsactiviteiten, aandelen die dienen ter tijdelijke belegging of aandelen in vennootschappen waarvan de activiteiten in het verlengde van de activiteiten van de belastingplichtige liggen. Door bovengenoemde bepaling ontstaat er aansluiting met art. 7 OMV, de toerekening van vermogensbestanddelen van een onderneming aan een vaste inrichting. De toerekening van aandelen aan een vaste inrichting is daarmee gelijk aan de toerekening van aandelen aan een ondernemingsvermogen. Voor een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder die zijn aandelen aan zijn vaste inrichting in het buitenland toerekent, een buitenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder die zijn aandelen aan zijn vaste inrichting in Nederland toerekent en een binnenlands belastingplichtige ondernemer/aandeelhouder die zijn aandelen aan zijn ondernemingsvermogen toerekent gelden dezelfde criteria. Toevoegen als tweede lid: –
aandelen die op grond van art. 4.6 Wet IB 2001 als een aanmerkelijk belang worden aangemerkt behoren niet tot een ondernemingsvermogen
Toelichting: In box 1 van de Wet IB 2001 is niet voorzien in een verzachting van economisch dubbele belasting voor dividendinkomsten. Het dividend wordt voor het volledige bedrag als winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen en belast tegen het progressieve tarief. Het ontbreken van een verzachting van economisch dubbele belasting is mijns inziens niet te rechtvaardigen. De vennootschapsbelasting die over de uitgedeelde winst is afgedragen drukt immers even zwaar op een aanmerkelijk belangaandeelhouder als op een ondernemer. Bovendien heeft box 2 tot doel een aanmerkelijk belangaandeelhouder globaal gelijk te behandelen aan een ondernemer voor de heffing van inkomstenbelasting en (indirect) vennootschapsbelasting. Indien de aanmerkelijk belangaandeelhouder
288
daadwerkelijk ondernemer is – en daarmee in feite dus geen gelijkstelling behoeft – volgt economisch dubbele heffing, zonder enige vorm van verzachting. Het in stand blijven van de volledige economisch dubbele belasting in box 1 van de Wet IB 2001 is een weeffout, die hersteld kan worden door de aanmerkelijk belangaandelen die een ondernemer op grond van art. 3.8, lid 1, Wet IB verplicht tot zijn ondernemingsvermogen zou moeten rekenen niet in box 1 onder te brengen. Door de toepassing van art. 2.14, lid 1, Wet IB 2001 is het voordeel alsdan belast in box 2. Aandelen van een ondernemer in een laagbelaste beleggingsvennootschap worden voor de toerekening aan het ondernemingsvermogen gelijk behandeld als overige aandelen. Indien de aandelen tot het ondernemingsvermogen gerekend kunnen worden, vormen de behaalde voordelen winst uit onderneming. Indien de aandelen in de laagbelaste beleggingsvennootschap een aanmerkelijk belang vormen, is het voordeel belast in box 2 Door de gewijzigde toerekeningsregels van art. 3.8, lid 1, Wet IB 2001 zullen de aandelen in een laagbelaste beleggingsvennootschap niet snel tot een ondernemingsvermogen gerekend kunnen worden. 10.4.1.2 Art. 3.13 Wet IB 2001 In aanvulling op art. 3.13, lid 1, Wet IB 2001 stel ik voor de volgende bepaling op te nemen: Tot de winst behoren niet: –
i. de opbrengst van aandelen, zoals gedefinieerd in art. 3 Wet DB 1965
Toelichting: De opbrengst van aandelen wordt als gevolg van de voorgestelde wijzigingen tegen een bevrijdende dividendbelasting van 25% in aanmerking genomen in de aangepaste Wet DB 1965. Deze opbrengst wordt niet nogmaals als winst uit onderneming in aanmerking genomen in box 1 en is daarmee vrijgesteld. Door aan te sluiten bij de definitie van opbrengst van aandelen zoals opgenomen in de Wet DB 1965, worden alle overige voordelen die met deze aandelen behaald worden wel belast in box 1 tegen het progressieve box 1tarief. Te denken valt aan vervreemdingsvoordelen, voordelen behaald met de inkoop van aandelen, terugbetalingen van aandelenkapitaal en liquidatie-uitkeringen. De reden voor het onderscheid tussen de opbrengst van aandelen, zoals gedefinieerd in art. 3 Wet DB 1965 en vervreemdingsvoordelen is dat een ondernemer/resultaatgenieter die zijn persoonlijke vaardigheden inzet voor het behalen van vermogenswinst met aandelen, met deze vermogenswinst een beloning ontvangt voor zijn arbeidsprestaties. De beroepsmatige handelaar in aandelen is voor het behalen van winst afhankelijk van zijn kennis, inzet en persoonlijke vaardigheden. Bij het ontvangen van dividend is dit niet het geval. De algemene vergadering van aandeelhouders stelt immers het dividend van de vennootschap en daarmee de opbrengst van aandelen vast. In een situatie waar geen sprake is van een aanmerkelijk belang, is de invloed van de aandeelhouder op de uitkering van dividend nagenoeg afwezig. Het onderscheidende criterium is derhalve of de aandeelhouder zelf in staat is het realisatiemoment (en daarmee ook het daadwerkelijk behalen voordeel) te bepalen. Voorbeeld Ondernemer A koopt in het kader van zijn ondernemingsactiviteiten een pakket aandelen in beursgenoteerde vennootschap Y voor een bedrag van € 10.000. Tijdens het jaar heeft vennootschap Y winst behaald en in december van het betreffende jaar wordt op de door A gehouden aandelen € 1.000 dividend uitgekeerd. Aan het einde van het jaar zijn de aandelen nog steeds € 10.000 waard en worden de aandelen verkocht. Per saldo heeft ondernemer A met deze aandelen een voordeel van € 1.000 behaald. Dit voordeel is belast met een bevrijdende dividendbelasting van 25% in de Wet DB 1965. Indien ondernemer A geen dividend op zijn aandelen zou hebben ontvangen, en de waarde van de aandelen in de vennootschap wel met € 1.000 aangegroeid zou zijn, dan zal ondernemer A zijn aandelen kunnen vervreemden voor € 11.000. Dit voordeel is belast als inkomsten uit arbeid in box 1 van de Wet IB 2001. In dit geval is het de ondernemer die zelf kiest voor realisatie van de waardestijging van de aandelen in vennootschap Y. Ten slotte is het nog mogelijk dat ondernemer A het pakket aandelen aankoopt, er vrij snel na aankoop een dividend van € 1.000 uitgekeerd wordt uit de bestaande winstreserves en dat er vervolgens geen nieuwe winstreserves in de
289
vennootschap worden opgebouwd. In dat geval zal de waarde in het economische verkeer van de vennootschap nog slechts € 9.000 bedragen. Bij vervreemding van de aandelen lijdt aandeelhouder A een verlies van € 1.000. De vraag is hoe moet worden omgegaan met de winstbepaling in box 1 in geval er meegekocht dividend wordt uitgekeerd.
Onder goed koopmansgebruik wordt meegekocht dividend beschouwd als een gedeeltelijke teruggaaf van de kostprijs van de aandelen. Meegekocht dividend wordt daarom op de kostprijs van de aandelen in mindering gebracht. Voor de huidige Wet DB 1965 is meegekocht dividend een opbrengst van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965. Voor de voorgestelde bevrijdende dividendbelasting ga ik er eveneens van uit dat meegekocht dividend als „opbrengst van aandelen‟ wordt aangemerkt. Het is vanuit het perspectief van de uitkerende vennootschap nagenoeg onmogelijk om te beoordelen in hoeverre er vanuit het subjectieve perspectief van de aandeelhouder sprake is van meegekocht dividend.948 Indien voor de winstbepaling in box 1 van de Wet IB 2001 het meegekochte dividend op de kostprijs van de aandelen in mindering wordt gebracht, kan ondernemer A ter zake van de verkoop van de aandelen geen verlies in box 1 in aanmerking nemen. Aan de ene kant lijkt dat opmerkelijk. Tijdens zijn periode van aandeelhouderschap heeft ondernemer A met deze aandelen over het geheel bezien een resultaat van nihil behaald, terwijl er toch een heffing van 25% volgt over het uitgekeerde dividend. De waardevermindering van de aandelen wordt veroorzaakt door het uitgekeerde (meegekochte) dividend. Aan de andere kant is het inherent aan de gekozen systematiek van het afzonderlijk bepalen van de vervreemdingswinst voor de Wet IB 2001 en de opbrengst voor de Wet DB 1965. Met het afzonderlijk belasten van de opbrengst van aandelen met de bevrijdende dividendbelasting en het vervreemdingsvoordeel in de Wet IB 2001 wordt bereikt dat de opbrengst van aandelen in Nederland als bronstaat in zowel binnenlandse situaties, als grensoverschrijdende situaties op dezelfde wijze in de heffing wordt betrokken. Onder de huidige Wet IB 2001 hebben binnenlands belastingplichtige ondernemers de mogelijkheid om negatieve resultaten uit hun ondernemingsactiviteiten te salderen met hun dividendinkomsten en/of meegekocht dividend op de kostprijs van de aandelen af te boeken. Deze aandeelhouder zijn daarom in deze situatie per saldo geen inkomstenbelasting of dividendbelasting over het uitgekeerde dividend verschuldigd. Deze mogelijkheid bestaat niet voor dividendbelastingplichtige nietingezeten ondernemers die voor het overige in vergelijkbare omstandigheden verkeren. Door de splitsing tussen vermogenswinst en opbrengst van aandelen wordt de heffing nu voor beide groepen gelijkgeschakeld. De regeling is daarmee Europeesrechtelijk aanvaardbaar. Een oplossing voor deze situatie zou gevonden kunnen worden door het meegekochte dividend niet op de kostprijs van de aandelen in mindering te brengen. Dit betekent dat de in de Wet DB 1965 tegen 25% in aanmerking genomen dividenduitkering weerspiegeld wordt in een tegen progressief tarief aftrekbaar verlies uit onderneming in box 1 van de Wet IB 2001. Hoewel de arbitragemogelijkheden door de toerekeningsbepalingen van art. 3.8 Wet IB 2001 relatief beperkt lijken, ben ik – vanwege het tariefsverschil – geen voorstander om het meegekochte dividend niet op de kostprijs in mindering te brengen. Ook dient in dit verband rekening gehouden te worden met Europeesrechtelijke aspecten, aangezien het uitgekeerde dividend in Nederland in binnenlandse situaties dan de facto niet in de heffing betrokken wordt en in grensoverschrijdende situaties wel. De afboeking van meegekocht dividend op de kostprijs van de aandelen in box 1 dient daarom eveneens met de invoering van een bevrijdende dividendbelasting gehandhaafd te blijven. 10.4.1.3 Art. 3.14 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 3.14, lid 1, Wet IB 2001 als volgt te wijzigen: –
i. kosten die verband houden met opbrengsten van aandelen, zoals genoemd in art. 3.13, lid 1, onderdeel i Wet IB 2001
Daarnaast stel ik voor art. 3.14, lid 7, onderdeel a, Wet IB 2001 te wijzigen door ‘dividendbelasting en’ te verwijderen. 948
Ik wijs daarbij op de aanbeveling tot wijziging van art. 3.8 Wet IB 2001, waarin is voorgesteld dat aandelen die een aanmerkelijk belang vormen niet meer tot box 2 gerekend kunnen worden. Dit betekent ook dat de in box 1 belaste aandeelhouder over het algemeen weinig invloed heeft op de beslissing tot uitkering van (meegekocht) dividend.
290
Toelichting: Kosten die specifiek verband houden met het vrijgestelde dividend (inningskosten e.d.) zijn niet aftrekbaar als ondernemingskosten. Ook de ingehouden (bevrijdende) dividendbelasting en buitenlandse bronbelastingen op het dividend behoren tot de kosten die verband houden met opbrengsten van aandelen. Het is niet mogelijk deze kosten van de winst af te trekken. Kosten die verband houden met de verwerving en het bezit van aandelen (aankoopprovisie, financieringskosten e.d.) kunnen wel als kosten in aanmerking worden genomen, dan wel geactiveerd worden als kostprijs. De wijziging van art. 3.14, lid 7, Wet IB 2001 houdt verband met het feit dat de dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting op dividendinkomsten reeds onder het voorgestelde art. 3.14, lid 1, onderdeel i, Wet IB 2001 vallen. In box 1 zijn de hybride voordelen uit aandelen belast. De verrekening van buitenlandse bronbelasting op deze voordelen is mogelijk voor zover art. 15 Bvdb 2001 dit toelaat. Een belangrijk criterium is of het hybride voordeel als een dividend in de zin van het verdrag met de bronstaat moet worden beschouwd en in hoeverre in het kader van deze hybride voordelen op grond van goed koopmansgebruik in het betreffende jaar winst uit onderneming ontstaat. Op grond van art. 3.14, lid 7, Wet IB 2001 kan nog steeds geopteerd worden voor kostenaftrek. 10.4.1.4 –
Art. 3.29a Wet IB 2001
Art. 3.29a Wet IB 2001 kan komen te vervallen.
Toelichting: Door de voorgestelde wijziging van art. 3.8, lid 1, Wet IB 2001 zal het niet eenvoudig zijn om een belang in een laagbelaste beleggingsvennootschap aan een ondernemingsvermogen toe te rekenen. Daarnaast worden belangen in laagbelaste beleggingsinstellingen die een aanmerkelijk belang vormen op grond van art. 3.8, lid 2, Wet IB 2001 niet meer in box 1, maar in box 2 van de Wet IB 2001 belast. Het restant van de belangen is naar mijn inschatting dermate klein, dat dit geen afzonderlijke waarderingsregel rechtvaardigt. 10.4.1.5 Art. 3.92b Wet IB 2001 Ik stel voor art. 3.92b, lid 1, Wet IB 2001 als volgt aan te passen –
Verwijderen de woorden ‘middellijk of onmiddellijk’
Toelichting: Ten gronde merk ik op dat de lucratief belangregeling naar mijn mening een willekeurig uitwerkende en in grensoverschrijdende situaties (outbound-situaties) in verdragstechnische zin nauwelijks te handhaven maatregel is. In binnenlandse verhoudingen en ook in inboud-situaties lijkt de regeling wel te handhaven onder de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Vanwege de voorgestelde wijziging op het gebied van de bevrijdende dividendbelasting zullen opbrengst van aandelen niet meer in box 1 in de heffing worden betrokken. Dit betekent ook dat opbrengst van aandelen niet als voordeel uit lucratief belang zal worden aangemerkt. Als voordeel behaald met een lucratief belang blijven dan de vervreemdingswinst, rente-inkomsten en overige voordelen over. Ik zal op dit punt niet verder uitwijden, omdat dit niet het onderwerp van mijn onderzoek betreft. De regeling behoeft naar mijn mening zeker heroverweging. Een belangrijk onderdeel van de huidige lucratief belangregeling is de belastingheffing over middellijk gehouden belangen. Indien een werknemer in verband met arbeidsprestaties een lucratief belang heeft verkregen en dit belang vervolgens houdt via een persoonlijke houdstervennootschap, dan wordt deze werknemer in de heffing van inkomstenbelasting betrokken op het moment dat zijn houdstervennootschap een voordeel op dit belang geniet. Deze regeling voor middellijk genoten voordelen is ingevoerd om uitstel van heffing te voorkomen en in samenhang met art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 uitkering van dividenden aan
291
de achterliggende natuurlijke persoon/werknemer te stimuleren. Met deze regeling wordt derhalve een fictief dividend in aanmerking genomen. Naar mijn mening is het in dit verband goed om de positie van een dergelijke middellijke lucratief belanghouder te vergelijken met een aanmerkelijk belangaandeelhouder die via een holdingwerkmaatschappij structuur succesvol „zijn‟ ondernemingsactiviteiten uitoefent. Indien een dergelijke aanmerkelijk belanghouder via zijn werkmaatschappij (lucratieve) voordelen behaalt met de door hem verrichte arbeid, dan wordt hijzelf daarvoor op het moment van het behalen van de winst – behoudens een voor de vennootschap aftrekbaar gebruikelijk loon – niet in de inkomstenbelasting betrokken. Ook wanneer de werkmaatschappij de winst uitkeert aan de holding is er geen sprake van heffing in box 2 over een fictief dividend. Uitstel van heffing van inkomstenbelasting is reeds jarenlang de norm in box 2 en wordt zeker niet gezien als misbruik. Het opmerkelijke is dat deze norm uitdrukkelijk niet geldt voor een middellijk lucratief belanghouder, ondanks het feit dat het ontvangen voordeel in verband met de door hem verrichte arbeid wordt gebracht. Naar mijn mening is er dan ook geen rechtvaardiging voor het in de inkomstenbelasting betrekken van middellijke voordelen uit lucratief belang als een fictief dividend in box 1. Ik stel daarom voor voordelen uit lucratief belang te beperken tot onmiddellijk genoten voordelen en indien heffing over een middellijk gehouden lucratief belang op het niveau van de houdstermaatschappij gewenst is, in de Wet VPB 1969 een regeling voor binnenlands en buitenlands belastingplichtige vennootschappen op te nemen. 10.4.1.6 Art. 3.94 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 3.94 Wet IB 2001 overeenkomstig art. 3.8 Wet IB 2001 te wijzigen. Wijzigen eerste volzin tot eerste lid, toevoegen als tweede volzin: –
Aandelen kunnen slechts aan een werkzaamheid worden toegerekend indien deze binnen het kader van de normale uitoefening van de werkzaamheid worden gebruikt.
Toevoegen als tweede lid: –
aandelen die op grond van art. 4.6 Wet IB 2001 als een aanmerkelijk belang worden aangemerkt behoren niet tot een werkzaamheid.
Toelichting: Ik verwijs naar de toelichting op de aanbevelingen tot wijziging van art. 3.8 Wet IB 2001. 10.4.1.7 Art. 3.95b Wet IB 2001 Ik stel voor art. 3.95b Wet IB 2001 substantieel te wijzigen door alle specifieke bepalingen die zien op het in aanmerking nemen van voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang te verwijderen. –
Verwijderen lid 2 tot en met lid 5.
Toelichting: Deze wijziging houdt verband met het feit dat een voordeel uit een middellijk gehouden lucratief belang als resultaat uit overige werkzaamheden wordt aangemerkt. Ik verwijs naar de toelichting op de voorgestelde wijziging van art. 3.92b Wet IB 2001.
10.4.2 Aanbevelingen tot wijziging van box 2 van de Wet IB 2001 Box 2 is gegrondvest op de gedachte van het behoud van samenhang tussen vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting en daarmee de verzachting van economisch dubbele belasting. In het verleden is in meer of mindere mate getracht het globale evenwicht in belastingheffing van de winst behaald door een ondernemer/natuurlijk persoon en directeur-grootaandeelhouder aan te tonen of er in ieder geval naar te
292
streven.949 Naar mijn mening leiden dergelijke rekenexercities tot verwachtingen die in individuele gevallen niet of nauwelijks waargemaakt kunnen worden. Bovendien bestaat er het risico dat bij binnenlands belastingplichtige aanmerkelijk belangaandeelhouders, gezien de arresten van het HvJ EU in de zaken Meilicke en Manninen, voor dividend en vermogenswinst behaald met aandelen in vennootschappen die in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigd zijn, een overeenkomstige verzachting van economisch dubbele belasting zal moeten plaatsvinden. Het is niet ondenkbaar dat de Nederlandse inkomstenbelasting in box 2 alsdan (gedeeltelijk) moet wijken voor de buitenlandse vennootschapsbelasting. Om bovenstaande problematiek te voorkomen zal het streven naar een globaal evenwicht gelaten moeten worden voor wat het is: een streven. De heffing van inkomstenbelasting van dividendinkomsten op het niveau van de aandeelhouder tegen een verlaagd tarief in box 2 kan verdedigd worden door het bestaan van vennootschapsbelasting in zijn algemeenheid. Door de aanname dat op het niveau van de uitdelende vennootschap in meer of mindere mate, vroeger of later, geheven wordt, is het gerechtvaardigd om voor opbrengsten van aandelen een verlaagd tarief te hanteren. Het tarief wordt vastgesteld op 25% en is niet te herleiden tot de heffing van (Nederlandse) vennootschapsbelasting of heffing van ondernemers/natuurlijke personen in box 1. Deze herleiding is van dusdanig veel variabelen afhankelijk dat er geen eenduidige uitspraak te doen is over welk evenwicht dan ook. Met deze onderbouwing staat de heffing van inkomstenbelasting van de aanmerkelijk belangaandeelhouder los van de daadwerkelijke heffing van vennootschapsbelasting van de vennootschap en een vergelijkbare fictieve heffing van inkomstenbelasting in box 1indien de aanmerkelijk belangaandeelhouder de onderneming van de vennootschap voor eigen rekening en risico zou hebben gedreven. Net als in box 1, wordt in box 2 de heffing van dividendinkomsten eveneens afgescheiden van de heffing van vermogenswinst. 10.4.2.1 Art. 4.12 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.12 Wet IB 2001 als volgt aan te passen –
Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van de voordelen die worden behaald met de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, niet zijnde opbrengsten van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965, verminderd met de aftrekbare kosten en persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).
Toelichting: Met de wijziging van art. 4.12 Wet IB 2001 wordt duidelijk gemaakt dat er in box 2 niet langer een onderscheid gemaakt wordt tussen reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. Er is nog slechts sprake van één soort voordeel: het voordeel uit aanmerkelijk belang. Dit voordeel uit aanmerkelijk belang wordt nader uitgewerkt in art. 4.13 Wet IB 2001. 10.4.2.2 Art. 4.13 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.13 Wet IB 2001 als volgt aan te passen Aanhef: Voordelen uit aanmerkelijk belang Lid 1 en 2 en de individuele onderdelen: –
Vervangen ‘reguliere voordelen’ door ‘de voordelen uit aanmerkelijk belang’
In het rapport van 7 april 2010 van de Commissie belastingstelsel „Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel‟, NTFR 2010/877, blz. 92-99 is het globale evenwicht wederom besproken. De Commissie merkt op dat „Het beoogde evenwicht tussen dga en IB-ondernemer kan worden bereikt door, in combinatie met de invoering van een vermogensaftrek en de afschaffing van de zelfstandigenaftrek, de effectieve tarieven zo te stellen dat het kapitaalinkomen, het arbeidsinkomen en de overwinst bij dag en IBondernemer per saldo ongeveer even hoog worden belast.‟. Het is mijns inziens opvallend dat de Commissie in haar rapport geen aandacht besteed aan de toepassing van de voorgestelde systematiek in grensoverschrijdende situaties. 949
293
Tot de voordelen uit aanmerkelijk belang behoren: –
Wijzigingen:
a. een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een lichaam dat als laagbelast beleggingslichaam wordt aangemerkt. Een lichaam wordt aangemerkt als een laagbelast beleggingslichaam indien dit lichaam op grond van de criteria uit art. 13, lid 10, Wet VPB 1969 geacht wordt een beleggingsdeelneming te zijn en niet feitelijk in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gevestigd is. Art. 13, lid 11 tot en met 16, Wet VPB 1969 zijn van overeenkomstige toepassing. –
Toevoegen:
f. hetgeen ontvangen wordt ter zake van een inkoop van aandelen of winstbewijzen, g. hetgeen ontvangen wordt als liquidatie-uitkering. h. het voordeel behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen) – Toevoegen Lid 3. In art. 4.13, lid 3, wordt opgenomen hetgeen nu reeds in art. 4.16, lid 5, is opgenomen ter zake van liquidiatie-uitkeringen. Toelichting: Art. 4.13 Wet IB 2001 bepaalt welke voordelen als voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen. Zoals besproken onder par. 10.2.3. stel ik voor het forfaitair voordeel uit laagbelaste beleggingsvennootschappen te handhaven in box 2. Ik stel daarbij wel voor de regeling sterk te vereenvoudigen en aansluiting te zoeken bij de regeling voor beleggingsdeelnemingen in de Wet VPB 1969. Daarnaast is de regeling – mede vanwege de toepassing van het arrest van het HvJ EU in de zaak Cadbury Schweppes – beperkt tot lichamen die gevestigd zijn buiten de Europese Unie of aangewezen lidstaten van de EER. Ik zie geen aanleiding om in de Wet IB 2001 een andere kwalificatie voor een deelname in een laagbelaste beleggingsvennootschap te hanteren dan voor de toepassing van de Wet VPB 1969. Daarnaast worden de meer hybride vormen van voordeel uit aanmerkelijk belang in box 2 niet meer specifiek als vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang aangemerkt. Met deze wijziging kan de verdragsclassificatie van hybride voordelen als inkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen opnieuw invulling krijgen. Daarbij merk ik op dat de reden voor het opnemen van de terugbetaling van aandelenkapitaal, inkoop van aandelen en een liquidatie-uitkering in de Wet IB 2001 in plaats van de Wet DB 1965 gelegen is in het rekening houden met een subjectieve verkrijgingsprijs om het „uitgekeerde winst‟-element te scheiden van het „terugbetaling van kapitaal‟-element. Hetgeen daadwerkelijk in de Wet IB 2001 in de heffing wordt betrokken heeft daarom naar mijn mening veel kenmerken van uitgedeelde winst. De Nederlandse positie met betrekking tot de belastingheffing over deze hybride voordelen zal in de toelichting op de af te sluiten bilaterale verdragen vastgelegd moeten worden. 10.4.2.3 Art. 4.14 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.14 Wet IB 2001 als volgt aan te passen Wijzigen: – –
lid1 : Het forfaitaire voordeel bedoeld in art. 4.13 lid 1, onderdeel a, wordt gesteld op 4% per jaar van
294
de waarde in het economisch verkeer die bij het begin van het kalenderjaar aan de tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen kan worden toegerekend, verminderd met de overige op grond van art. 3 Wet DB 1965 in aanmerking genomen opbrengst van aandelen. Verwijderen: –
Lid 4 tot en met lid 10
Toelichting: Vanwege de gelijkschakeling van de definitie van een laagbelaste beleggingsvennootschap met die van een niet kwalificerende beleggingsdeelneming voor de toepassing van Wet VPB 1969, kunnen art. 4.14, lid 4 tot en met 10 Wet IB 2001 komen te vervallen. Met deze gelijkschakeling wordt de toepassing van art. 4.14 Wet IB 2001 aanmerkelijk vereenvoudigd. 10.4.2.4 Art. 4.14a Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.14a Wet IB 2001 in te voeren. Dit artikel betreft een hernummering van art. 4.34 Wet IB 2001 ter zake van de bepaling van het voordeel bij liquidatie-uitkeringen. 10.4.2.5 Art. 4.15 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.15 Wet IB 2001 als volgt aan te passen Aanhef: Aftrekbare kosten Wijzigen lid 1 Kosten van voordelen uit aanmerkelijk belang zijn de daarop drukkende kosten voorzover zij zijn gemaakt tot verwerving inning en behoud van die voordelen en in hun totale omvang niet overtreffen wat gebruikelijk is. Toelichting: Ondanks het feit dat opbrengsten van aandelen in de Wet DB 1965 worden betrokken, kunnen de kosten die verband houden met het houden van een aanmerkelijk belang wel in box 2 in aanmerking worden genomen. Indien deze kosten leiden tot een verlies, kan dit verlies op grond van de regels van afdeling 4.10 Wet IB 2001 vergolden worden. De in aanmerking te nemen kosten betreffen onder meer de financieringsrente op schulden die zijn aangegaan in verband met de verwerving of uitbreiding van een aanmerkelijk belang. Art. 4.15, lid 2 en 3, Wet IB 2001 blijven onverkort van toepassing. In art. 4.15, lid 4, Wet IB 2001 is een aftrekuitsluiting van kosten opgenomen, onder meer voor de ingehouden dividendbelasting. Deze uitsluiting blijft gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor buitenlandse bronbelasting. Er kan in box 2 nog wel geopteerd worden voor kostenaftrek voor buitenlandse bronbelasting. De voorwaarde is dan wel dat het betreffende voordeel waarop de buitenlandse bronbelasting ziet in box 2 in de heffing is betrokken en niet als opbrengst van aandelen in de Wet DB 1965 belast is. 10.4.2.6 Art. 4.16 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 4.16 Wet IB 2001 als volgt aan te passen: Verwijderen: – lid 1, onderdeel a, b en c. – lid 5 Toelichting: De meer hybride voordelen uit aanmerkelijk belang worden niet meer belast als een fictief vervreemdingsvoordeel, maar als een voordeel uit aanmerkelijk belang. Ik verwijs naar de wijziging besproken onder 10.3.2.2.
295
10.4.3 Aanbevelingen tot wijziging van box 3 van de Wet IB 2001 Aandelen behoren op grond van art. 2.14 Wet IB 2001 tot de bezittingen in box 3, indien en voor zover deze aandelen niet bij de belastingplichtige in box 1 of box 2 in de heffing zijn betrokken. Met de invoering van de bevrijdende dividendbelasting wordt het dividend afzonderlijk en bevrijdend van de aandeelhouder in de heffing betrokken. Hierna ga ik in op de samenloop van de bevrijdende dividendbelasting en box 3 van de Wet IB 2001 en doe ik enkele aanbevelingen tot aanpassing van de wettekst. 10.4.3.1 Art. 5.2. Wet IB 2001 Ik stel voor art. 5.2 Wet IB 2001 als volgt aan te passen –
Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van de rendementsgrondslag zover dit meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. Het voordeel uit sparen en beleggen wordt verminderd met de in het betreffende kalenderjaar daadwerkelijk ontvangen opbrengst van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965, voor zover deze aandelen behoren tot de rendementsgrondslag . De vermindering bedraagt jaarlijks maximaal 4% van de rendementsgrondslag voor aandelen. Het voordeel uit sparen en beleggen bedraagt minimaal nihil.
Toelichting: De rendementsgrondslag wordt aan het begin van het kalenderjaar vastgesteld (conform wettekst van de Wet IB 2001 per 1 januari 2011). In verband met de Europeesrechtelijke kwetsbaarheid van de dividendbelasting als voorheffing op de Wet IB 2001, stel ik voor de dividendbelasting om te vormen tot een bevrijdende dividendbelasting. Met de voorgestelde wijziging worden opbrengsten van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965 niet langer forfaitair in de heffing van box 3 betrokken. Het daadwerkelijke rendement is doorslaggevend. In de vergelijking van de belastingdruk op „opbrengsten van aandelen‟ in de zin van art. 3 Wet DB 1965 van een ingezeten aandeelhouder en een niet-ingezeten aandeelhouder is het niet meer relevant dat een niet-ingezeten aandeelhouder/natuurlijke persoon in box 3 geen recht heeft op toepassing van het heffingvrij vermogen, geen mogelijkheden heeft om schulden in aanmerking te nemen en de betreffende aandelen op de relevante peildatum niet bezit. Voor een ingezeten aandeelhouder zijn deze regelingen evenmin van belang voor de heffing over zijn opbrengsten van aandelen onder de aangepaste Wet DB 1965. Om te voorkomen dat met deze bevrijdende dividendbelasting en de regulier heffing in box 3 een te zware belastingdruk op aandelenbezit zal ontstaan ten opzichte van andere beleggingen/vermogensbestanddelen, zal een oplossing gezocht moeten worden voor deze dubbele heffing. De meest eenvoudige oplossing is het buiten box 3 laten van aandelen. Deze oplossing heeft als nadeel dat de positie van schulden die verband houden met aandelen eveneens herzien zal moeten worden. Onder de huidige Wet IB 2001 kunnen (nagenoeg) alle schulden op de rendementsgrondslag in aftrek worden gebracht. Een uitsluiting voor schulden die specifiek verband houden met het aandelenbezit, is een inbreuk op het robuuste karakter van box 3. Indien slechts de aandelen uit de rendementsgrondslag gehaald zouden worden, dan zou dit beleggen met geleend geld kunnen stimuleren. Een ander punt is dat art. 3 Wet DB 1965 niet alle voordelen uit hoofde van aandelenbezit dekt. De waardestijgingen behaald met aandelen niet in de heffing betrokken. Daarnaast worden de hybride voordelen niet in de aangepaste Wet DB 1965 in aanmerking genomen, vanwege het feit dat bij de heffing van dividendbelasting moeilijk met subjectieve elementen gerekend kan worden. Om de verhouding met de belastingheffing van andere beleggingen/vermogensbestanddelen niet te veel te verstoren, stel ik voor de aandelen tot de rendementsgrondslag in box 3 te rekenen. Om dubbele heffing te voorkomen stel ik voor om de daadwerkelijk in de Wet DB 1965 betrokken opbrengst van aandelen in mindering te brengen op het voor de aandelen berekende forfaitaire rendement. De vermindering wordt gemaximeerd tot 4% van de rendementsgrondslag voor aandelen, zoals gedefinieerd in het voorgestelde art. 5.3, lid 2 Wet IB 2001, om te voorkomen dat daadwerkelijke dividendinkomsten boven de 4% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen de forfaitaire inkomsten uit andere vermogensbestanddelen zullen verlagen. Het (resterende gedeelte van) forfaitaire rendement op aandelen in box 3 dient als overig rendement (waardestijging/hybride voordelen) gekwalificeerd te worden. Het uitgangspunt in box 3 blijft derhalve dat een natuurlijke persoon gedurende
296
een langere periode een gemiddeld rendement van 4% op zijn rendementsgrondslag zou moeten kunnen behalen. Een gedeelte van dit rendement, namelijk de daadwerkelijk genoten opbrengst van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965, is niet belast in box 3 maar in de aangepaste Wet DB 1965. Het is onder de voorgestelde systematiek niet mogelijk om verschillen tussen het daadwerkelijk dividendrendement en het forfaitaire rendement in box 3 door te schuiven of terug te wentelen. Een dergelijke egalisering past niet bij de robuustheid van de Wet IB 2001. Bovendien is de waarde van de meeste vennootschappen bij de aanvang van het kalenderjaar duidelijk, zodat de vennootschappen bij de vaststelling van hun dividendbeleid rekening kunnen houden met de fiscale gevolgen voor hun in Nederland woonachtige binnenlands belastingplichtige aandeelhouders. Ik zal deze systematiek uitwerken aan de hand van het volgende voorbeeld. Voorbeeld Aandeelhouder A ontvangt dividend op zijn aandelen B BV. Dit dividend bedraagt 6% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen aan het begin van het kalenderjaar. Aandeelhouder A wordt voor dit dividend in de Wet DB 1965 betrokken en onder het voorgestelde art. 5.2 Wet IB 2001 door de (gemaximeerde) aftrek niet in box 3. Stel dat in het daaropvolgende jaar de vennootschap een dividend van 3% uitkeert van de waarde in het economische verkeer van de aandelen aan het begin van het kalenderjaar, dan wordt aandeelhouder A voor deze 3% onderworpen aan de Wet DB 1965 en resteert een heffing over een forfaitair rendement van 1% in box 3.
De vermindering van het daadwerkelijk genoten dividend wordt niet per individueel aandeel of per afzonderlijk pakket aandelen in dezelfde vennootschap toegepast. Voor de toepassing van art. 5.2 Wet IB 2001 is slechts het forfaitaire rendement en het totaal ontvangen daadwerkelijke opbrengst van aandelen in de zin van art. 3 Wet DB 1965 bepalend. Indien een opbrengst van aandelen is ontvangen op aandelen die gedurende het betreffende jaar zijn verkregen of vervreemd, dan kan deze opbrengst eveneens in aftrek worden gebracht op het voordeel uit sparen en beleggen. 10.4.3.2 Art. 5.3 Wet IB 2001 Ik stel voor art. 5.3. Wet IB 2001 als volgt aan te passen – –
lid 1: De rendementsgrondslag bestaat uit de rendementsgrondslag voor aandelen en de rendementsgrondslag voor overige bezittingen.
– –
lid 2: De rendementsgrondslag voor aandelen bestaat uit de waarde van aandelen verminderd met de waarde van de aan de aandelen toerekenbare schulden.
– onderdeel e wordt aangevuld na geld, behoudens de aandelen die op grond van lid 2 in de rendementsgrondslag voor aandelen zijn betrokken. – –
lid 3: De rendementsgrondslag voor overige bezittingen is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden.
–
Lid 2 t/m 5 wordt vernummerd tot lid 4 t/m 7.
Toelichting: De opsplitsing in een rendementsgrondslag voor aandelen en een rendementsgrondslag voor overige bezittingen is toegelicht bij de wijziging onder art. 5.2 Wet IB 2001. Deze opsplitsing wordt veroorzaakt door de wens de vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen voor daadwerkelijke opbrengsten van aandelen te beperken tot 4% van de waarde van de aandelen, verminderd met de waarde van de aan de aandelen toerekenbare schulden. 10.4.3.3
Vrijstellingen bijzondere beleggingen in box 3
297
Ik stel afdeling 5.3 en 5.3A van de Wet IB 2001 te schrappen en daarmee de vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen en beleggingen in durfkapitaal af te schaffen. Toelichting: In art. 5.13 Wet IB 2001 en 5.16 Wet IB 2001 zijn vrijstellingen opgenomen voor maatschappelijke beleggingen en beleggingen in durfkapitaal. Het vrijgestelde bedrag bedraagt € 54.223 per soort belegging. Voor de toepassing van deze vrijstelling zijn een aantal voorwaarden opgenomen die maken dat de vrijstelling investeringen van het fonds in andere EU-lidstaten dan Nederland uitsluit. Groene fondsen mogen zich slechts met projecten in Nederland of in ontwikkelingslanden en daarmee gelijk te stellen gebieden bezighouden. Indirecte beleggingen in durfkapitaal zijn slechts vrijgesteld wanneer de betreffende participatiemaatschappij hoofdzakelijk leningen verstrekt aan beginnende ondernemers die in Nederland een onderneming drijven. Cultuurfondsen mogen zich ten slotte slechts bezighouden met projecten die in het belang zijn van de Nederlandse podiumkunsten of de Nederlandse musea. Naar mijn mening zijn deze voorwaarden in strijd met het Europese recht. Omdat aanpassing van deze voorwaarden aan het Europese recht er toe lijdt dat de regelingen moeilijk controleerbaar worden, stel ik voor de regeling in het geheel te schrappen. Ik vraag mij af in hoeverre het jaarlijkse individuele belastingvoordeel van ongeveer € 650 per soort belegging opweegt tegen de uitvoeringskosten van de regelingen. 950 Ten slotte merk ik op dat deze vrijstellingen lastig in te passen zijn in de heffing van een bevrijdende dividendbelasting. De dividenden uit maatschappelijke beleggingen en beleggingen in durfkapitaal worden immers anders belast dan de overige voordelen behaald met dergelijke beleggingen, zoals de waardestijging. De invoering van een specifieke en afgetopte vrijstelling voor maatschappelijke beleggingen en beleggingen in durfkapitaal in de Wet DB 1965 is praktisch erg bewerkelijk, zeker in samenhang met een vrijstelling in box 3 van de Wet IB 2001. In art. 4, lid 5, Wet DB 1965 zijn de opbrengsten van maatschappelijke beleggingsfondsen en participatiemaatschappijen geheel vrijgesteld voor de inhouding van dividendbelasting. Een dergelijke onbeperkte inhoudingsvrijstelling is naar mijn mening disproportioneel voordelig voor niet-ingezeten dividendbelastingplichtigen.
10.4.4 Aanbevelingen tot wijzigingen in de buitenlandse belastingplicht Als gevolg van de wijzigingen in box 1, box 2 en box 3 is de Wet IB 2001 op het gebied van aandelen voornamelijk bedoeld voor de belastingheffing van vervreemdingswinsten en hybride voordelen. Alle overige „opbrengsten van aandelen‟ zijn belast in de Wet DB 1965. In de volgende paragrafen bespreek ik de belastingheffing van buitenlands belastingplichtigen per box. 10.4.4.1 Box 1 Buitenlands belastingplichtige ondernemers en resultaatgenieters worden op grond van het voorgestelde 3.13, lid 1, onderdeel i, Wet IB 2001 jo. 7.2, lid 1, Wet IB 2001 niet in de inkomstenbelasting betrokken voor hun dividendrendement. Ook voor buitenlands belastingplichtige ondernemers en resultaatgenieters is de bevrijdende dividendbelasting eindheffing. Hybride voordelen uit aandelen zijn niet vrijgesteld in box 1. Indien een buitenlands belastingplichtige ondernemer beschikt over een vaste inrichting in Nederland en indien de betreffende aandelen aan de met die vaste inrichting gedreven onderneming kunnen worden toegerekend, kan dit voordeel in Nederland als winst uit onderneming in aanmerking worden genomen. Deze situaties zullen zich vermoedelijk relatief beperkt voordoen. De belastingheffing verloopt in beide gevallen hetzelfde.
950
Volgens de Miljoenennota 2010, Kamerstukken II, 32 128, nr. 1, blz. 128, bedraagt de belastinguitgave voor de vrijstelling voor groenfondsen in 2010 ongeveer € 90 miljoen. De belastinguitgave voor de vrijstelling voor sociaal-ethisch beleggen bedraagt € 2 miljoen en belastinguitgave voor de vrijstelling voor cultureel beleggen bedraagt € 1 miljoen. De belastinguitgave voor de vrijstellingen voor durfkapitaal bedraagt ten slotte € 8 miljoen.
298
10.4.4.2 Box 2 Ik stel voor art. 7.5 Wet IB 2001 als volgt aan te passen: Lid 1: Invoegen na: , met uitzondering van de in art. 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek: en het voordeel in de zin van art. 4.13, lid 1, onderdeel a. Toelichting: Door de wijziging van art. 4.12 Wet IB 2001 is de buitenlandse belastingplicht van niet in Nederland woonachtige aandeelhouders van een in Nederland gevestigde vennootschap beperkt tot de voordelen uit aanmerkelijk belang genoemd in het gewijzigde art. 4.13 Wet IB 2001. In het gewijzigde art. 4.13 Wet IB 2001 worden allereerst de fictieve voordelen uit een laagbelaste beleggingsvennootschap betrokken. De belastingheffing over deze voordelen in outbound-situaties lijkt mij onder het OMV niet te handhaven. Deze regeling is met name van toepassing bij vrijgestelde beleggingsinstellingen. Op grond van de huidige Wet VPB 1969 en Wet DB 1965 wordt de (uitgedeelde) winst van een in Nederland gevestigde vrijgestelde beleggingsinstelling niet in Nederland in de heffing betrokken. De heffing over de uitgedeelde winst vindt plaats op het niveau van de aandeelhouder in zijn woonstaat. Het is mij niet duidelijk waarom een niet-ingezeten aanmerkelijk belangaandeelhouder dan opeens wel in Nederland forfaitair in box 2 in de heffing wordt betrokken. Omdat heffing over dit forfaitaire voordeel onder een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting veelal toch al niet mogelijk lijkt en de systematiek van de vrijgestelde beleggingsinstelling zich slecht verdraagt met de bevrijdende dividendbelasting, stel ik voor om over opbrengsten van een VBI wel een bevrijdende dividendbelasting te heffen en de belastingheffing over het forfaitaire rendement van een buitenlandse belastingplichtige achterwege te laten.
10.4.5 Aanbevelingen tot wijzigingen van de wijze van heffing Wet IB 2001 Door de omvorming van de dividendbelasting tot een bevrijdende dividendbelasting is deze niet langer aan te merken als een voorheffing op de Wet IB 2001. De dividendbelasting wordt niet daarom niet als voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting aangemerkt. 10.4.5.1 Art. 9.2 Wet IB 2001 Ik stel voor uit art. 9.2 Wet IB 2001 de volgende bepalingen te verwijderen – – –
lid 1, onderdeel b lid 2 tot en met 5 lid 9, eerste volzin
Toelichting: De ten laste van de belastingplichtige ingehouden dividendbelasting is geen voorheffing meer op de verschuldigde inkomstenbelasting. De ingehouden dividendbelasting is ten alle tijde eindheffing en dus bevrijdend.
10.4.6 Aanbeveling tot wijziging van de Wet VPB 1969 Nederland kent in de Wet VPB 1969 een tweetal regelingen voor gezamenlijk beleggen. Ten eerste is er de regeling van art. 28 Wet VPB 1969. Op grond van deze regeling wordt onder een strikt aantal voorwaarden een vennootschapsbelastingtarief van 0% geheven op het niveau van de uitdelende vennootschap. Eén van de voorwaarden is dat de fiscale beleggingsinstelling de behaalde winst binnen 8 maanden na het verstrijken van het boekjaar als dividend uitkeert. Deze uitdelingsverplichting verzekert de heffing van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting over de winst van de fiscale beleggingsinstelling op het niveau van de aandeelhouder. Sinds 1 augustus 2007 is de regeling van de fiscale beleggingsinstelling ook opengesteld voor lichamen die naar het recht van een andere EU-lidstaat of verdragsstaat zijn opgericht en aldaar gevestigd zijn. Indien deze lichamen in Nederland in beginsel
299
onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting, kan op de behaalde winst art. 28 Wet VPB 1969 worden toegepast. Dit betekent dat de winst niet in Nederland belast is met vennootschapsbelasting. De uitkeringen van de fiscale beleggingsinstellingen worden evenmin aan de heffing van dividendbelasting onder de Wet DB 1965 onderworpen, aangezien de uitkerende vennootschap niet naar Nederlands recht is opgericht en feitelijk niet in Nederland gevestigd is. De belastingheffing over de behaalde winst op het niveau van de aandeelhouder is daarmee volledig afhankelijk van de dividendbelastingwetgeving van het land waar de belegginginstelling gevestigd is en de inkomstenbelastingwetgeving van de woonstaat van de belegger/natuurlijk persoon. Ten tweede is in art. 6a Wet VPB 1969 een subjectieve vrijstelling opgenomen voor de zogenoemde vrijgestelde beleggingsinstelling. Van vrijgestelde beleggingsinstellingen wordt in Nederland geen vennootschapsbelasting geheven. Ook wordt er geen dividendbelasting ingehouden op het niveau van de aandeelhouder. Onder de huidige Wet IB 2001 worden Nederlandse aandeelhouders in een VBI voor een forfaitair voordeel in de heffing betrokken. Voor buitenlandse aandeelhouders zal er in zijn algemeenheid op het niveau van de aandeelhouder geen heffing van Nederlandse inkomstenbelasting volgen, behoudens indien de aandeelhouder in Nederland buitenlands belastingplichtig is en het verdrag tussen Nederland en zijn woonstaat deze heffing toestaat. Met de invoering van een bevrijdende dividendbelasting is het huidige pakket aan regelingen rond de vrijgestelde beleggingsinstelling niet te handhaven. De heffing op het niveau van de aandeelhouder over het uitgekeerde dividend vindt immers niet langer plaats in de inkomstenbelasting. Dit betekent dat de vrijstelling in de dividendbelasting in ieder geval zal moeten komen te vervallen bij de invoering van een bevrijdende dividendbelasting. Naar mijn mening is bij de totstandkoming van de wetgeving rond de vrijgestelde beleggingsinstelling en de wijziging van het regime fiscale beleggingsinstelling onvoldoende grondig onderzocht welke gevolgen deze wetgeving heeft in de aansluiting met de inkomstenbelasting en dividendbelasting. Omdat de regelingen rond collectief beleggen in de vennootschapsbelasting niet het primaire onderwerp vormen, is mijn aanbeveling de heffing van vennootschapsbelasting van deze beleggingsinstellingen opnieuw te beoordelen.
10.4.7 Aanbeveling tot wijziging van de Wet DB 1965 Door de voorgestelde wijzigingen in box 1, box 2 en box 3 van de Wet IB 2001worden opbrengsten van aandelen niet meer belast in de Wet IB 2001. Alle overige voordelen behaald met aandelen, de (fictieve) vermogenswinst en hybride voordelen, worden wel in de Wet IB 2001 belast. De daadwerkelijk genoten opbrengst van aandelen wordt bij de gerechtigde belast in de Wet DB 1965 tegen een proportioneel tarief van 25%. Anders dan onder de huidige Wet DB 1965 is niet langer bepalend of de uitdelende vennootschap in Nederland gevestigd is. Over zowel binnenlands dividend, outbounddividend en inbound-dividend is 25% Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. Hierna zal ik met dit uitgangspunt een aantal aanbevelingen doen tot wijziging van de Wet DB 1965. Ik ga uitdrukkelijk niet in op de belastingheffing van dividendbelastingplichtige rechtspersonen/samenwerkingsverbanden, aangezien dit de reikwijdte van mijn onderzoek te buiten gaat. De samenhang met de (al dan niet) vennootschapsbelastingplichtige dividendontvangers zal nader beoordeeld moeten worden. 10.4.7.1 Art. 1 Wet DB 1965 Ik stel voor art. 1 Wet DB 1965 als volgt vorm te geven: 1.
2.
Onder de naam dividendbelasting wordt een directe belasting geheven van belastingplichtigen die -rechtstreeks of door middel van certificaten- gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 aan naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Als belastingplichtigen worden aangemerkt
300
a. Natuurlijke personen die in Nederland wonen b. Natuurlijke personen die niet in Nederland wonen maar wel gerechtigd zijn tot de in het eerste lid genoemde opbrengst van in Nederland gevestigde in het eerste lid genoemde vennootschappen 3.
Voor de toepassing van deze wet wordt met vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal gelijkgesteld:
a. bewijzen van deelgerechtigdheid in fondsen voor gemene rekening als bedoeld in art. 2, tweede lid, Wet VPB 1969. b. naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen en samenwerkingsverbanden die voor de Nederlandse belastingheffing als een niet transparant lichaam aan te merken zijn. c. een coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag. 4.
Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland gevestigd te zijn.
Toelichting: In art. 1, lid 2, Wet DB 1965 zijn de belastingplichtigen voor de bevrijdende dividendbelasting expliciet omschreven. De regeling maakt duidelijk dat natuurlijke personen die in Nederland wonen belastingplichtig zijn indien zij een opbrengst van aandelen genieten uit binnenlandse of buitenlandse bron. Natuurlijke personen die niet in Nederland wonen zijn belastingplichtig indien zij een opbrengst ontvangen van een in Nederland gevestigde vennootschap. De woonplaatsfictie voor naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen blijft gehandhaafd. De woonplaatsfictie leidt niet effectief tot heffing indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting inhouding verhindert. In het voorgestelde art. 1, lid 3, onderdeel b, Wet DB 1965 wordt voor het begrip „vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal‟ aansluiting gezocht bij het kwalificatiebesluit. 951 De uitdeling van winst door een coöperatie is eveneens belast met een bevrijdende dividendbelasting. Op grond van art. 4.5a Wet IB 2001 kan een belang in een coöperatie een aanmerkelijk belang vormen. Indien sprake is van een aanmerkelijk belang, zal door de voorgestelde wijziging van art. 3.8 Wet IB 2001 het lidmaatschap in de coöperatie niet meer behoren tot het ondernemingsvermogen. Op grond van het voorgestelde art. 3.13, lid 1, onderdeel i, Wet IB 2001 zijn de uitdelingen van winst van een coöperatie vrijgesteld voor de bepaling van de winst uit onderneming. Dit betekent dat de belangen in een coöperatie gelijk aan aandelen in een vennootschap behandeld worden. De regeling rond de aftrek van verlengstukwinst van art. 9, lid 1, onderdeel g, Wet VPB 1969 jo. art. 9, lid 2, Wet VPB kan daarmee eveneens komen te vervallen. In art. 1, lid 4, Wet DB 1965 is een vrijstelling opgenomen voor dividend uitgekeerd door een vrijgestelde beleggingsinstelling. Vanwege het bevrijdende karakter van de dividendbelasting, stel ik voor deze bepaling niet op te nemen in de aangepaste Wet DB 1965. De positie van beleggingsinstellingen zal mijns inziens fundamenteel herzien moeten worden. 10.4.7.2 Art. 3 Wet DB 1965 In art. 3 Wet DB 1965 wordt de opbrengst van aandelen bepaald. Ik heb de benadering gekozen dat in beginsel alle voordelen behaald met de aandelen in box 2 en 3 van de Wet IB 2001 belast zijn, behoudens de voordelen die expliciet op grond van de Wet DB 1965 in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat in art. 3 Wet DB 1965 de belaste opbrengsten van aandelen gedefinieerd moeten worden. De heffing van dividendbelasting van deze opbrengst van aandelen is de enige heffing die plaats zal vinden. Ik stel daarom voor art. 3 Wet DB 1965 als volgt vorm te geven: 1. 951
Tot de opbrengst behoren: Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, NTFR 2010/31.
301
a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. b. de nominale waarde van aandelen uitgereikt aan aandeelhouders, voor zover blijkt dat de nominale waarde uitgaat boven de waarde in het economisch verkeer van de storting; Bijschrijving op aandelen wordt met uitkering gelijkgesteld; c. hetgeen wordt uitgekeerd op winstbewijzen. Bij uitreiking van aandelen of bijschrijving op aandelen ten laste van de agioreserve is slechts geen sprake van een opbrengst indien de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de uitreiking of bijschrijving hoofdzakelijk een andere redenen heeft dan het behalen van een fiscaal voordeel voor de belastingplichtigen. d. vergoedingen op geldleningen als bedoeld in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969; e. het bedrag dat als storting wordt toegerekend aan elk van de bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening voor zover winsten van dat fonds worden bestemd om te gelden als storting op aan deelgerechtigden uit te geven of reeds uitgegeven bewijzen van deelgerechtigdheid. 2.
Niet in geld genoten opbrengst wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend.
Toelichting: Het begrip „uitdeling van winst‟ is een breed begrip. Alle vermogensverschuivingen van de aandeelhouder aan de vennootschap vallen in beginsel onder dit begrip. Dit betekent dat de uitkeringen van regulier dividend, meegekocht dividend en interim dividend belast zijn met dividendbelasting. Ook uitbetalingen ten laste van de agioreserve zijn onderworpen aan de heffing van dividendbelasting. Slechts indien er sprake is van een formele terugbetaling van nominaal gestort kapitaal, is geen dividendbelasting verschuldigd. Bij uitreiking van aandelen of bijschrijving op aandelen ten laste van de agioreserve heeft de inhoudingsplichtige de mogelijkheid aannemelijk te maken dat de uitreiking of bijschrijving hoofdzakelijk een andere redenen heeft dan het behalen van een fiscaal voordeel voor de belastingplichtigen. Dit zal in individuele gevallen beoordeeld moeten worden. De terugbetaling van nominaal kapitaal wordt in de heffing van inkomstenbelasting nader afgewikkeld, rekening houdend met de subjectieve verkrijgingsprijs van de aandelen in box 1 en box 2. De uitreiking van aandelen leidt in beginsel niet tot heffing van dividendbelasting. Slechts indien de waarde van hetgeen de aandeelhouder op de betreffende aandelen ten tijde van de uitgifte gestort heeft lager is dan de nominale waarde van de uitgegeven aandelen, volgt heffing van dividendbelasting. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval ter zake van uitgifte van aandelen ten laste van de winstreserve. In dat geval vormt de uitgifte van deze aandelen een belastbaar feit voor de dividendbelasting. Ook wanneer bonusaandelen worden uitgegeven ten laste van de agioreserve, is er dividendbelasting verschuldigd. 10.4.7.3 Art. 4 Wet DB 1965 Ik stel voor om de inhoudingsvrijstelling voor maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal van art. 4, lid 5, Wet DB 1965 niet op te nemen in art. 4 Wet DB 1965. Voor een toelichting verwijs ik naar par. 10.4.3.3. De overige inhoudingsvrijstellingen -met name de vrijstellingen in vennootschappelijke verhoudingen- zullen nader beoordeeld moeten worden. 10.4.7.4 Art. 5 Wet DB 1965 Ik stel voor om art. 5 Wet DB 1965 als volgt te wijzigen: De belasting bedraagt 25% van de opbrengst
302
Toelichting: Het tarief van 25% is gekozen in overeenstemming met het tarief van box 2 van de Wet IB 2001. Het tarief komt ook overeen met het tarief van de Duitse Abgeltungssteuer en de Belgische bevrijdende roerende voorheffing. 10.4.7.5 Art. 7 Wet DB 1965 Ik stel voor om art. 7 Wet DB 1965 als volgt te wijzigen: 1. 2.
3.
4.
De belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst. Heeft geen inhouding op de opbrengst plaatsgevonden, dan wordt de belasting geheven bij wege van aanslag. Inhoudingsplichtige is de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is. Heeft bij het ter beschikking stellen van het dividend geen inhouding van dividendbelasting plaatsgevonden, dan wordt bij de uitbetaling, tegoedschrijving, verrekening of uitreiking van de opbrengst degene die de opbrengst betaalt, tegoedschrijft, verrekent of uitreikt aangemerkt als opvolgende inhoudingsplichtige. De inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld. De opvolgende inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden bij de uitbetaling, tegoedschrijving, verrekening of uitreiking van de opbrengst. De opvolgende inhoudingsplichtige kan van deze verplichting worden bevrijd door te bewijzen dat de inhoudingsplichtige over de opbrengst dividendbelasting heeft afgedragen. De inhoudingsplichtige of opvolgende inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen.
Toelichting: In beginsel kent de bevrijdende dividendbelasting dezelfde heffingsmethodiek als de huidige Wet DB 1965. De uitkerende vennootschap is gehouden de verschuldigde dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen. Door de uitbreiding van de belastingplicht voor de bevrijdende dividendbelasting tot in Nederland woonachtige aandeelhouders van niet in Nederland gevestigde vennootschappen, zijn niet in Nederland gevestigde vennootschappen gehouden Nederlandse dividendbelasting in te houden. De verplichting tot inhouding zal echter niet altijd afgedwongen kunnen worden. Daarom zal degene die het uitbetaalde dividend uitbetaald als opvolgende inhoudingsplichtige de verplichting hebben de verschuldigde Nederlandse bevrijdende Nederlandse dividendbelasting af te dragen. Vindt er geen uitbetaling in Nederland plaats en heeft er geen inhouding van dividendbelasting plaatsgevonden, dan is de in Nederland woonachtige aandeelhouder gehouden het ontvangen dividend aan te geven bij het doen van zijn aangifte inkomstenbelasting. De belastingplichtige ontvangt dan een afzonderlijke aanslag dividendbelasting.
10.4.8 Aanbeveling tot wijziging van het Bvdb 2001 Nu de heffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen als gevolg van de voorgestelde wijzigingen niet meer via de Wet IB 2001 verloopt, is het evenmin logisch om de vermindering ter voorkoming van juridisch dubbele belasting op de verschuldigde inkomstenbelasting in mindering te brengen. In deze paragraaf zal ik een aantal aanbevelingen doen tot aanpassing van het Bvdb 2001. Voor de opbrengsten van aandelen die op grond van art. 3 Wet DB 1965 aan de heffing van de bevrijdende dividendbelasting onderworpen zijn, is het mogelijk om de ingehouden bronbelasting ter verrekenen met de verschuldigde bevrijdende dividendbelasting. 10.4.8.1 Art. 1 Bvdb 2001 Ik stel voor art. 1 Bvdb 2001 als volgt aan te passen Toevoegen onder g: dividendbelasting Toelichting:
303
Deze toevoeging maakt mogelijk dat er een vermindering van dubbele belasting volgt voor de heffing van dividendbelasting. 10.4.8.2 Art. 5 Bvdb 2001 Ik stel voor art. 5 Bvdb 2001 als volgt te wijzigen –
a. onder dividenden wordt verstaan: voordelen uit aandelen, winstbewijzen of andere rechten in de zin van de Wet IB 2001, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst van vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of ten delen in aandelen is verdeeld.
Daarnaast stel ik voor de volgende bepaling toe te voegen: –
d. onder opbrengst van aandelen worden die voordelen begrepen die op grond van art. 3 Wet DB 1965 in de heffing worden betrokken.
Toelichting In art. 15 Bvdb 2001, art. 19 Bvdb 2001 en art. 25 Bvdb 2001 zijn bepalingen opgenomen die zien op de te verlenen vermindering in verband met dividenden. Nu in box 1, box 2 en box 3 nog slechts hybride voordelen vervreemdingsvoordelen en forfaitaire voordelen uit aandelen in aanmerking genomen worden, stel ik voor het begrip dividend te vervangen door „voordelen uit aandelen … in de zin van de Wet IB 2001‟. Indien er sprake is van een voordeel uit aandelen waarop buitenlandse bronbelasting is ingehouden, bijvoorbeeld het voordeel ter zake van een inkoop van aandelen, dan kan deze buitenlandse bronbelasting op de verschuldigde Nederlandse belasting in mindering worden gebracht indien de bronstaat een ontwikkelingsland is of Nederland met de betreffende bronstaat een bilateraal belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in dat betreffende heffingsrecht voor de bronstaat. 10.4.8.3 Art. 16 Bvdb 2001 Ik stel voor de tekst van art. 16 Bvdb 2001 als volgt te wijzigen: 1.
2.
3.
Bij de toepassing van artikel 15 wordt geen vermindering verleend voor de door een andere Mogendheid geheven belasting indien de belastingplichtige op het moment van de uitkering van de dividenden, interest of royalty’s als de juridische gerechtigde moet worden beschouwd, maar overigens als gevolg van een kunstmatige constructie de ontvangen opbrengst geheel of gedeeltelijk ten goede laat komen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot een vermindering van Nederlandse belasting dan de belastingplichtige. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat degene aan wie de opbrengst geheel of gedeeltelijk ten goede is gekomen gerechtigd is tot een vermindering van Nederlandse belasting, dan kan hij deze vermindering in aanmerking nemen. De belastingplichtige kan bij voor bezwaar vatbare beschikking zekerheid vooraf ontvangen over de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie in de zin van lid 1.
Toelichting: In art. 16 Bvdb 2001 is een gewijzigde antidividendstrippingsbepaling opgenomen. De kern van deze bepaling is dat indien een belastingplichtige meewerkt aan een kunstmatige constructie, waardoor hij als juridisch eigenaar van de dividenden wordt beschouwd, maar overigens geen recht heeft op de opbrengst, er geen vermindering van Nederlandse belasting volgt. Het begrip „kunstmatige constructie‟ is dus bepalend en kan in de praktijk nader worden ingevuld. Zo is er bijvoorbeeld sprake van een kunstmatige constructie indien een aantal rechtshandelingen kort op elkaar volgend, geen ander doel hebben dan de belastingplichtige de vermindering van dubbele belasting te kunnen laten claimen, terwijl de een derde de opbrengst grotendeels ontvangt. Het gaat daarbij om kortstondige opzetjes. Bij doorstroomsituaties is art. 16 Bvdb 2001 niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een kunstmatige constructie. 952
952
Vergelijk Hoge Raad 18 mei 1994, nr. 28 296, BNB 1994/253.
304
Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat degene aan wie de opbrengst ten goede is gekomen wel recht zou hebben op vermindering van Nederlandse belasting wanneer hij de juridische eigenaar was gebleven, dan krijgt de belastingplichtige deze vermindering alsnog uitbetaald. Met deze wijziging is de regeling mijns inziens een stuk eenvoudiger geworden en ophangen aan het begrip kunstmatige constructie dat het HvJ EU heeft gebruikt in het arrest Glaxo Wellcome. 953 Daarnaast is de regeling met art. 16, lid 2 Bvdb 2001 een stuk proportioneler dan de huidige antidividendstrippingmaatregel. 10.4.8.4 Verrekening buitenlandse bronbelasting met de bevrijdende dividendbelasting Ik stel voor de volgende bepaling in te voegen: Hoofdstuk IIa DIVIDENDBELASTING Art. 29a Vermindering buitenlandse belasting op opbrengsten van aandelen 1.
Aan een in Nederland woonachtige dividendbelastingplichtige wordt, ter verrekening vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van de verschuldigde dividendbelasting verleend, indien:
a. de uitkerende vennootschap die de opbrengst ter beschikking stelt in een ontwikkelingsland gevestigd is b. de opbrengst van aandelen onderworpen is aan een belasting naar het inkomen die vanwege dat andere land, al dan niet aan de bron wordt geheven. 2.
Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering bedraagt de laagste van de volgende bedragen;
a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. 25% van de opbrengst van aandelen. 3. 4.
Art. 16 Bvdb 2001 vindt overeenkomstige toepassing. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld voor de toekenning van de vermindering.
Toelichting: Indien een in Nederland woonachtige dividendbelastingplichtige aandeelhouder een dividend ontvangt waarop buitenlandse bronbelasting is ingehouden, dan verleent Nederland als woonstaat van de aandeelhouder onder de huidige Wet IB 2001 voorkoming van juridisch dubbele belasting. Ik stel voor deze situatie onder de bevrijdende dividendbelasting te continueren. De maximale vermindering bedraagt 25%. In het voorgestelde art. 29a, lid 2, Bvdb 2001 is overeenkomstig art. 15 Bvdb 2001, art. 19 Bvdb 2001 en art. 25 Bvdb 2001 bepaald dat slechts eenzijdig een vermindering volgens de verrekeningsmethode volgt indien de dividenden afkomstig zijn uit een ontwikkelingsland. In par. 8.1.4.1 heb ik opgemerkt dat de lijst van ontwikkelingslanden tamelijk willekeurig is vastgeld. Omdat het Europese recht bij eenzijdig verleende voordelen kan dwingen tot meestbegunstiging, stel ik voor de lijst met ontwikkelingslanden van art. 2 Uitv. reg. Bvdb 2001 aan te laten sluiten met de landen die het Ministerie van Ontwikkelingssamenwerking ziet als partnerlanden. Er is dan vanuit ontwikkelingssamenwerkingsperspectief een rechtvaardigingsgrond voor deze eenzijdig verleende voordelen. In het besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën bepaald dat voor de bepaling van de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting (verrekeningsmethode) onder de door Nederland
953
HvJ EU 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Welcome), NTFR 2009/2107.
305
gesloten verdragen aansluiting gezocht dient te worden bij de verrekeningstechniek uit het Bvdb 2001. 954 Dit betekent dat ook voor dividend ontvangen van vennootschappen gevestigd in verdragslanden bovenstaande techniek van toepassing is. In verdragssituaties is de maximale vermindering het aan de bronstaat toegekende heffingsrecht. De toekenning van de vermindering van de bevrijdende dividendbelasting zal plaatsvinden volgens nader te bepalen regels. Naar mijn mening zou een teruggave uitsluitend op individueel verzoek van de aandeelhouder volgens een gestandaardiseerde procedure moeten plaatsvinden. Vanwege het bevrijdende karakter van de dividendbelasting, kan de vermindering het eenvoudigst wordt verleend in de vorm van een teruggave. Ik stel voor dat voor een dergelijke teruggave per afzonderlijke belastingplichtige jaarlijks slechts één verzoek kan worden ingediend bij de Belastingdienst/buitenland/kantoor Heerlen. De vermindering wordt slechts verleend wanneer blijkt dat de buitenlandse (bron)belasting daadwerkelijk geheven is en de Nederlandse dividendbelasting is afgedragen.
10.4.9 Verlaging bevrijdende dividendbelasting in verband met verdragstoepassing Indien er op grond van de Wet DB 1965 meer dividendbelasting is ingehouden dan op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met de woonstaat van de niet-ingezeten dividendbelastingplichtige is toegestaan, dan dient de ingehouden dividendbelasting verminderd te worden. De niet-ingezeten dividendbelastingplichtige aandeelhouder kan daartoe ook via een gestandaardiseerde procedure jaarlijks één verzoek indienen bij de Belastingdienst/buitenland/kantoor Heerlen. Ik stel voor deze vermindering ook door middel van een teruggave te laten plaatsvinden. De teruggave wordt slechts verleend indien uit een dividendnota blijkt dat de dividendbelasting door de inhoudingsplichtige daadwerkelijk is ingehouden en de belastingplichtige een geldige woonplaatsverklaring overlegt. Daarnaast zal -indien in het betreffende bilaterale belastingverdrag daarin is voorzien- slechts een teruggave worden verleend indien de dividendontvanger als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt. De definitie van uiteindelijk gerechtigde wordt overeenkomstig art. 16 Bvdb 2001 uitgelegd.
10.5 Samenvattend overzicht Tabel bevrijdende dividendbelasting: Ingezetenen Wet IB 2001 Box 1
Box 2
Niet-ingezetenen
- Slechts toerekening indien verplicht ondernemingsvermogen Slechts belast in box 1 in geval - Geen aanmerkelijk belang in box 1 de aandelen toerekenbaar zijn - Opbrengst van aandelen via bevrijdende dividendbelasting aan v.i. in Nederland. - Wel belast in box 1 tegen tabeltarief: * Vervreemdingswinst * Inkoop van aandelen * Terugbetaling AK * Liquidatie-uitkering
Opbrengst van aandelen via bevrijdende dividendbelasting
-Opbrengst van aandelen via bevrijdende dividendbelasting
Opbrengst van aandelen via bevrijdende dividendbelasting
- Wel belast in box 2 tegen 25%: * Forfaitair voordeel van laagbelaste beleggingsvennootschap Geen forfaitair rendement op in niet gevestigd in EU/EER Nederland gevestigde * Vervreemdingswinst vennootschappen * Inkoop van aandelen 954
Besluit 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151, V-N 2008/39.7.
306
* Terugbetaling AK * Liquidatie-uitkering Box 3
- Forfaitair rendement inclusief waarde aandelen belast gesteld XXXXXXXX op 4% tegen 30% belast. Het daadwerkelijk uitgekeerd dividend komt op het forfaitaire rendement in mindering (gemaximeerd tot 4% van de waarde van de aandelen op de peildatum). - Afschaffing vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen en durfkapitaal
Wet DB 1965
- Opbrengst van aandelen in zowel in Nederland als niet in Nederland gevestigde lichamen belast tegen 25% - Opbrengst van aandelen is onder meer dividend in welke vorm dan ook. Omzetting winstreserve en agioreserve in nominaal kapitaal wordt in beginsel beschouwd als een opbrengst van aandelen
Opbrengst van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen belast tegen 25%
- Afschaffing van inhoudingsvrijstelling VBI - Afschaffing vrijstellingen voor dividend uit maatschappelijke beleggingen en durfkapitaal - Inhoudingsplichtige is de uitdelende vennootschap, Daarnaast is degene die het dividend uitbetaald opvolgend inhoudingsplichtige. Wordt geen dividendbelasting ingehouden, bijvoorbeeld omdat de uitkerende vennootschap niet in Nederland gevestigd is en de uitbetaling in het buitenland plaatsvindt, dan is de belastingplichtige gehouden aangifte dividendbelasting te doen. Dubbele belasting
- Teruggave buitenlandse bronbelasting via Bvdb 2001 - Jaarlijks één verzoek om teruggave - Wijziging antidividendstrippingbepaling
- Vermindering tot verdragstarief door middel van teruggaveverzoek. - Jaarlijks één verzoek om teruggave.
- Aanscherping definitie ontwikkelingslanden - Wijziging antidividendstrippingbepaling
307
11
Samenvatting en conclusies
11.1 Probleemstelling In deze studie heb ik de volgende probleemstelling onderzocht: Op welke wijze is de belastingheffing van (grensoverschrijdende) dividendinkomsten van natuurlijke personen in Nederland vormgegeven, is deze wijze van belastingheffing in het licht van de verdeling van heffingsbevoegdheden onder het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht aanvaardbaar en zo niet, hoe kan het Nederlandse belastingstelsel worden aangepast ter voorkoming van strijdigheid met de bepalingen uit het OESO-modelverdrag en het gemeenschapsrecht? Na de beschrijving van de relevante begrippen en rechtsgronden in hoofdstuk 2, heb ik in hoofdstuk 3 de ontwikkelingen van de belastingheffing van dividendinkomsten in Nederland vanaf het begin van de 19 e eeuw beschreven. Uit deze beschrijving is op te maken dat tot de Tweede Wereldoorlog in Nederland inkomstenbelasting op basis van ficties geheven werd. Tijdens de Tweede Wereldoorlog is het op Duitse leest geschoeide reële stelsel ingevoerd. Dit reële stelsel is eveneens de basis voor de Wet IB 1964. De beperktheid van het objectieve inkomensbegrip uit de Wet IB 1964 maakte het echter mogelijk om winstreserves van vennootschappen onbelast of tegen een verlaagd tarief aan de aandeelhouder te laten toekomen. Dit is de aanleiding geweest voor de invoering van een gewijzigd aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 en de forfaitaire rendementsheffing per 1 januari 2001. Het kenmerk van beide regelingen is dat inkomsten uit aandelen ten opzichte van de regeling onder de Wet IB 1964 fors lager werden belast.
11.2 Belastingheffing van dividend in binnenlandse verhoudingen In hoofdstuk 4 heb ik de werking van de relevante bepalingen uit de Wet IB 2001 en Wet DB 1965 in binnenlandse aandeelhouder-vennootschapsverhoudingen beschreven. Uit deze beschrijving blijkt dat dividend in de drie boxen van de analytische Wet IB 2001, zowel voor de bepaling van de grondslag, als voor de toepassing van het tarief, op volstrekt verschillende wijze in de heffing wordt betrokken. Daarnaast wordt -van diegene die voor de Wet IB 2001 voor dit dividendinkomen in Nederland belastingplichtig isals voorheffing op de Wet IB 2001 dividendbelasting geheven. De Wet DB 1965 kent een afwijkend tarief ten opzichte van de Wet IB 2001 en de grondslag wordt ook op een andere wijze bepaald. Ook valt op dat de Wet IB 2001 een groot aantal ficties kent voor het onderkennen van dividendinkomen, daar waar de belastingplichtige niet noodzakelijk daadwerkelijk inkomen geniet in traditionele zin. Als voorbeeld noem ik de forfaitaire rendementsheffing in box 3 van de Wet IB 2001, de heffing van een forfaitair vastgesteld regulier voordeel op aandelen in een laagbelaste beleggingsvennootschap in box 2 of de heffing van voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang in box 1. Het valt op dat de achtergronden voor het in aanmerking nemen van fictieve (dividend)inkomsten verschillen. In box 3 van de Wet IB 2001 heeft het in aanmerking nemen van fictief inkomen een zuiver pragmatische achtergrond. Het daadwerkelijke inkomen is niet van belang, de bezittingen (minus de schulden) worden geacht een normatief verdienvermogen van 4% te hebben. Bij de middellijk gehouden lucratieve belangen en het aanmerkelijk belang in een laagbelaste beleggingsvennootschap is de achtergrond meer de bestrijding van ongewenste juridische structuren en het daarmee gepaard gaande uitstel van belastingheffing.
11.3 Belastingheffing van dividend in grensoverschrijdende verhoudingen In hoofdstuk 5 ben ik ingegaan op de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in grensoverschrijdende verhoudingen. Nederland heeft met een groot aantal landen bilaterale belastingverdragen gesloten, waarin bepalingen voor de verdeling van heffingsrechten op dividendinkomsten zijn opgenomen. De bepalingen uit deze bilaterale verdragen zijn voor het grootste gedeelte afgeleid van de bepalingen uit het OMV, maar kunnen op specifieke onderdelen afwijken.
308
Nederland kan als woonstaat van de aandeelhouder onder deze verdragen veelal onbeperkt van het uitgekeerde dividend belasting heffen, maar dient wel een vermindering ter voorkoming van juridisch dubbele belasting te verlenen voor het door de bronstaat uitgeoefende heffingsrecht. Deze vermindering wordt echter beperkt verleend. Nederland verleent als woonstaat bijvoorbeeld geen vermindering op de verschuldigde inkomstenbelasting indien ter zake van het ontvangen dividend in box 1 en box 2 effectief geen Nederlandse inkomstenbelasting wordt geheven. In box 3 is de vermindering beperkt tot de verschuldigde belasting in box 3. In outbound-situaties is de buitenlandse belastingplicht voor de Wet IB 2001 beperkt. Niet in Nederland woonachtige ondernemers en resultaatgenieters zijn slechts buitenlands belastingplichtig voor de Wet IB 2001 indien en voor zover de aandelen zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting in Nederland of er sprake is van een werkzaamheid in Nederland. In box 2 is er pas sprake van buitenlandse belastingplicht indien een niet-ingezeten aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland gevestigde vennootschap en de aandelen niet tot het vermogen van een onderneming gerekend kunnen worden. In box 3 worden buitenlands belastingplichtigen voor hun aandelenbezit niet in de heffing betrokken. Voor de niet inkomstenbelastingplichtigen geldt dat de op het dividend ingehouden dividendbelasting -wat Nederland betreft- eindheffing is. Er kan door het verschil in grondslag en/of tarief een onderscheid ontstaan tussen de belastingheffing van ingezetenen en niet-ingezetenen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. In box 1 en box 2 wordt daarnaast voor de heffing van inkomstenbelasting van buitenlands belastingplichtige aandeelhouders gebruikgemaakt van ficties. Deze ficties zien met name op het in aanmerking nemen van inkomen (voordeel uit lucratief belang, voordeel uit aanmerkelijk belang in een vrijgestelde beleggingsinstelling of „indirecte‟ beleggingsvennootschap). Ik concludeer dat deze ficties op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad vaak niet houdbaar zullen zijn onder de door Nederland gesloten belastingverdragen.
11.4 Toepassing van en toetsing aan het Europese recht In hoofdstuk 6 tot en met 8 ben ik ingegaan op de Europeesrechtelijke aspecten van (de samenloop van) de heffing van inkomstenbelasting en dividendbelasting in het algemeen en voor de toepassing van de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965 in het bijzonder. In hoofdstuk 6 heb ik de stappen van de Europese Commissie en de lidstaten op het gebied van de positieve harmonisatie besproken. Vooralsnog zijn de vorderingen van de Europese Commissie beperkt en is er naar mijn mening ook niet snel een grotere bereidheid van lidstaten te verwachten om tot positieve harmonisatie over te gaan. In hoofdstuk 7 heb ik de huidige stand van zaken van de jurisprudentie van het HvJ EU bepaald. Uit dit hoofdstuk blijkt dat de jurisprudentie van het HvJ EU sterk van invloed is op de door de lidstaten geheven inkomstenbelasting en dividendbelasting van inbound- en outbound-dividend. Het HvJ EU heeft een groot aantal arresten gewezen op het gebied van de belastingheffing van uitgedeelde winst. Met deze arresten zijn een groot aantal belemmerende bepalingen uit de nationale belastingwetgeving effectief niet meer toepasbaar en zijn de betreffende lidstaten in feite gedwongen hun nationale belastingwetgeving te wijzigen. De door de lidstaten gesloten verdragen ter voorkoming van (juridisch) dubbele belasting zijn weliswaar van invloed op de toepassing van het Europese recht, maar kunnen belemmeringen van grensoverschrijdende vestigingshandelingen of kapitaalverkeer in de nationale belastingwetgeving niet in zichzelf rechtvaardigen. In hoofdstuk 8 heb ik de Nederlandse belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in grensoverschrijdende situaties Europeesrechtelijk getoetst. In de Nederlandse belastingwetgeving wordt een uitkering van dividend in grensoverschrijdende verhoudingen veelal anders behandeld dan een uitkering van dividend in overigens vergelijkbare binnenlandse verhoudingen. Het gaat dan met name om de bepaling van de grondslag van heffing en het tarief. Daarnaast is de verrekening van Nederlandse dividendbelasting anders vormgegeven dan de verrekening van de buitenlandse bronbelasting die op het uitgekeerde dividend is ingehouden. Dit maakt de heffing van Nederlandse belasting van dividendinkomsten in grensoverschrijdende verhoudingen in het licht van de jurisprudentie van het HvJ EU kwetsbaar is. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat op individuele basis beoordeeld dient te
309
worden of een belastingplichtige in een grensoverschrijdende situatie nadeliger behandeld wordt ten opzichte van een overigens vergelijkbare binnenlandse belastingplichtige. Indien er sprake is van een belemmering, dan kan deze belemmering slechts gerechtvaardigd worden „uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang‟, dan wel in samenwerking met de woonstaat van de aandeelhouder geneutraliseerd worden. Dit betekent dat de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting en/of dividendbelasting van uitgekeerd dividend onder de huidige Wet IB 2001 en Wet DB 1965 in grensoverschrijdende situaties zeer bewerkelijk wordt indien rekening gehouden wordt met de toepassing van het Europese recht. Ik concludeer dat als gevolg van deze individuele benadering van het HvJ EU de volgende bepalingen uit de Wet IB 2001, het Bvdb 2001 en de Wet DB 1965 in individuele situaties als strijdig met de vrijheden uit het VWEU kunnen worden beoordeeld: – De belastingheffing op nettogrondslag in box 1 van de Wet IB 2001 ten opzichte van de belastingheffing op brutogrondslag in de Wet DB 1965; – De belastingheffing op forfaitaire grondslag in box 3 van de Wet IB 2001 ten opzichte van de belastingheffing van daadwerkelijk uitgekeerd dividend in de Wet DB 1965; – De voorkoming van economisch dubbele belasting in box 2; – Heffing van dividendbelasting van de opbrengst van een inkoop van aandelen, liquidatie-uitkering of terugbetaling van kapitaal uitgekeerd aan niet-ingezeten ondernemers; – Het in aanmerking nemen van een forfaitair rendement in box 2 van de Wet IB 2001. Daarnaast concludeer ik dat de huidige Wet IB 2001, Wet DB 1965 en Bvdb 2001 een aantal bepalingen bevat die los van de individuele omstandigheden van de belastingplichtige in strijd zijn met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer: – De verrekening van buitenlandse bronbelasting per box; – Art. 2.7 Wet IB 2001 voor de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting; – Het ontbreken van een keuzeregime voor de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting; – Het vereiste van het genieten van inkomen uit aanmerkelijk belang in de zin van art. 3.95, lid 5, Wet IB 2001; – Heffing van dividendbelasting van winstbonusaandelen uitgekeerd aan niet- ingezeten ondernemers en aanmerkelijk belangaandeelhouders; – Heffing van dividendbelasting van meegekocht dividend uitgekeerd aan niet- ingezeten ondernemers; – De antidividendstrippingsmaatregelen uit art. 9.2. lid 2, Wet IB 2001 en art. 16 Bvdb 2001; – Beperkingen in de vrijstellingen voor maatschappelijke beleggingen en indirecte beleggingen in durfkapitaal.
11.5 Aanbeveling tot wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving In deze studie heb ik vervolgens onderzocht op welke wijze de Nederlandse wetgeving op het gebied van de belastingheffing van dividend aangepast zou kunnen worden aan de eisen van het Europese recht en bovendien in binnenlandse verhoudingen meer evenwichtig en eenvoudig uit zou kunnen werken. Ik heb daarom eerst een inventarisatie gemaakt van de wijze waarop de belastingheffing van dividendinkomsten van natuurlijke personen in andere lidstaten van de Europese Unie verloopt. Uit hoofdstuk 9 blijkt dat de meeste lidstaten van de Europese Unie een bevrijdende voorheffing van dividendinkomsten heffen. Met deze bevrijdende voorheffing wordt het uitgekeerde dividend – al dan niet samen met andere kapitaalinkomsten – één maal bij de ontvanger van het dividend in de heffing betrokken en dus niet meer volgens een stelsel van voorheffing en eindheffing. Met dit gegeven heb ik in hoofdstuk 10 ten slotte nader onderzocht in hoeverre het mogelijk is om binnen de kaders van de bestaande Wet IB 2001, de Wet DB 1965 en het Bvdb 2001 een bevrijdende dividendbelasting toe te passen. Het voordeel van een bevrijdende dividendbelasting is dat deze in zowel inbound-situaties, als in outbound-situaties zonder nadere Europeesrechtelijke problemen gehandhaafd kan worden. Ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders worden immers voor hun dividendinkomsten van een in Nederland gevestigde vennootschap op dezelfde wijze in de heffing
310
betrokken. Inwoners van Nederland worden met deze bevrijdende heffing voor hun dividend van een Nederlandse vennootschap en van een niet in Nederland gevestigde vennootschap eveneens op dezelfde wijze in de heffing betrokken. Ook past een bevrijdende dividendbelasting prima binnen de kaders van de verdeling van heffingsbevoegdheden uit het OMV en kan met een bevrijdende dividendbelasting worden bereikt dat dividendinkomsten in binnenlandse verhoudingen over de boxen heen tegen hetzelfde tarief en dezelfde grondslag belast wordt. Het nadeel van een bevrijdende dividendbelasting is dat dividend weer los van de overige voordelen uit aandelen belast wordt. Dit maakt dat de verschillende soorten voordeel behaald met aandelen verschillend belast worden. Naar mijn mening zijn de mogelijkheden tot (tariefs)arbitrage binnen het voorgestelde stelsel echter beperkt. Naar aanleiding van het onderzoek heb ik de volgende aanbevelingen voor de aanpassing van de Wet IB 2001 en de Wet DB 1965: – De dividendbelasting wordt omgevormd tot een bevrijdende dividendbelasting. – Opbrengsten van aandelen in de zin van de Wet DB 1965 worden niet nogmaals in de heffing van de Wet IB 2001 betrokken. In box 1 wordt dit bewerkstelligd door toepassing van een vrijstelling voor opbrengsten van aandelen in de zin van de Wet DB 1965. In box 2 worden opbrengsten van aandelen in de zin van de Wet DB 1965 niet als voordeel uit aanmerkelijk belang aangemerkt en in box 3 wordt de opbrengst van aandelen in de zin van de Wet DB 1965 op het forfaitair in aanmerking te nemen rendement uit aandelen in mindering gebracht. Deze vermindering bedraagt maximaal het forfaitair in aanmerking te nemen rendement. – Het voordeel behaald met een inkoop van aandelen, terugbetaling van aandelenkapitaal of liquidatie-uitkering wordt subjectief bepaald en -afhankelijk van de positie van de aandeelhouderslechts belast in box 1 of box 2 van de Wet IB 2001. Indien de aandelen niet tot box 1 of box 2 gerekend worden, valt het voordeel voor binnenlands belastingplichtige aandeelhouders onder het forfaitaire rendement in box 3. – De heffing van lucratieve belangen in de zin van art. 3.92b Wet IB 2001 dient kritisch heroverwogen te worden. In de tussentijd zal de heffing van inkomstenbelasting van voordelen uit een middellijk lucratief belang afgeschaft dienen te worden. – Aandelen kunnen slechts aan een ondernemingsvermogen worden toegerekend indien deze binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming worden gebruikt. Aandelen die kwalificeren als een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 worden niet tot een ondernemingsvermogen worden gerekend. – Het forfaitaire rendement in box 2 wordt bij binnenlands belastingplichtigen nog slechts in aanmerking genomen indien het een belang in een lichaam betreft dat niet in de Europese Unie of een aangewezen lidstaat van de EER gevestigd is. Voor de definitie van laagbelast beleggingslichaam wordt aansluiting gezocht bij art. 13 Wet VPB 1969. Voor buitenlandse belastingplichtigen wordt geen forfaitair rendement in aanmerking genomen. – De inhoudingsvrijstelling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen dient afgeschaft te worden. – Bij de heffing van de bevrijdende dividendbelasting in Nederland van buitenlandse dividendinkomsten kan de op het ontvangen dividend ingehouden buitenlandse bronbelasting verrekend worden.
311
