Č.j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
V Brně dne 14. září 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 11. 6. 2004 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., na návrh ze dne 10. 6. 2004 uchazeče - společnosti OPATHERM a. s., Horní náměstí č. p. 283, 746 01 Opava, část Opava – město, za niž jedná Ing. Ivo Slavotínek, předseda představenstva, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, za něhož jedná František Malovanyj, jednatel – ze dne 1. 6. 2004 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 12. 5. 2004 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce na „Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.“, zadávané formou obchodní veřejné soutěže zveřejněním v Obchodním věstníku č. 13/04 pod zn. 189542-13/04 dne 31. 3. 2004 podle části druhé citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, a ve správním řízení zahájeném dne 14. 6. 2004 podle téhož zákona na návrh ze dne „19. 5. 2004“ uchazeče - společnosti COM – TIP s. r. o., Družstevní 8/1395, 140 00 Praha 4, za niž jedná Václav Krajíček, jednatel, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, za něhož jedná František Malovanyj, jednatel – ze dne 1. 6. 2004 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 12. 5. 2004 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti ve shodné veřejné zakázce, rozhodl podle § 60 písm. b) výše citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, takto: 1. Zadavatel – Teplo Chomutov s. r. o., Chomutov, porušil ustanovení § 29 odst. 4 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že neoprávněně vyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče OPATHERM a. s., Opava, a to pro neúplnost nabídky z důvodu neopatření nabídky číslovanými stranami. Z uvedeného důvodu se rozhodnutí zadavatele č. j. OJE/KAL/219/04 ze dne 12. 5. 2004 o vyloučení uchazeče OPATHERM a. s., Opava, z další účasti v uvedené veřejné zakázce ruší.
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
2. Zadavatel – Teplo Chomutov s. r. o., Chomutov, porušil ustanovení § 29 odst. 4 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že neoprávněně vyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče COM – TIP s. r. o., Praha, a to pro neúplnost nabídky z důvodu neopatření nabídky průvodními dopisy ke kvalifikačním předpokladům a ke složení jistoty, daňovým přiznáním za rok 2003 a plánem zajištění dlouhodobé stability a přiměřenosti prodejních cen dodávaného tepla. Z uvedeného důvodu se rozhodnutí zadavatele č.j. OJE/KAL/220/04 ze dne 12. 5. 2004 o vyloučení uchazeče COM – TIP s. r. o., Praha 4, z další účasti v uvedené veřejné zakázce ruší. 3. Zadavatel – Teplo Chomutov s. r. o., Chomutov, porušil ustanovení § 5 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek v návaznosti na § 2h odst. 1 téhož zákona tím, že vymezil nejednoznačným způsobem předmět plnění veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu se zadání veřejné zakázky na „Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.“ ruší. Odůvodnění Zadavatel Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, za něhož jedná František Malovanyj, jednatel, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 5. 2004 JUDr. Václavem Luťchou, Opatovická 18, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), vyhlásil podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen „zákon“), obchodní veřejnou soutěž na veřejnou zakázku „Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.“, zveřejněním v Obchodním věstníku č. 13/04 pod zn. 189542-13/04 dne 31. 3. 2004. Zadavatel ve zveřejněných podmínkách soutěže pod čl. 3. stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v rozsahu vymezeném v § 2b zákona a způsobem dle § 2c odst. 1 zákona s tím, že uvedené podmínky soutěže neobsahují současně i požadavky na prokazování kvalifikace uchazečů v případě, kdy předkládá nabídku více osob společně. V čl. 4. zveřejněných podmínek soutěže jsou pak upraveny další předpoklady pro plnění veřejné zakázky, které má uchazeč prokázat „zejména údaji: - daňovým přiznáním k dani z příjmu zájemce s rozvahou (bilancí) a výkazem zisku a ztráty za roky 2002, 2003 - materiální, technické a personální vybavení uchazeče včetně doby existence firmy - pojištění odpovědnosti za způsobené škody“. Čl 5. zveřejněných podmínek soutěže obsahuje způsob hodnocení nabídek s tím, že nabídky budou hodnoceny dle ekonomické vhodnosti bodovým systémem s pomocí následujících kritérií uvedených v sestupném váhovém pořadí, které jim zadavatel přisuzuje: 1. podnikatelský záměr 2. výše nájmu 3. návrh smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o. 4. dlouhodobá stabilita a přiměřenost prodejních cen dodávaného tepla odběratelům 5. reference o uchazeči.
2
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Zadavatel v čl. 7 podmínek soutěže dále vymezil požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny tepelné energie včetně platebních podmínek pro nově uzavřené smlouvy o dodávkách tepelné energie s tím, že v tomto článku mimo jiné uvedl, že „V případě odběratelských smluv na dodávky tepla uzavřených zadavatelem ke dni podpisu smlouvy o nájmu podniku přechází na nájemce povinnost dodržet všechny platné cenové předpisy a smluvní ujednání zadavatele platná k tomuto dni ohledně výše cen a možnosti jejich změn. Tuto skutečnost je povinen zájemce výslovně potvrdit v průvodním dopise k návrhu smlouvy dle článku 3“. Podle čl. 14 zveřejněných podmínek soutěže jsou uchazeči povinni složit na účet zadavatele jistotu s tím, že zaplacení jistoty prokazují uchazeči výpisem ze svého účtu dokládajícím odepsáním částky jistoty z jejich účtu ve prospěch účtu zadavatele, který připojí k průvodnímu dopisu a k návrhu nájemní smlouvy. Dále ve zveřejněných podmínkách soutěže v čl. 17. zadavatel vymezil požadavky na jednotný způsob zpracování návrhu, a to mimo jiné takto: „1. formální úprava návrhu:
návrh bude předložen ve dvou vyhotoveních s tím, že originál návrhu s číslovanými stranami
bude označen jako výtisk číslo 1.
- první list s uvedením názvu předmětu návrhu bude datován, orazítkován a podepsán statutárním orgánem uchazeče - druhým listem nabídky bude obsah s uvedením názvu jednotlivých kapitol a čísel stránek - na třetím listě budou uvedeny základní údaje o uchazeči, tj. název formy, právní forma, sídlo, IČ, DIČ, bankovní spojení, telefonní a faxové spojení, statutární orgán, pověřený zástupce pro styk se zadavatelem - na čtvrtém listě bude stručný profil firmy 2. kapitola č. 1 bude obsahovat: - doklady prokazující kvalifikační předpoklady dle bodu 3 tohoto dokumentu - doklad o složení jistoty dle bodu 14 tohoto dokumentu - požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny a platební podmínky, ceny tepelné energie včetně platebních podmínek dle bodu 6.7 tohoto dokumentu - další odborná způsobilost a kvalifikační předpoklady uchazeče dle bodu 4 tohoto dokumentu 3. kapitola č. 2 bude obsahovat: - prohlášení o akceptaci všech požadavků zadavatele uvedených v tomto dokumentu - návrh smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov, s. r. o. - podnikatelský záměr - dlouhodobá stabilita a přiměřenost prodejních cen dodávaného tepla odběratelům - reference o uchazeči“. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 8 nabídek. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami sepsaného dne 7. 5. 2004 mimo jiné vyplývá, že nabídky uchazečů OPATHERM a. s., Opava, a COM – TIP s. r. o., Praha, nevyhověly kontrole úplnosti. K uvedené skutečnosti vznesli jmenovaní uchazeči připomínky, které jsou součástí citovaného protokolu, přičemž uchazeč OPATHERM a. s., Opava, uvedl do protokolu připomínku k číslování stránek s tím, že „stránky byly číslovány v souladu se zákonem o
3
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
zadávání veřejných zakázek a v souladu se zadávací dokumentací zadavatele“, a uchazeč COM – TIP s. r. o., Praha, uvedl, že „dlouhodobá stabilita je na straně 29“. Zadavatel dne 12. 5. 2004 vydal rozhodnutí o vyloučení jmenovaných uchazečů z další účasti ve veřejné zakázce, a to z důvodu neúplnosti nabídky. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce podal uchazeč COM – TIP s. r. o., Praha, dne 19. 5. 2004 námitky, kterým zadavatel svým dopisem ze dne 1. 6. 2004 nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách převzal uchazeč dle dodejky dne 2. 6. 2004. Proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení dále podal i uchazeč OPATHERM a. s., Opava, dne 21. 5. 2004 námitky, kterým zadavatel svým dopisem ze dne 1. 6. 2004 nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách převzal uchazeč dle dodejky dne 2. 6. 2004. Jmenovaní uchazeči využili svého práva a následně podali svými dopisy ze dne 10. 6. 2004 (OPATHERM a. s., Opava) a „19. 5. 2004“ (COM – TIP s. r. o., Praha) návrhy na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, v němž uvádí zejména následující rozhodné skutečnosti: Návrh uchazeče OPATHERM a. s., Opava: - vyloučení uchazeče je neoprávněné, neboť nabídka byla řádně číslována; pokud komise při otevření obálky konstatovala, že stránky nejsou číslovány a měla tím na mysli, že nejsou číslovány také jednotlivé přílohy vložené do nabídky. Jde o velmi účelový výklad, zadavatel blíže nespecifikoval, jak má být nabídka číslována - rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 6. 2004 o námitkách neobsahuje odůvodnění, které by konstatovalo, proč byla nabídka vyřazena, a jeho výrok neobsahuje ustanovení zákona, podle něhož bylo rozhodnuto, což má za následek neplatnost daného rozhodnutí - zadavatel porušil zákon při otevírání obálek s nabídkami nesprávným postupem (nesrovnalosti při zjišťování totožnosti zástupců uchazečů; porušení § 29 odst. 4 zákona, neboť komise měla neúplné nabídky sama vyřadit z dalšího posuzování, nikoliv tento postup doporučovat komisi pro posouzení a hodnocení nabídek; předseda komise sdělil u jednoho z uchazečů, jehož nabídka byla neúplná i výši nabídkové ceny; protokol o otevírání obálek neodpovídá skutečnosti, neboť pod připomínky zástupce uchazeče OPATHERM a. s., Opava, uvedli členové komise, že se tyto nezakládají na pravdě; mezi členy komise nejsou v protokolu o otevírání obálek uvedeny některé osoby, které byly otevírání přítomny) - zadavatel porušil zákon už při samotném vyhlášení soutěže tím, že nesprávně uvedl svoji obchodní firmu oproti zápisu v obchodním rejstříku, dále umožnil složení jistoty pouze jednou z jejich možných forem (složením peněžní částky) a zveřejněné podmínky soutěže neupravují způsob prokázání kvalifikace v případě, kdy předkládá nabídku více osob společně - zadavatel nejednoznačně stanovil prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, když použil slovo „zejména“ - zadavatel stanovil jako jedno z kritérií hodnocení nabídek „návrh smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.“, což je dle názoru uchazeče i rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže považováno za kritérium nejednoznačné
4
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
-
uchazeč se ve svém návrhu domáhá, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zrušil rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účasti na veřejné zakázce, popř. zrušil celou soutěž.
Návrh uchazeče COM – TIP s. r. o., Praha: - průvodní dopis, ve kterém konstatuje uchazeč své kvalifikační předpoklady s přílohami osvědčujícími kvalifikační předpoklady, je založen jako čl. 4 nabídky; ze zadání nelze spolehlivě dovodit, že by zadavatel požadoval konstatování kvalifikačních předpokladů v průvodním dopise – viz čl. 2 zadání, který je v rozporu s čl. 1 zadání - průvodní dopis, ve kterém uchazeč uvede, zda složil jistotu, je založen jako čl. 4 nabídky; bylo prokázáno zaplacení jistoty výpisem z účtu, který je založen jako čl. 26 nabídky - požadavek zadavatele na předložení daňového přiznání je nemožným, neboť obchodní veřejná soutěž byla vyhlášena dne 31. 3. 2004 a lhůta pro podání nabídek končila 7. 5. 2004; firma COM –TIP s. r. o., Praha, je auditovanou společností a daňové přiznání předkládá k 30. 6. 2004; pokud některá z větších auditovaných společností tuto podmínku splnila, lze usuzovat, že o ní věděla předem - plán dlouhodobé stability a přiměřenosti prodejních cen není zadáním v čl. 17 bod 3 požadován, zadání požaduje pouze dlouhodobou stabilitu a přiměřenost prodejních cen, takový závazek nabídka obsahuje na straně 100 a násl. – podnikatelský záměr - uchazeč se v závěru svého návrhu domáhá, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil zadavateli provést nápravu, popř. zadání veřejné zakázky zrušil. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel návrh uchazeče OPATHERM a. s., Opava, stejně jako zadavatel dne 11. 6. 2004, a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona, zahájeno správní řízení o přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách, jehož účastníky jsou zadavatel a uchazeč OPATHERM a. s., Horní náměstí č. p. 283, 746 01 Opava, část Opava – město, za niž jedná Ing. Ivo Slavotínek, předseda představenstva (dále jen „OPATHERM“). Návrh uchazeče COM – TIP s. r. o., Praha, obdržel orgán dohledu dne 14. 6. 2004 a tímto dnem bylo rovněž podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách (zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu dne 11. 6. 2004 – uvedená skutečnost vyplývá ze stanoviska zadavatele ze dne 17. 6. 2004 k obdrženému návrhu), jehož účastníky jsou zadavatel a uchazeč COM – TIP s. r. o., Družstevní 8/1395, 140 00 Praha 4, za niž jedná Václav Krajíček, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17. 5. 2004 JUDr. Zdeňkem Ruskem, Čs. Armády 22, 160 00 Praha 6 (dále jen „COM –TIP“). Dne 22. 6. 2004 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci předmětné veřejné zakázky a současně i stanovisko zadavatele ze dne 17. 6. 2004, v němž uvádí zejména následující skutečnosti:
K návrhu uchazeče OPATHERM: - zadavatel nesouhlasí s tvrzením uchazeče o jeho neoprávněném vyloučení, neboť z čl. 17 zveřejněných podmínek soutěže jasně vyplývá i požadavek na očíslování nabídky; proti možnosti zvýhodnění některého z uchazečů je požadováno číslování všech listů nabídky, takový požadavek zcela vylučuje možnost dodatečné manipulace s dokumenty
5
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
-
-
-
zadavatel se dále domnívá, že jeho rozhodnutí o vyloučení uchazeče plně odpovídá požadavkům kladeným zákonem s tím, že zadavatel není při svém rozhodování povinen postupovat dle správního řádu připomínky uchazeče ohledně otevírání obálek považuje zadavatel za nepravdivé, účelové a nedoložené; uchazeč se snaží zavádějícími informacemi mařit další průběh veřejné obchodní soutěže zadavatel navrhuje orgánu dohledu, aby návrh jmenovaného uchazeče zamítl, neboť nedošlo k porušení zákona.
K návrhu uchazeče COM – TIP: - ze zadání obchodní veřejné soutěže zcela jednoznačně vyplývá, že k nabídce zpracované dle zadání měl být také přiložen průvodní dopis; obsahem dopisu mělo být několik velice důležitých prohlášení a konstatování uchazeče; uchazeč měl v tomto dopise konstatovat své kvalifikační předpoklady dle § 2b zákona a bodu 3 zadání veřejné zakázky a složení jistoty dle bodu 14 zadání - v případě předložení daňového přiznání považuje zadavatel svůj požadavek za zcela oprávněný; předmětem soutěže je uzavření dlouhodobé smlouvy, zadavatel se tedy snaží vybrat stabilní a perspektivní subjekt s narůstajícími ekonomickými ukazateli, z tohoto důvodu jsou údaje o hospodaření za rok 2003 důležité; je sice pravdou, že daňová přiznání mohou vybrané subjekty podávat až do 30. 6. 2004, ale to neznamená, že daňové přiznání nemůže být podáno dříve - pokud se týká plánu zajištění dlouhodobé stability a přiměřenosti prodejních cen tepla, uchazeč se snaží účelovým výkladem odůvodnit, že byl požadavek zadavatele splněn - zadavatel navrhuje orgánu dohledu, aby návrh jmenovaného uchazeče zamítl, neboť nedošlo k porušení zákona. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu účastníku řízení OPATHERM dopisem č. j. VZ/S102/04-151/3098/04-Va ze dne 28. 6. 2004, a účastníku řízení COM – TIP dopisem č.j. VZ/S103/04-151/3099/04-Va ze dne 28. 6. 2004. V dopise o oznámení o zahájení řízení orgán dohledu rovněž poskytl účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli seznámit s výsledky šetření a ke zjištěným skutečnostem se vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Současně orgán dohledu vyzval zadavatele, aby mu předložil kompletní zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky. Dne 9. 7. 2004 obdržel orgán dohledu požadované doplnění dokumentace šetřené veřejné zakázky. Dne 13. 7. 2004 se na žádost uchazeče OPATHERM uskutečnilo nahlédnutí do správního spisu vedeného v šetřené záležitosti. Vzhledem ke skutečnosti, že orgán dohledu obdržel ve dnech 13. 8. 2004 a 16. 8. 2004 ve věci předmětné veřejné zakázky další dva návrhy (návrh uchazeče ALFA TERM MOST a. s. zaevidovaný pod č.j. S175/04 a návrh uchazeče Ivo zábranský Z – Real zaevidovaný pod č.j. S 176/04), a dále že byly přezkoumáním dokumentace šetřené veřejné zakázky zjištěny další rozhodné skutečnosti mající vliv na rozhodnutí ve věci, orgán dohledu dne 20. 8. 2004 odeslal účastníkům řízení oznámení, v němž je se všemi novými okolnostmi písemně seznamuje. Uvedené oznámení bylo odesláno dopisem č.j. VZ/S102/04-151/4278/04-Va (uchazeč OPATHERM) a č.j. VZ/S103/04-151/4279/04-Va (uchazeč COM – TIP).
6
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanoviska předloženého zadavatelem, obsahu návrhu jmenovaných uchazečů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel porušil zákon jednak při vyloučení uchazečů OPATHERM a COM - TIP z další účasti na veřejné zakázce a dále nesprávným vymezením podmínek soutěže, a to zejména rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že orgán dohledu obdržel současně dva návrhy týkající se přezkoumání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazečů OPATHERM a COM – TIP z další účasti v šetřené veřejné zakázce, bylo přistoupeno ke společnému vydání rozhodnutí, k němuž orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Ke skutečnostem vztahujícím se k návrhu uchazeče OPATHERM: Podle § 5 odst. 2 zákona může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, může tedy v souladu s tímto ustanovením zákona vymezit i bližší požadavky na způsob zpracování nabídky. Podle § 29 odst. 4 zákona jestliže komise po otevření obálky zjistí, že nabídka není z hlediska podmínek soutěže úplná, nabídku vyřadí z dalšího posuzování a hodnocení; vyřazení nabídky oznámí účastníkům. Zadavatel vyloučí bezodkladně příslušného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Rozhodnutí o vyloučení je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. V šetřeném případě zadavatel vymezil v čl. 17 zveřejněných podmínek soutěže požadavky na jednotný způsob zpracování návrhu, přičemž pod bodem č. 1 uvedl k formální úpravě návrhu, že „návrh bude předložen ve dvou vyhotoveních s tím, že originál návrhu s číslovanými stranami bude označen jako výtisk číslo 1“. Dále zadavatel podrobně popsal, které skutečnosti mají být uvedeny na prvním až čtvrtém listě nabídky a co má obsahovat kapitola č. 1 a 2. nabídky (k tomu viz výše). Kontrolou nabídky uchazeče OPATHERM orgán dohledu zjistil, že jmenovaný uchazeč označil první list nabídky jako „první list“ s tím, že jsou na něm uvedeny všechny zadavatelem požadované údaje (tj. název předmětu plnění, datum, razítko a podpis statutárního zástupce uchazeče). Následující strana nabídky označená jako „druhý list“ pak v souladu s požadavkem zadavatele obsahuje názvy jednotlivých kapitol a čísel stránek. „Třetí list“ nabídky obsahuje základní údaje o uchazeči (název firmy, právní forma, sídlo, IČ, DIČ, bankovní spojení, telefon a fax, označení statutárního orgánu a jméno pověřeného zástupce pro styk se zadavatelem). Na „čtvrtém listě“ nabídky je uveden stručný profil firmy tak, jak bylo zadavatelem také ve zveřejněných podmínkách soutěže požadováno. Následující části nabídky jsou uspořádány v souladu s článkem 17, bod 2. a 3. zveřejněných podmínek soutěže jako kapitola č. 1 a kapitola č. 2. Titulní list kapitoly č. 1 je očíslován jako 1.1-1 a obsahuje seznam dokladů prokazujících kvalifikační předpoklady s tím, že následují jednotlivé písemnosti ohledně prokázání kvalifikace, které již dále číslovány nejsou. Stejným způsobem jsou pak dále řazeny i další části nabídky, tedy např. doklad o složení jistoty je umístěn na straně 1.2-1, požadavky na zpracování nabídkové ceny jsou na straně označené 1.3-1, kapitola 2. je straně 2.1-1 atd. s tím, že konkrétní doklady tvořící přílohy jednotlivých kapitol samostatně číslovány nejsou. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že uchazeč OPATHERM při zpracování své nabídky vycházel přesně z informací uvedených v čl. 17 zveřejněných podmínek soutěže a řadil jednotlivé části nabídky tak, jak vyplývá ze znění uvedeného článku. Zmiňovaný čl. 17 v žádné své části neukládá zcela jednoznačně, že je uchazeč povinen v rámci nabídky provést
7
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
očíslování všech jednotlivých stran nabídky, naopak je požadavek zadavatele formulován tak, že je možné si jej vyložit i způsobem, jakým to provedl uchazeč OPATHERM. Argument zadavatele vyjádřený v jeho stanovisku ze dne 17. 6. 2004, že číslování listů nabídky brání možné dodatečné manipulaci s nabídkou, je v návaznosti k uvedenému problému bezpředmětný, neboť dodatečné manipulaci s nabídkou brání především způsob založení jednotlivých listů nabídky do „složky“. V šetřeném případě zadavatel stanovil v čl. 17 pod bodem 5., že „jednotlivé výtisky budou prošity, provázány šňůrkou, jejíž konec po převázání musí být přelepen zálepkou, opatřen razítkem a podpisem uchazeče“, z čehož je zřejmé, že dodatečné manipulaci s nabídkami bylo dostatečně zabráněno. Orgán dohledu v této souvislosti dále uvádí, že zveřejněné podmínky soutěže musí být ze strany zadavatele vypracovány takovým způsobem, aby na jejím základě uchazeči byli schopni předložit své nabídky, a to i včetně splnění a dodržení formálních náležitostí nabídky. Odpovědnost za správnou, přesnou a úplnou formulaci podmínek zadání veřejné zakázky nese zadavatel, přičemž nelze požadovat, aby následky nejednoznačného či sporného vymezení požadavků na zpracování nabídky nesl uchazeč o veřejnou zakázku. Na základě výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 29 odst. 4 zákona, neboť z další účasti v obchodní veřejné soutěži neoprávněně vyloučil uchazeče OPATHERM, jehož nabídka byla z hlediska podmínek soutěže úplná. Proto orgán dohledu přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži. K dalším částem návrhu uchazeče OPATHERM, které se již nevztahují k vlastnímu úkonu vyloučení uchazeče, orgán dohledu uvádí následující skutečnosti. Náležitost rozhodnutí zadavatele o přezkoumání námitek V souladu s § 56 odst. 1 a odst. 2 zákona přezkoumá statutární orgán oprávněnost podaných námitek do deseti dnů od doručení zadavateli s tím, že pokud námitkám nevyhoví, uvědomí o tom uchazeče s poučením o možnosti podat do 10 kalendářních dnů návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu. Podle § 61 zákona se na přezkoumávání úkonů zadavatele u orgánu dohledu používají ustanovení správního řádu, není-li stanoveno jinak tímto zákonem. V šetřeném případě zadavatel vydal dne 1. 6. 2004 rozhodnutí o přezkoumání námitek, a to v zákonem stanovené lhůtě do deseti dnů od doručení námitek uchazeče OPATHERM. Rozhodnutí bylo jmenovanému uchazeči v souladu s § 68 odst. 2 zákona odesláno doporučeně s dodejkou. Z daného rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel na základě námitek uchazeče přezkoumal oprávněnost podaných námitek a po té rozhodl, že se námitkám nevyhovuje. Součástí rozhodnutí je i poučení o možnosti podat návrh k orgánu dohledu. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel dodržel při přezkoumávání námitek uchazeče zákonem stanovený postup s tím, že zákon blíže nestanoví další náležitosti rozhodnutí o námitkách. Jak vyplývá z výše citovaného § 61 zákona, na postupy zadavatele nelze aplikovat ustanovení správního řádu (ta se vztahují pouze na postupy orgánu dohledu při přezkoumávání úkonů zadavatele), proto nelze po zadavateli ani vyžadovat, aby nad rámec zákona o zadávání veřejných zakázek vydával rozhodnutí splňující náležitosti dle správního řádu (tj. výrok, odůvodnění a poučení). Postup komise pro otevírání obálek
8
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Ustanovení § 28 zákona stanoví, které osoby se mají právo účastnit otevírání obálek přičemž účastníci přítomní otevírání obálek s nabídkami potvrdí svou účast podpisem v listině účastníků, kterou komise přiloží k protokolu o otevírání obálek. Podle § 29 odst. 2 zákona komise otevírá obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky z hlediska požadavků uplatněných zadavatelem ve vyhlášených podmínkách soutěže. Účastníkům sdělí jméno a sídlo uchazeče včetně nabídkové ceny, pokud se nepostupuje podle odst. 4, a zda byla složena jistota. Další obsah nabídky nesmí komise účastníkům sdělit. V souladu s § 29 odst. 4 zákona jestliže komise po otevření obálky zjistí, že nabídka není z hlediska podmínek soutěže úplná nebo že uchazeč nesplnil podmínky uvedené v § 24 odst. 2, nabídku vyřadí z dalšího posuzování a hodnocení; vyřazení nabídky oznámí účastníkům. Zadavatel vyloučí bezodkladně příslušného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Rozhodnutí o vyloučení je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. Podle § 30 odst. 1 zákona komise o otevírání obálek s nabídkami sepisuje protokol, v němž u každé nabídky uvede údaje oznámené účastníkům podle § 29 odst. 2 a zda nabídka vyhověla či nevyhověla kontrole úplnosti podle § 29 odst. 4 Příslušná část protokolu se účastníkům přečte před otevřením další obálky s nabídkou. Podle odst. 3 citovaného ustanovení zákona protokol podepisují členové komise. Uchazeči jsou též oprávněni k podpisu protokolu. V šetřeném případě zadavatel jmenoval pro otevírání obálek jedenáctičlennou komisi, jejíž všichni členové podepsali protokol o otevírání obálek ze dne 7. 5. 2004. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že členové komise kontrolovali úplnost obálek s nabídkami a následně přistoupili k jejich otevírání, přičemž následuje seznam jednotlivých nabídek s uvedením jména a sídla uchazeče, stav obálky (označení, uzavření), složení jistoty, nabídková cena a úplnost nabídky. V části 9. protokolu o otevírání obálek jsou zaznamenány „formální připomínky uchazečů“, z nichž mimo jiné vyplývá, že uchazeč OPATHERM komisi sdělil, že je jejich nabídka číslována v souladu se zadávací dokumentací. Dále jmenovaný uchazeč vznesl námitky, které se týkaly postupu komise při otevírání obálek ostatních uchazečů o veřejnou zakázku (zadavatel nesdělil důvod vyřazení některých uchazečů, u uchazeče COM – TIP s. r. o. sdělil předseda komise výši nabídkové ceny, i když konstatoval neúplnost nabídky a její vyřazení atd.). Pod textem připomínek jmenovaného uchazeče je uvedeno, že „členové komise shora uvedené námitky uchazeče č. 6 odmítají, neboť se nezakládají na pravdě“. Dále jmenovaný uchazeč uvedl za podpisy členů komise další text, z něhož je zřejmé, že trvá na svých námitkách a dále, že JUDr. Luťcha, právní zástupce zadavatele, byl po celou dobu přítomen otevírání obálek, připomínky uchazeče podepsali zástupci společností OPATHERM a COM – TIP s. r. o. Součástí protokolu o otevírání obálek je dále listina účastníků přítomných otevírání obálek s nabídkami s potvrzením jejich účasti podpisem na této listině. K uvedenému orgán dohledu konstatuje, že z předloženého protokolu o otevírání obálek vyplývá, že zadavatel splnil formální požadavky na postup při otevírání obálek s nabídkami, neboť je součástí předložené dokumentace protokol o otevírání obálek, který splňuje náležitosti dle zákona. Ke zjišťování dalších skutečností vztahujících se k postupu členů komise při otevírání obálek nebylo přistoupeno z následujících důvodů. Připomínka uchazeče OPATHERM vztahující se k číslování jeho nabídky byla vyřešena v rámci správního řízení. Pokud se týká připomínek,
9
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
které se vztahují k nabídkám ostatních uchazečů, orgán dohledu se jimi dále nezabýval, neboť uchazeči, kterých se připomínky týkaly, sami nevznesli své námitky vůči postupu komise pro otevírání obálek a jejich řešení je ve vztahu k vedenému správnímu řízení bezpředmětné. Pokud se týká účasti právního zástupce zadavatele při otevírání obálek, zákon blíže neřeší situaci, kdy se otevírání obálek účastní jako „pozorovatel“ osoba mající vztah k zadavateli. Pokud v daném případě zadavatel umožnil účast při otevírání obálek i svému právnímu zástupci, nelze tuto skutečnost považovat za porušení zákona, a to ani tehdy, kdy tato osoba nepodepíše protokol o otevírání obálek, protože podle § 30 odst. 3 zákona podepisují protokol pouze členové komise a uchazeči účastnící se otevírání obálek, což také v šetřeném případě učinili. Vzhledem ke skutečnosti, že tvrzení uchazeče ohledně postupu komise pro otevírání obálek je v rozporu s tvrzením členů komise i samotného zadavatele, orgán dohledu v rámci přezkoumávání postupu zadavatele při otevírání obálek vycházel především z protokolu o otevírání obálek předloženého v rámci dokumentace veřejné zakázky, přičemž se dalším zajišťováním důkazních materiálů v této souvislosti již nezabýval, a to s ohledem na zrušení celého zadání veřejné zakázky. Zveřejněné podmínky soutěže Uchazeč ve svém návrhu uvedl, že zadavatel ve zveřejněných podmínkách soutěže chybně označil svou firmu. Ve výpisu z obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem je uveden název obchodní firmy jako Teplo Chomutov s. r. o. Ve zveřejněných podmínkách soutěže je zadavatel označen jako „TEPLO Chomutov, s. r. o.“ I když je z označení společnosti uvedené v podmínkách soutěže zřetelný rozpor s názvem obchodní firmy zapsané v obchodním rejstříku, nepovažuje orgán dohledu uvedenou skutečnost za závažný důvod, pro který by měla být soutěž zrušena, neboť z dalších údajů (sídlo, IČ) je zřejmé, že se jedná o jednu a tutéž společnost. Sporné označení obchodní firmy navíc nemělo vliv na dosavadní průběh zadávání veřejné zakázky. Pro úplnost k uvedené záležitosti orgán dohledu dále uvádí, že mu ze zákona přísluší kontrola rámce, v němž se provádí výběr nejvhodnější nabídky, a nikoliv kontrola souladu údajů zapsaných v obchodním rejstříku a uvedených ve zveřejněných podmínkách soutěže, neboť za správné označení zadavatele v podmínkách soutěže je vždy odpovědný sám zadavatel, a to se všemi důsledky, které mohou být tímto pochybením způsobeny. Pokud se týká způsobu poskytnutí jistoty, je skutečností, že zadavatel v čl. 14. zveřejněných podmínek soutěže uvedl, že jsou uchazeči povinni složit peněžní částku na účet zadavatele, což je v rozporu s ustanovením § 24 odst. 1 zákona, dle něhož může být jistota uchazečem poskytnuta jednou ze zde uvedených forem, a to bankovní zárukou nebo složením peněžní částky na účet zadavatele. Volba formy jistoty je přitom právem každého uchazeče. Uvedeným pochybením zadavatele se však orgán dohledu dále nezabýval, neboť všichni uchazeči o veřejnou zakázku požadavek zadavatele splnili a žádný z nich nebyl z další účasti na veřejné obchodní soutěži vyloučen z důvodu odlišného poskytnutí jistoty. Zadavatel dále v podmínkách soutěže neupravil v rámci stanovení požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů i případ, kdy předkládá nabídku více osob společně, jak mu to ukládá § 2a odst. 4 zákona. K uvedenému orgán dohledu uvádí, že rovněž toto pochybení zadavatele nebylo dále šetřeno, protože v šetřeném případě žádná společná nabídka podána nebyla. Další předpoklady pro plnění veřejné zakázky
10
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Orgán dohledu se dále zabýval v rámci přezkoumávání postupu zadavatele i způsobem formulace čl. 4 podmínek soutěže, v němž zadavatel vymezil další předpoklady pro plnění veřejné zakázky a použil přitom slovo „zejména“. Z dosavadního postupu zadavatele je zřejmé, že další předpoklady pro plnění veřejné zakázky splnili uchazeči, kteří předložili daňová přiznání k dani z příjmů s rozvahou a výkazem zisku a ztráty za roky 2002 a 2003, doložili materiální, technické a personální vybavení včetně doby existence firmy a doložili pojištění odpovědnosti za způsobené škody. Žádné jiné skutečnosti nebyly ze strany zadavatele (komise pro otevírání obálek) zohledňovány. Vzhledem ke zrušení zadání soutěže nebylo nutné v této souvislosti ukládat další opatření k nápravě. Způsob hodnocení nabídek V souladu s § 6 zákona se hodnocení nabídek provádí podle výše nabídkové ceny nebo ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s kritérii uvedenými v podmínkách soutěže. Zadavatel stanovil jako třetí kritérium hodnocení o váhovém koeficientu 25 % návrh smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o., což považuje uchazeč OPATHERM ve svém návrhu jako nejednoznačné kritérium. K uvedenému orgán dohledu sděluje, že se dosud v rámci zadávání šetřené veřejné zakázky neuskutečnilo hodnocení nabídek, proto není v této fázi řízení možné ani konstatovat, že zadavatel v rámci hodnocení jednotlivých nabídek uchazečů porušil zákon chybným hodnocením nabídek v rámci třetího kritéria. Je však nutné zdůraznit, že by vzhledem k obecné formulaci předmětného kritéria musel zadavatel v případě uskutečnění vlastního hodnocení jednotlivých nabídek postupovat maximálně transparentním způsobem tak, aby z popisu hodnocení nabídek bylo jednoznačně zřejmé, které skutečnosti obsažené v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku byly v rámci předmětného kritéria považovány v rámci hodnocení za rozhodující, proč byl té které nabídce přidělen určitý počet bodů a v čem se nabídky vzájemně odlišují. Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech orgán dohledu konstatuje, že zadavatel při posuzování nabídky uchazeče OPATHERM postupoval chybně, čímž způsobil neoprávněné vyřazení nabídky jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné obchodní soutěži. Ke skutečnostem vztahujícím se k návrhu uchazeče COM – TIP: Průvodní dopisy V šetřeném případě zadavatel uvedl v čl. 1 zveřejněných podmínek soutěže, které vymezují plnění veřejné zakázky, že nabídkou je návrh nájemní smlouvy obsahující prohlášení nájemce jako přejímajícího zaměstnavatele s průvodním dopisem, v němž uchazeč konstatuje kvalifikační předpoklady a s přílohami, v nichž uchazeč prokazuje splnění těchto předpokladů a složení jistoty (nabídkou je návrh smlouvy doložený průvodním dopisem a doklady požadovanými v zadání). Dále uvedl k téže věci v čl. 2. podmínek soutěže, že nabídkou je návrh smlouvy s průvodním dopisem doloženým doklady dokládajícími splnění kvalifikačních předpokladů a složení jistoty. V čl. 17 zveřejněných podmínek soutěže jsou pak stanoveny požadavky na jednotný způsob zpracování návrhu, přičemž pod bodem č. 2 zadavatel mimo jiné uvedl, že kapitola č. 1 bude obsahovat doklady prokazující kvalifikační předpoklady dle bodu 3 tohoto dokumentu a doklad o složení jistoty dle bodu 14 tohoto dokumentu. Pod bodem č. 3 pak zadavatel stanovil požadavek, že kapitola č. 2 bude
11
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
obsahovat mimo jiné i dlouhodobou stabilitu a přiměřenost prodejních cen dodávaného tepla odběratelům. Kontrolou nabídky uchazeče COM - TIP orgán dohledu zjistil, že jmenovaný uchazeč na str. 7 své nabídky uvedl „Kapitola č. 1, Doklady prokazující kvalifikační předpoklady“ s tím, že na následujících stranách 8 – 24 nabídky jsou řazeny jednotlivé konkrétní doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2b zákona způsobem podle § 2c odst. 1 zákona. Dále uvedená nabídka obsahuje na str. 25 samostatný list označený jako „Doklad o složení jistoty“ s tím, že je na str. 26 nabídky založeno potvrzení banky o převodu částky (jistoty) na účet zadavatele. Z uvedených skutečností vyplývá, že uchazeč COM - TIP při zpracování své nabídky vycházel z informací uvedených v čl. 17 zveřejněných podmínek soutěže a v souladu s bodem 2. tohoto článku předložil doklady prokazující kvalifikační předpoklady dle článku 3 a doklad o složení jistoty dle článku 14 zveřejněných podmínek soutěže. Ze znění obou uvedených článků je zřejmé, že zadavatel nijak blíže nespecifikuje formální náležitosti průvodního dopisu. V článku 3 je mimo jiné uvedeno, že „k návrhu smlouvy a dalším dokladům dále uchazeč připojí průvodní dopis, ve kterém rovněž uvede, zda složil jistotu, a své tvrzení doloží způsobem stanoveným v bodě 14“. V článku 14 podmínek soutěže je pak mimo jiné uvedeno, že „uchazeči prokazují zaplacení jistoty výpisem ze svého účtu, který připojí k průvodnímu dopisu a k návrhu nájemní smlouvy“. Další požadavek na předložení průvodního dopisu pak zadavatel dále sice uvedl i v článku 1 a 2 podmínek soutěže (znění viz výše), avšak v žádné uvedené části zveřejněných podmínek soutěže neupřesnil a jednoznačně nestanovil formální podobu průvodního dopisu, tedy, jaké konkrétní znění má tento článek obsahovat, naopak je požadavek zadavatele formulován tak, že je možné si jej vyložit i způsobem, jakým to provedl uchazeč COM - TIP. Orgán dohledu v této souvislosti dále uvádí, že zveřejněné podmínky soutěže musí být ze strany zadavatele vypracovány takovým způsobem, aby na jejím základě uchazeči byli schopni předložit své nabídky, a to i včetně splnění a dodržení formálních náležitostí nabídky. Odpovědnost za správnou, přesnou a úplnou formulaci podmínek zadání veřejné zakázky nese zadavatel, přičemž nelze požadovat, aby následky nejednoznačného či sporného vymezení požadavků na zpracování nabídky nesl uchazeč o veřejnou zakázku. Na argument zadavatele vyjádřený v jeho stanovisku ze dne 17. 6. 2004, že obsahem průvodního dopisu mělo být několik velice důležitých prohlášení a konstatování, nemůže být brán zřetel z důvodu, že zadavatel konkrétní znění těchto prohlášení a konstatování v zadání neuvedl. Pokud zadavatel požadoval znění průvodního dopisu v určité konkrétní podobě, měl s ní zájemce o veřejnou zakázku seznámit v rámci zveřejněných podmínek soutěže a zadávací dokumentace. Pro úplnost orgán dohledu dále uvádí, že provedl kontrolu obsahu nabídek ostatních uchazečů o veřejnou zakázku a zjistil, že pouze uchazeč ACTHERM, spol. s r. o., Praha 10, zařadil do své nabídky na str. 000010 „Průvodní dopis k obchodní veřejné soutěži na nájem podniku Teplo Chomutov s. r. o.“, v němž mimo jiné „konstatuje své kvalifikační předpoklady“ a že „složil požadovanou jistotu“. Zbývající uchazeči splnili požadavek zadavatele různým způsobem dle svého uvážení, např. uchazeč Ivo Zábranský Z Real, Jirkov, na str. 15 nabídky uvedl „Kvalifikační předpoklady“ s tím, že následuje jejich výčet pod bodem 1. – 6. a na str. 51 nabídky uvedl „Doklad o složení jistoty, počet příloh: 1“ s tím, že na str. 53 nabídky je založeno potvrzení banky. Uchazeč ALFA TERM MOST a. s., Most, na str. 5 nabídky uvedl „kapitola č. 1“ s tím, že na následujících stranách jsou založeny doklady prokazující tyto předpoklady, na str. 57 nabídky je založeno potvrzení banky, a to bez jakéhokoli „průvodního dopisu“. Podobným způsobem jako příkladem uvedení uchazeči postupovali i ti zbývající, je tedy nesporné, že jednotliví uchazeči pochopili podmínky zadání různým způsobem, a to z důvodu jejich nepřesného a nejednoznačného vymezení ze strany
12
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
zadavatele. V uvedené souvislosti ještě orgán dohledu konstatuje, že požadavek zadavatele na „průvodní dopisy“ považuje za zcela nadbytečnou podmínku účasti v soutěži, kterou prakticky požaduje po uchazečích duplicitní informace, neboť pro úspěšnou účast v obchodní veřejné soutěži musí stejně každý uchazeč prokázat v souladu se zákonem jak požadované kvalifikační předpoklady, tak i poskytnutí jistoty. Pokud však v předmětné veřejné obchodní soutěži považoval zadavatel „průvodní dopisy“ za významný doklad, měl jejich znění také blíže vymezit v podmínkách soutěže, aby měli všichni uchazeči stejnou možnost tento požadavek splnit způsobem dle představ zadavatele. Daňové přiznání k dani z příjmu Zadavatel požadoval v čl. 4 zveřejněných podmínek soutěže, aby uchazeči mimo jiné předložili daňové přiznání k dani z příjmu s rozvahou (bilancí) a výkazem zisku a ztráty za rok 2003, přičemž podmínky obchodní veřejné soutěže byly zveřejněny dnem 31. 3. 2004. Kontrolou nabídky uchazeč COM – TIP bylo zjištěno, že na str. 36 nabídky uvedl, „Vzhledem k tomu, že společnost COM – TIP s. r. o., podléhá auditu dle § 20 zák. č. 563/91 Sb. od roku 1995, bude daňové přiznání k dani z příjmu za rok 2003 podáno na Finanční úřad v Praze 4 ke dni 30. 6. 2004“. Uchazečem uvedený § 20 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, upravuje ověřování účetní závěrky auditorem s tím, že citované ustanovení uvedeného zákona konkrétně vymezuje, které účetní jednotky jsou povinny mít auditorem ověřenou účetní závěrku. V souladu s § 40 odst. 3 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů, se pak mimo jiné stanoví, že daňové přiznání se podává nejpozději do tří měsíců po uplynutí zdaňovacího období, přičemž jedná-li se o poplatníka, který má povinnost na základě zákona mít účetní závěrku ověřenou auditorem, podává se daňové přiznání nejpozději do šesti měsíců po uplynutí zdaňovacího období. Z výše uvedeného je zřejmé, že dnem zveřejnění podmínek předmětné obchodní veřejné soutěže v obchodním věstníku končila lhůta pro podání daňového přiznání do tří měsíců po uplynutí zdaňovacího období, a že tedy po tomto období mohou podávat svá daňová přiznání pouze poplatníci, kteří mají povinnost mít účetní závěrku ověřenou auditorem (popř. jejichž daňové přiznání zpracovává a předkládá daňový poradce). Uchazeč COM – TIP jako společnost podléhající auditu podává daňové přiznání nejpozději ve lhůtě do 30. 6. 2004, přičemž z uvedeného důvodu bylo splnění podmínky zadavatele ohledně předložení daňového přiznání vázáno na činnost auditora. I když podle zákona o správně daní a poplatků je samozřejmě možné podat daňová přiznání před ukončením lhůty 30. 6. 2004, pro některé uchazeče byla tato podmínka vzhledem k termínu zveřejnění podmínek soutěže a k ukončení soutěžní lhůty fakticky nesplnitelná, neboť předložení daňového přiznání již nezáviselo na uchazeči, ale na činnosti auditora (daňového poradce). Navíc z postupu zadavatele bylo v rámci přezkoumávání zjištěno, že neuplatnil vůči všem uchazečům rovný přístup, neboť kontrolou nabídek ostatních uchazečů orgán dohledu zjistil, že někteří uchazeči přeložili v rámci svých nabídek daňová přiznání za rok 2003, avšak současně zadavatel v rámci posouzení nabídek považoval za úplné i nabídky uchazečů, kteří daňová přiznání za rok 2003 nepředložili, a to např. uchazeč Ivo Zábranský Z Real, Jirkov, uvedl na str. 79 nabídky, že „Není předloženo daňové přiznání za rok 2003, je předložena pouze rozvaha a výsledovka za rok 2003, protože daňové přiznání zpracovává daňový poradce a toto bude odevzdáno na finanční úřad až 30. 6. 2004“; uchazeč ALFA TERM MOST a. s., Most, na str. 73 nabídky uvedl, že přikládá „předběžnou rozvahu a výkaz zisků a ztrát za období 2003 – vzhledem k tomu, že naše firma používá služeb daňových poradců, nemá ještě uzavřený hospodářský rok. Požadované výkazy – přiznání k dani z příjmů právnických osob, rozvahu a výkaz zisků a ztrát za období 2003 jsme připraveni v případě potřeby předložit
13
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
okamžitě po jejich zpracování“. Tím, že zadavatel vyloučil uchazeče COM – TIP z další účasti na veřejné zakázce z důvodu nedoložení daňového přiznání za rok 2003, ale současně nevyloučil i výše jmenované uchazeče, kteří uvedenou podmínku zadavatele také nesplnili, porušil § 11 odst. 1 zákona, podle kterého žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže, tedy nesmí být žádný z uchazečů ani znevýhodněn oproti ostatním. Jak vyplývá z výše popsaných skutečností, zadavatel stanovil ve zveřejněných podmínkách soutěže požadavek, který byl pro určitou skupinu uchazečů prakticky nesplnitelný, neboť lhůta pro podání jejich daňového přiznání za rok 2003 skončila až po skončení soutěžní lhůty (soutěžní lhůta dle čl. 8 a 9 zveřejněných podmínek soutěže končila 7. 5. 2004). Zadavatel ve svém stanovisku k návrhu uchazeče COM –TIP zmiňuje význam předložení daňového přiznání za rok 2003, neboť starší údaje nemají zdaleka takovou informační hodnotu. Orgán dohledu má však za to, že charakter předmětu plnění veřejné zakázky předpokládá účast v soutěži zejména větších společností schopných zabezpečit předmět plnění veřejné zakázky a v souvislosti s výše uvedeným tedy takových společností, které zpravidla musí mít účetní závěrky ověřené auditorem nebo které využívají služeb daňových poradců. S uvedenou skutečností měl tedy zadavatel při zveřejňování podmínek soutěže předem počítat a koncipovat je tak, aby i z hlediska časového byl jeho požadavek pro uchazeče objektivně splnitelný. Plán dlouhodobé stability Z rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče COM – TIP z další účasti v soutěži vyplývá, že byl jmenovaný uchazeče mimo jiné vyloučen z důvodu, že „kapitola č. 2 neobsahuje plán zajištění dlouhodobé stability a přiměřenosti prodejních cen dodávaného tepla odběratelům“, přičemž zmiňovaná kapitola č. 2 nabídky měla v souladu s čl. 17 bod 3. zveřejněných podmínek soutěže mimo jiné obsahovat „- podnikatelský záměr, - dlouhodobá stabilita a přiměřenost prodejích cen dodávaného tepla odběratelům“. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel vyloučil uchazeče COM – TIP z důvodu nepředložení „plánu“, avšak v požadavcích na jednotný způsob zpracování návrhu se o „plánu“ nezmiňuje a na žádném místě podmínek soutěže či zadávací dokumentace ani blíže neupřesňuje, které konkrétní údaje má tento dokument obsahovat a jaká má být jeho formální podoba. Kontrolou nabídky uchazeče COM – TIP bylo zjištěno, že strana 100 a následující obsahuje „Podnikatelský záměr“, v němž je mimo jiné uvedeno „Zajištění cenové politiky v souladu se zákonem o cenách a cenovými předpisy; Zajištění stability cen tepelné energie“. Jmenovaný uchazeč ve svém návrhu pod bodem VI. pak uvádí, že závazek dlouhodobé stability a přiměřenosti cen tepla obsahuje právě „Podnikatelský záměr“ na str. 100 a násl. nabídky. Z uvedeného je zřejmé, že uchazeč při zpracovávání své nabídky vycházel ze znění zveřejněných podmínek soutěže a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nijak neupřesnil svůj požadavek, zahrnul „dlouhodobou stabilitu a přiměřenost prodejních cen dodávaného tepla odběratelům“ pod podnikatelský záměr. Pro úplnost orgán dohledu v této souvislosti uvádí, že kontrolou nabídek ostatních uchazečů bylo opět zjištěno, že se s požadavkem zadavatele vypořádávali různým způsobem. Např. uchazeč KOMTERM, a. s., Praha 4, zahrnul uvedený požadavek zadavatele také do části nabídky „Podnikatelský záměr“, uchazeč Městská energie s. r. o., Klášterec nad Ohří, provedl na str. 129 své nabídky „Komentář ke kalkulaci ceny TE pro město Chomutov a stabilizaci ceny TE z dlouhodobého hlediska“ atd.
14
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech orgán dohledu konstatuje, že zadavatel svým postupem opět porušil § 29 odst. 4 zákona, protože při posuzování nabídky uchazeče COM - TIP svým nesprávným postupem způsobil jeho neoprávněné vyřazení z další účasti na veřejné obchodní soutěži, neboť předmětná nabídka splňuje požadavky zadavatele na její obsah. Ke skutečnostem vztahujícím se k vymezení předmětu plnění veřejné zakázky: Zadavatel vymezil v čl. 1. zveřejněných podmínek soutěže předmět plnění veřejné zakázky tak, že uchazeči byli vyzváni, aby předložili „nabídky na uzavření nájemní smlouvy na podnikatelský nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o., tzn. souboru hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání, věcí, práv a jiných majetkových hodnot…, a to s nabídkovou cenou dle bodu 6. tohoto dokumentu“; „Veřejnou zakázkou je nájemní smlouva uzavřená mezi společností Teplo Chomutov s. r. o., a vybraným uchazečem, v níž sjednaným předmětem nájmu je nájem podniku a zajištění provozu podniku, zabývající se provozem a údržbou tepelného hospodářství města Chomutov“. Podle čl. 6. podmínek soutěže je nabídková cena výše nájemného. Z předložené zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky dále vyplývá, že součástí zadávací dokumentace nebyl návrh nájemní smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, s tím, že zadávací dokumentace neobsahuje ani žádné bližší upřesnění požadavků na obsah nájemní smlouvy, zadavatel tedy ponechal úpravu práv a povinností mezi stranami nájemní smlouvy na uchazečích. Uvedená skutečnost vedla k tomu, že jednotliví uchazeči o veřejnou zakázku předložili ve svých nabídkách nájemní smlouvy různého obsahu, přičemž byly kontrolou nabídek uchazečů zjištěny mimo jiné i rozdíly v úpravě otázky investiční činnosti nájemce, a to např.: -
-
-
-
uchazeč OPATHERM uvedl v čl. XI. nájemní smlouvy, že „Smluvní strany jsou srozuměny s tím, že investice budou prováděny z části nájemného za energetická zařízení. Investice budou financovány tím způsobem, že pronajímatel zajistí, že město Chomutov do jednoho kalendářního měsíce od podpisu smlouvy zřídí zvláštní bankovní účet, na který bude posílána část nájemného za energetická zařízení ve výši 75 % za kalendářní měsíc za účelem vytvoření rezervy na úhradu nájemného za energetická zařízení“, uchazeč COM –TIP uvedl v hlavě V a VI nájemní smlouvy, že „Pronajímatel se zavazuje vkládat každoročně prostředky ve výši 75 % nájmu na investice. Technická zhodnocení najatého a spravovaného majetku rekonstrukcí nebo novou investicí, i když prostředky na ně získané jsou zahrnuty v platné ceně tepla, zůstávají vlastnictvím pronajímatele. V případě potřeby uzavřou smluvní strany dohodu, na jejímž základě bude prováděna příprava a realizace konkrétní investiční činnosti“, uchazeč KOMTERM, a. s., Praha 4, uvedl v části 3. smlouvy o nájmu, že „V rámci samostatného provozování podniku je nájemce oprávněn na pronajatém majetku provádět i bez výslovného souhlasu pronajímatele rekonstrukce, modernizace a technické zhodnocení, a to za předpokladu, že tyto úpravy jsou v souladu se smyslem a účelem nájmu podniku. Tyto rekonstrukce, modernizace a technická zhodnocení provádí na svůj účet. Pronajímatel a nájemce se v souladu s ust. § 28 odst. 3 zákona č. 596/1992 Sb. dohodli tak, že případné technické zhodnocení majetku pronajímatele bude odpisováno nájemcem“, uchazeč ACTHERM, spol. s r. o., Praha 10, uvedl v čl 10. nájemní smlouvy, že „Pronajímatel se zavazuje bez zbytečného odkladu převést uhrazené nájemné ve výši
15
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
-
-
odpisů na bankovní účet nájemce zřízený pro účely financování akcí. Smluvní strany se dohodly, že z účtu zřízeného nájemcem bude pronajímatel prostřednictvím nájemce v souladu se schváleným plánem hradit akce dle článku 9. 4.“ V článku 9. 4. jsou upraveny zásady pro investiční činnost s tím, že nájemce bude provádět veškerou investiční činnost z prostředků, kterými je recipročně plněno nájemné ve výši odpisů a takto investované finanční prostředky je nájemce oprávněn zahrnout do ceny tepla výhradně v souladu s platnými předpisy, uchazeč Ivo Zábranský Z – Real, Jirkov, uvedl v čl. VII. nájemní smlouvy, že „Případně bude realizovat investiční činnost, k tomu bude využívat zdrojů z odpisů majetku a získaných dotací, případně úvěrů“, uchazeč ALFA TERM MOST a. s., Most, uvedl v čl. 11. nájemní smlouvy mezi rozhodujícími povinnostmi nájemce, že se zavazuje „Modernizovat provoz tepleného hospodářství v součinnosti s pronajímatelem a vlastníkem tepelného hospodářství dle odsouhlasených městem Chomutov investičních záměrů“.
Podle § 2h odst. 1 zákona je zadávací dokumentace souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb s tím, že za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. V souladu s § 5 odst. 1 písm. a) zákona musí podmínky soutěže obsahovat vymezení plnění veřejné zakázky. Nejednoznačné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky má vliv i na určení, zda se v daném případě vůbec jedná o veřejnou zakázku ve smyslu zákona, neboť samotné uzavření nájemní smlouvy, kde má zadavatel postavení pronajímatele, nelze považovat za veřejnou zakázku tak, jak je definována v § 2 písm. a) zákona (veřejnou zakázkou je úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb). Režimu zákona podléhají pouze případy, kdy zadavatelům vzniká určitý peněžitý závazek (tedy, když zadavatel vynakládá finanční prostředky ze svého rozpočtu), což v případě „čistého“ nájmu není splněno, neboť nedochází k výdaji veřejných prostředků, ale naopak k jejich příjmu. Pokud jsou však předmětem plnění stavební práce ve prospěch zadavatele, které jsou zadavatelem hrazeny, a to buď přímo nebo nepřímo např. formou odpočtu z nájmu (viz např. nabídka uchazečů OPATHERM, ACTHERM, spol. s r. o., Praha 10), jedná se o veřejnou zakázku ve smyslu zákona. Pokud předmětem veřejné zakázky mají být stavební práce, je nutné především jednoznačně vymezit jejich množství a druh, přičemž podle § 2h odst. 3 zákona se zadávací dokumentace pro veřejné stavební zakázky stanoví v rozsahu projektové dokumentace nutné ke stavebnímu řízení, rozšířené o výkaz výměr, soupis prací a dodávek s podrobným popisem požadovaných standardů, které jednoznačně vymezují použité položky. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že zadavatel vymezil nejednoznačným způsobem předmět plnění veřejné zakázky, což vedlo ve svém důsledku k situaci, kdy každý z uchazečů o veřejnou zakázku podal svou nabídku na základě vlastního uvážení, nabídky uchazečů o veřejnou zakázku jsou tedy z uvedeného pohledu vzájemně nesrovnatelné a tudíž i nehodnotitelné. Zadavatel svým postupem porušil § 5 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 2h odst. 1 zákona. Cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je mimo jiné i zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, což znamená i povinnost stanovit soutěžní podmínky jednoznačně a srozumitelně (k tomu viz
16
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
např. rozsudek vrchního soudu v Olomouci č. 2A 4/2000). Zadavatelem stanovený obsah podmínek soutěže tento požadavek nesplňují. Orgán dohledu zjistil po posouzení případu ve všech souvislostech, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil jmenované uchazeče z další účasti v soutěži, proto orgán dohledu vyhověl oběma navrhovatelům a zrušil rozhodnutí zadavatele o jejich vyloučení z další účasti na předmětné veřejné zakázce. Vzhledem ke skutečnosti, že orgán dohledu zjistil i další porušení zákona, která se týkají nesprávného stanovení soutěžních podmínek (konkrétní vymezení předmětu plnění veřejné zakázky), bylo současně přistoupeno ke zrušení zadání veřejné zakázky, neboť nápravu uvedeného stavu nelze docílit pouhým zpětným zařazením vyloučených uchazečů do soutěže, proto orgán dohledu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Rozhodnutí nabylo právní moci dne 6. 10. 2004.
17
č. j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va
Obdrží: JUDr. Václav Luťcha, Opatovická 18, 110 00 Praha 1
OPATHERM a. s., Horní náměstí č. p. 283, 746 01 Opava, část Opava-město, zast. Ing. Ivo
Slavotínkem
JUDr. Zdeněk Rusek, Čs. Armády 22, 160 00 Praha 6
Na vědomí: Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, zast. František
Malovanyj
COM – TIP s. r. o., Družstevní 8/1395, 140 00 Praha 4, zast. Václavem Krajíčkem
18
