BESCHOUWINGEN BIJ DE NOTARIELE ONHERROEPELIJKE VOLMACHTEN TOT HYPOTHEKEREN*
L. MONBALL YU J. CALLENS
De onherroepelijke volmacht tot hypothekeren is een modern kredietinstrument dat een grate verspreiding kent in het bankwezen en hier dan ook even onze aandacht verdient.
1. BEGRIP Zoals de term het uitdrukt gaat het eerst en vooral om een volmacht of, zoals art. 1984 van ons B.W. bepaalt, een overeenkomst waarbij iemand aan een ander die aanvaardt, de verplichting oplegt voor zijn rekening een rechtshandeling te verrichten. Ingevolge deze overeenkomst wordt aan de volmachthebber een volmacht m.a.w. de bevoegdheid verleend om de rechtstoestand van de volmachtgever te beiilvloeden (1).
*
We danken van harte Mevr. Coucke-Declercq voor haar gewaardeerde hulp bij het opzoeken van de nodige dokumentatie.
(1)
VAN GERVEN, W., Bewindsbevoegdheid, Leuven, 1962, nr. 223 e.v.
63
Op de tweede plaats gaat het om een onherroepelijke volmacht. Ofschoon art. 2004 duidelijk bepaalt dat de lastgever zijn volmacht steeds mag herroepen wanneer hem zulks goeddunkt, zijn zowel rechtsleer als rechtspraak het erover eens dat dit herroepingsrecht niet van openbare orde is en partijen de volmacht onherroepelijk kunnen bedingen. Grenzen en voorwaarden voor deze onherroepelijkheid zijn echter onduidelijk. Op dit probleem zullen we verder in deze uiteenzetting uitvoeriger terugkomen. Op de derde plaats wordt een onherroepelijke volmacht gegeven tot hypothekeren. Om een goed begrip te hebben van deze kredietinstelling dienen we even na te gaan hoe deze instelling is ontstaan. Sinds geruime tijd hadden bank- en kredietinstellingen de gewoonte aan klienten die ze in vertrouwen konden nemen voor geringe bedragen en voor korte termijnen het zogenaamde "credit de notoriete" te verstrekken. Hieronder verstond men het krediet aan een persoon toegestaan op grond van zijn faam van eerlijk en betrouwbaar man. Toen het bedrag belangrijker werd en bovendien uitgeleend werd voor een langere terrnijn, zochten de banken bepaalde zekerheden te verkrijgen en deden een beroep op instellingen als borgtocht en hypotheekvestiging. Deze laatste bracht echter allerlei, voornamelijk fiskale, onkosten met zich mee. Om dergelijke, soms nutteloze, onkosten te vermijden gaat men vooral in banken te werk als volgt : wanneer de bankier iemand krediet verleent bv. een lening toestaat, dan eist hij niet onmiddellijk een zekerheid (bv. een hypotheekvestiging) maar de klant wordt gevraagd de bankier een authentieke onherroepelijke en exclusieve volmacht (veelal in blanco) tot hypothekeren te geven. Dit laatste laat de bankier toe om, wanneer de schuldenaar zijn betaling niet stipt uitvoert, zeer vlug een zakelijke zekerheid te verkrijgen : een nieuw akkoord van de schuldenaar tot hypotheekvestiging is niet meer vereist.
2.
GELDIGHEID VAN DE ONHERROEPELIJKE VOLMACHT TOT HYPOTHEKEREN
Zoals reeds werd aangestipt aanvaarden zowel rechtsleer als rechtspraak eensgezind de geldigheid van dergelijke onherroepelijke volmachten. DE PAGE schrijft : "Le mandat irrevocable est valable parce que le mandat est revocable par nature seulement pas par essence .... "(2). KLUYSKENS neemt de geldigheid aan in volgende bewoordingen : "Het herroepingsrecht van de lastgever is niet absoluut ... dat recht behoort niet tot
(2)
64
DE PAGE, H., Traite etementaire de droit civil beige, Brussel, 1957, Dl. V nr. 469.
de openbare orde : het is enkel van privaat belang en gesteund op de onderstelde wil van partijen, derhalve zijn partijen vrij om door een speciale clausule van de herroepbaarheid van de lastgeving af te zien ... "(3). Ook ons Hof van Cassatie heeft zich uitdrukkelijk voor de geldigheid uitgesproken in het arrest van 26 februari 1885 : "Est licite et obligatoire un mandat confere par acte notarie comme condition d'un pret consenti entre les parties avec stipulation que ce mandat serait salarie et irrevocable et qu'une indemnite serait due par le mandat en cas d'inexecution." ( 4). Minder duidelijk zijn echter de grenzen en de voorwaarden tot geldigheid van de onherroepelijkheid. Een aantal auteurs zijn immers van mening dat de volmacht om geldig te zijn niet aileen in het belang van de volmachtgever maar ook in het belang van de volmachthebber of van een aanvaardende derde dient verleend : de gemachtigde of een derde moeten bij de tenuitvoerlegging tenminste een persoonlijk belang hebben (5). DE PAGE en DEKKERS voegen hieraan toe dat wanneer een uitdrukkelijke onherroepelijkheidsklausule werd bedongen, het belang van de gemachtigde ipso facto ingevolge de soevereine partijwil vermoed wordt aanwezig te zijn ( 6). Andere auteurs daarentegen aanvaarden het feit dat het mandaat niet uitsluitend in het belang van de lastgever werd aangegaan niet als een geldigheidsvereiste : volgens hen volstaat voor de geldigheid van de onherroepelijke volmacht dat zij een wettelijke oorzaak heeft. Daartoe is het voldoende volgens KLUYSKENS, "dat de lastgever bij de onherroepelijkheidsklausule enig belang heeft of haar in het belang van een derde heeft bedongen, zoniet zou zijn verbintenis om de last niet te herroepen geen wettelijke oorzaak hebben en derhalve volkomen waardeloos zijn" (7). Dezelfde auteur neemt eveneens aan dat het feit dat het mandaat bijzaak, voorwaarde of het gevolg is van een overeenkomst, aangegaan hetzij met de lasthebber zelf, hetzij met een derde, dit het mandaat onherroepelijk maakt. In dit geval wordt de volmacht een soort satelliet van een ander kontrakt (voor het geval van een onherroepelijke volmacht tot hypothekeren is dit het kontrakt van onherroepelijke lening of kredietopening) en de bepalingen eigen aan de volmacht tot hypothekeren dienen hier te wijken voor de bepalingen betreffende het hoofdkontrakt.
(3)
KLUYSKENS, A., De Kontrakten, Brussel, 1951, nr. 528.
(4)
Cass., 26 februari 1885,1,85 herhaald door Cass., 13jan. 1938. Pas., 1938, 1,6.
(5)
VAN GERVEN, W., o.c., nr. 223 e.v.
(6)
DE PAGE, H., o.c., nr. 469.
(7)
KLUYSKENS, A., o.c., nr. 528.
65
Een interessant probleem werd in dit verband door het Comite voor studie en wetgeving (hierna C.S.W.) van de federatie der notarissen opgeworpen. De vraag werd immers gesteld of het wel voordelig lijkt dat aileen de volmacht die hier als bijkomstig kontrakt wordt beschouwd, een authentieke vorm aanneemt terwijl het hoofdkontrakt namelijk de kredietopening een kontrakt onderhands is. Zou het niet wenselijker zijn, aldus het C.S.W., om ook het kontrakt van kredietopening in een autentieke vorm te gieten en de onherroepelijke volmacht hierin te verweven (8). Door zo te handelen zou het kontrakt waarin het onherroepelijk mandaat besloten ligt op zichzelf een verrechtvaardiging voor de onherroepelijkheid geven en zou het kontrakt onderhands opgesteld hierbij niet aldus dienen betrokken te worden. Een belangrijke bijdrage tot de studie van de geldigheid van een onherroepelijke volmacht werd ons gegeven door Prof. SALLE DE LA MARNIERRE (9). De natuur van het onherroepelijke mandaat analyserend schrijft hij : "il n'est pas exagere de dire qu'en devenant irrevocable le mandat change de caractere. On ne peut a priori admettre sans limites une telle demission du mandant et il importe de fixer avec precision les conditions auxquelles l'irrevocabilite peut etre stipulee. Quant aux effets d'un tel mandat, il apparait egalement qu'ils ne sauraient etre identiques a ceux du mandat revocable. Non seulement il ne saurait prendre fin de la meme maniere mais les droits et les obligations respectives du mandant et du. mandataire sont entierement modifies. Le mandat irrevocable a cet egard · se rapproche nettement de la promesse de contrat." (10). Wanneer hij dan verder de voorwaarden en grenzen van onherroepelijkheid ontleedt, maakt hij hierbij een onderscheid tussen het mandaat dat van nature onherroepelijk is en de volmacht die onherroepelijk werd bedongen. In het eerste geval, bij afwezigheid dus van een uitdrukkelijk beding, is een onherroepelijke volmacht geldig wanneer zij tot doel heeft de uitvoering te verzekeren van een wettelijke of kontraktuele verbintenis van de mandaatgever ten voordele van de lasthebber of van een derde m.a.w. wanneer zij een ander dan de lastgever tot voordeel strekt. Werd de volmacht uitdrukkelijk onherroepelijk bedongen dan dient ook hier de geldigheid aanvaard : ''l'on voit mal la raison pour laquelle une stipulation expresse d'irrevocabilite serait sans effet. Une telle clause peut s'expliquer par I' existence d'un interet du mandataire au maintien du mandat insuffisant pour qu'il soit irrevocable par nature." (11). (8)
c.s.w.,
(9)
SALLE de la MARNIERRE, Le mandat irrevocable, in Revue Trimestrielle de droit civil, 1937, p. 241 e.v.
1962p.190.
(10) SALLE de la MARNIERRE, o.c., p. 251. (11) SALLE de la MARNIERRE, o.c., p. 261.
66
Voor de geldigheid van dergelijke clausule is echter nodig dat zij ofwel de bijzaak is van een hoofdverbintenis ofwel tijdelijk en speciaal weze : " ... La clause d'irrevocabilite n'est valable si le mandat n'est pas l'accessoire d'une obligation qu'a condition qu'il soit special et temporaire." (12). De verschillende geanimeerde verslagen van het C.S.W. stellen de betwistingen omtrent de voorwaarden tot geldigheid in het licht. Meester GENIN, lid van het bureau der federatie van notarissen, verdedigde omtrent de geldigheid van onherroepelijke volmachten een standpunt dat door de Prof. GOTHOT en VAN HOESTENBERGHE niet werd bijgetreden ( 13). Volgens Meester GENIN hebben de zogezegde volmachthebbers van de schuldenaar als personen die geen enkele onafhankelijkheid tegenover de schuldeiser bezitten m.a.w. die hun mandaat slechts kunnen gebruiken op uitdrukkelijk bevel van de schuldeiser, in werkelijkheid deze hoedanigheid niet daar ze tegelijkertijd de enige derden zijn die belang hebben bij de uitvoering van de volmacht. Deze theorie betekent volgens Prof. GOTHOT een veroordeling van het onherroepelijk mandaat en hij kan dan ook de opvatting van zijn collega niet delen. De onherroepelijkheid wordt gestipuleerd niet alleen in het belang van de mandaatgever maar van een derde die de tussenkomst van de mandataris wil teweegbrengen zonder nieuwe toestemming en zelfs tegen een eventuele latere negatie van de mandaatgever. Men moet nochtans voor ogen houden dat dergelijk onherroepelijk mandaat ook in het belang van de mandaatgever werkt. Wordt bijvoorbeeld aan een bankier een onherroepelijke volmacht tot hypothekeren verleend dan is het duidelijk dat de mandaatgever hierbij voordelen naar zich zal toehalen nl. het ontvangen van de nodige fondsen zonder de verplichting onrniddellijk zijn goederen te hypothekeren. Natuurlijk zal in de toekomst vooral de schuldeiser er belang bij hebben doch hij zal zijn volmacht tot hypothekeren slechts kunnen aanwenden wanneer de schuldenaar niet binnen de overeengekomen tijd zijn betaling heeft uitgevoerd. De schuldenaar beslist dus zelf over het al dan niet aanwenden van de verleende volmacht. Aan deze kritiek op de mening van Meester GENIN kan de leer van PLANIOL worden gevoegd. Ook deze auteur bevestigt dat eenzelfde persoon tegelijkertijd mandataris van twee partijen kan zijn zo bij het afsluiten van het kontrakt de partijen duidelijk deze situ atie hebben gewild ( 14). Samengevat kunnen we besluiten dat principieel de geldigheid · wordt aanvaard ; betwistingen over grenzen en voorwaarden blijven bestaan. Belangrijker zijn echter de gevolgen van de onherroepelijke volmacht tot hypothekeren. (12) SALLE de la MARNIERRE, o.c., p. 266. (13) C.S.W., 1963, p. 13 en 105. (14) PLANIOL, Parijs, 1932 Dl. XI nr. 1446.
67
3. GEVOLGEN A. De gevaren en de positieve elementen van dit kredietinstrument Indien de schuldenaar in de volmacht de verbintenis had aangegaan een bepaald goed niet te vervreemden of het te hypothekeren ten voordele van een derde, dan rijst hier een belangrijk probleem : wat indien de volmachtgever in strij d met zijn verbintenis een hypotheek op dit goed verleent aan een derde te goeder trouw ? We weten dat de verbintenis tot niet vervreemden of niet hypothekeren slechts geldt tussen partijen en niet tegenstelbaar is tegenover derden. Tegenstelbaarheid ontstaat immers door overschrijving in het hypotheekregister. (art. 1 H.W.) Wanneer de inschrijving van een hypotheekvestiging door een derde te goeder trouw vroeger is gebeurd dan die van de schuldeiser, geniet de derde dus voorrang. De datum van de hypotheekinschrijving op de kredietopening is hier dus van geen belang. De schuldeiser zal zich in deze situatie ten opzichte van de volmachtgever aileen kunnen beroepen op schadevergoeding wegens kontraktbreuk. De banken nemen dit risico vrijwillig op. Volgens hen weegt het niet op tegen de voordelen. Bovendien, op het moment dat de schuldeiser beslist de volmacht uit te voeren en een hypotheek te nemen, zal de notaris verplicht zijn wegens fiskale verificaties zijn dienstverlening uit te stellen. Deze termijn van uitstel kan maxim urn twaalf dagen bedragen ; ( 15) niettemin zal de hypotheekvestiging hierdoor vertraging ondergaan. De rechtspraak tenslotte wijst ons op enkele problemen in verband met de toepassing van art. 445 en 447 van de faillissementswet van 18 aprill851. Art. 445 bepaalt : "Zijn nietig en zonder gevolg ten aanzien van de boedel, wanneer zij gedaan zijn door de schuldenaar sedert het door de rechtbank bepaalde tijdstip waarop hij opgehouden heeft te betalen of binnen de tien dagen die dit tijdstip zijn voorafgegaan : ... iedere bedongen of gerechtelijke hypotheek en aile rech ten van genotspand of van pand gevestigd op de goederen van de schuldenaar voor vroeger aangegane schulden." Hierbij stelt zich de vraag of art. 445 W.v.K. het resultaat van het geven van een onherroepelijke volmacht tot hypothekeren kan uitschakelen. Aan de hand van de tekst van het artikel zouden we deze vraag positief beantwoorden wanneer de hypotheekvestiging valt binnen de aangeduide termijn. Wat dient rtu als hypotheekvestiging beschouwd? Het hof van beroep te Brussel ( 16) gaf volgende oplossing : als gevolg van de onherroepelijke (15) Art. 73 van de gecoordineerde wetten van 15 jan. 1948 gewijzigd door de wet van 27 dec. 1950 art. 2 par. 1 en 2. (16) Hofvan Beroep Brussel 26 mei 1965 in Rec. gen. 1966 nr. 20.947. Rev. prat. not. 1966 p. 13 +noot J. BONIER SCHICKS en V ANISTERBEEK, Traite formulaire de Ia pratique notariale, Leuven, 1929, Dee! 7 p. 876.
68
volmacht moet de schuldenaar later niet meer tussenkomen bij de akte die de hypotheek vestigt. Het totstandbrengen van het hypotheekkontrakt wordt herleid tot een eenvoudige formaliteit in hoofde van de schuldeiser, die de hypotheek altijd kan nemen. Het hof neemt dan ook de datum van de akte van de onherroepelijke volmacht als datum van de totstandkoming van de zekerheid. Voor art. 445 nu is de datum van de hypotheekvestiging van belang en niet de datum van de inschrijving zoals in art. 44 7. Valt de volmach t v66r de verdach te periode van art. 445, dan vormt dit artikel geen hinderpaal en kan nietigheid niet worden ingeroepen. Het standpunt van de adrninistratie met betrekking tot de aard van de volmacht steunt op deze redenering van het hof. (zie : fiskaal aspekt). Een tweede probleem ligt in de vraag of rnisschien art. 447 W.v.K. aanleiding kan geven tot het nietigverklaren van de inschrijving van een hypotheekvestiging. De stellingname van de rechtspraak hier verdient onze bijzondere aandacht. Art. 44 7 luidt als volgt : "De gel dig verkregen rechten van hypotheek en van voorrecht kunnen tot op de dag van het vonnis van faillietverklaring worden ingeschreven. Kunnen nochtans nietig worden verklaard, de inschrijvingen die genomen zijn binnen de tien dagen die het tijdstip voorafgaan waarop opgehouden werd te betalen of daarna, indien meer dan vijftien dagen verlopen zijn tussen de dagtekening van de akte waarbij de hypotheek of het voorrecht is gevestigd en de dagtekening van de inschrijving". Wat de datum van de hypotheekvestiging betreft, volgt de rechtspraak dezelfde redenering als voor art. 445 W.v.K. Door de akte van hypotheekvestiging uit te stellen, zodanig dat de inschrijving valt tijdens de periodes die door art. 447 gevaarlijk worden geacht, laat de schuldeiser de derden in onwetendheid wat betreft een waarborg die niet alleen beloofd maar ook toegekend werd ( 17). De rechtspraak kan die handelwijze in strijd met art. 447 W.v.K. achten en de hypotheekvestiging dus nietig verklaren. De nietigverklaring door de rechtbank is fakultatief. Deze moet die sanctie uitspreken indien de laattijdige inschrijving voor doel of tenrninste als gevolg heeft de derden te bedriegen betreffende de solvabiliteit van de schuldenaar ( 18). De nietigheid dient zelfs uitgesproken zodra die laattijdige inschrijving schade heeft veroorzaakt, ongeacht de goede trouw van de schuldeiser en zijn onwetendheid met betrekking tot de slechte toestand van de schuldenaar (19). (17) Hof van Beroep Brussel 26 mei 1965 in Rec. gen. 1966 nr. 20.947. SCHICKS en VANISTERBEEK, o.c. Deel 7, p. 880. (18) Revue 1921, 301, P.B. v° Faillite nr. 1292. (19) Idem nr. 1293.
69
Zo komt het dat zelfs de inschrijving, regelmatig genomen v66r de schorsing van betaling, nietig kan worden verklaard zodra meer dan vijftien dagen verlopen zijn sinds de vestigingsakte. Deze enkele beschouwingen tonen aan dat de risico's verbonden aan het gebruik van de onherroepelijke volmacht groot zijn. Dit kredietinstrument bevat echter ook belangrijke positieve elementen die het veelvuldig gebruik ervan door de banken rechtvaardigen. Alleen de partijen zijn op de hoogte van de toestand ; dit is niet het geval voor een gewone hypotheekvestiging : de inschrijving immers licht de derden in over de toestand van de schuldenaar. Dit geheim karakter van de onherroepelijke volmacht valt zeker niet te onderschatten. Psychologische faktoren spelen hier een belangrijke rol : de goederen van de schuldenaar zijn niet gehypothekeerd en de lening komt hem dan ook aanlokkelijker voor. De kosten zijn ook gering : de registratie vraagt slechts het vast recht (15 0 fr). Sinds de administratie van de registratie de in de akte voorgestelde natuur van het kontrakt in twijfel trekt, is een betwisting omtrent die kosten niet te vermijden. (Zie : het fiskale aspekt). B. Het fiskale aspekt
De fiskale hervorming, doorgevoerd bij de wet van 23 december 195 8, onderwierp een kredietopening zonder hypotheekstelling aan het algemeen vast registratierecht (150 fr). De kosten zijn bijgevolg geringer dan bij een hypotheekvestiging ; daar immers is het proportionele recht, 1 %van de uitgeleende som, verschuldigd aan de administratie van de registratie (art. 87 van het registratiewetboek). In de praktijk beschouwt de registratie nu echter de onherroepelijke volmacht tot hypothekeren soms als een hypotheekvestiging en eist dan het proportionele recht van 1 %. In dit verband stelt zich de belangrijke vraag of de onherroepelijke volmacht tot hypothekeren een hypotheekvestiging is of niet. De analyse van de natuur van een onherroepelijke volmacht werd reeds vroeger behandeld. We stelden vast dat in een onherroepelijke volmacht heel wat meer schuilt dan in een gewone herroepelijke volmacht. De onherroepelijke volmacht benadert de belofte tot kontrakt en brengt dit kontrakt nog niet tot stand : een belofte tot kontrakt is dit kontrakt nog niet. In zijn rapport voor het C.S.W. gaat prof. GOTHOT uit van deze zienswijze. Een onherroepelijke volmacht tot hypothekeren benadert de belofte tot hypothekeren maar is nog geen hypotheekvestiging. Die volmacht komt dan ook niet voor onder de gevallen van percentsgewijze aanrekening opgesomd in de registratiewet. Ook art. 89 van deze wet, die een proportionele aanrekening voorziet voor het geval waarbij een hypotheek
70
werd gegeven als waarborg voor een toekomstige, voorwaardelijke of eventuele schuld, is hier niet van toepassing daar dit artikel reeds een hypotheekvestiging veronderstelt. Wei is het zo dat de wetgeving van het jaar 7 van de Franse revolutie een onherroepelijke volmacht tot verkoop gelijkstelde met een koop. Die onherroepelijkheid ging echter samen met een aantal andere bepalingen die de volmachtgever bijna van aile eigendomsrechten beroofde. Het geval was dus totaal verschillend en moeilijk met de huidige situatie te vergelijken (20). De argumentatie van prof. GOTHOT bevredigde slechts sommigen, echter niet de administratie. Dit leidde tot verdere polemieken over dit onderwerp. Prof. VAN HOESTENBERGHE liet in een van zijn verslagen voor het C.S.W. opmerken dat vooral de opstelling van iedere volmacht afzonderlijk de aandacht verdient. Eerst en vooral dient nagegaan of de grondversiste voor een hypotheekvestiging aanwezig is nl. de specificatie van het bedrag waarvoor en de goederen waarop een hypotheek wordt gevestigd. Is deze vereiste niet vervuld dan is het gelijkstellen van de volmacht met een hypotheekstelling uitgesloten. Hier zou dus de eis van de administratie voor een percentsgewijze aanrekening van haar recht totaal ongegrond zijn. Bovendien zou de administratie hierbij een praktische belemmering ondervinden ; waarop zou men het percent berekenen ; er is immers geen bedrag aangeduid. Zijn die elementen aanwezig, specificatie van het goed waarop en de som waarvoor gehypothekeerd wordt, en aanvaardt de schuldeiser de volmacht dan staan we volgens de admin!stratie, de rechtspraak en een groot deel van de rechtsleer voor een hypotheekvestiging : dit laatste is immers een wederkerig kontrakt : acceptatie van de volmacht door de schuldeiser is vereist en doet het kontrakt ontstaan. Wordt de volmacht niet aanvaard dan kan men integendeel moeilijk beweren dat het hypotheekrecht ontstaat ( 21 ). Merkwaardig is dat Prof. LAURENT reeds, toen dit probleem nog niet in de aktualiteit stond, in die zin schreef: "Si le debiteur, dit, dans un acte authentique, qu'il promet une hypotheque a son creancier sur tel immeuble, pour Ia garantie de telle creance, et que le creancier accepte cette promesse, il y aura, en realite contrat d'hypotheque" (22). Is de gevolmachtigde dus dezelfde persoon als de schuldeiser en wordt de volrn~cht door deze aanvaard, dan staan we voor een hypotheekvestiging.
(20)
c.s.w.
1963 p. 13.
(21) Besl. van de administratie 27 dec. 1962, Rec. gen. 1964 nr. 20.771. Rb. Dendermonde 8 okt. 1968, Rec. gen. 1969 nr. 21.257. C.S.W. 1963 p. 187. A.P.R., WERDEFROY, I, nrs. 516 en 870. (22) LAURENT, Principes de droit civil, Brussel, 1878, Dl. 30 p. 423.
71
Gebeurt de aanvaarding door een gevolmachtigde die niet dezelfde persoon is als de schuldeiser, dan kan men niet spreken van een hypotheekvestiging. Een nieuwe akte met instemming van de gevolmachtigde zal hier nodig zijn. Dit geldt eveneens voor het geval dat de gevolmachtigde zich bevindt in een ondergeschikte positie ten opzichte van de schuldeiser of bediende is in een kredietinstelling. Het beheer der registratie treedt nu ook deze opvatting bij : aileen een vast recht wordt in dit geval gevraagd (23). In de rechtsleer blijft echter een levendige discussie bestaan omtrent de vraag of de onherroepelijke volmacht een hypotheekvestiging inhoudt of niet. Onlangs nog werd in het C.S.W. verdedigd dat net zoals een optie tot aankoop, zelfs aangenomen (echter nog niet gelicht) door de mogelijke koper, nog niet de verkoop doet tot stand komen, zo ook de volmacht, zelfs aanvaard door de schuldeiser zelf, nog geen hypotheekrecht doet ontstaan. In de praktijk lijkt de best aangewezen oplossing elk geval afzonderlijk te beschouwen en zich te Iaten leiden door de eigenlijke tekst en door de normen door administratie en rechtspraak aanvaard. De notarissen dienen dus de nodige voorzichtigheid in acht te nemen bij het opstellen van de volmachtakte. Laten we er tenslotte nog op wijzen dat we hier voor een vrij academische discussie staan. Het probleem van het al dan niet totstandkomen van een hypotheek stelt zich immers slechts in geval van acceptatie door de schuldeiser. Bijgevolg kunnen we die probleemstelling ook beperken tot de volmacht in minuut opgemaakt daar bij brevet de volmacht steeds in blanco wordt opgemaakt en er bijgevolg nog geen acceptatie kan gebeurd zijn.
4. DE VERANTWOORDELIJKHEID VAN DE NOTARIS EN HET TARIEF VANDEAKTE De tarifering in het ereloon stelt een probleem. Volkomen logisch is het dat hoe grater de verantwoordelijkheid is van de notaris des te hoger de tarieven zijn. Het tarief van 200 fr. voor een volmacht, zoals de wetgever het voorschrijft, is duidelijk bedoeld voor de eenvoudige volmacht waarbij de notaris enkel authenticiteit verleent aan de akte alsook zorg draagt over de rechtsbekwaamheid van de volmachtgever. Hij kan nochtans niet verantwoordelijk gesteld worden voor een akte van volmacht door hem verleend, met betrekking tot verkoop van een onroerend goed bijvoorbeeld dat niet meer kan verkocht worden om reden van onroerend beslag, daar bv. het goed reeds te zwaar gehypothekeerd is. In dit geval is het de notaris die het kontrakt opgesteld heeft die daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.
(23) zie noot (21).
72
Gaat het om een onherroepelijke volmacht tot hypothekeren, dan is de taak van de notaris in zekere zin beperkt daar degene die hem om een authentieke volmacht verzoekt duidelijk de opdracht omschrijft. Nochtans is de notaris verplicht de gebruikelijke opzoekingen te doen d.w.z. · de kadastrale, fiskale en hypothekaire toestand te onderzoeken m.b.t. het nagestreefde doel. Staat de notaris tegenover een particulier, dan moet hij nog meer zorg hebben en bv. ook de aandacht vestigen op de faillissementswet (zie : de gevaren). Ten opzichte van de financiele instellingen is de verantwoordelijkheid zeker geringer daar deze een juridische dienst heb ben. Aldus RAUCQ en CAMBIER : "Le notaire a droit a une remuneration Speciale lorsque a la demande des parties il fait plus que la loi lui impose. Exemple : prealablement a une vente ou a un partage le notaire assiste a la visite des biens, procede a !'expertise etc. Le notaire doit decrire des biens exposes en vente et etablir l'origine de propriete et la situation hypothecaire. Mais les parties doivent lui fournir les titres et les certificats necessaires a cette fin. Si les parties demandent au notaire de rechercher ces titres et de lever ces certificats elles lui donnent une mission qui ne rentre pas dans les devoirs du ministere notarial, encore qu'elle se rattache a la passation de l'acte de ce ministere." (24). Voor het geval dus dat de notaris belangrijke opzoekingen moet doen wordt zijn verantwoordelijkheid op kontraktuele grondslag geengageerd, verantwoordelijkheid die veel verder reikt dan het touter verlijden van een gewone volmachtakte. HUC zegt, evenals SALLE DE LA MARNIERRE dat het in zodanig geval niet meer gaat om een gewone volmacht. Hier dient dus toegepast niet de tarieven voorzien onder nr. 57 daar deze slechts gel den voor een gewone volmacht (25) (26). RAUCQ en CAMBIER rangschikken zulkdanige akte onder de gewone akten waarvan het tarief vastgesteld is onder art. 5 (27). Het is nochtans duidelijk dat er geen spraak kan zijn van de zogenaamde "actes simples". Het is in de praktijk zo dat de partijen doorgaans akkoord gaan omtrent hun ereloon dat varieert volgens het werk dat de zaak van de notaris vereist heeft. Indien daarover op geen minnelijke wijze een akkoord wordt bereikt, kan op voorstel van de kamer van notarissen het geval voorgelegd worden aan de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de notaris zijn
(24) RAUCQ en CAMBIER, Traite du Notariat, Brussel, 1943, nr. 2198. SCHICKS en VANISTERBEEK, o.c., Dl. 1 p. 788. (25) Art. 17 nr. 57 K.B. 16 dec. 1950. (26) HUC Dl. 12 nrs. 117 en 118. (27) RAUCQ en CAMBIER, o.c., nr. 2.225.
73
standplaats heeft (28). Een werkelijk legaal uitgeschreven tarief bestaat tot nu toe nog niet. Meester HOURDEAU stelt het gebruik van een proportioneel tarief voor. Het ereloon van de akte van volmacht samen met dat van de eigenlijke vestiging van hypotheek zou gesplitst worden. De notaris die de volmacht opgesteld heeft zou de helft van het ereloon ontvangen, de andere helft zou voor de (29) notaris zijn die met de eigenlijke uitvoering belast wordt. Prof. VAN HOESTENBERGHE schrijft in zijn rapport voor het comite voor studie en wetgeving (30) dat dit een ongewone innovatie is op het stuk van de notarit:He ereloneri en dus weinig aanmoediging verdient. Het onderbrengen van dit ereloon in de -tarifering door aanduiding van een bepaald minimum en maximum verdient voorkeur. RAUCQ en CAMBIER schrijven betreffende het ereloon het volgende : '~11 faut doser la remuneration en tenant compte de }'importance et de la difficulte de l'acte, de la fortune des parties, de la responsabilite du notaire." (31 ). Op dat stuk zijn dus geen vaste wettelijke voorschriften voorhanden. Daar de verantwoordelijkheid van de notaris echter belangrijk kan zijn, wordt nu algemeen aahvaa:rd ook ·hier het honorarium te bepalen zoals voor een niet getarifieerde akte. (acte innomme ). Versthillende Kamers hebbert een officieus tarief voorzien, dat het honorarium bepaalt op 1/4 van de wettelijke tarifering voor een akte van hypothecaire lening of kredietopening (32).
BIBLIOGRAFIE Alg. Pract.
Rechtsverz~meling,
(A.P.R.). ·
WERDEFROY, Registratierechten, nr. 870. Comite voor Studie en Wetgeving van de Federatie der Notarissen. 1962 p. 188,219; 1963 p. 13. 60, 105, 187.
DEKKERS,Handboek voor Burgerlijk Recht, deel II,Brussel, 1957. DE PAGE, Traite elementaire de Droit Civtl Belge,_deei VII, Brussel, l957. KLUYSKENS, Beginselen van·· het Burgerlijk Recht; deel IV en VI ; De Kontrakten, 'Voorrechten enHypotheken, Brussel 1951, 1952.
(28) "Les honoraires non tarifes" waarvan RAUCQ en CAMBIER spreken in hun Traite nr. 2499. · ·: · · (29) C.S.W. 1963 (30)
c.s.w.
n.
193.
196' '· 219.
(31) RAUCQ er
AMBlER, o.c., nr. 2179.
(32) VAN HOF CENBERGHE,Notariee/ practicum, p. 27, Leuven, 1969.
74
LAURENT, Principes de Droit Civil, deel XXX, Brussel, 1878. PLANIOL, Traite pratique de Droit Civil Franfais, deel XI, Parijs 1932. RAUCQ en CAMBIER, Traite du Notariat, Brussel, 1943, nr. 2198, 2.125, 2.499. Rec. Gen. de l'enreg. et du Notariat, 1964 : 20.771 Besl. 27 dec. 1963 ; 1966: 20.947 Ber. Br. 26 mei 1965; 1969: 21.257 Rb. Dend. 8 okt. 1968. Revue, 1921,301, P.B.- Faillite, nr. 1292,+ 1293. Revue Pratique du Notariat 1966 p. 13
+ noot. J. BONIER.
SALLE DE LA MARNIERRE, Le mandat irrevocable, Revue trimestrielle de droit civil. 1937 p. 241 e.v. SCHICKS en V ANISTERBEEK. Traite formulaire de la pratique notariale deel 7, Leuven 1929. VAN GERVEN Bewindsbevoegdheid nr. 223 e.v., Brussel 1962. VAN HOESTENBERGHE Notarieel practicum p. 27, Leuven 1969.
SAMENVATTING De onherroepelijke volmacht tot hypothekeren is een modern kredietinstrument dat voornamelijk in banken een grate verspreiding kent : wanneer de bankier iemand krediet verleent dan eist hij niet steeds een hypotheekvestiging maar de klant kan gevraagd worden de bankier een autentieke onherroepelijke en exclusieve volmacht (gebeurlijk in blanco) tot hypothekeren te geven. De geldigheid van deze onherroepelijke volmacht wordt door rechtsleer en rech tspraak in principe aanvaard ; grenzen en voorwaarden zijn echter onduidelijk. Belangrijker zijn vooral de gevolgen : dit kredietinstrument houdt heel wat gevaren in zich doch fiskale en psychologische faktoren rechtvaardigen het veelvuldig gebruik. Het fiskale aspekt, dat voornamelijk de administratie van de registratie interesseerde, gaf aanleiding tot belangrijke polemieken omtrent de vraag of de onherroepelijke volmacht tot hypothekeren reeds een hypotheekvestiging inhoudt of niet, vraag waarop de rechtsleer ons verschillende antwoorden geeft. Tenslotte dient in deze korte studie over de onherroepelijke volmacht gewezen op de verantwoordelijkheid van de notaris bij het verlijden van deze autentieke volmachten en het tarief dat hiervoor in aanmerking komt. 75
