RAAD VAN TUCHT VERENIGING VAN REGISTERCONTROLLERS Datum uitspraak: 3 juli 2013 Zaaknummers: RvT 2012-01
[klager] MBA, mede handelend namens [B.V. A], wonende te [woonplaats 1];
KLAGER
tegen
[betrokkene] EMFC RC, wonende te [woonplaats 2]
BETROKKENE
1.
Verloop van de procedure
1.1
De Raad van Tucht van de Vereniging van Registercontrollers ("Raad") heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder: -
het op 16 augustus 2012 ingekomen klaagschrift van [klager], inclusief twee producties; en
-
het op 7 februari 2013 ingekomen verweerschrift van [betrokkene] van 5 februari 2013, inclusief drie producties.
1.2
De klacht is in een besloten zitting van de Raad op 2 april 2013 behandeld. Klager en betrokkene waren daarbij in persoon aanwezig. Tijdens de mondelinge behandeling hebben klager en betrokkene hun standpunten toegelicht en geantwoord op vragen van de Raad.
2.
Vaststaande feiten en omstandigheden
1
Op grond van de gewisselde stukken, aan de hand van het verhandelde ter zitting, en op grond van wat als vaststaand kan worden aangemerkt door eigen waarneming of op basis van onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen, stelt de Raad het volgende vast: 2.1
De heer [X] ontplooide sinds 1 juli 2009 activiteiten op het gebied van informatietechnologie en het hosten van bedrijfsapplicaties; aanvankelijk als eenmanszaak, maar per 1 september 2010 heeft [X] deze activiteiten ondergebracht in de op 9 juli 2010 opgerichte rechtspersoon [B.V. B]. Blijkens haar oprichtingsakte was [B.V. C] (de persoonlijke holding van [X]) enig oprichter van [B.V. B]. Na oprichting van [B.V. B] heeft [B.V. A] (de persoonlijke holding van klager) 50% van de aandelen in het kapitaal van [B.V. B] verkregen tegen betaling van EUR 9.000, waarna [B.V. C] en [B.V. A] ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van [B.V. B] hielden. Naast aandeelhouder was [B.V. C] sinds de oprichting van [B.V. B] tevens haar enig bestuurder.
2.2
Klager heeft op 1 september 2011 schriftelijk aan [B.V. C] te kennen gegeven dat [B.V. A] alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [B.V. B] (de "Aandelen") wenste over te dragen aan [B.V. C] voor EUR 97.234,23. Betrokkene heeft op verzoek en ten behoeve van [B.V. C] op 20 september 2011 een globale beoordeling gegeven van dit van [B.V. A] afkomstige aanbod van de Aandelen, welke beoordeling is aangehecht als productie 1 bij het klaagschrift (de "Beoordeling").
2.3
De Beoordeling was uitsluitend gericht aan [B.V. C], identificeerde de factoren die volgens betrokkene relevant waren om te komen tot een adequate (methode van) waardering van de Aandelen en schetste de contouren van een volgens betrokkene acceptabele prijs voor de Aandelen. De Beoordeling was bedoeld om in de onderhandelingen met [B.V. A] voor [X] als handvat te fungeren teneinde een tegenbod voor de Aandelen te kunnen vaststellen en argumenten aan [X] te verschaffen waarom de door [B.V. A] gevraagde prijs voor de Aandelen vanuit de optiek van [X] niet acceptabel zou zijn.
2.4
[B.V. B] is op 11 september 2012 failliet verklaard.
2.5
Ter zitting is gebleken dat de Beoordeling is ingebracht in een gerechtelijke procedure tussen [B.V. A] en [B.V. C]. [B.V. A] noch [B.V. C]
hebben
gebruik
gemaakt
van
de
aanbiedingsregeling
zoals
opgenomen in artikel 14 van de statuten van [B.V. B] om een eventuele overdracht van Aandelen te bewerkstelligen. 3.
Klacht
2
De klacht komt erop neer dat betrokkene in strijd zou hebben gehandeld met
vier
fundamentele
beginselen
van
de
Vereniging
van
Registercontrollers: (i) integriteit, (ii) objectiviteit, (iii) deskundigheid en zorgvuldigheid, en (iv) professioneel gedrag. In de kern verwijt klager betrokkene dat deze zich bij het opstellen van de Beoordeling geheel heeft laten leiden door de wensen en eisen van [B.V. C]. 4.
Ontvankelijkheid klager
4.1
Op grond van artikel 2.1 van het Reglement van de Raad van Tucht van de VRC ("Reglement") kan betrokkene slechts worden onderworpen aan een onderzoek en (mogelijk) disciplinaire maatregelen door de Raad, indien tegen betrokkene een klacht wordt ingediend door (a) het bestuur van de VRC, (b) de werkgever van betrokkene, (c) een andere RC, en/of (d) iedere andere belanghebbende. Voor de ontvankelijkheid van klager in
deze
procedure
dient
te
worden
vastgesteld
of
klager
een
belanghebbende is in de zin van artikel 2.1 sub (d) Reglement. Krachtens artikel 1 Reglement wordt als belanghebbende aangemerkt "hij die vertrouwt of heeft mogen vertrouwen op het werk van een RC, waaronder zijn werkgever en andere gebruikers van de werkzaamheden van de RC". 4.2
Hoewel betrokkene de Beoordeling heeft opgesteld op verzoek en ten behoeve van [B.V. C] en de Beoordeling uitsluitend aan [B.V. C] heeft gericht,
is
de
Raad
van
oordeel
dat
klager
in
onderhavige
omstandigheden evenzeer als belanghebbende in de zin van het Reglement kan worden aangemerkt. Klager kan worden beschouwd als iemand die heeft mogen vertrouwen op het werk van betrokkene, nu "vertrouwen" in de zin van artikel 1 Reglement zodanig breed moet worden begrepen dat ook iemand die het werk van een RC tegen zich gebruikt ziet (in het geval van klager: aan zich tegengeworpen ziet in een gerechtelijke procedure) tevens het recht moet toekomen om een klacht in te dienen tegen desbetreffende RC. Vertrouwen in de zin van artikel 1 Reglement bevat in dat opzicht zowel een positieve als een negatieve component. Nu klager op die grond als belanghebbende kan worden aangemerkt, is hij ontvankelijk in deze procedure. 4.3
Ten overvloede merkt de Raad op dat (i) betrokkene zich overigens niet op het standpunt heeft gesteld dat klager niet-ontvankelijk zou zijn, en (ii) met een extensieve uitleg van het begrip "belanghebbende" in de zin van
artikel
1
Reglement
het
doel
van
de
Vereniging
van
Registercontrollers wordt gediend, aangezien hiermee een verantwoorde beroepsuitoefening wordt bevorderd zoals bedoeld in artikel 2 lid 1 sub c van de statuten van de Vereniging van Registercontrollers. Voor zover
3
nodig verwijst de Raad ten slotte naar het bepaalde in artikel 14.1 Reglement. 5.
Gronden van de beslissing
5.1
De Raad legt de volgende elementen aan zijn beslissing ten grondslag: Gebruikte informatie en verificatie
5.2
Betrokkene heeft in de Beoordeling nagelaten te omschrijven welke informatie hij heeft gebruikt bij het opstellen daarvan, uit welke bron deze informatie afkomstig is, en dat hij de juistheid van deze informatie niet zelf heeft geverifieerd. Hoewel een en ander genoegzaam bekend mag worden verondersteld bij zowel betrokkene als zijn opdrachtgever [B.V. C], valt niet uit te sluiten dat een advies zoals de Beoordeling in handen van een derde komt, die niet – althans in mindere mate – bekend is met de aan dat advies ten grondslag liggende veronderstellingen en uitgangspunten.
5.3
Hoewel de Raad het in deze omstandigheden en voor een opdracht als deze niet noodzakelijk acht dat betrokkene te allen tijde de door [B.V. C] aangeleverde informatie had moeten verifiëren, moet meer in het algemeen worden voorkomen dat een eventuele derde vertrouwen ontleent aan een document dat door een RC is opgesteld en ondertekend, terwijl de daarin opgenomen informatie niet door deze RC is geverifieerd. Het had dan ook op de weg van betrokkene gelegen om in de Beoordeling duidelijk te vermelden dat de Beoordeling (grotendeels) is gebaseerd op informatie die van zijn opdrachtgever afkomstig is en dat betrokkene deze informatie niet zelf heeft geverifieerd. Waarderingsmethode
5.4
Klager stelt dat betrokkene ten onrechte heeft gekozen voor een ‘marktmultiple’-waarderingsmethode
voor
de
Aandelen,
zonder
valide
argumentatie heeft aangenomen dat deze methode als basismethode voor waardering in het MKB kan worden beschouwd en deze methode niet op de juiste wijze heeft toegepast. 5.5
Betrokkene heeft in de Beoordeling gemotiveerd toegelicht welke methoden van waardering van de Aandelen volgens hem wel en welke niet bruikbaar zijn, alsook welke andere factoren bij de waardering in dit geval een rol kunnen spelen. Betrokkene concludeert dat een acceptabele waarde
van
de
Aandelen
de
uitkomst
zou
zijn
van
een
onderhandelingsproces, binnen de bandbreedte van enerzijds waardering tegen
intrinsieke
waarde
en
rentabiliteitswaarde.
4
anderzijds
waardering
tegen
5.6
Uit de Beoordeling kan niet worden afgeleid dat betrokkene voor een ‘markt-multiple’-waardering van de Aandelen zou hebben gekozen, in tegendeel. Betrokkene wijst toepassing van deze waarderingsmethode in de Beoordeling uitdrukkelijk en gemotiveerd van de hand, omdat dit volgens hem in dit specifieke geval niet tot een acceptabele uitkomst zou leiden. Andersluidende opvattingen van klager op dit punt merkt de Raad als onvoldoende gemotiveerd aan en houden om die reden geen stand. Waardering van 50%-aandelenbelangen
5.7
Betrokkene stelt in de Beoordeling dat de waarde van de door [B.V. C] en [B.V. A] gehouden 50%-aandelenpakketten in het kapitaal van [B.V. B] feitelijk niet vergelijkbaar zijn, omdat [B.V. C] – naast houder van 50% van de aandelen – tevens bestuurder van [B.V. B] is. Volgens klager mag niet over een feitelijk belang van 50% worden gesproken, omdat het hier om een BV gaat en niet om een VOF. Klager heeft zijn standpunt ter zitting nader toegelicht. De Raad begrijpt het standpunt van klager aldus dat het bestuurdersschap van [B.V. C] volgens klager geen invloed zou moeten hebben op de waarde van een 50%-aandelenpakket.
5.8
Klager kan in zoverre worden gevolgd in zijn redenering dat het bestuurderschap en aandeelhouderschap in [B.V. B] twee verschillende, en van elkaar losstaande, hoedanigheden van [B.V. C] zijn. Zou [B.V. C] haar aandelen in [B.V. B] hebben willen overdragen, dan zou daarmee immers niet automatisch het bestuurderschap mee overgaan op de nieuwe aandeelhouder. Gesteld noch gebleken is dat aan de door [B.V. C] gehouden aandelen preferente rechten zouden zijn verbonden, die een voorkeursrecht zouden geven op het benoemen van een bestuurder van [B.V. B]. Het valt dan ook niet in te zien dat het bestuurderschap van [B.V. C] de waarde van het door [B.V. C] gehouden 50%-aandelenpakket in [B.V. B] zou beïnvloeden. Dit zou anders kunnen zijn indien [B.V. C] als bestuurder zodanige waarde aan de onderneming van [B.V. B] toevoegt dat geen andere bestuurder dit zou kunnen of willen doen, maar dat is gesteld noch gebleken.
5.9
Betrokkene
heeft
vergelijkbaarheid
zijn
van
de
opmerking
over
respectievelijke
het
ontbreken
van
50%-aandelenbelangen
–
blijkens de Beoordeling – echter slechts gedaan in de context van de keuze van een adequate waarderingsmethode. Volgens betrokkene leidt onder meer deze bijzonderheid er toe dat de DCF-methode en de marktmultiple methode niet tot acceptabele uitkomsten leiden. Naar het oordeel van de Raad stelt betrokkene zich in de Beoordeling niet op het standpunt dat het bestuurderschap van [B.V. C] invloed zou hebben op de waarde van een 50%-aandelenpakket; in zoverre kan het standpunt van klager dus niet worden gevolgd.
5
IT-platform [B.V. B] 5.10
In de brief van 1 september 2011 waarin [B.V. A] de Aandelen aan [B.V. C] aanbiedt, stelt klager dat het IT-platform van [B.V. B] afzonderlijk in de waardering van de Aandelen dient te worden betrokken. Volgens klager vormt het IT-platform het hart van [B.V. B], heeft [X] hier ruim twee jaar aan gewerkt en vertegenwoordigt het een waarde van EUR 150.000. In de Beoordeling (p. 2 bovenaan) concludeert betrokkene echter – op basis van inlichtingen van [X] – dat [B.V. A] ten onrechte het IT-platform van [B.V. B] in de waardering van de Aandelen betrekt, omdat dit IT-platform (i) niet meer dan een idee van [X] is, en (ii) geen (gedeeltelijk) ontwikkeld product is. Klager en betrokkene hebben hun stellingen met betrekking tot het IT-platform ter zitting nader toegelicht.
5.11
De Raad begrijpt uit de stellingen van klager en betrokkene (die zich baseert op informatie van [X]) dat [B.V. B] beschikt, althans vóór haar faillissement
beschikte,
over
een
IT-platform
waarmee
zij
omzet
genereerde, dat als actiefpost op de balans van [B.V. B] was opgenomen. Naast dit (bestaande) IT-platform, had [X] een idee voor het ontwikkelen van een meer geavanceerd IT-platform. Dit meer geavanceerde ITplatform was echter nog niet ontwikkeld en [B.V. B] was volgens betrokkene dan ook niet in staat om hier reeds omzet mee te genereren. Betrokkene heeft de van [X] verkregen informatie met betrekking tot het IT-platform niet geverifieerd, zoals genoegzaam duidelijk wordt uit de Beoordeling. Daartoe bestond volgens de Raad overigens ook geen noodzaak. 5.12
Volgens betrokkene heeft [B.V. A] – conform de door [X] verstrekte inlichtingen – ten onrechte (i) het bestaande IT-platform in haar waardering van de Aandelen betrokken, omdat dit geheel in de balans van [B.V. B] was opgenomen en derhalve niet nog eens afzonderlijk diende te worden meegenomen in een ‘going concern’-waardering op basis van omzet, en (ii) het meer geavanceerde IT-platform in haar waardering van de Aandelen betrokken, omdat dit ten tijde van het opstellen van de Beoordeling niet bestond, en dat hieraan geen goodwill behoefde te worden toegekend.
5.13
Bovenstaande overwegingen van betrokkene komen de Raad niet onjuist of onredelijk voor. Wel merkt de Raad op – maar slechts ten overvloede – dat het op de weg van betrokkene had gelegen om zijn stellingen en conclusies met betrekking tot het IT-platform in de Beoordeling nader toe te lichten, mede ter onderbouwing van de conclusie dat de door [B.V. A] voorgestelde overdrachtsprijs voor de Aandelen "geenszins acceptabel" (Beoordeling, p.2 bovenaan) is.
6
Behoorlijke ondernemersbeloning 5.14
Om te komen tot een gemiddelde genormaliseerde winst van [B.V. B], neemt betrokkene in de Beoordeling (p. 3 bovenaan) een "behoorlijke ondernemersbeloning" van EUR 70.000 per jaar als uitgangspunt. Volgens klager ligt dit bedrag te hoog, mede gezien de feitelijke beloning zoals opgenomen in de (niet-vastgestelde) jaarrekening 2011 van [B.V. B]. De Raad begrijpt een en ander aldus dat betrokkene verwijst naar de post "Managementkosten" van EUR 51.112 over boekjaar 2011 en EUR 17.037 over boekjaar 2010.
5.15
De Raad begrijpt de noodzaak om in het kader van een waardering van aandelen, en in het bijzonder de beoordeling van een waardering van de Aandelen zoals de Beoordeling, te komen tot een geobjectiveerde managementvergoeding, waarvan de hoogte niet per definitie gelijk behoeft te zijn aan de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt. In het bijzonder bij een start-up zoals [B.V. B] is immers niet ongebruikelijk dat (tijdelijk) genoegen wordt genomen met een lagere (management)vergoeding
dan
in
de
markt
gebruikelijk
is;
een
objectivering van een managementvergoeding is in het kader van een waardering van aandelen om die reden op zijn plaats. 5.16
De door betrokkene vastgestelde behoorlijke ondernemingsbeloning komt de Raad niet bovenmatig of onredelijk voor. Naar de Raad meent te weten pleegt een ondernemingsbeloning van EUR 70.000 ook door de belastingdienst doorgaans als redelijk te worden beschouwd. De Raad merkt niettemin op – maar slechts ten overvloede – dat het op de weg van betrokkene had gelegen om de als uitgangspunt gekozen hoogte van de ondernemingsbeloning in de Beoordeling nader toe te lichten, mede omdat (i) het gekozen bedrag van EUR
70.000 afwijkt van de
daadwerkelijk vastgestelde managementkosten, en (ii) de waarde van de Aandelen voor een belangrijk deel afhankelijk is van de gekozen hoogte van de ondernemingsbeloning. Belangen [B.V. A] bij Beoordeling 5.17
Klager stelt zich – geparafraseerd weergegeven – op het standpunt dat betrokkene ten onrechte de visie van [B.V. A] niet heeft meegewogen, althans
toestemming
van
[B.V.
A]
heeft
gevraagd,
alvorens
de
Beoordeling op te stellen, hetgeen volgens klager redelijkerwijs wel van betrokkene had mogen worden verwacht. 5.18
De Raad kan zich met dit standpunt van klager niet verenigen. Allereerst verdient vermelding dat betrokkene geen (onafhankelijke) waardering van de Aandelen heeft afgegeven, maar uitsluitend de door [B.V. A] aan
7
de Aandelen toegekende waarde heeft beoordeeld. Het staat betrokkene vrij om, op verzoek van [B.V. C], een beoordeling ten behoeve van [B.V. C] te geven van de door [B.V. A] aan de Aandelen toegekende waarde. 5.19
De Raad stelt verder vast dat betrokkene de Beoordeling heeft opgesteld op verzoek en ten behoeve van [B.V. C], de Beoordeling uitsluitend heeft gericht aan [B.V. C], en in de Beoordeling heeft opgemerkt dat de overdrachtsprijs van de Aandelen zal (moeten) worden vastgesteld door een onafhankelijke deskundige indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de prijs. De Raad begrijpt deze opmerking aldus dat
betrokkene
zichzelf
niet
als
een
dergelijke
(onafhankelijke)
deskundige beschouwt. Dat ook klager ervan op de hoogte was dat betrokkene als adviseur van [B.V. C] optrad, en om die reden niet in aanmerking kwam als onafhankelijke deskundige, blijkt genoegzaam uit het e-mailverkeer tussen [X] en klager tussen 11 en 14 september 2011 (productie 2 bij het verweerschrift). 5.20
De Raad ziet dan ook geen reden waarom betrokkene het standpunt respectievelijk de toestemming van [B.V. A] had moeten vragen met betrekking tot de Beoordeling. Het stond [B.V. A] vrij om zelf advies in te winnen over de waarde van de Aandelen en/of de aanbiedingsregeling zoals opgenomen in artikel 14 van de statuten van [B.V. B] te benutten. Conclusie
5.21
Hoewel de Raad van oordeel is dat betrokkene in de Beoordeling enkele elementen zuiverder had kunnen omschrijven althans toelichten, mede ter onderbouwing van de door betrokkene getrokken conclusies, is de handelswijze van betrokkene volgens de Raad echter niet dermate in strijd
met
het
fundamentele
beginsel
van
deskundigheid
en
zorgvuldigheid, dat een en ander tot toewijzing van de klacht op dat onderdeel zou moeten leiden. Meer in het bijzonder stond het betrokkene volgens de Raad vrij om de Beoordeling uitsluitend ten behoeve van [B.V. C] op te stellen, zonder daarbij het standpunt respectievelijk de toestemming van [B.V. A] in te winnen. 5.22
Dat betrokkene in strijd zou hebben gehandeld met de door hem op grond van de VRC Gedragscode in acht te nemen fundamentele beginselen van (i) integriteit, (ii) objectiviteit, en (iii) professioneel gedrag, is door klager niet, althans onvoldoende, onderbouwd, zodat deze onderdelen van de klacht geen nadere bespreking behoeven.
5.23
De Raad is van oordeel dat de klacht van klager tegen betrokkene ongegrond is.
6.
De beslissing
8
De Raad verklaart de klacht ongegrond. Aldus beslist door mr. T. van Wijngaarden (voorzitter), mr. M.M. Nelisse (lid-RC), prof. dr. D.M. Swagerman (lid niet-RC), in aanwezigheid van mr. drs. R.R. de Haan (secretaris), en uitgesproken op 3 juli 2013.
[was getekend]
[was getekend]
_______________________________ voorzitter
_______________________________ secretaris
9
Hoger beroep Tegen deze eindbeslissing van de Raad kan op grond van artikel 10 Reglement hoger beroep worden ingesteld bij de Raad van Beroep door: a.
klager, nu de klacht ongegrond is verklaard;
b.
de betrokkene; en
c.
het bestuur van de VRC.
Het beroepschrift dient - op straffe van nietigheid c.q. niet-ontvankelijkheid binnen dertig (30) dagen na datering van de uitspraak van de Raad te zijn ontvangen door het secretariaat van de Raad van Beroep. Het beroep wordt ingesteld bij een met redenen omkleed en ondertekend beroepschrift. Het beroepschrift dient digitaal bij het secretariaat van de Raad van Beroep, tezamen met een afschrift van de beslissing waartegen het beroep is gericht, te worden ingediend.
10
