V Brně dne 23. května 2012 Sp. zn.: 67/2012/DIS/JKV
Zpráva o šetření odmítnutí pacientů na základě etnicity v zubní ordinaci Abstrakt Zástupkyně stěžovatelky a stěžovatele (manželé V.) z řad neziskových organizací požádala veřejného ochránce práv o stanovisko k případu neposkytnutí ošetření v zubní ordinaci. Nezisková organizace provedla testování v případě lékařky, u níž měla podezření, že systematicky odmítá Romy. V rámci testování skutečně romští pacienti nebyli ošetřeni a testujícím z majoritní společnosti se ošetření dostalo. Ochránce dospěl k závěru, že lékař má právo odmítnout pacienta či pacientku pouze z důvodů vymezených zákonem, nemůže se přitom rozhodnout až při osobním kontaktu s pacientem či pacientkou, zda je přijme k registraci. Jako důkaz v soudním řízení lze použít nahrávky jednání s lékařkou i záznam telefonického hovoru při vyjednávání o možné návštěvě, neboť se nejedná o projevy osobní povahy.
Summary An employee of a non-profit organization which represents two complainants (spouses V.) asked the Public Defender of Rights for an opinion in a case when a dentist refused to treat the clients, spouses V.. The non-profit organization had a suspicion that the dentist systematically refuses to treat Roma patients, and therefore conducted a test. The testing showed that Roma patients were not treated, unlike a non-Roma patient who was provided treatment. The Defender came to the conclusion that a medical doctor has the right to decline a patient only on the grounds stated by the law, and cannot decide whether or not he accepts a new patient based on the personal meeting. The recordings of communication with the dentist as well as the recording of a telephone call regarding the appointment may be used as an evidence at the legal proceeding since they do not have a nature of manifestation of personal or private life. A. Obsah podnětu a skutková zjištění Dne 21. března 2012 proběhlo jednání mezi zástupkyní stěžovatelky, paní U.V., a pověřenou zaměstnankyní Kanceláře veřejného ochránce práv. Zástupkyně paní U.V. Mgr. Y. vylíčila celou situaci následovně. Manžel paní U.V. měl v říjnu roku 2011 zájem stát se pacientem MUDr. A., zubní lékařky, se sídlem XXX. Proto se nejprve telefonicky objednal k návštěvě. Na místě jej ale zubní lékařka odmítla. Zubní lékařka mimo jiné tvrdila, že neregistruje nové dospělé pacienty, ve výjimečných případech registruje děti. Po tomto incidentu se pan V. obrátil na neziskovou organizaci IQ Roma servis. Následně byl proveden tzv. situační testing. Manželka pana V., U.V., telefonicky kontaktovala ordinaci MUDr. A., aby se objednala na prohlídku. Zdravotní sestra s ní
domluvila termín návštěvy. Když se paní V. dostavila do ordinace, bylo jí sděleno, že telefonické objednání je pouze předběžné a zubní lékařka se až na místě rozhoduje, které pacienty si vybere. Uvedla, že nové dospělé pacienty registruje pouze výjimečně, ačkoliv při telefonickém objednání jí byl věk paní V. sdělen. Následně zubní ordinaci telefonicky kontaktoval tehdejší zaměstnanec IQ Roma servis G.H. (lidskoprávní aktivista) a domluvil si termín schůzky. O těchto krocích existují videonahrávky. Konverzace mezi zubní lékařkou a paní V. na místě byla nahrávána kamerou skryou v igelitové tašce. Lidskoprávní právník G.H. se následně dostavil k ošetření a zubní lékařkou mu byla provedena prohlídka. O této prohlídce již nebyl proveden žádný záznam, bylo by možné dokázat ji pouze svědeckou výpovědí bývalého zaměstnance IQ Roma servis. O tom, že se ze strany zubní lékařky jedná o dlouhodobou a soustavnou praxi svědčí skutečnost, že v přibližně stejném období se u ní pokusil registrovat jeden z romských pracovníků IQ Roma servis, který byl taktéž odmítnut. Paní V. je tedy přesvědčena, že se jedná o přímou diskriminaci v přístupu ke zdravotní péči na základě etnického původu, kdy si paní doktorka úmyslně vybírá pouze pacienty bílé pleti.
B. Právní hodnocení a. Právní úprava poskytování zdravotní péče Vzhledem k tomu, že k tvrzené diskriminaci došlo v období před nabytím účinnosti zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách, a zákona č. 373/2011, o specifických zdravotních službách, je třeba případ posoudit podle dřívějších právních předpisů. Ustanovení § 9 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění účinném do 31. března 2011, deklarovalo právo občanů na poskytování zdravotní péče. Občané měli právo na volbu lékaře a zdravotnického zařízení. Na tuto úpravu navazovalo ustanovení § 11 odst. 1 písm. b) zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, ve znění účinném v době incidentu (tj. do 30. listopadu 2011), podle něhož měl pojištěnec právo na výběr lékaře, který je ve smluvním vztahu k příslušné zdravotní pojišťovně.1 Zvolený lékař mohl odmítnout přijetí pojištěnce do své péče pouze tehdy, jestliže by jeho přijetím bylo překročeno únosné pracovní zatížení lékaře. Lékař nemohl odmítnout pojištěnce ze stanoveného spádového území a v případě, kdy by se jednalo o neodkladnou péči. Každé odmítnutí převzetí pojištěnce do péče muselo být lékařem písemně potvrzeno.2
1
V současné době je tato problematika upravena v ustanovení § 28 zákona o zdravotních službách ve spojení s ustanovením § 11 odst. 1 písm. b) zákona o veřejném zdravotním pojištění, ve znění pozdějších předpisů. 2 V současné době platné ustanovení § 48 zákona o zdravotních službách upravuje možnosti odmítnutí pacienta obdobně.
2
Manželé V. jsou pojištěnci Všeobecné zdravotní pojišťovny, což bylo zubní lékařce předem oznámeno. Ve zkoumaném případě se nejednalo o žádnou z možností, v nichž by jako lékařka mohla legitimně odmítnout pacienta, který si ji zvolil. Zubní lékařka vždy deklarovala, že přijímá nové pacienty, proto nemůže být řeč o překročení únosného pracovního zatížení. S ohledem na to se lze důvodně domnívat, že její vyjádření o nemožnosti přijímat nové dospělé pacienty bylo účelové. Zubní lékařka nemá možnost rozhodnout se o přijetí či nepřijetí pacienta případně až poté, co mu provede vstupní vyšetření („na křesle“). Zubní lékařka se odmítnutím manželů V. dopustila porušení zákona o péči o zdraví lidu a zákona o veřejném zdravotním pojištění. Proti jejímu postupu by se proto mohli bránit stížností v režimu zákona o veřejném zdravotním pojištění, resp. nyní zákona o zdravotních službách (část osmá). b. Zákaz diskriminace z důvodu etnicity v oblasti přístupu ke zdravotní péči S ohledem na to, že má paní V., resp. oba manželé V., důvodné podezření, že bylo jejich odmítnutí založeno na etnicitě (barvě pleti), která je jedním ze zakázaných diskriminačních důvodů, mají možnost bránit se diskriminaci žalobou podle zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Ustanovení § 1 odst. 1 písm. h) antidiskriminačního zákona zakazuje diskriminaci v oblasti přístupu ke zdravotní péči a při jejím poskytování. Diskriminací v rozporu s antidiskriminačním zákonem se rozumí situace, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to mimo jiné i z důvodu etnického původu. Ve zkoumaném případě byla telefonicky prostřednictvím zdravotní sestry domluvena schůzka s lékařkou; do doby osobního setkání proto nebyl etnický původ budoucích pacientů znám. K odmítnutí došlo až po osobním setkání, kdy lékařka v rozporu s předchozím vyjádřením zdravotní sestry tvrdila, že nepřijímá nové dospělé pacienty. V tomto případě k její obraně nepřispívá skutečnost, že zdravotní sestra po telefonu ošetření neslíbila, ale uvedla budoucím pacientům pouze, že se zubní lékařka rozhodne až po osobním setkání („na křesle“), protože lékaři nemají právo mezi budoucími pacienty před jejich přijetím jakkoliv diferencovat. Odmítnout by je bylo možné pouze z kapacitních důvodů. O naplnění tohoto předpokladu jsou však v daném případě vážné pochybnosti. c. Dokazování v diskriminačních sporech Při hodnocení důkazů soudem v případě sporů o diskriminaci se uplatní zvláštní pravidlo. Celá tíha dokazování tak neleží na žalujícím (diskriminovaném). Žalující musí v návaznosti na ustanovení § 133a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, prokázat méně příznivé zacházení a dále tvrdit, že důvodem tohoto jednání bylo některé ze zakázaných diskriminačních kritérií, v tomto případě etnicita. Motivaci diskriminujícího již neprokazuje, ta se předpokládá. Diskriminující se zprostí podezření na diskriminaci, prokáže-li, že důvodem pro méně výhodně zacházení se žalujícím byla jiná skutečnost. Při 3
prokazování diskriminace tak žalující nemusí mít jistotu, že se jednalo o diskriminaci, postačí mu určitá míra pravděpodobnosti, která má za následek přesunutí důkazního břemene na žalovaného.3 Ve zkoumaném případě paní V. disponuje důkazem (nahrávkou), která prokazuje, že s ní zdravotní sestra domluvila schůzku. Při osobním setkání jí však bylo sděleno, že zubní lékařka nové dospělé pacienty nepřijímá. Toto lze taktéž doložit audiovizuální nahrávkou pořízenou za dveřmi ordinace. Tyto skutečnosti vzbuzují podezření, že důvodem pro odmítnutí ošetření paní V. nebyla naplněná kapacita, která by představovala překročení „únosného pracovního zatíření lékaře tak, že by nebyl schopen zajistit kvalitní zdravotní péči“ o tohoto nebo ostatní pacienty. Protože je v případě paní V. na první pohled patrné, že je Romka, nabízí se možnost, že skutečným důvodem pro odmítnutí byla její etnicita. Tvrzení paní V. o diskriminaci založené na etnickém původu je podpořeno skutečností, že zájemce o ošetření, který nebyl Romem, v ordinaci paní MUDr. A. ošetřen byl. Tuto skutečnost by u soudu bylo možné prokázat svědeckou výpovědí bývalého zaměstnance IQ Roma servis. Na základě této skutečnosti tak bylo prokázáno rozlišování do té míry, že by stačilo k přenesení důkazního břemene na žalovanou stranu. V tomto případě je totiž možné prokázat, že osoba romské etnicity nebyla zaregistrována ani ošetřena u lékaře, zatímco osoba bílé pleti následně ano. d. Situační testing a jeho využití ve sporech řešených soudem Protože byl důkaz o možné diskriminaci paní V. pořízen v rámci tzv. situačního testingu, zmíním se o významu této metody zjišťování a prokazování diskriminačního jednání pro následné soudní řízení. Při situačním testingu se navozuje situace, kdy je osoba z určité znevýhodněné skupiny záměrně vystavena možnému diskriminačnímu jednání, aniž by si osoba, jež se dopouští diskriminace, uvědomovala, že je její jednání sledováno. Situační testing se používá pro účely prokázání diskriminačního jednání v případech subjektů, o nichž se ví, že se diskriminace dopouštějí. Situační testing pak slouží k získání dostatečných důkazních prostředků pro diskriminační spor proti diskriminující osobě. Nelze přitom hovořit o provokaci, protože při něm nedochází k navádění k porušování zákonů. České soudy v již řešených sporech4 vyjevily, že je každý oprávněn ověřit si, zda může vykonávat nerušeně svá práva, a pokud k neoprávněnému zásahu do práv dojde, jsou jejich nároky shodné, jako kdyby se setkal s diskriminací nečekaně. Paní V. navíc jako testující z romské menšiny v období, kdy došlo k incidentu, společně s manželem skutečně usilovala o ošetření zubní lékařkou. Druhý testující bílé pleti, který byl zubní lékařkou ošetřen, může při následném soudním jednání působit jako svědek.
3
Obdobně viz Stanovisko veřejného ochránce práv k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné příslušnosti soudů. Dostuné z: http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Stanoviska/Stanovisko_verejneho_ochrance_prav _k_nekterym_procesnim_aspektum_antidiskriminacniho_zakona.pdf 4 Např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. května 2003, sp. zn. 1 Co 62/2003, publikovaný v Bulletinu advokacie, 2003, č. 11-12, s. 100-102, obdobně soudy postupovaly ve věcech vedených u Krajského soudu v Plzni, sp. zn. 19 C 38/2001, resp. Městského soudu v Praze, sp. zn. 34 C 66/2001.
4
Aby bylo možné důkazní prostředky v následném soudním řízení použít, je nutné, aby při situačním testingu nedošlo k porušení právních předpisů. V následujícím textu se proto budu zabývat možností použití audiovizuální nahrávky jako důkazu v soudním řízení. e. Použití nahrávky jako důkazu Co se týče možnosti uplatnění záznamů jako důkazu u soudu, ustanovení § 125 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, provedení důkazu soukromě pořízeným audiovizuálním záznamem nevylučuje. Použití záznamu je možné v případě, že byl pořízen v prostoru určeném pro veřejnost a nijak se netýká soukromí zúčastněných osob.5 Pořízení a následné použití audiovizuálního záznamu za dveřmi ordinace zubní lékařky je možné s ohledem na to, že vyjednávání o přijetí k registraci nelze považovat za projev osobní povahy, který by byl chráněn ustanovením § 11 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Odmítnutí paní V. by navíc bylo možné dokázat svědeckou výpovědí osoby, která ji provázela, a čekala na ni v čekárně. Tento svědek sice nebyl přítomen vyjednávání v ordinaci, setkal se však s paní V. ihned poté, co ordinaci opustila, tj. v momentě bezprostředně po jejím odmítnutí. Použití nahrávky telefonického hovoru pořízeného bez vědomí hovořících osob by mohlo být u soudu problematické s ohledem na nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn I. ÚS 191/05. Ústavní soud v něm vyjevil, že záznam telefonického hovoru fyzických osob je záznamem projevů osobní povahy a jako takový může být použit zásadně pouze se svolením osoby, která je účastníkem tohoto hovoru. Při aplikaci závěru, k němuž Ústavní soud došel, je však nutné postupovat restriktivně. Použití důkazu utajenou nahrávkou ze strany soukromé osoby je totiž omezeno pouze ochranou soukromí, obdobně viz výše. Ochranu soukromí přitom nelze aplikovat na případy, kdy projevy osob nemají osobní povahu. Osobní povahu nemají zejména projevy související s výkonem povolání, což by byla i nahrávka telefonické objednávky návštěvy u zubního lékaře. Nahrávka telefonického hovoru tak v tomto případě přípustná u soudu je.6 Při hlasitém odposlechu byly navíc přítomny další osoby, které by mohly poskytnout svědectví o tom, co bylo obsahem hovoru. e. Nároky uplatnitelné u soudu V souladu s ustanovením § 10 antidiskriminačního zákona má oběť diskriminace právo domáhat se u soudu, aby bylo upouštěno od diskriminace, aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu a aby jí bylo dáno přiměřené
5
Viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. května 2003, čj. 1 Co 62/2003-139. Publikovaný in Bulletin Advokacie, 2003, č. 11-12, s.100-102; obdobně též rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. května 2005, sp. zn. 30 Cdo 64/2004, publikovaný in Právní rozhledy, 2005, č. 17, s. 647. 6 Viz obdobně Boučková, P., Havelková, B., Koldinská, K., Kühn, Z., Kühnová, E., Whelanová, M. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 356 a násl.
5
zadostiučinění. Pokud by byla ve značné míře snížena důstojnost osoby, má též právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích. Protože v případě paní V. (i pana V.) vše nasvědčuje tomu, že ze strany zubní lékařky došlo k odmítnutí jejich registrace jako nových pacientů z důvodu etnické příslušnosti, jedná se o diskriminační jednání, které ve značné míře snižuje důstojnost dotčených osob. V takovém případě jsou splněny předpoklady nejen pro dání přiměřeného zadostiučinění, ale i pro náhradu nemajetkové újmy v penězích. Diskriminace založená na etnicitě se pro účely antidiskriminačního práva považuje za stejně závažnou, jako rasová diskriminace.7 Jedná se o nejzávažnější formu diskriminace, protože přisuzuje poškozeným status osob nižší kategorie a vyvolává v nich pocit ponížení. Tyto skutečnosti odůvodňují vznik nároku na náhradu nemajetkové újmy v penězích dle ustanovení § 10 odst. 2 antidiskriminačního zákona.8 Jakákoliv diskriminace je totiž ponižující a představuje jednání obzvlášť nebezpečné a společensky nepřípustné. Proto je nerozhodné, zda se potenciální oběti na možnost diskriminačního jednání připravily tak, aby je pro případ, že k němu dojde, prokázaly.9 Nárok na náhradu nemajetkové újmy v penězích proto nelze obětem diskriminace upřít ani s odkazem na to, že k nežádoucímu jednání došlo v rámci realizace situačního testingu.
C. Závěr Lékař či lékařka má právo odmítnout pacienta či pacientku pouze z důvodů vymezených zákonem. Jedná se o situaci, kdy by bylo překročeno únostné pracovní zatížení lékaře nebo lékařky. Lékař či lékařka nemá právo se na místě rozhodnout, zda pacienta či pacientku přijme k registraci z jiného důvodu, než je tato zákonem předpokládaná skutečnost. Právo na volbu lékaře není možné omezovat z jiných, než zákonných důvodů. Omezení tohoto práva by bylo tím závažnější, pokud by se prokázalo, že bylo důsledkem rozlišování založeném na etnickém původu. S ohledem na to, že paní V. byla v rozporu s telefonickou domluvou návštěvy u zubní lékařky na místě odmítnuta, vzniklo podezření, že se tak stalo z důvodu její etnicity. Protože zubní lékařka následně přijala k registraci a ošetřila osobu bílé pleti, bylo prokázáno odlišné zacházení (tzv. prima facie diskriminace), které postačuje k obrácení důkazního břemene v souladu s ustanovením § 133a občanského soudního řádu.
7
Ve věci Timishev proti Rusku (rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 13. prosince 2005, číslo stížnosti 55762/00, 55974/00) Evropský soud pro lidská práva shledal, že rasa a etnicita jsou spojenými a vzájemně se překrývajícími koncepty. 8 Viz obdobně např. usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 28. května 2002, čj. 1 Co 62/2002-63. Publikovaný in Bulletin Advokacie, 2003, č. 3, s. 73 – 75. 9 Viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. května 2003, čj. 1 Co 62/2003-139. Publikovaný in Bulletin Advokacie, 2003, č. 11-12, s.100 – 102.
6
Jakákoliv diskriminace je pro dotčenou sobu ponižující. Jde o jednání obzvlášť nebezpečné a společensky nepřípustné. Protože diskriminace z důvodu etnicity představuje značný zásah do důstojnosti, má oběť právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích, a to i v případě, že se na možné diskriminační jednání připravila a na místě si opatřila důkaz ve formě audiovizuální nahrávky.
JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý v. r. veřejný ochránce práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem)
7
