V Brně dne 25. července 2012 Sp. zn.: 264/2011/DIS/JKV
Zpráva o šetření nabídka práce na pozici prodávájící pouze ženám Abstrakt Pan X. se obrátil na veřejného ochránce práv se stížností na diskriminaci v oblasti zaměstnání. Uvedl, že je mu 40 let a již dva roky neúspěšně hledá zaměstnání jako prodavač. Běžně se setkává s tím, že na pozicích prodavaček jsou zaměstnávány pouze ženy. Navštívil proto vícero prodejen, které měly ve výkladní skříni zveřejněné pracovní inzeráty, a ze svých rozhovorů se zaměstnankyněmi prodejen pořídil pět videonahrávek. Ty zachycují, že mu zaměstnankyně skutečně podávaly informace o tom, že muži jsou jako zájemci o zaměstnání nevítaní, případně že prodejna přijímá pouze prodavačky. Ochránce konstatoval přímou diskriminaci na základě pohlaví a nabídl stěžovateli metodickou pomoc při podávání návrhů na zahájení řízení z důvodů diskriminace. Pan X. se však na soud s žalobou neobrátil. Summary Mr. X. filed a complaint of discrimination in the sphere of employment within the Public Defender of Rights. Mr. X., who is 40 years old, has been looking for work as a shop assistant for two years. According to his experience, only women are hired as shop assistants. He visited several shops which advertised open positions, and he recorded five conversations with the shops´ employees. The records document that the employees informed the complainant that male candidates were not welcomed, or that the shop accepts only female candidates. The Public Defender of Rights established direct discrimination based on gender and offered the complainant methodical assistance in lodging his proposal for commencement of proceedings concerning discrimination. At the end Mr. X. did not file civil claim within the court.
A. Obsah podnětu Dne 8. prosince 2011 se na veřejného ochránce práv obrátil muž se stížností na diskriminaci v oblasti zaměstnání. Uvedl, že je mu 40 let a již dva roky neúspěšně hledá zaměstnání jako prodavač. Běžně se setkává s tím, že na pozicích prodavaček jsou zaměstnávány pouze ženy. Svá tvrzení doložil pěti videonahrávkami. B. Skutková zjištění S ohledem na to, že na základě videonahrávkami podložených tvrzení stěžovatele vzniklo podezření na přímou diskriminaci mužů – uchazečů o zaměstnání na místo prodavače, zahájil jsem šetření ve věci diskriminace založené na pohlaví. V rámci šetření jsem vyzval odpovědné zaměstnance a zaměstnankyně pěti
označených prodejen k vyjádření, proč si přejí na pozicích prodavaček (asistentek prodeje) zaměstnávat výhradně ženy. Potenciální zaměstnavatelé budou v této anonymizované zprávě označeni písmeny A, B, C, D a E. Prodejna pánské konfekce, kterou provozuje společnost A, byla navštívena dne 5. prosince 2011. Z pořízené videonahrávky vyplývá následující. Přítomná vedoucí prodejny na dotaz sdělila, že vedení společnosti si přeje zaměstnávat pouze mladé dívky. Žádost o kontaktní informace na odpovědnou osobu vedoucí prodejny odmítla. Uvedla, že v nově otevřené prodejně zatím nepracoval žádný muž, a ani, pokud se otevře další prodejna v jiném obchodním centru, muži na pozici prodavačů přijímáni nebudou. Dopisem ze dne 12. ledna 2012 byla vedoucí prodejny požádána, aby se k tvrzeným skutečnostem a možné diskriminaci z důvodu pohlaví v oblasti přístupu k zaměstnání vyjádřila. Veřejný ochránce práv však ani od ní, ani od jiné odpovědné osoby neobdržel odpověď. Prodejna dámské konfekce provozovaná společností B byla navštívena dne 26. listopadu 2011. Na audionahrávce jsou zachyceny zaměstnankyně, které odpovídají na dotaz, zda má tazatel jako muž šanci získat v této prodejně práci prodavače. Zaměstnankyně sdělily, že prodavači na toto místo nejsou přijímáni, ale nabídli mu kontaktní údaje na majitele společnosti, s nímž může komunikovat. Na dotaz veřejného ochránce práv ze dne 12. ledna 2012 odpovědná osoba obratem uvedla, že společnost B provozuje na českém trhu 6 obchodů, ve kterých zaměstnává okolo 35 zaměstnanců na pozici asistent/ka prodeje. Z tohoto počtu je na této pozici zaměstnáno 7 mužů. Ohrazuje se tedy proti tvrzení, že by při přijímání do zaměstnání docházelo k diskriminaci z důvodu pohlaví. Prodejna obuvi provozovaná společností C byla navštívena dne 6. prosince 2011. Pořízená videonahrávka zachycuje rozhovor, při němž bylo muži na dotaz, zda přijímají nové zaměstnance, sděleno, že ano, ale pouze prodavačky. Zaměstnankyně uvedla, že muže nezaměstnávají v žádné z prodejen provozovaných společností C. Zaměstnankyně uvedla, že si zaměstnávání mužů vedení nepřeje, ale nabídla uchazeči, že může zanechat svůj životopis. Na dopis veřejného ochránce práv reagoval jednatel společnosti. Jednatel odmítl, že by společnost C odmítala zaměstnávat muže z důvodu jejich pohlaví. Muži byli naopak v minulosti v prodejnách zaměstnáváni. Mimo jiné i v prodejně, k níž se vztahovalo oznámení. Jednatel dále uvedl, že osobně na všech poradách s vedoucími prodejen zdůrazňuje nutnost přítomnosti mužského personálu, „což mnozí zákazníci a zákaznice vítají“. Personál je podle jeho vyjádření „vybírán velmi pečlivě a musí splňovat řadu kritérií profesních i osobnostních, aby měl šanci být přijat“. Na závěr se jednatel společnosti ohradil proti tvrzení o diskriminaci a uvedl, že pokud by se některý z jeho zaměstnanců vyjadřoval k (ne)možnosti zaměstnávání mužů, je připraven jej osobně poučit o tom, koho jeho společnost může nebo nemůže zaměstnávat. Prodejna s pánskou konfekcí provozovaná společností D byla navštívena dne 26. listopadu 2011. Z nahrávky je patrné, že její pořizovatel reagoval na inzerát umístěný ve výkladu. Na otázku, zda by se jako muž mohl o práci ucházet, mu bylo sděleno, že by mohl, ale zaměstnavatel si přeje spíš ženy. Zaměstnankyně mu nabídly, aby i přesto zanechal svůj životopis, který bude předán. Dále uvedly, že společnost na pozici prodavaček v současné době žádné muže nezaměstnává. Přijímají pouze ženy. Na dotaz veřejného ochránce práv odpověděl jednatel 2
společnosti provozující řetězec prodejen. Jednatel společnosti D v dopisu ze dne 1. února 2012 uvedl, že ve stejné záležitosti se na něj obrátil i oblastní inspektorát práce, proto zaslal kopii svého vyjádření, které poskytl inspektorátu. Ve vyjádření jednatel uvádí, že „při přijímání nových zaměstnanců není v žádném smyslu kritériem výběru skutečnost, zda je uchazeč mužem či ženou, a rozhodující je vždy to, jaký uchazeč projevuje zájem o práci, zda má odpovídající zkušenosti či vzdělání“. I v uveřejněném inzerátu bylo jednoznačně uvedeno, že pro prodejnu hledá asistenta/asistentku. Rozhodování o přijetí či nepřijetí zaměstnanců a zaměstnankyň provádí výlučně sám jako jednatel společnosti a žádný ze zaměstnanců není oprávněn rozhodovat, jakého zaměstnance společnost přijme, nebo sdělovat, koho nepřijme. „Asistenti/ky na prodejně jsou pouze oprávněni/y přijmout životopis“, uvedl. Pohovory provádí sám jednatel. Závěrem uvedl, že v současnosti společnost zaměstnává pouze ženy-asistentky prodeje, ale v minulosti u ní pracovalo celkem 5 mužů-asistentů. Prodejna převážně dámské konfekce provozovaná společností E byla navštívena dne 16. listopadu 2011. Muž opět reagoval na inzerát zveřejněný ve výkladní skříni. Dotázal se přítomných zaměstnankyň, zda jsou přijímáni i muži a dostal rozhodnou odpověď, že nikoliv. Zaznělo, že prodejna se specializuje převážně na dámskou konfekci, muž by nezapadl do výhradně ženského kolektivu, protože jediným mužem ve společnosti je její ředitel. Na dotaz veřejného ochránce práv odpověděl generální ředitel společnosti. Uvedl, že ve společnosti E přijímání zaměstnanců řídí osobní oddělení na základě předložení životopisu uchazeče, který je následně pozván na pohovor. Při přijímání se hodnotí pouze profesní způsobilost. Dále uvedl, že „vzhledem k charakteru náplně firmy je naprosto logické, že většina zaměstnanců jsou ženy“. Společnosti „nebyl v posuzovaném období předložen žádný životopis uchazeče mužského pohlaví“. C. Právní hodnocení a. Diskriminace z důvodu pohlaví při přijímání do zaměstnání Právo na rovné zacházení a zákaz diskriminace při uplatňování práva na zaměstnání je zakotveno v ustanovení § 4 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zaměstnanosti“).1 Zaměstnavateli se v ustanovení § 12 zákona o zaměstnanosti zakazuje činit jakékoliv diskriminační nabídky zaměstnání. Bližší definice zákazu diskriminace založené na pohlaví v oblasti přístupu k zaměstnání upravuje zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací (dále jen „antidiskriminační zákon“). V návaznosti na ustanovení § 5 odst. 2 a 3 antidiskriminačního zákona jsou zaměstnavatelé povinni ve věcech práva na zaměstnání a přístupu k zaměstnání zajišťovat rovné zacházení. Tím se rozumí přijímání opatření, „která jsou podmínkou účinné ochrany před diskriminací a která je možno s ohledem na dobré mravy požadovat vzhledem k okolnostem a osobním poměrům toho, kdo má povinnost rovné zacházení zajišťovat“. 1
Zákon o zaměstnanosti ve znění účinném do 31. prosince 2012 obsahoval vlastní vymezení diskriminace. V současné době již podrobnou úpravu definic a vymezní diskriminace obsahuje pouze antidiskriminační zákon.
3
Diskriminací v rozporu s antidiskriminačním zákonem se rozumí jednání, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, mimo jiné i z důvodu pohlaví. V návaznosti na ustanovení § 6 odst. 3 antidiskriminačního zákona diskriminací z důvodu pohlaví není rozdílné zacházení ve věcech práva na zaměstnání, přístupu k zaměstnání, pokud je k tomu „věcný důvod spočívající v povaze vykonávané práce nebo činnosti a uplatněné požadavky jsou této povaze přiměřené“. Toto ustanovení je nutné vykládat úzce. Výjimka je aplikovatelná pouze ve výjimečných případech, typicky pouze pro výkon uměleckých povolání (herec/herečka, zpěvák/zpěvačka, tanečník/tanečnice, popř. model/modelka).2 Skutečnost, že byla volná místa na pozici prodávajících inzerována pouze pro uchazečky (ženy), představuje diskriminační nabídku zaměstnání.3 V případě, že by případným uchazečům (mužům) na místě přítomné zaměstnankyně (zaměstnanci) podávali informace, že jsou jako zájemci o zaměstnání nevítaní, jedná se o méně příznivé zacházení z důvodu pohlaví ve smyslu antidiskriminačního zákona. Ve vztahu k pracovní pozici prodavač/ka (asistent/ka prodeje) tato výjimka není uplatnitelná. Kvalifikační požadavky na tuto pozici mohou stejně dobře naplnit ženy i muži. Faktický stav, tj. dominantní výskyt žen na těchto pozicích, a s ním spojené tvoření pracovních kolektivů, nemůže odůvodnit odmítání mužů na pozici prodávajících. b. Použití nahrávky jako důkazu diskriminačního jednání Pořídit a následně použít audiovizuální záznam je možné v případě, že byl pořízen v prostoru určeném pro veřejnost a nijak se netýká soukromí zúčastněných osob.4 Při dotazování se na možnost zaměstnání je legitimní, aby byl uchazeč připraven na nepříznivé zacházení a za tím účelem vybaven nahrávací technikou. Každý je totiž oprávněn ověřit si, zda může vykonávat nerušeně svá práva, a pokud k neoprávněnému zásahu do jeho práv dojde, jsou jeho nároky shodné, jako kdyby se setkal s diskriminací nečekaně.5 Rozhovor v prodejně otevřené veřejnosti je možné zaznamenat i použít, protože se nejedná o projev osobní povahy, který by byl chráněn ustanovením § 11 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Osobní povahu totiž nemají zejména projevy souvisejícící s výkonem povolání.6 c. Pokyn k diskriminaci a přičitatelnost jednání zaměstnanců/zaměstnankyň v prodejnách zaměstnavateli 2
Obdobně viz též Stanovisko generálního advokáta La Pergoly ve věci C-285/98, Tanja Kreil v. SRN [2000] ECR 1-69, bod 16. 3 Podobně viz Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pracovní inzerci. 4 Viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. května 2003, čj. 1 Co 62/2003-139. Publikovaný in Bulletin Advokacie, 2003, č. 11-12, s. 100-102. 5 Viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. května 2003, sp. zn. 1 Co 62/2003, publikovaný v Bulletinu advokacie, 2003, č. 11-12, s. 100-102, obdobně soudy postupovaly ve věcech vedených u Krajského soudu v Plzni, sp. zn. 19 C 38/2001, resp. Městského soudu v Praze, sp. zn. 34 C 66/2001. 6 Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. května 2005, sp. zn. 30 Cdo 64/2004, publikovaný in Právní rozhledy, 2005, č. 17, s. 647.
4
V souladu s ustanovením § 7 odst. 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, „zaměstnavatel vystupuje v pracovněprávních vztazích svým jménem a má odpovědnost vyplývající z těchto vztahů“. Právní postavení zaměstnavatelů, kteří jsou právnickými osobami, se v návaznosti na ustanovení § 8 zákoníku práce řídí mimo jiné i ustanovením § 20 občanského zákoníku. V souladu s ustanovením § 20 občanského zákoníku právní úkony právnické osoby činí statutární orgány. Za právnickou osobu mohou činit právní úkony též jiní její pracovníci nebo členové, pokud je to stanoveno ve vnitřních předpisech nebo je to vzhledem k jejich pracovnímu zařazení obvyklé. Překročí-li tyto osoby své oprávnění, vznikají práva a povinnosti právnické osobě jen, pokud se právní úkon týká předmětu činnosti právnické osoby, a jen tehdy, jde-li o překročení, o kterém druhý účastník nemohl vědět. V situaci, kdy je inzerát nabízející zaměstnání uveřejněn přímo v prodejně, je legitimní, aby se případný uchazeč dotazoval na podrobnosti a požadavky přímo pracovnic přítomných v prodejně a očekával, že tyto zaměstnankyně budou mít přesné informace o požadavcích na uchazeče a uchazečky o zaměstnání. V případě, že přítomné zaměstnankyně informovaly zájemce o zaměstnání chybně či nad rámec zmocnění k přijímání životopisů, odpovídá za jejich jednání zaměstnavatel. Pokud zaměstnavatel (statutární orgán) nebo osoba oprávněná jednat v zaměstnaneckých věcech vydá instrukci (pokyn) k tomu, aby zaměstnankyně na prodejnách přijímaly životopisy pouze od žen, případně informovaly muže o nemožnosti ucházet se o zaměstnání, dopouští se zaměstnavatel diskriminace ve formě pokynu k diskriminaci v rozporu s ustanovením § 2 odst. 2, ve spojení s ustanovením § 4 odst. 4 antidiskriminačního zákona. Opomenutí instruovat zaměstnankyně, aby bez komentářů přjímaly životopisy od uchazeček i uchazečů a nevyjadřovaly své domněnky stran možností mužů k získání zaměstnání při prodeji zboží v obchodě, je selháním a porušením povinnosti zaměstnavatelů zajišťovat rovné zacházení s muži a ženami a rovné příležitosti (ustanovení § 5 dost. 2 a 3 antidiskriminačního zákona). d. Hodnocení případů jednotlivých zaměstnavatelů 1. Společnost A Vedoucí prodejny, jejímž vlastníkem je společnost A, uvedla, že vedení společnosti si přeje zaměstnávat pouze mladé dívky. Nevyužila příležitosti celou záležitost vysvětlit a na písemnou žádost o vyjádření nereagovala. Z celkového kontextu vyplynulo, že vedoucí prodejny je sama kompetentní k přijímání zaměstnanců a zaměstnankyň, proto její jednání představuje přímou diskriminaci založenou na pohlaví v oblasti přístupu k zaměstnání. V případě, že by jednala z pokynu statutárních zástupců společnosti, statutární zástupce by se též dopustil diskriminace z důvodu pohlaví v podobě pokynu k diskriminaci. 2. Společnost B Ze sdělení zaměstnankyň společnosti B, že muži nejsou na pozici prodavačů přijímáni, a současné nabídky převzetí kontaktních údajů pro další komunikaci, není 5
možné jednoznačně dovodit závěr o tom, že by případný uchazeč o zaměstnání po zaslání životopisu nebyl přijat. Skutečnost, že mu zaměstnankyně sdělily, že uchazeči přijímáni nejsou, ale představuje méně příznivé zacházení ve srovnání s uchazečkami. Podezření na diskriminaci nebylo vyvráceno ani po obdržení vyjádření odpovědné osoby, která uvedla, že společnost zaměstnává i muže. Pokud nebyl vydán přímo pokyn k diskriminaci z důvodu pohlaví, selhala společnost B při naplňování své povinnosti zajišťovat rovné zacházení. Společnost B nedostatečně instruovala zaměstnankyně v prodejně, aby s uchazeči a uchazečkami o zaměstnání jednaly stejně, a tak nedostála své povinnosti zajistit rovné příležitosti mužů a žen v přístupu k zaměstnání. 3. Společnost C Zaměstnankyně společnosti C v navštívené prodejně sdělila, že společnost z pokynu vedení zaměstnává na pozici prodavaček pouze ženy. Nabídla však uchazeči, aby zanechal životopis. Jednatel společnosti popřel, že by komukoliv dal pokyn k odmítání mužů. S ohledem na to, že uchazeč o zaměstnání životopis nezanechal a se společností dále nekomunikoval, není zřejmé, zda by byl v přijímacím řízení přijat, či nikoliv. Důvodně však předpokládal, že pracovnice prodejny tlumočí stanovisko vedení prodejny, a informace o nemožnosti přijmout do zaměstnání muže jej mohla od dalších kroků odradit, a tak založila překážku v jeho přístupu na trh práce. Protože je vyjádření pracovnice prodejny přičitatelné zaměstnavateli, jehož jménem jednala, došlo k přímé diskriminaci z důvodu pohlaví v oblasti práva na zaměstnání.7 4. Společnost D V prodejně, jejímž vlastníkem je společnost D, bylo uchazeči o zaměstnání sděleno, že by se jako muž o práci sice ucházet mohl, ale zaměstnavatel preferuje ženy. Uchazeč mohl sice zanechat svůj životopis, nicméně vyjádření pracovnic pro něj bylo nepochybně odrazující. V tomto směru je nevýznamné, jak zněl samotný inzerát (v němž bylo užito genderově korektní vyjádření). Za vyjádření pracovnic prodejny je odpovědná společnost D jako zaměstnavatel, který tímto porušil svou povinnost zajišťovat rovné zacházení a rovné příležitosti pro muže a ženy v oblasti přístupu k zaměstnání. Skutečnost, že žádný ze zaměstnanců není oprávněn rozhodovat, jakého zaměstnance společnost přijme, nebo sdělovat, koho nepřijme, jej nezbavuje odpovědnosti za tato vyjádření. 8 5. Prodejna E V prodejně společnosti E přítomná zaměstnankyně sdělila, že jako muž na místo prodavače nemůže být přijat. Tím byla založena přímá diskriminace z důvodu pohlaví. Na tomto závěru nic nemění ani vyjádření generálního ředitele společnosti, který uvedl, že přijímání zaměstnanců řídí osobní oddělení na základě předložení životopisu a následného pohovoru. Skutečnost, že se o nemožnosti zaměstnat muže vyjádřila nekompetentní zaměstnankyně, nezbavuje společnost odpovědnosti. 7
Podle výkladu Soudního dvora Evropské unie, který je závazný i pro české soudy, je přímou diskriminací již veřejné prohlášení zaměstnavatele o nepřijímání příslušníků určité, diskriminačním důvodem ohraničené, skupiny osob do zaměstnání. Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. července 2008 ve věci C-54/07, Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding proti Firma Feryn NV. 8 Vůči zaměstnankyním by mohl následně uplatnit regres, tj. postih vůči tomu, kdo zavinil způsobenou škodu.
6
Uchazeči o zaměstnání v dané chvíli nemohlo být zřejmé, že zaměstnankyně jedná nad rámec svých oprávnění. Pokud jsou mužští uchazeči o zaměstnání po dotazu systematicky odrazováni, není divu, že společnost zatím neobdržela žádný životopis uchazeče o zaměstnání mužského pohlaví. D. Závěr Systematické odmítání uchazečů o zaměstnání mužského pohlaví v případech, kdy k tomu není věcný důvod spočívající v povaze vykonávané práce, představuje přímou diskriminaci založenou na pohlaví. Diskriminaci z důvodu pohlaví představuje i veřejné prohlášení o tom, že zaměstnavatel na danou pozici nezaměstná muže, nebo sdělení, že preferuje ženy. Prohlášení může odradit uchazeče o zaměstnání, a působit tak jako překážka při uplatnění jejich práva na zaměstnání. Při posuzování, zda došlo k diskriminaci, není rozhodné, zda informaci o nemožnosti zaměstnat muže podala osoba, která není oprávněna o přijímání zaměstnanců rozhodovat. Za jednání zaměstnanců a zaměstnankyň prodejen, do nichž budou noví zaměstnanci a zaměstnankyně přijímáni, odpovídá zaměstnavatel i v případě, že tito překročí svá oprávnění. Uchazeč o zaměstnání v takové situaci důvodně předpokládá, že zaměstnankyně tlumočí požadavky zaměstnavatele. Pokud zaměstnavatel nezajistí, aby zaměstnanci a zaměstnankyně v prodejnách jednali s uchazeči a uchazečkami o zaměstnání stejně a neodrazovali některé uchazeče o zaměstnání, představuje takové opomenutí porušení povinnosti zaměstnavatele zajistit rovné zacházení a rovné příležitosti mužů a žen v oblasti přístupu k zaměstnání. S ohledem na výše uvedené právní závěry konstatuji, že jsem u všech šetřených společností shledal diskriminaci založenou na pohlaví v oblasti přístupu k zaměstnání. Tímto mé šetření končí. Zpráva o šetření bude zaslána dotčeným společnostem k vyjádření. Stěžovatel, jakožto oběť diskriminace, se na mě může obrátit s žádostí o poskytnutí metodické pomoci při podávání návrhů na zahájení řízení z důvodů diskriminace.
JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý veřejný ochránce práv
7
