ZONDER STEM DEELNEMEN AAN THE VOICE

ZONDER STEM DEELNEMEN AAN THE VOICE Een onderzoek naar de overeenkomsten die worden gehanteerd bij The Voice Kids en de waarborg van het belang van het kind bij de deelname aan deze talentenjachtshow.

Datum Naam ANR 1e afstudeerdocente 2e afstudeerdocente Rechtsgebied

: : : : : :

23 juni 2013 Sabine Parent 584596 mevrouw mr. F.G.M. de Kort mevrouw mr. V.C. Smits Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht, personen- en familierecht

Zonder stem deelnemen aan the Voice

Voorwoord

Het is zover. Het einde van mijn studie is in zicht. Na drie intensieve maar vooral zeer leerzame en inspirerende jaren, ben ik toegekomen aan het schrijven van het voorwoord van mijn scriptie. Een moment om de studieperiode te overdenken. Een periode waarin het aankwam op plannen, keuzes maken en prioriteiten stellen om de studie te kunnen combineren met mijn baan. De eindfase, het schrijven van de scriptie, was voor mij een nieuwe ervaring. Anders dan de scriptie die ik voor mijn studie HBO Rechten heb geschreven, heb ik bij deze scriptie ervaren dat je zo betrokken kunt zijn op een bepaald onderwerp, dat het je nauwelijks meer loslaat. Dit bleek overigens zeer nuttig. Door er met collega’s, vrienden of familie over te praten, heb ik veel inzicht gekregen waardoor ik het onderwerp vanuit verschillende invalshoeken heb benaderd. Ik had mijn studie niet kunnen doen zonder de steun en hulp van mijn man. Hij heeft mij de ruimte en de mogelijkheid geboden om mij in mijn vrije tijd volledig te kunnen focussen op mijn studie en hij heeft op de juiste momenten voor de nodige ontspanning en rust gezorgd. Maar ook de steun, belangstelling, aanmoediging en het vertrouwen van mijn lieve moeder en vrienden in mijn capaciteiten hebben mij door deze studie heen geholpen, waarvoor mijn dank. Ook de begeleiding van mevrouw De Kort heeft mij enorm geïnspireerd. Haar feedback en kritische vraagstelling heeft ervoor gezorgd dat ik bepaalde standpunten en vooroordelen heb losgelaten en zelfs heb herzien, zonder daarbij buiten de kaders van het onderwerp te treden. Daarnaast heeft haar begeleiding mij steeds gemotiveerd om voortvarend aan de slag blijven. Mijn dank gaat dan ook uit naar haar. Ten slotte wil ik u plezier wensen bij het lezen van mijn scriptie. Ik hoop dat het een bron van inspiratie is voor eventueel nader onderzoek, wellicht leidt het tot inzicht en verdere discussie over de gang van zaken binnen de mediawereld waarbij kinderen een rol spelen. Sabine Parent 23 juni 2013

Pagina 2 van 66


Inhoud

Voorwoord

2

Verklaring van afkortingen

5

1

Inleiding 6 1.1 Deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows 6 1.2 Het contract, de wijze van contracteren en de gevolgen Error! Bookmark not defined. 1.3 Het belang van de minderjarige Error! Bookmark not defined. 1.4 Onderzoeksvraag en opzet 9

2

De positie van minderjarigen in het verbintenissenrecht 10 2.1 Inleiding 10 2.2 Minderjarigheid 10 2.3 De handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen 11 2.3.1 De materiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen 11 2.3.2 Wettelijke uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid 12 2.3.3 De processuele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen 14 2.4 Het gezag over de minderjarige 15 2.4.1 De inhoud en de omvang van het ouderlijk gezag 16 2.4.2 De interne en externe werking van het ouderlijk gezag 16 2.4.3 De aansprakelijkheid ten opzichte van een benadeelde minderjarige 17 2.4.4 De rol van de ouders in het IVRK 18 2.4.5 De inhoud van het ouderlijk gezag volgens het IVRK 19 2.4.6 Het ouderlijk gezag versus de rechten van minderjarigen 20 2.5 Het belang van het kind 21 2.5.1 Het belang van het kind en het IVRK 22 2.6 Conclusie 23

3

De rechtspositie van minderjarigen ingevolge het IVRK 3.1 Inleiding 3.2 Jeugdtopsport en het IVRK 3.3 Specifieke rechten uit het IVRK voor kinderen met talent 3.3.1 Artikel 6 IVRK, recht op leven en ontwikkeling. 3.3.2 Artikelen 12 en 13 IVRK, participatierechten 3.3.3 Artikel 31 IVRK, recht op rust en vrije tijd. 3.3.4 Artikel 16 IVRK, recht op privacy 3.3.5 Artikel 24 IVRK, recht op gezondheid 3.4 De rol van de ouders bij de begeleiding van kinderen met talent 3.4.1 De verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling van het kind 3.5 Artikel 32 lid 1 IVRK versus het verbod van Kinderarbeid 3.5.1 De uitzondering: kunstkinderen 3.6 Conclusie

25 25 25 27 27 28 29 29 30 30 32 33 33 35

4

Overeenkomsten 4.1 Inleiding 4.2 De beperking van contractsvrijheid

36 36 36

Pagina 3 van 66


5

4.2.1 Strijd met de goede zeden 4.3 Wilsgebreken 4.3.1 Dwaling 4.3.2 Bedrog 4.3.3 Misbruik van omstandigheden 4.4 Redelijkheid en billijkheid 4.5 Het type overeenkomst van The Voice Kids: de 360° overeenkomst 4.6 De overeenkomsten van The Voice Kids 4.6.1 De Ouderlijke Verklaring Minderjarige 4.6.2 Verklaring “The Voice Kids” 4.7 Contracteren met minderjarigen 4.8 Conclusie

37 37 38 41 43 45 47 48 48 51 52 53

Conclusie en aanbevelingen 5.1 Conclusies 5.2 Aanbevelingen

55 55 57

Bijlage 1

Literatuurlijst

59

Bijlage 2

Ouderlijke Verklaring Minderjarige

64

Bijlage 3

Verklaring the Voice Kids

65

Pagina 4 van 66


Verklaring van afkortingen

Atw BW DRC EG EVRM FIFA FJR FNV Kiem GS HR HvJ IVRK LJN MvA NJ NJB NRC PG Pres. Rb. RM Themis SGP Stb Stcrt SZW T&C Vrz WA WODC WPNR

: : : : : : : :

Arbeidstijdenwet Burgerlijk Wetboek DisputeResolutionChamber Europese Gemeenschap Europees Verdrag van de Rechten van de Mens Fédération Internationale de Football Association Tijdschrift Familie en Jeugdrecht Federatie Nederlands Vakverbond, Kunsten, informatie-industrie, entertainment en media : Groene Serie : Hoge Raad : Hof van Justitie : Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind : Landelijk Jurisprudentie Nummer : Memorie van Antwoord : Nederlandse Jurisprudentie : Nederlands Juristenblad : Nieuwe Rotterdamsche Courant : Parlementaire Geschiedenis : President : Rechtbank : Rechtsgeleerd Magazijn Themis : Staatkundig Gereformeerde Partij : Staatsblad : Staatscourant : Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid : Tekst & Commentaar : Voorzieningenrechter : Wettelijke Aansprakelijkheid : Wetenschappelijk Onderzoek- en documentatiecentrum : Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Pagina 5 van 66


1

Inleiding

1.1

Deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows De Nederlandse televisie biedt de kijker een breed scala aan talentenjachtshows waarbij niet alleen volwassenen, maar ook kinderen de kans wordt geboden om hun talent te laten zien. Een tv-programma zoals “The Voice Kids” voedt bij velen het gevoel dat hun droom als artiest binnen handbereik ligt.1 De enorme stimulans die de ouders het kind bieden, wekt de indruk dat een doorbraak in de muziekwereld niet alleen een droom van het kind is, maar ook de droom van de ouders. De term ‘droom’ dient hierbij tussen aanhalingstekens te worden geplaatst. De deelnemende kinderen, het gaat hierbij om kinderen vanaf acht jaar, staan kwetsbaar en soms ook verloren op een podium om vervolgens, in sommige gevallen, het keiharde oordeel van de jury aan te horen. Dit brengt een teleurstelling met zich mee voor zowel het kind als de ouders, althans, de beelden van de uitzendingen doen dit vermoeden. Een negatief oordeel van de jury over de prestatie van het kind kan voor de ouders moeilijk zijn, met name als de ouders een onrealistische beeld hebben van het talent van hun kind. De ouders lijken de realiteit, en daarmee ook het belang van het kind, uit het oog te verliezen. Dit blijkt, zo volgt uit een artikel van het NRC-next2, uit de inhoud van de ‘instemmingsverklaring’ die de ouders dienen te ondertekenen. Het gaat hier om de ‘Ouderlijke Verklaring Minderjarige’ die de ouders of wettelijk voogd(en) dienen te ondertekenen teneinde de minderjarige deel te kunnen laten nemen aan het programma. 3 Vervolgens dienen de ouders en de deelnemer na deelname de medewerking aan de selectierondes voor het programma schriftelijk te bevestigen door middel van het invullen en ondertekenen van de zogenaamde ‘Verklaring “The Voice Kids”’. De vraag is of de ouders de gevolgen van de door hen ondertekende verklaringen kunnen overzien. Uit de bepalingen die zijn opgenomen in vorengenoemde verklaringen, volgt namelijk dat de ouders door ondertekening hun kinderen verbinden aan vergaande afspraken met de producent. Zo dragen zij alle Intellectuele Eigendomsrechten voor onbepaalde tijd over aan de producent en doen zij afstand van alle huidige en toekomstige persoonlijkheidsrechten. Daarnaast verklaren zij door de ondertekening, kort samengevat, dat al het beelden geluidmateriaal mag worden uitgezonden, eindeloos herhaald én commercieel mag worden ingezet. Voor zover de verklaring naar het oordeel van de producent niet (volledig) rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, verklaren zij bovendien volledige medewerking te zullen verlenen om dit alsnog te bewerkstelligen. Indien blijkt dat het kind talent heeft strekt het contract er tevens toe dat Global Music & Talent Agency (de platenmaatschappij van Talpa) het eerste recht heeft op een samenwerkingsovereenkomst met het deelnemende kind. De inhoud en de duur van deze overeenkomst worden echter in het 1 . 2 Bronzwaer, S. en Nieber, L. (16 december 2011) NRC-next, p. 37. 3 Het deelnamecontract is door NRC.next gepubliceerd en zal als bijlage aan deze scriptie worden toegevoegd.

Pagina 6 van 66


deelnamecontract niet toegelicht. Dit houdt in dat ouders beloven om ook toekomstige contracten te zullen ondertekenen waarvan de inhoud nog niet, althans in ieder geval nog niet bij de ouders, bekend is. De ouders bevinden zich in een lastige positie en staan onder grote druk van zowel het kind als de producent. Wat kun je als ouder doen als je kind dolgraag wil deelnemen, maar je geconfronteerd wordt met verklaringen van de producent die ‘on the spot’ dienen te worden ondertekend. 1.2

Het contract, de wijze van contracteren en de gevolgen Voor ‘talenten’ is de media de sluis naar het grote publiek. De machtspositie van de media is in dat opzicht dan ook heel groot. Deze machtige positie van de media kan leiden tot een onevenwichtigheid in de onderhandelingsfase van het contract. In onderhavige situatie waarbij de ouders contractspartij zijn van de media, lijkt sprake te zijn van een onevenwichtige verhouding, waarbij kan worden afgevraagd of überhaupt sprake is van een onderhandelingsfase nu de deelname aan de talentenjachtshow pas doorgang vindt als het eerder genoemde deelnemerscontract is ondertekend. Bovendien moet volgens een woordvoerder van De artiestenvakbond FNV Kiem bij The Voice Kids het contract ter plaatse worden ondertekend en wordt een kopie van het contract niet standaard meegegeven.4 Er is dus voor de ouders weinig tijd om de eventuele deelname van hun kind aan de talentenjachtshow te overdenken. Hen wordt niet de mogelijkheid geboden om de inhoud van het contract te laten beoordelen door een deskundige op het gebied van contracten in het algemeen, of contracten die gehanteerd door de media in het bijzonder. Het contract, door het NRC5 ook wel wurgcontract genoemd, wordt in het artikel door de woordvoerder van FNV Kiem ook wel een “zorgwekkend eenzijdige overeenkomst” genoemd die lastig na te komen is. Een advocaat, gespecialiseerd op het gebied van Media- en Entertainmentrecht, stelt dat het pijnpunt in deze kwestie met name is gelegen in het feit dat de ouders de minderjarige binden aan contracten waarvan de ouders de inhoud en de gevolgen niet begrijpen. Hij stelt dat, wanneer het gaat om kinderen, de verantwoordelijkheid van de betreffende omroep of producent zwaarder dient te zijn gelet op de onwetendheid van de ouders. Uit de wijze waarop door de media wordt gecontracteerd blijkt deze verzwaarde verantwoordelijkheid echter niet. Het wordt volgens de advocaat6 vooral problematisch wanneer de minderjarige de overeenkomst wil ontbinden en de ouders en de producent hun medewerking daartoe weigeren. Een ander probleem doet zich voor als de, inmiddels, meerderjarige zich realiseert dat hij of zij nooit betaald heeft gekregen voor het commercieel gebruik van het opname- en beeldmateriaal. Het alsnog vorderen van een vergoeding voor het commerciële gebruik van dit materiaal heeft geen kans van slagen aangezien de ouders door

4 Boon, NRC.nl 16 december 2011 (www.nrc.nl/nieuws/2011/12/16/ingrijpende-contractenvoor-kinderen-die-meedoen-aan-talentenjachten/) 5 Bronzwaer en Nieber ‘Weten jeugdige deelnemers aan talentenjachten waar ze aan beginnen?’ NRC.next 16 december 2011 (www.nrcnext.nl/blog/2011/12/16/weten-jeugdigedeelnemers-talentenjachten-waar-ze-aan-beginnen/). 6 Telefonisch onderhoud d.d. 15 juni 2012.

Pagina 7 van 66


ondertekening van het contract alle rechten van het kind voor onbepaalde tijd hebben overgedragen aan de producent en/of een dochteronderneming. 1.3

Het belang van de minderjarige Pedagoog Stijn Sieckelinck brengt in een artikel van de Volkskrant zijn bedenkingen naar voren ten aanzien van kindertalentenprogramma’s.7 Zijn bedenkingen zien op het tijdstip en de uitzendduur van het programma The Voice Kids, dat bedoeld zou zijn voor jeugdige kijkers, maar ook op de wijze waarop de kinderen zich moeten presenteren en de rol en het gedrag van de ouders. Hoewel de kritische kanttekening van Sieckelinck bij The Voice Kids met name is bedoeld om ter discussie te stellen in hoeverre het goed is voor kinderen om naar dergelijke programma’s te kijken, is het eveneens van toepassing op de vraag welke impact deze programma’s hebben op de deelnemende kinderen. Ten aanzien van de rol en het gedrag van de ouders, stelt Sieckelinck de vraag of het in beeld brengen van ouders in ‘extase’ goed is voor een kind. Want wordt daardoor de prestatiedruk bij de kinderen niet enorm verhoogd? Welk kind wil niet dat zijn of haar ouders trots zijn? Mede gelet op de kritiek van Sieckelinck is niet onaannemelijk dat de deelname aan talentenjachtenshows een grote impact heeft op de deelnemende kinderen. Afgevraagd kan worden in hoeverre de deelname aan een talentenjachtshow in het belang van het kind is te achten. Hierbij wordt (nogmaals) benadrukt dat de deelname is opengesteld voor kinderen vanaf de leeftijd van acht jaar. Voor wat betreft de term ‘Het belang van het kind’ wordt aansluiting gezocht bij het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Het IVRK gaat niet alleen over de rechten van kinderen of hun rechtspositie, maar roept de Verdragspartijen op om de rechten van kinderen te respecteren, te eerbiedigen en passende maatregelen te treffen ter verwezenlijking daarvan.8 Naast een verplichting aan de Staten roept het Verdrag de ouders op om de waardigheid en de rechten van kinderen te respecteren. Het IVRK geeft daartoe specifieke, voor de levensfase van kinderen bedoelde rechten aan kinderen. Belangrijke rechten voor de ontwikkeling van kinderen die deelnemen aan talentenjachtshows zijn het recht op participatie, het recht op privacy en het recht op rust en vrije tijd. Het is aan de ouders, maar ook aan Staten, de producenten en wellicht de media om deze rechten van kinderen te respecteren en te waarborgen. De spanning die de talentenjachtshows met zich brengen en de prestatiedruk die de jonge deelnemers ondervinden, is mogelijk in strijd met het belang van het kind. Het is van groot belang dat de rechten van de minderjarigen worden gewaarborgd om te voorkomen dat de gezondheid en de ontwikkeling van de minderjarige negatief wordt beïnvloed.

7 Sieckelinck, ‘The Voice Kids: gedresseerde ‘kids’ in arena van verval’, Volkskrant 2 februari 2012, (<www.volkskrant.nl/vk/nl/3184/opinie/article/detail/3147680/2012/02/01/The-VoiceKids-gedresseerde-kids-in-arena-van-verval.dhtml>). 8 Doek, 2005, p. 5.

Pagina 8 van 66


1.4

Onderzoeksvraag en opzet Navraag bij het Commissariaat van de Media en de Vakbond FNV Kiem leert dat ten aanzien van de deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows, en meer specifiek The Voice Kids en de inhoud van de contracten die daarbij worden gehanteerd, met uitzondering van de arbeids- en rusttijden, geen regelgeving bestaat die het belang van de minderjarigen waarborgt bij de deelname aan talentenjachtshows. Dit heeft bij mij de interesse gewekt om onderzoek te verrichten naar de gang van zaken bij The Voice Kids en de contracten die door Talpa worden gehanteerd. Het heeft bij mij de vraag doen rijzen of en op welke wijze de belangen van de minderjarigen worden beschermd. Afgevraagd kan worden of de ouders in staat zijn om te kunnen beoordelen of overzien in hoeverre de deelname aan The Voice Kids in het belang van de minderjarige is en of de rechten van minderjarigen voldoende worden gewaarborgd. Dit heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag: “In hoeverre dienen er regelingen te worden getroffen die het belang en de rechtspositie van minderjarigen waarborgen bij de deelname aan talentenjachtshows?” Ter beantwoording van de onderzoeksvraag wordt in het volgende hoofdstuk de rechtspositie van de minderjarigen in het verbintenissenrecht beschreven en wordt in dit kader de omvang en de inhoud van het ouderlijk gezag de rol van de ouders als wettelijk vertegenwoordigers van minderjarigen aan de orde gesteld. Aansluitend bij de bespreking van het ‘belang van het kind’ zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan op de specifieke rechten uit het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) die van belang zijn bij de deelname aan de talentenjachtshow. Bij de bespreking van deze rechten zal aansluiting worden gezocht bij de jeugdtopsport aangezien dit, met name gelet op het wedstrijdelement, vergelijkbaar kan worden geacht met onderhavig onderwerp. Vervolgens is hoofdstuk 4 gewijd aan de algemene leerstukken van het overeenkomstenrecht die relevant zijn voor dit onderzoek en zal aandacht worden besteed aan de ‘Ouderlijke Verklaring Minderjarige’ en de ‘Verklaring “The Voice Kids”’ die door Talpa worden gehanteerd. Daarbij zal worden beoordeeld in hoeverre de door Talpa gehanteerde contracten, alsmede de daarin opgenomen bepalingen, toelaatbaar kunnen worden geacht. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5 de onderzoeksvraag beantwoord in die zin dat zal worden bezien of de rechten van de minderjarigen voldoende worden gewaarborgd en/of deelname door kinderen aan de talentenjachtenshow, mede gelet op de ingrijpende contracten die worden gehanteerd, in het belang van het kind kan worden geacht.

Pagina 9 van 66


2

De positie van minderjarigen in het verbintenissenrecht

2.1

Inleiding Aan iedere burger komen rechten en bevoegdheden toe die bij de wet of krachtens internationale (mensenrechten)verdragen geregeld zijn. Voor minderjarigen geldt dat zij bijzondere, bij de wet of bij verdrag (bijvoorbeeld het IVRK), geregelde rechten hebben die verband houden met hun jeugdige leeftijd en de daarmee samenhangende afhankelijkheid en kwetsbaarheid.9 De rechtspositie van de minderjarige wordt door twee juridisch relevante omstandigheden bepaald, te weten: (1) de minderjarige staat onder gezag en (2) de handelingsbekwaamheid van de minderjarige is beperkt. Degene die het gezag heeft over de minderjarige draagt zowel de verantwoordelijkheid voor de persoon van de minderjarige alsmede voor het vermogen van de minderjarige. Dit heeft als gevolg dat, zoals Vlaardingerbroek verwoort, de minderjarige zich bij de uitoefening van zijn rechten moet laten ‘overreden’ en dat hij slechts in beperkte mate, in de bij wet omschreven gevallen, zelfstandig kan optreden. 10 De minderjarige heeft in veel gevallen de toestemming of medewerking nodig van zijn gezagsdrager en hij is afhankelijk, ook als hij wat ouder is, bij de verwezenlijking van zijn recht op bijzondere bescherming. De rechtspositie van de minderjarige zoals hierboven is omschreven, is geregeld in afdeling 1, titel 13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In onderhavig hoofdstuk komt aan de orde wie minderjarig zijn en wat de met de minderjarigheid gepaard gaande handelings(on)bekwaamheid inhoudt. In dat kader zal voorts worden ingegaan op de omvang en de inhoud van het ouderlijk gezag. Het ouderlijk gezag betreft een doelbevoegdheid die in het belang van het kind dient te worden uitgeoefend. De term ‘het belang van het kind’ zal in paragraaf 2.4 nader worden besproken. Er zal dan worden gesproken over ‘het kind’ in plaats van ‘de minderjarige’ nu ‘het belang van het kind’ een algemeen begrip betreft en als zodanig wordt gebruikt.

2.2

Minderjarigheid In artikel 1:233 BW staat omschreven wie als minderjarigen worden aangemerkt. Het artikel bepaalt dat minderjarigen diegenen zijn die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt. Deze minderjarigheid kan eerder eindigen indien de minderjarige huwt of een geregistreerd partnerschap sluit. Indien het huwelijk of het geregistreerd partnerschap voor het achttiende jaar eindigt, blijft hij of zij meerderjarig. 11 Daarnaast kan een minderjarige op grond van artikel 1:253ha BW meerderjarig worden verklaard. Zo kan op grond van vorengenoemd artikel een zestienjarige vrouw uit wie een kind is geboren, de kinderrechter verzoeken haar meerderjarig te verklaren teneinde het haar van rechtswege toekomende gezag over haar kind te kunnen uitoefenen zodat zij het kan 9 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 227. 10 Vlaardingerbroek, 2011, p. 319. 11 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 33.

Pagina 10 van 66


verzorgen en opvoeden. In haar onderzoek naar de positie van jeugdigen in burgerrechtelijke relaties, definieert Rutten-Roos de minderjarigen als natuurlijke personen die door hun jonge leeftijd niet geacht kunnen of mogen worden volledig zelfstandig op te treden. Zij behoeven in meerdere of mindere mate hulp en bijstand van anderen bij de behartiging van hun belangen, zowel ten aanzien van hun persoon als ten aanzien van hun vermogen.12 Oftewel, van minderjarigen wordt aangenomen dat zij niet in staat zijn om bij het verrichten van rechtshandelingen de daarbij betrokken belangen op verantwoorde wijze in te schatten. De eerste juridisch relevante omstandigheid van minderjarigheid 2.3

De handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen De wetgever heeft gemeend dat minderjarigen tegen zichzelf dienen te worden beschermd en heeft hen derhalve in artikel 1:234 BW handelingsonbekwaam verklaard.13 De ratio van handelingsonbekwaamheid is om de minderjarigen te beschermen aangezien zij worden geacht eigenschappen te missen die nodig zijn om zelfstandig aan het rechtsverkeer te kunnen deelnemen. 14 De handelingsonbekwaamheid kan worden onderscheiden in de materiële handelingsonbekwaamheid en de formele / processuele handelingsonbekwaamheid. De materiële handelingsonbekwaamheid houdt in dat de minderjarige onbekwaam is tot het verrichten van (onaantastbare) rechtshandelingen. In de volgende paragraaf wordt de materiële handelingsonbekwaamheid nader besproken. De processuele handelingsonbekwaamheid houdt in dat de minderjarige onbekwaam is om zelfstandig in rechte te kunnen optreden. Hierop wordt in paragraaf 2.2.3 nader ingegaan. De bescherming die met de handelingsonbekwaamheid wordt beoogd bestaat eruit dat minderjarigen een aantal van de hen toekomende rechten niet zelf kunnen uitoefenen, en zij niet bekwaam zijn zelfstandig rechtshandelingen te verrichten. Het is aan de ouders of voogden om als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige de rechten uit te oefenen die de minderjarigen niet zelf kunnen uitoefenen. Tot het moment dat de minderjarige zijn meerderjarigheid bereikt, heeft de minderjarige voor het verrichten van rechtshandelingen, die niet gebruikelijk zijn voor zijn leeftijd, toestemming nodig van zijn wettelijk vertegenwoordiger. 15

2.3.1

De materiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen In het vermogensrecht geldt dat het pas gerechtvaardigd is dat mensen zich kunnen binden aan zichzelf en aan anderen, en zich ergens toe kunnen verplichten, als zij hun belangen kunnen overzien en die belangen op verantwoorde wijze kunnen behartigen.16 De materiële handelingsonbekwaamheid houdt in dat een handelingsonbekwame zich niet rechtens onaantastbaar aan een ander kan binden door het verrichten 12 13 14 15 16

Rutten-Roos, 1975, p. 49. Van Dam, 2010, p. 137. Mellema-Kranenburg, (GS Vermogensrecht), aant. 3. Vlaardingerbroek, 2011, p. 319. Van Dam, 2010, p. 137.

Pagina 11 van 66


van een rechtshandeling. Dit heeft tot gevolg dat een meerzijdige rechtshandeling zoals het sluiten van een overeenkomst, ingevolge artikel 3:32 lid 2 BW vernietigbaar is.17 Daarbij dient te worden opgemerkt dat de vertrouwensregel zoals neergelegd in artikel 3:35 BW niet geldt, in die zin dat een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in dit geval niet slaagt. Voor wat betreft de eenzijdige niet tot een of meer bepaalde personen gerichte rechtshandelingen, zoals een testament, geldt dat zij nietig zijn in plaats van vernietigbaar.18 Voor de minderjarige van zestien jaar of ouder is ten aanzien van het opstellen van een testament een uitzondering gemaakt. Ingevolge artikel 4:55 BW is hij of zij namelijk wel bekwaam om een testament te maken. De minderjarige mag daarin echter geen beschikking maken ten voordele van bepaalde personen zoals voogden en leermeesters.19 Voorts bepaalt artikel 1:234 BW dat de minderjarige bekwaam is alle rechtshandelingen te verrichten ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat de minderjarige van zijn leeftijd die zelfstandig verricht. Voorbeelden hiervan zijn het kopen van snoep, of het kopen van een bus,- trein,- of bioscoopkaartje.20 Volgens lid 3 van artikel 1:234 BW wordt in dergelijke gevallen de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger verondersteld te zijn gegeven. Indien voor degene die met de minderjarige handelt niet duidelijk is of de rechtshandeling die de minderjarige wil verrichten behoort tot het voor zijn leeftijd gebruikelijke, staat het hem vrij om de schriftelijke toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger te verlangen. Immers uit artikel 1:234 lid 1 BW volgt dat minderjarigen wel rechtshandelingen kunnen verrichten als zij daarvoor toestemming hebben van (een van) de ouders. Voor deze toestemming geldt dat deze slechts kan worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel.21 Deze regel van vereiste toestemming beoogt de bescherming van minderjarigen te waarborgen tegen mogelijk nadelige gevolgen van hun handelen die voortkomen uit de bij die leeftijd passende onzelfstandigheid en onervarenheid. De materiële handelingsonbekwaamheid heeft niet alleen betrekking op vermogensrechtelijke handelingen maar heeft ook invloed op rechten die de persoon van de minderjarigen treffen. Sommige rechten betreffende de persoon van de minderjarigen kunnen immers alleen uitgeoefend worden door het verrichten van rechtshandelingen zoals het afsluiten van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De minderjarige jonger dan zestien jaar kan een dergelijke overeenkomst ten behoeve van zichzelf slechts met een arts afsluiten met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger.22 2.3.2

Wettelijke uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid Zoals in lid 1 van artikel 1:234 BW staat vermeld, is de minderjarige die zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt handelingsonbekwaam, voor zover de wet niet anders bepaalt. Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kent een aantal uitzonderingen op de 17 18 19 20 21 22

Van Dam, 2010, p. 139. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 238. Artikel 4:57 en 4:58 BW. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 236. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 237. Artikel 1:447 BW.

Pagina 12 van 66


handelingsonbekwaamheid. Zo is ingevolge artikel 1:227 lid 5 BW een minderjarige ouder bekwaam om inzake adoptie in rechte op te treden. Andere voorbeelden van uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid zijn de verzoeken inzake handlichting (1:235 lid 4 BW), de benoeming van een bijzonder curator (1:250 BW), en het verzoek tot gezagswijziging (1:251a BW). Voorts is een minderjarige bekwaam in zaken met betrekking tot jeugdbeschermingsmaatregelen zoals de opheffing van een ondertoezichtstelling, de beëindiging van een uithuisplaatsing (1:256 lid 4 en 1:263 lid 2 BW) en de vervallen verklaring van een aanwijzing (1:260 BW). Daarnaast is het voor minderjarigen vanaf twaalf jaar mogelijk een verzoek in te dienen ten aanzien van een omgangsregeling (1:377q BW). Buiten boek 1 kent het Burgerlijk Wetboek nog andere uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van minderjarigen. Zo is een minderjarige van zestien jaar en ouder, in tegenstelling tot de minderjarige die jonger is dan zestien jaar, op grond van artikel 7:447 BW bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf. Wel geldt voor minderjarigen van twaalf tot vijftien jaar het regime van het dubbele toestemmingsvereiste zoals neergelegd in artikel 7:450 BW. In dit artikel is bepaald dat voor de verrichting van een geneeskundige behandeling, in beginsel de toestemming van de minderjarige is vereist en daarnaast de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger. De verrichting kan zelfs plaatsvinden zonder de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger als het nodig is ter voorkoming van ernstig nadeel van de patiënt. Hiervoor is van belang dat de minderjarige de behandeling weloverwogen blijft wensen. Daarnaast is een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, staat de minderjarige met een meerderjarige gelijk: hij heeft dezelfde rechten en plichten als de meerderjarige. Bovendien kan de minderjarige ten aanzien van de arbeidsovereenkomst in rechte verschijnen. Voor minderjarigen jonger dan zestien jaar geldt een andere regeling. Een minderjarige jonger dan zestien jaar heeft voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst de toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger nodig.23 Die toestemming wordt geacht (stilzwijgend) te zijn gegeven als de onbekwame minderjarige een arbeidsovereenkomst is aangegaan en vervolgens gedurende vier weken zijn wettelijk vertegenwoordiger niet een actie tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van onbekwaamheid heeft ondernomen. Voor een actie tot vernietiging dient de wettelijk vertegenwoordiger een beroep te doen op een vernietigingsgrond. Het uiten van (enig) ongenoegen over het feit dat de wettelijk vertegenwoordiger niet vooraf op de hoogte is gesteld van het feit dat de minderjarige een overeenkomst heeft gesloten, is voor een dergelijke vernietigingsactie niet voldoende. Als de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen dan heeft de minderjarige jonger dan zestien jaar eveneens dezelfde rechten en plichten als een meerderjarige werknemer. In tegenstelling tot de minderjarige van zestien jaar of ouder, kan hij niet zonder bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordiger in rechte verschijnen (als eiser of verweerder). Dit is wel mogelijk als de rechter is gebleken dat de wettelijk vertegenwoordiger niet

23 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 250.

Pagina 13 van 66


in staat is een verklaring af te leggen, zo volgt uit artikel 7:612 lid 3 en 4 BW. De wet sluit de mogelijkheid niet uit dat de wettelijk vertegenwoordiger een arbeidsovereenkomst aan kan gaan voor de minderjarige (jonger dan zestien jaar) zonder diens toestemming. Het is echter onduidelijk in hoeverre dit daadwerkelijk mogelijk is.24 Volgens de president van de rechtbank Zwolle is het niet mogelijk omdat een door een wettelijk vertegenwoordiger gesloten arbeidsovereenkomst praktisch niet uitvoerbaar is zonder de medewerking van de minderjarige.25 Een vordering tot veroordeling van de vader om ervoor te zorgen dat zijn minderjarige kind de werkzaamheden bij de werkgever hervat, vindt volgens de president van de rechtbank geen steun in de wet. Dit betekent dat een minderjarige niet gebonden is aan een arbeidsovereenkomst die door de wettelijk vertegenwoordiger is aangegaan.26 Voorts geldt dat de minderjarige geen machtiging van zijn wettelijk vertegenwoordiger nodig heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen of te beëindigen indien de wettelijk vertegenwoordiger dienaangaande geen voorbehouden heeft gemaakt. Andersom is de wettelijk vertegenwoordiger niet bevoegd om een arbeidsovereenkomst namens de minderjarige te beëindigen, maar kan alleen de werkgever de arbeidsovereenkomst aan de minderjarige opzeggen. Hierbij dient de werkgever de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. De minderjarige dient aan te hebben gegeven dat hij begrijpt wat hij ondertekent en hij moet de gelegenheid krijgen om advies in te winnen bij een derde. 2.3.3

De processuele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen Het hebben van een recht heeft weinig betekenis als het betreffende recht niet in rechte kan worden gehandhaafd, zo stelt Fiege. Er bestaat volgens haar aldus een duidelijke relatie tussen de materiële en de processuele onbekwaamheid van de minderjarige. In de gevallen waarin de minderjarige in materieel opzicht handelingsbekwaam is, is hij vaak ook procesrechtelijk bekwaam. De procesrechtelijke bekwaamheid vloeit echter niet rechtstreeks voort uit de materiële handelingsbekwaamheid. Zoals reeds in de voorgaande paragraaf is vermeld, kan bijvoorbeeld een minderjarige jonger dan zestien jaar niet zelfstandig in rechte optreden inzake een door hem aangegane arbeidsovereenkomst, terwijl hij wel bekwaam is om, met de vermeende toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger, deze arbeidsovereenkomst aan te gaan. 27 Zoals kan worden afgeleid uit artikel 1:251i lid 1 BW is de minderjarige onbekwaam in rechte op te treden als eiser of als gedaagde. Het is aan de ouder of voogd om als wettelijk vertegenwoordiger de minderjarige in rechte te vertegenwoordigen.28 Ingevolge artikel 1:253k jo. 1:349 BW, kan dit alleen met een daartoe voorafgaand verleende machtiging van de rechter. Indien deze machtiging ontbreekt, zal een ingediende vordering of 24 Fiege verwijst o.a. naar Kamphuisen, Coehorst, Leede en Theunissen die van mening zijn dat het wel mogelijk is, en Delfos en Doek die menen dat het niet mogelijk is. 25 Pres. Rb Zwolle 26 september 1963, NJ 1964, p. 82. 26 Fiege, 1993, p. 50. 27 Fiege, 1993, p. 7. 28 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 131.

Pagina 14 van 66


verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. Uit lid 3 van artikel 1:349 BW volgt dat een machtiging niet nodig is als de ouder of voogd namens de minderjarige optreedt als verweerder, of om verzet te doen tegen een bij verstek gedane uitspraak. In procedures waarin de rechtspositie van de minderjarige rechtstreeks in het geding is, dient de minderjarige te worden aangemerkt als belanghebbende.29 De regel dat een minderjarige in rechte door zijn ouder of voogd vertegenwoordigd moet worden, kan tot problemen leiden. Het is namelijk niet ondenkbaar dat zich tussen een minderjarige en zijn ouder(s) of voogd een conflict voordoet.30 Hiervan is sprake als een minderjarige zijn ouder in rechte wil aanspreken of als een minderjarige een procedure wil aanspannen tegen een derde en zijn ouder niet als wettelijk vertegenwoordiger in rechte wil optreden. Hoewel herhaaldelijk is gepleit voor de mogelijkheid dat een minderjarige zich zelfstandig kan wenden tot de rechter ingeval van, onder andere, een conflict met zijn gezagsdrager is steeds vastgehouden aan het beginsel van processuele handelingsonbekwaamheid. Als argument hiervoor is aangedragen dat een eigen rechtsingang voor minderjarigen in deze situaties zou kunnen leiden tot ongewenste juridisering van interne gezinsverhoudingen. De minderjarige kan echter niet de bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordiger verwachten als er een geschil tussen hen bestaat. In dat geval dient de minderjarige te procederen met behulp van een bijzonder curator, zo besliste de president van de rechtbank Roermond. 31 De regeling met betrekking tot de benoeming van een bijzonder curator heeft immers betrekking op alle aangelegenheden van de verzorging van en de opvoeding van de minderjarige dan wel diens vermogen.32 Als er zich een conflict voordoet tussen de belangen van de minderjarige en zijn gezagsdrager, benoemt de rechter een bijzonder curator als hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. De rechter zal bij de benoeming van een bijzonder curator de aard van de belangstrijd in aanmerking nemen. De tweede juridisch relevante omstandigheid van minderjarigheid 2.4

Het gezag over de minderjarige Thans komt aan de orde het tweede juridische aspect van minderjarigheid, namelijk het gezag waaronder de minderjarige staat. De wet van 6 april 1991 heeft ten aanzien van het gezag belangrijke wijzigingen gebracht ten opzichte van het oude recht.33 Een van de wijzigingen is dat de term ouderlijke macht is vervangen door ouderlijk gezag.34 Het gezag wordt onderscheiden in ouderlijk gezag en voogdij.35 Het ouderlijk gezag wordt

29 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 240. 30 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 136. 31 Pres. Rb Roermond 1 december 1981, NJ 1982, 655. 32 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 137-138. 33 Stb. 1995, 478. 34 Broekhuijsen-Molenaar en Koens, Personen- en familierecht, zesde druk, tekst en commentaar bij titel 14, p. 333. 35 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 588.

Pagina 15 van 66


door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend, en voogdij betreft de gezagsuitoefening door anderen dan de ouders. 2.4.1

De inhoud en de omvang van het ouderlijk gezag Uit de parlementaire geschiedenis van de Code Civil volgt dat de ouderlijke macht niet was bedoeld om een eigendomsrelatie tussen de ouders en het kind te vestigen, maar om een instituut te creëren ter bescherming en behoud van het kind.36 De term ouderlijk macht is gewijzigd, maar het doel is nog steeds hetzelfde. In artikel 1:247 BW staat de omvang van het gezag beschreven. Dit artikel bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.37 Het betreft een doelbevoegdheid die is gericht op de bescherming van de belangen van de minderjarige.38 Naast de persoon van de minderjarige, heeft het gezag tevens betrekking op het bewind over het vermogen, en de vertegenwoordiging van de minderjarige in burgerlijke handelingen in en buiten rechte.39 Immers, zoals in paragraaf 2.2.3 is genoemd, is de minderjarige in beginsel onbekwaam om zelf rechtshandelingen te verrichten. De minderjarige heeft daarvoor toestemming nodig van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Het ouderlijk gezag omvat aldus een externe werking ten opzichte van derden, alsmede een interne werking ten aanzien van het kind.40 De externe werking ziet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ouders op grond waarvan zij gerechtigd zijn om namens het kind relaties met derden aan te gaan. De reikwijdte van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt volgens Rutten-Roos bepaald door de inhoud en de grens van het ouderlijk gezag. 41 Zij stelt dat de wettelijk vertegenwoordiger niet bevoegd is tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst ten behoeve van de minderjarige, zonder de persoonlijke beslissing van de minderjarige. 42 Hier ligt aldus de grens van het ouderlijk gezag, aldus Rutten-Roos. Zij baseert de onbevoegdheid van de wettelijk vertegenwoordiger tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst overigens niet op de onbekwaamheid van de wettelijk vertegenwoordiger, maar op het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige.43

2.4.2

De interne en externe werking van het ouderlijk gezag Zoals Hammerstein-Schoonderwoerd in haar dissertatie over de positie van minderjarigen betoogt, betreft het ouderlijk gezag een doelbevoegdheid die aan de ouders is gegeven in het belang van het kind.44 Deze doelbevoegdheid behelst een interne werking inhoudende dat de ouders bij de uitoefening van het gezag het belang van het kind centraal dienen te 36 Rutten-Roos, 1975, p. 119. 37 Artikel 1:247 BW. 38 Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p. 16. 39 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 74. 40 Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p. 16. 41 Rutten-Roos, 1975, p. 126. 42 Destijds ging de discussie over de vraag of een arbeidsovereenkomst waartoe een minderjarige krachtens artikel 1637g zelf bekwaam is, ook bij vertegenwoordiging door de ouder of voogd kan worden aangegaan. 43 Rutten-Roos, 1975, p. 126. 44 Hammerstein-Schooonderwoerd, 1975, p. 16.

Pagina 16 van 66


stellen en de belangen van het kind behoren te beschermen. 45 Dit impliceert dat ouders in staat moeten worden geacht de belangen van hun kind te kunnen onderkennen. Naast de interne werking, kent het ouderlijk gezag ook een externe werking. Dit betreft de taak van de ouders om als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige op te treden. Zoals eerder in dit hoofdstuk naar voren is gebracht is de minderjarige slechts bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger en is hij afhankelijk van zijn wettelijk vertegenwoordiger om zelfstandig onaantastbare rechtshandelingen te verrichten. 46 Dat deze afhankelijkheid tot problemen zou kunnen leiden is niet onaannemelijk. De wettelijk vertegenwoordiger en de minderjarige kunnen immers van mening verschillen over de ruimte die de wettelijk vertegenwoordiger de minderjarige biedt om eigen beslissingen te nemen. Een probleem ontstaat ook als de wettelijk vertegenwoordiger misbruik maakt van zijn gezag waarvan de minderjarige ongewenste gevolgen ondervindt.47 Zoals in de paragraaf 2.2.3 staat vermeld, kan een bijzonder curator worden benoemd om de belangen van de minderjarige te behartigen bij een conflict met zijn wettelijk vertegenwoordiger. 2.4.3

De aansprakelijkheid ten opzichte van een benadeelde minderjarige Zoals door Rutten-Roos wordt betoogd, brengt de relatie tussen ouders en kinderen een bijzondere zorgplicht voor de ouders mee ten aanzien van de kinderen.48 Zij stelt dat de ouder een speciale taak vervult die in aanmerking dient te worden genomen bij de beoordeling van de vereiste zorgvuldigheid van de ouders ten aanzien van de belangen van het kind. Een van de taken waarbij de ouders zich als goede en zorgvuldige ouders moeten gedragen, is de bescherming van het kind. Echter, het is voor de ouders niet mogelijk ieder risico te vermijden, aangezien dat een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van het kind zou betekenen, zo stelt Rutten-Roos. Volgens haar maken ook goede ouders fouten, zoals bijvoorbeeld een verkeerde opleidingskeuze en hoewel een dergelijke foute keuze ertoe kan leiden dat een kind in zijn latere ontplooiing wordt belemmerd, dient dit niet te leiden tot aansprakelijkheid van de ouders ten opzichte van het benadeelde kind.49 Rutten-Roos verwijst daarbij naar de conclusie van Berger in een arrest van de Hoge Raad 50 waarbij het ging om de nalatigheid van de ouder tot het afsluiten van een WA-verzekering ten behoeve van het kind. Hoewel het kind de vader zou kunnen verwijten dat hij tekort is geschoten in zijn zorg als beherend ouder, is deze nalatigheid volgens Berger onvoldoende grond voor een actie uit onrechtmatige daad van het kind jegens de ouder. Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad waarbij gesproken wordt van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid die voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer, komt Rutten-Roos tot een conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van een ouder. Volgens haar ontstaat er slechts aansprakelijkheid, op grond waarvan een kind het recht op schadevergoeding toekomt, als een ouder 45 46 47 48 49 50

Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p. 16. Fiege, 1993, p. 4. Fiege, 1993, p. 4. Rutten-Roos, 1975, p. 107. Rutten-Roos, 1975, p. 107. HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189 met conclusie Berger.

Pagina 17 van 66


een plicht verzaakt die de wet hem oplegt en waardoor hij een subjectief recht van het kind heeft geschonden. Een andere grond tot aansprakelijkheid is als de ouder zich onzorgvuldig heeft gedragen ten opzichte van het kind. Bij de beoordeling of de aansprakelijkheid ontstaat dient de bijzondere relatie tussen ouders en kinderen en de bijzondere plichten en bevoegdheden die de ouders aan het ouderlijk gezag ontlenen, in aanmerking te worden genomen.51 Rutten-Roos wijst een beroep op een verondersteld ‘gezinsrisico’ af. Zij acht het onjuist om de aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad uit te sluiten of te beperken tot gevallen van opzet of grove schuld. Zij overweegt daarbij nadrukkelijk dat de onrechtmatige daad als gezinsrisico dient te worden aangemerkt, in die zin dat de schuld van de ouder aan het kind zou mogen worden toegerekend. 52 Resumerend volgt uit de conclusie van Rutten-Roos dat de bijzondere relatie tussen de ouders en kinderen de aansprakelijkheid voor schade bij onrechtmatige daad niet uitsluit. De vraag of de ouder aansprakelijk is hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij dienen de aard van het gedrag van de ouder, de mate van schuld, de wettelijke zorgplichten, de leeftijd van het kind, en de eisen van het dagelijks leven in aanmerking te worden genomen. Uiteraard spelen ook de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid hierbij een rol. 53 In beginsel is er geen plaats voor vordering uit onrechtmatige daad, nu in geval van tekortschieten in de opvoedkundige taak door de ouders de wet specifieke maatregelen kent.54 Zo kan een kind dat ernstig in zijn geestelijke of lichamelijke belangen of gezondheid wordt bedreigd, onder toezicht worden gesteld. Door middel van de maatregel van ondertoezichtstelling wordt namelijk het ouderlijk gezag beperkt. Een actie uit onrechtmatige daad is wel mogelijk als het gaat om gedragingen van de ouders die ook ten opzichte van anderen dan het kind onzorgvuldig zijn.55 Naast een actie uit onrechtmatige daad kan de ouder of voogd in het kader van de wettelijke vertegenwoordiging aansprakelijk worden gesteld. Zo kunnen zij op grond van artikel 1:161 BW aansprakelijk worden gesteld als de door de ouder verleende toestemming valt aan te merken als een handeling die in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hiervan is sprake als de ouder of voogd op grond van eerdere ervaringen wist dat de minderjarige er een gewoonte van maakt zijn verplichtingen niet na te komen. 2.4.4

De rol van de ouders in het IVRK Het IVRK respecteert door middel van 54 artikelen de waardigheid en de rechten van kinderen. Het verdrag legt verplichtingen op aan staten en ouders en geeft bepaalde specifiek voor hun levensfase bedoelde rechten aan kinderen.56 Het verdrag heeft een holistische werking, hetgeen inhoudt dat alle artikelen van het verdrag met elkaar in verband staan. Doordat alle 51 HR 22 november 1974, NJ 1975, 149. 52 Rutten-Roos, 1975, p. 108. 53 Rutten-Roos, 1975, p. 109. 54 Maatregelen die worden ingezet ingeval van tekortschieten in de opvoedkundige taak door de ouders, zijn de kindbeschermingsmaatregelen die tot gevolg hebben dat het gezag van de ouders wordt beperkt. 55 De Bruijn-Lückers, 1994, p. 188. 56 Montanus, 2008, p. 71.

Pagina 18 van 66


artikelen een samenhangend geheel vormen, kan men de rechten niet los zien van elkaar. Bij het nakomen van een artikel dienen alle andere artikelen van het verdrag gerespecteerd te worden. De ouders komen ruim aan bod in het IVRK. Het verdrag erkent de primaire verantwoordelijkheid van de ouders voor de opvoeding van de kinderen. De ouders dienen daarbij de rechten van kinderen te respecteren op een wijze die rekening houdt met de zich ontwikkelde vermogens van het kind. De erkenning van de positie van de ouders volgt uit artikel 5 van het IVRK. Dit artikel verplicht de staat om de verantwoordelijkheden, rechten en plichten te respecteren die de ouders hebben om de minderjarige de passende leiding te geven bij de uitoefening van zijn rechten. Dit dient te gebeuren op een wijze die past bij de ontwikkeling van de minderjarige. 57 Met passende begeleiding wordt dan ook bedoeld dat de leidende rol van de ouders bij de uitoefening van de rechten van de minderjarige afneemt naarmate de minderjarige zich ontwikkelt en ouder wordt. 58 Hetgeen in artikel 5 IVRK is bepaald, is tevens neergelegd in de Nederlandse wetgeving, namelijk in het eerder besproken artikel 1:245 BW waarin is bepaald dat de minderjarige onder gezag staat en waarop het gezag betrekking heeft.59 De strekking van artikel 5 IVRK is tevens terug te vinden in artikel 1:247 BW. In dit artikel is bepaald dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht omvat van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Volgens lid 2 van genoemd artikel wordt onder verzorging en opvoeding verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In het wetsvoorstel van artikel 1:247 BW was nog een derde lid opgenomen. Dit derde lid was in lijn met hetgeen is bepaald in de artikelen 5 en 12 van het IVRK, namelijk dat de ouder in de uitoefening van het gezag in toenemende mate, en in aanmerking nemend de leeftijd en het ontwikkelingsniveau, rekening dient te houden met de mening van het kind over de hem betreffende aangelegenheden alsmede met diens toenemende bekwaamheid en behoefte zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten. Lid 3 van het wetsvoorstel is weliswaar niet geaccepteerd maar behoudt zijn betekenis nu de artikelen 5 en 12 IVRK dienovereenkomstig bepalen, en rechtstreekse werking toekomen. 60 2.4.5

De inhoud van het ouderlijk gezag volgens het IVRK Artikel 18 IVRK bepaalt dat het belang van het kind de belangrijkste zorg is voor de ouders. Zij dienen de verantwoordelijkheid te dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind.61 Zoals hierboven reeds is vermeld, is de zogenaamde ouderlijke verantwoordelijkheid ook in de Nederlandse wetgeving geregeld, waaronder in het eerder genoemde artikel 1:247 BW betreffende het ouderlijk gezag.62 Het ouderlijk gezag biedt de ouders bevoegdheden die nodig zijn om de minderjarige te verzorgen en op te voeden. Voorts kan een ouder met gezag bepalen waar de minderjarige woont, en kan hij beslissingen nemen over de schoolkeuze, het lidmaatschap bij een vereniging, de uitoefening van religie en over een 57 58 59 60 61 62

Doek en Vlaardingerbroek, 2001, Doek en Vlaardingerbroek, 2001, Doek en Vlaardingerbroek, 2001, Doek en Vlaardingerbroek, 2001, Doek en Vlaardingerbroek, 2001, Vlaardingerbroek, 2011, p. 355.

p. p. p. p. p.

66. 69. 73. 74. 69.

Pagina 19 van 66


medische behandeling. Als uitgangspunt geldt dat de ouders het gezag dienen uit te oefenen in het belang van het kind.63 De Hoge Raad heeft dit in een arrest van 25 september 1998, als volgt geformuleerd: “het ouderlijk gezag is een aan de ouders toekomend recht, maar dit recht is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet los worden gezien van de verplichting dit belang te dienen”.64 De wet zegt niets over de wijze waarop het ouderlijk gezag moet worden uitgeoefend, maar wel over de wijze van de uitoefening van het bewind over het vermogen van de minderjarige en de vertegenwoordiging van de minderjarige. Daarnaast is in artikel 1:253a BW een geschillenregeling opgenomen waarin is bepaald dat geschillen tussen ouders over de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Eventuele geschillen over de uitoefening van het bewind over het vermogen van de minderjarige en de vertegenwoordiging kunnen ingevolge artikel 1:253i BW bij de kantonrechter worden voorgelegd. De rechtbank of de kantonrechter nemen vervolgens een beslissing die hen in het belang van de minderjarige voorkomt. 65 Als belangrijk uitgangspunt bij de uitoefening van het ouderlijk gezag geldt dat de ouder en de minderjarige op gelijkwaardige voet met elkaar dienen om te gaan. Ouders dienen rekening te houden met de opvattingen van hun minderjarige kinderen in de mate waarin hun persoonlijkheid zich ontwikkelt en met hun daaraan gekoppeld toenemende behoefte aan zelfstandigheid.66 Het recht van ouders hun kind te verzorgen en op te voeden laat hun een ruime mate aan vrijheid om naar eigen inzicht ter zake, bijvoorbeeld ten aanzien van school, opleiding, godsdienst, gezondheidszorg beslissingen te nemen.67 Het ouderlijk gezag blijft echter een doelbevoegdheid. Als het gezag wordt uitgeoefend op een wijze die (ernstig) gevaar oplevert voor c.q. schade toebrengt aan de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van het kind is ingrijpen in dat gezag mogelijk.68 Bovendien heeft de wetgever wettelijke grenzen verbonden aan de uitoefening van het gezag. Dit blijkt naast strafrechtelijke artikelen, uit de leerplichtwet en de mogelijkheid tot ondertoezichtstelling van minderjarigen als sprake is van een ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid van minderjarigen.69 Een verderstrekkende maatregel is de ontheffing of ontzetting van de ouders uit het ouderlijk gezag of de uithuisplaatsing van minderjarigen.70 2.4.6

Het ouderlijk gezag versus de rechten van minderjarigen Zoals de ouders in het kader van het ouderlijk gezag bepaalde bevoegdheden hebben, komen aan de minderjarigen rechten toe. De minderjarige maakt aanspraak op de rechten die het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) garandeert. Deze rechten kunnen beperkt 63 64 65 66 67 68 69 70

Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p. 74. HR 25 september 1998, NJ 1999, 379. Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p. 74. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 127. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 129. Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 129. Artikel 1:254 BW. Vlaardingerbroek, 2011, p. 355.

Pagina 20 van 66


worden door het ouderlijk gezag maar de kern van het grondrecht mag nooit worden aangetast. Worden de grondrechten op willekeurige wijze gefrustreerd, dan is sprake van illegitiem uitoefenen van het gezag. 71 Zo hebben minderjarigen naarmate de groei van hun persoonlijkheid het recht zich naar eigen inzicht te ontplooien. Dit recht omvat onder andere de keuze op het gebied van godsdienst, levensbeschouwing, onderwijs, beroep en ontspanning, medische en andere hulpverlening. De minderjarige dient dit recht naar redelijkheid en billijkheid en met inachtneming van de rechten en bevoegdheden van de ouders en overige leden van het gezin uit te oefenen.72 Gelet op het vorenstaande moet de minderjarige thans niet meer worden beschouwd worden als een voorwerp van bescherming, maar als een individu met eigen rechten en verantwoordelijkheden. 73 Zo volgt tevens uit een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 31 maart 1982. 74 Het Hof oordeelde dat de macht van de ouder afneemt naar inhoud en betekenis naarmate het kind naar volwassenheid toegroeit. Anders gezegd evolueert het ouderlijk gezag van beschermend bij het jonge kind naar een begeleidend karakter bij pubers. Naarmate de bekwaamheid tot eigen verantwoordelijkheid bij de minderjarige toeneemt, verliest het ouderlijk gezag derhalve aan kracht en heeft uiteindelijk nog tot doel de eigen persoonlijkheidsontvouwing van de minderjarige te bewaken en in juiste banen te leiden.75 Ook door de Raad van Europa is een aanbeveling gedaan inzake de verantwoordelijkheid van ouders ten opzichte van minderjarigen.76 In deze zogenaamde“recommendation on parental responsibilities” ligt het accent op de belangen van het kind. Zo bepaalt principle 2 dat “any decision of the competent authority concerning the attribution of parental responsibilities or the way in which these principles are exercised, should be based primarily on the interests of the child”.77 Volgens de Bruijn-Lücker loopt de Nederlandse wetgeving achter bij de aanbeveling ten aanzien van het ouderlijk gezag en rechten van minderjarigen. Zij stelt dat er geen recht wordt gedaan aan de mondigheid van oudere minderjarigen, nu ouders beslissingen kunnen nemen die essentiële zaken van hun kinderen betreffen zonder dat de minderjarige enige zeggenschap heeft.78 2.5

Het belang van het kind Zoals uit de voorgaande paragraaf volgt, dienen de ouders het gezag uit te oefenen in het belang van het kind. Ook Rutten-Roos voert zulks aan. In haar proefschrift stelt zij dat het belang van het kind als doelstelling dient te gelden van de uitoefening van het ouderlijk gezag. 79 Zoals Rutten-Roos opmerkt is ‘het belang van het kind’ een onduidelijk en een multiinterpretabel begrip. Zij voert daartoe aan dat ouders zich altijd op het 71 72 73 74 75 76 77 78 79

De Bruijn-Lückers, 1994, p. 115. Doek, NJB 1975, p. 97-10. De Bruijn-Lückers, 1994, p. 86. Gerechtshof Leeuwarden 31 maart 1982, NJ 1989, 135. De Bruijn-Lückers 1994, p. 97. Wortmann, FJR 1984, 3, p. 99-105. De Bruijn-Lückers, 1994, p. 107. De Bruijn-Lückers, 1994, p. 108. Rutten-Roos, 1975, p. 134.

Pagina 21 van 66


standpunt zullen stellen dat iedere beslissing die zij nemen ten aanzien van hun kind, ‘in het belang van het kind’ is. Iedere ouder meent te weten wat goed is voor hun kind.80 Om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de betekenis van de term ‘in het belang van het kind’ is in de dissertatie van Goldstein in het kader van de jeugdbeschermingsmaatregelen, ervoor gekozen om de term te vervangen door het woord ‘schadelijk’. Met inachtneming hiervan kan een beslissing alszijnde in het belang van het kind worden aangemerkt als de beslissing niet schadelijk is voor het kind.81 Hoewel in de dissertatie met name wordt gesproken over ‘het belang van het kind’ in het kader van de uithuisplaatsing van minderjarigen, kan mijns inziens deze vervangingsmethode ook in andere situaties worden toegepast. Dit betekent dat een situatie of beslissing in strijd met het belang van het kind kan worden geacht, indien het schadelijk is voor het kind. Het begrip ‘het belang van het kind’, geldt ook als doelcriterium voor de rechter. De rechter heeft de bevoegdheid om een beslissing te nemen die hij in het belang van het kind nodig acht.82 Ook de inhoud van dit doelcriterium is echter onduidelijk. Het kan immers als maatstaf worden geïnterpreteerd voor zowel juridisch als pedagogisch handelen. In alle opzichten geldt dat de betekenis van het begrip ‘in het belang van het kind’ niet duidelijk is. Ook de jurisprudentie biedt geen soelaas voor de betekenis van het begrip nu beschikkingen op dat punt summier worden gemotiveerd. Concluderend betreft het begrip een ‘open norm’ en ontbreekt het aan maatstaven die kunnen worden aangelegd bij de beoordeling of een beslissing in het belang van het kind kan worden geacht. 83 2.5.1

Het belang van het kind en het IVRK Volgens Doek84 bestaat er een natuurlijke sympathie voor de rechten van het kind. Maar alleen begrip en sympathie voor de rechten van kinderen zijn niet voldoende. Het IVRK bevat dan ook bepalingen die zien op de rechten van het kind. Het Verdrag dient niet alleen te worden toegepast in politiek, beleid en rechtspraak maar ook in de dagelijkse praktijk thuis en op school.85 Nu Nederland het Verdrag heeft geratificeerd, bestaat de internationale juridische verplichting om het Verdrag uit te voeren. Dit houdt in dat ieder kind dat zich in Nederland bevindt, het recht heeft op vervulling van zijn of haar rechten zoals die zijn neergelegd in het IVRK.86 Het Verdrag bindt niet alleen de overheid, maar het kan ook aan de burgers in hun onderlinge relaties verplichtingen opleggen. In het IVRK betreft dit de positie van de ouders. De pedagogische boodschap in het IVRK is te lezen in, onder andere, de term ‘belang van het kind’. Dat het IVRK zich in grote mate richt op ‘het belang van het kind’, blijkt uit artikel 3 van het IVRK. Artikel 3 IVRK is geclassificeerd als een algemeen fundamenteel rechtsbeginsel waarin is bepaald dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht welke instantie deze maatregelen treft, de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Eerder in dit hoofdstuk is al naar 80 81 82 83 84 85 86

Rutten-Roos, 1975, p. 135. Goldstein e.a.,1979, p. 52. Van Hecke en Van der Laan, 1985, p. 34. Van Hecke en Van der Laan, 1985, p. 35. Voorzitter Comité inzake de Rechten van het kind. Doek, 2005, voorwoord bij eerste druk. Blaak e.a., 2012, p. 35.

Pagina 22 van 66


voren gebracht dat kinderen, in tegenstelling tot volwassenen, worden verondersteld niet volledig in staat te zijn om zelf te bepalen wat hun belang is en dat belang te behartigen.87 Ze worden beschouwd als afhankelijke personen die zorg en bescherming behoeven. Deze verantwoordelijkheid wordt aan de gezaghebbende ouders of voogd toevertrouwd.88 Dat dit een lastige taak is, staat niet ter discussie. Het wordt vooral moeilijk als de ouders een beslissing of keuze moeten maken die overeenstemt met de wil van de minderjarige maar waarbij kan worden afgevraagd of het ook daadwerkelijk in het belang is van het kind, in die zin dat het de ontwikkeling niet bedreigt. Hoewel het oordeel wat in het belang van een kind is aan de ouders toekomt, moet er evenwel rekening mee worden gehouden dat de beslissingen van ouders in werkelijkheid in strijd kunnen zijn met het belang van het kind.89 2.6

Conclusie Minderjarigheid bevat twee juridisch relevante omstandigheden. Zo is een minderjarige handelingsonbekwaam, en staat de minderjarige onder gezag. De handelingsonbekwaamheid van minderjarigen betekent dat hij niet zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger, zijnde de ouder(s) of voogd(en), zelfstandig onaantastbare rechtshandelingen kan verrichten. Minderjarigen worden immers niet in staat geacht om bij het verrichten van rechtshandelingen de daarbij betrokken belangen op verantwoorde wijze in te schatten. Het is aan degenen die zijn belast met het gezag over de minderjarigen, om als wettelijk vertegenwoordiger de rechten van de minderjarigen uit te oefenen. Minderjarigen kunnen wel rechtshandelingen verrichten indien zij daarvoor toestemming hebben gekregen van de wettelijk vertegenwoordiger. De vereiste toestemming beoogt de bescherming van minderjarigen te waarborgen tegen eventuele nadelige gevolgen van hun handelen. Uiteraard heeft de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt de toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger ook nodig om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het gezag waaronder de minderjarige staat wordt uitgeoefend door de ouder(s) of de voogd(en). Het gezag heeft zowel een interne als een externe werking. De interne werking is gericht op het kind. Het omvat het recht en de plicht van degenen die het gezag uitoefenen, om de minderjarige te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Het uitoefenen van het gezag betreft een doelbevoegdheid die is gericht op de bescherming van de belangen van de minderjarige. Naar mate de minderjarige naar volwassenheid toegroeit, neemt de kracht van het gezag af en heeft uiteindelijk nog tot doel de eigen persoonlijkheidsontvouwing van de minderjarige te bewaken. De externe werking van het gezag betreft de hiervoor genoemde vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ouder(s) of voogd(en), op grond waarvan zij bevoegd zijn om namens de minderjarige relaties met derden aan te gaan. De minderjarige is dan ook voor het verrichten van 87 J. Goldstein e.a.,1979, p. 3. 88 J. Goldstein e.a.,1979, p. 9. 89 Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p.15.

Pagina 23 van 66


rechtshandelingen in zekere zin afhankelijk van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Deze afhankelijkheid kan tot conflicten leiden. Indien er conflicten bestaan tussen de belangen van de minderjarige en die van zijn gezagsdrager bestaan, kan voor de minderjarige een bijzonder curator worden benoemd die de belangen van de minderjarigen behartigt. Bij de uitoefening van het gezag dient het belang van de minderjarige centraal te worden gesteld en te worden beschermd. Dat ‘Het belang van het kind’ een belangrijk juridisch aspect is, blijkt uit het feit dat het als uitgangspunt geldt in nationale- en internationale weten regelgeving en de rechtspraak. Van de gezagsdrager wordt verwacht dat hij het belang van de minderjarige kan onderkennen en beschermt. Het gezag biedt immers bevoegdheden die nodig zijn om de minderjarigen te verzorgen en op te voeden, maar ook om belangrijke beslissingen te nemen aangaande de minderjarige. Hierbij geldt als belangrijk uitgangspunt dat rekening dient te worden gehouden met de opvattingen van de minderjarigen en de mate waarin hun persoonlijkheid zich ontwikkelt. Dat het gezag is begrensd blijkt uit de strafrechtelijke bepalingen, de leerplicht en de mogelijkheid tot het inzetten van kindbeschermingsmaatregelen waarin de wetgever heeft voorzien. Ook de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid lijkt te zijn begrensd. Zo is het blijkbaar niet mogelijk om een arbeidsovereenkomst te sluiten voor de minderjarige, zonder diens toestemming. Het is voor een werkgever niet mogelijk om gevolgen van de arbeidsovereenkomst af te dwingen, in die zin dat niet kan worden gevorderd dat de minderjarige de werkzaamheden hervat. Het komt er dus op neer dat bij het afsluiten van de arbeidsovereenkomst, de mening van de minderjarige dient te worden betrokken. In de situatie van de te ondertekenen deelnameovereenkomst, is het de vraag hoeveel waarde je kunt toekennen aan de mening van een kind van acht jaar. Van hen kan niet worden verwacht dat zij de gevolgen van de overeenkomst kunnen overzien. Het is zelfs nog maar de vraag of de ouders deze gevolgen kunnen overzien, terwijl van de ouders, mede gelet op de bijzondere relatie waarin zij staan ten opzichte van de minderjarige, zorgvuldigheid wordt verwacht.

Pagina 24 van 66


3

De rechtspositie van minderjarigen ingevolge het IVRK

3.1

Inleiding

In onderhavig hoofdstuk wordt ingegaan op de rechten van minderjarigen die zij ontlenen aan het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De jurisprudentie en de literatuur bieden geen aanknopingspunten aan de hand waarvan kan worden beoordeeld in hoeverre de rechten uit het IVRK voldoende worden gewaarborgd bij de deelname van minderjarigen aan een talentenjachtshow. Gelet hierop zal aansluiting worden gezocht bij de jeugdtopsport, waarvoor ten aanzien van de rechten uit het IVRK wel reeds, zij het summier, aandacht is geweest. De link die tussen de deelname aan een talentenjachtshow, in het bijzonder “The Voice Kids”, en de jeugdtopsport kan worden gelegd is dat in beide gevallen de minderjarigen te maken krijgen met prestatiedruk, winnen, verliezen en samenwerken. Met name het wedstrijdelement is voor deze vergelijking een belangrijk aspect. De daarmee gepaard gaande prestatiedruk kan er mijns inziens toe leiden dat de bedreiging bestaat dat de belangen van de minderjarigen uit het oog worden verloren. Dit wedstrijdelement is tevens aan de orde bij The Voice Kids, hetgeen ook het verschil maakt tussen The Voice Kids en andere televisieprogramma’s waar minderjarigen aan deelnemen zoals bijvoorbeeld Kinderen voor Kinderen. Uiteraard vindt voor de deelname aan een dergelijk programma ook een selectieprocedure plaats, maar dat traject wordt niet uitgezonden en is daarmee naar mijn mening minder belastend voor de deelnemers. De druk bij de deelnemende kinderen ligt hoogstwaarschijnlijk hoger als zij in het kader van de competitie voor een groot publiek en voor de camera’s worden beoordeeld. Bij dit hoofdstuk zal de bijdrage in de ArsAequiLibri van Montanus worden betrokken.90 Montanus beschrijft hoe bepaalde rechten uit het IVRK zich verhouden tot de intensieve sportbeoefening door minderjarigen. Daarnaast beziet zij welke rol de ouders spelen voor wat betreft de begeleiding van hun kinderen bij de beoefening van topsport en de keuzes die ze daarbij voor hen moeten maken. Daarbij bespreekt zij tevens hoe ver de verantwoordelijkheid van de ouders in dat opzicht reikt. In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de conclusies van Montanus beoordeeld of de rechten uit het IVRK, zoals die van toepassing zijn bij de jeugdtopsport, ook voldoende worden gewaarborgd bij de deelname aan een talentenjachtshow. Ook de rol van de ouders wordt hierbij belicht. 3.2

Jeugdtopsport en het IVRK Over de psychologische en pedagogische aspecten van jeugdtopsport is veel geschreven. Aan de juridische aspecten van jeugdtopsport, en met name kinderrechten in de sport, is echter niet veel aandacht besteed. Volgens Montanus is dit opmerkelijk nu bij sport het recht op verschillende

90 Montanus, 2008, p. 72.

Pagina 25 van 66


manieren een rol speelt.91 Zo stelt zij dat in de sport ook mensenrechten een belangrijke rol spelen. Zij verwijst daarbij naar het Bosman-arrest92 van het Europese Hof van Justitie. In dit arrest kreeg het mensenrecht, te weten het vrije verkeer van werknemers, voorrang boven de regels van een internationale sportfederatie. Het arrest heeft hiermee laten zien dat mensenrechten ook in de sport gelden en dat staten of sportfederaties de mensenrechten niet mogen verwaarlozen. Dit geldt ook voor de situatie van kinderen. Ook hun rechten dienen in de sport te worden gewaarborgd, en meer specifiek de kinderrechten die zij ontlenen aan het IVRK. 93 In haar bijdrage benoemt Montanus de rechten uit het IVRK die relevant zijn bij de sportbeoefening. Zij stelt dat door topsport kinderen worden blootgesteld aan de onkinderlijke hoogspanning van moderne topsporttraining en dat hen fundamentele ervaringen worden ontzegd. Zo wordt het familieleven verstoord, en worden de sociale contacten beperkt. Bovendien kan de ontwikkeling van kinderen op verschillende punten worden bedreigd, aldus Montanus. Ze worden door de topsport fysiek, mentaal en in intellectueel opzicht aan gevaren blootgesteld. Er lijkt een bepaald spanningsveld te zijn tussen enerzijds de vele trainingsuren, de druk van de ouders en de leerplicht, en anderzijds de waarborg van de specifieke rechten uit het IVRK. Anders gezegd kan worden afgevraagd of de kinderen naast topsport nog toekomen aan hun verdere ontwikkeling, rust en ontspanning. Ditzelfde geldt voor de deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows. Om een globaal beeld te krijgen van de praktijksituatie heb ik in het kader van dit onderzoek gesproken met een moeder94 wiens twee minderjarige dochters hebben deelgenomen aan, respectievelijk, “Junior Songfestival” en “My name is”. Nu laatstgenoemd programma vergelijkbaar is met “The Voice Kids” is met name gesproken over de gang van zaken bij dat televisieprogramma. Dit was mogelijk omdat, anders dan bij The Voice Kids het geval is, in het contract van “My Name is” geen boetebeding is opgenomen waarin is bepaald dat deelnemers zich niet mogen uitlaten over de inhoud van het programma. Uit het gesprek volgt dat met uitzondering van de eerste toelatingsaudities, de verdere opnames buiten schooltijd in het weekend plaatsvonden. Ter voorbereiding op de opnames van de televisieshow, werden naar iedere deelnemer geluidsbanden opgestuurd waarmee kon worden geoefend. Het oefenen werd niet door de producent aan de deelnemers opgelegd. De deelnemers waren derhalve vrij in hun keuze om al dan niet te oefenen, alsmede hoeveel tijd zij daaraan wilden besteden. In dat opzicht wordt de verantwoordelijk bij de minderjarigen gelegd, althans voor zover de ouders de minderjarigen hierin vrij laten. Hierbij geldt uiteraard dat ieder kind hier anders mee omgaat. Zo koos het meisje dat heeft deelgenomen aan “My name is” ervoor om vrijwel niet te oefenen. Maar het is natuurlijk ook goed denkbaar dat er kinderen zijn die, wellicht onder de druk van de ouders, hier wel veel tijd aan besteden. De opnamedagen vonden plaats op zaterdag van 9.00 uur tot 23.00 uur. Gedurende zo’n dag werden dansjes geoefend en werd tijd besteed aan de kleding en make-up. Daarentegen vonden de opnames van de finale plaats 91 Montanus, 2008, p. 71. 92 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, 637. 93 Montanus, 2008, p. 72. 94 Uit privacyoverwegingen geanonimiseerd. In deze scriptie wordt zij aangeduid als ‘de moeder’.

Pagina 26 van 66


op zaterdag en zondag. Twee lange intensieve dagen van ‘s ochtends 9.00 uur tot ‘s avonds 23.00 uur. 3.3

Specifieke rechten uit het IVRK voor kinderen met talent In deze paragraaf worden de rechten uit het IVRK besproken die voor minderjarigen in het kader van, onder andere, sportbeoefening en de deelname aan The Voice Kids relevant zijn. Indien de aandacht vooral is gericht op de ontwikkeling van het talent van het kind, zoals bij topsport en The Voice Kids, dreigen de doorgaans vanzelfsprekende waarborgen uit het IVRK, zoals rust, vrije tijd, onderwijs en gezinsleven op de achtergrond te raken. In dit hoofdstuk komen de artikelen aan bod die deze rechten omvatten. Dit betreffen: artikel 6 ‘het recht op leven en ontwikkeling’, artikel 12 en 13 ‘het recht op participatie’, artikel 16 ‘recht op privacy’, artikel 24 ‘recht op gezondheid’ en artikel 31 ‘recht op rust en vrije tijd’ van het IVRK. Volledigheidshalve wordt nogmaals opgemerkt dat het IVRK een holistische werking heeft, hetgeen inhoudt dat alle artikelen van het Verdrag met elkaar in verband staan en dat bij het naleven van een artikel alle andere artikelen van het verdrag gerespecteerd dienen te worden. 95

3.3.1

Artikel 6 IVRK, recht op leven en ontwikkeling. Artikel 6 is een van de kernartikelen van het IVRK.96 In dit artikel is het recht op leven en ontwikkeling vastgelegd. Artikel 6 IVRK hangt samen met een aantal andere artikelen die verplichtingen inhouden om de optimale ontwikkeling van kinderen te verzekeren. 97 Bij het realiseren van het recht op leven en ontwikkeling spelen voorts de voorzieningsrechten een cruciale rol zoals de artikelen 28, 29 en 31 IVRK. In het kader van sport, maar ook bij de deelname aan The Voice Kids geldt dat kinderen recht hebben op ontwikkeling van hun talenten. Dit mag echter niet ten koste gaan van hun algemene ontwikkeling, zo volgt uit artikel 6 IVRK.98 Het artikel ziet onder andere op de fysieke, mentale, spirituele, morele, psychologische en sociale ontwikkeling van kinderen. De rol van de ouders hierbij is dat zij de verantwoordelijkheid en de verplichting hebben om de kinderen te steunen bij de ontwikkeling. Bij de beoefening van topsport krijgen de kinderen te maken met veel trainingsuren en zo geldt voor de deelname aan The Voice Kids dat er veel tijd en energie gemoeid gaat met het oefenen voor de ‘performance’. Daarbij komt dat bij de sportbeoefening, zelfs bij de meeste individuele sporten, in groepsverband wordt getraind terwijl het ‘trainen’ voor The Voice Kids wellicht veeleer plaatsvindt in een meer solistische vorm. Dit komt de sociale ontwikkeling van de minderjarigen niet ten goede. Ook de fysieke en mentale ontwikkeling wordt mogelijk bedreigd als er geen tijd en energie meer is voor hobby’s en huiswerk. Het zou de kinderen zelfs aan interesse kunnen ontbreken om zich naast hun inspanningen voor The Voice Kids met de fysieke en mentale ontwikkeling bezig te houden. Uit het bovenvermelde gesprek blijkt dat het meisje naast de opnames van “My 95 96 97 98

Montanus, 2008, p. 72. Blaak e.a., 2012, p. 198. Blaak e.a., 2012, p. 199. Montanus, 2008, p. 73.

Pagina 27 van 66


Name is” nog voldoende vrije tijd had om aan haar hobby’s en huiswerk te besteden. Maar zoals eerder is opgemerkt, zullen er wellicht ook kinderen zijn die wel veel tijd besteden aan het oefenen. In hoeverre dit bij The Voice Kids ook het geval is, kan niet worden vastgesteld nu de deelnemers aan dat programma zich hierover niet mogen uitlaten. Nu de deelnemers van The Voice Kids worden begeleid door een coach, zou het kunnen zijn dat er van hen wel meer oefening wordt verwacht. In dat opzicht lijkt het oefenen dan ook minder vrijblijvend. 3.3.2

Artikelen 12 en 13 IVRK, participatierechten Artikel 12 IVRK ‘hoorrecht van kinderen’ en artikel 13 IVRK ‘vrijheid van meningsuiting’ betreffen participatierechten die nauw aan elkaar zijn verbonden.99 Deze participatierechten regelen het recht van kinderen om hun mening te vormen en te uiten over zaken die hen aangaan. Voor wat betreft de jeugdtopsport houdt het recht van participatie in dat de sporters niet alleen door hun trainers en coaches worden geïnformeerd over de trainingen en het te volgen traject, maar dat zij daarbij moeten worden betrokken. Het leven van jeugdtopsporters staat meestal volledig in het teken van de sport en hun carrière en het is dan ook essentieel dat zij worden betrokken bij het beleid van de trainer. Immers, het betreft het leven van de jeugdtopsporter zodat het niet zo kan zijn dat een trainer hier alles over kan en mag bepalen. De participatierechten verbieden dit. Het vorenstaande geldt ook ten aanzien van de deelname aan The Voice Kids. De indruk bestaat, mede gelet op de inhoud van het deelnamecontract, dat met name de producent het te volgen traject bepaalt. De minderjarigen, noch de ouders lijken hierin te worden betrokken. Het enige moment waarop de minderjarigen een keuze mogen maken, is wanneer zij hun coach mogen kiezen. Van enige participatie in de keuze van bijvoorbeeld de liedjes of de wijze waarop de performance moet worden vormgegeven, zoals kleding make-up, dans enzovoorts, lijkt geen sprake. Ook van participatie in de vormgeving van hun toekomstige carrière lijkt geen sprake te zijn nu de inhoud van het te winnen platencontract alsmede de platenmaatschappij waarmee gecontracteerd wordt, reeds zijn bepaald. Hierbij rijst wederom de vraag hoeveel waarde kan worden toegekend aan de mening van een 8-jarige. Is het zinvol om kinderen van die leeftijd te betrekken bij de vormgeving van hun toekomstige carrière? Het zou zelfs belastend kunnen zijn voor het kind. Ik meen dat in ieder geval van kinderen tot twaalf jaar dergelijke betrokkenheid niet kan worden verlangd. Niet voor niets is ook de leeftijd van het hoorrecht van minderjarigen door de wetgever gesteld op twaalf jaar.100 Ook minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, kunnen gehoord worden voor zover zij in staat kunnen worden geacht tot een redelijk waardering van hun belangen ter zake. Maar, van zulks is mijns inziens geen sprake in het geval van de deelname aan The Voice Kids. De minderjarige kan hoogstens naar voren brengen hoe hij de deelname aan The Voice Kids ervaart. Of de minderjarige een inhoudelijke bijdrage kan leveren met betrekking tot het contract of andere zakelijke aspecten van de deelname is maar de vraag.

99 Blaak e.a., 2012, p. 266. 100 Artikel 1:251a BW.

Pagina 28 van 66


3.3.3

Artikel 31 IVRK, recht op rust en vrije tijd. Artikel 31 IVRK, garandeert het recht van kinderen op rust en vrije tijd. Het artikel bepaalt dat kinderen recht hebben op rust en vrije tijd en op deelneming aan spel en recreatieve bezigheden passend bij de leeftijd van het kind. De topsport brengt met zich dat de kinderen regelmatig onder spanning staan. Het is dan ook belangrijk dat er naast de sport nog voldoende tijd is voor ontspanning en rust. Gelet op de spanning die met de deelname aan The Voice Kids gepaard gaat en de uren die nodig zijn voor de opnames, dient er ook voldoende rust te zijn voor de minderjarigen. Zoals blijkt uit het gesprek met eerder genoemde moeder vonden de opnames voor het televisieprogramma “My Name is” plaats op zaterdag van 9.00 uur tot 23.00 uur. Aangezien zij in Brabant wonen, waren zij meestal rond 1.30 uur thuis. De zondag resteerde om uit te rusten en voor te bereiden op een nieuwe schoolweek. In hoeverre bij The Voice Kids ook aan deze rusttijden wordt voldaan, kan niet worden beoordeeld bij gebrek aan inzicht in de praktijk. Het is niet ondenkbaar dat er bij deelname aan The Voice Kids minder tijd resteert voor rust en ontspanning, gelet op het feit dat de deelnemers samenwerken met de coaches die wellicht wel van de deelnemers verwachten dat zij zich voorbereiden op een coaching sessie. Ten aanzien van de rusttijden is in artikel 3:5 lid 3 van de Arbeidstijdenwet (Atw) een dwingende norm opgenomen, inhoudende dat te allen tijde een onafgebroken rusttijd van ten minste 12 uren in acht dient te worden genomen. Deze rusttijd wordt voorgeschreven in iedere periode van 24 achtereenvolgende uren. Deze 12 uren onafgebroken rust moet de periode tussen 23.00 uur en 06.00 uur bevatten.101 Voor kinderen van zeven tot en met twaalf jaar dient deze rustperiode tussen 23.00 uur tot 8.00 uur te zijn, zo volgt uit artikel 3 van de beleidsregels inzake ontheffing verbod kinderarbeid.102 Uit het vorenstaande volgt dat er voldoende regelgeving bestaat omtrent de rusttijden. Ervan uitgaande dat deze regelgeving ook daadwerkelijk wordt nageleefd, wordt in dat opzicht voldoende tegemoet gekomen aan het belang van het kind.

3.3.4

Artikel 16 IVRK, recht op privacy In het kader van de topsport voert Montanus aan dat de enorme belangstelling van media en publiek voor grote sportevenementen de kans vergroot dat jonge sporters in de belangstelling komen te staan. 103 Vaststaat dat de kinderen die deelnemen aan The Voice Kids in de belangstelling staan. De televisieshow, maar ook de tour door Nederland die de finalisten na de tv-uitzendingen maken, zijn geheel gericht op publiciteit. Ingevolge artikel 16 IVRK mag geen enkel kind onderworpen worden aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven (waaronder ook schoolinformatie en medische informatie), gezinsleven, woning- of correspondentie noch enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam. De ouders zijn mede verantwoordelijk voor het waarborgen van het recht op privacy van hun kinderen. Dit lijkt onmogelijk in het geval van de deelname aan The Voice 101 Van Drongelen en Korver, 2010, p. 110. 102 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 maart 2007, nr. AV/IR/2007/9636, houdende vaststelling van nieuwe Beleidsregels inzake ontheffing verbod van kinderarbeid in verband met de vereenvoudiging van de Arbeidstijdenwet. 103 Montanus, 2008, p. 74.

Pagina 29 van 66


Kids. Publiciteit en belangstelling is immers onlosmakelijk verbonden aan de deelname aan The Voice Kids, hetgeen mogelijk strijd met artikel 16 IVRK kan opleveren. 3.3.5

Artikel 24 IVRK, recht op gezondheid De zware lichamelijke belasting bij topsport kan voor een kind in de groei erg gevaarlijk zijn. Vooral de overmatige spanning gedurende training en wedstrijden kunnen een bedreiging vormen voor de fysieke ontwikkeling, de groei en de gezondheid van de kinderen. Daarbij komt dat het niet alleen een nadelige invloed kan hebben op de lichamelijke ontwikkeling van het kind, maar ook, zoals eerder genoemd, op de psychosociale ontwikkeling. Een en ander is in strijd met het recht op gezondheid zoals neergelegd in artikel 24 IVRK. Daarbij komt dat het voor kinderen lastig is om ‘nee’ te zeggen als hun lichamelijke of psychische grenzen zijn bereikt. Voorts geldt dat het voor sommige sporten ook belangrijk is om er goed uit te zien, omdat dit een onderdeel is dat bij de sport hoort. Dit kan ertoe leiden dat bij die kinderen op het dieet wordt gelet waardoor het gevaar voor eetstoornissen aanwezig is. Ook op dit vlak zijn parallellen zichtbaar met de deelname aan The Voice Kids. Evenals bovenstaande bevindingen ten aanzien van de topsport, is het niet ondenkbaar dat de inspanning die de kinderen verrichten voor hun deelname aan The Voice Kids mede is gericht op het plezieren van hun ouders en coaches. Ook in dit verband geldt dat het voor de kinderen moeilijk is en misschien zelfs steeds moeilijker wordt naarmate het programma vordert, om bij hun ouders of coach aan te geven dat het fysiek of psychisch te zwaar voor ze wordt. Wellicht nog meer dan bij de topsport is het uiterlijk van de deelnemers een belangrijk punt. Ook hier schuilen diverse bedreigingen ten aanzien van de deelnemers.

3.4

De rol van de ouders bij de begeleiding van kinderen met talent Vooropgesteld dient te worden dat de ouders een belangrijke rol hebben bij de waarborg van de rechten uit het IVRK, zulks volgt uit artikel 5 IVRK in samenhang met artikel 18 IVRK. Zo is in artikel 5 IVRK bepaald dat de ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben om het kind passende leiding te bieden bij het uitoefenen van diens rechten uit het IVRK. Deze leiding dient te worden gegeven op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.104 Artikel 18 bepaalt vervolgens dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind waarbij het belang van het kind hun eerste zorg is.105 De ouders hebben daarbij de verplichting om voorzieningen te treffen zodat de juiste leiding en begeleiding wordt gegeven bij het uitoefenen van de rechten van het Verdrag door hun kinderen. 106 Zoals in hoofdstuk 2 reeds is vermeld, is gezag een doelbevoegdheid. De ouders kunnen de opvoeding naar eigen inzicht (doen) verrichten, waarbij als uitgangspunt

104 Blaak e.a., 2012, p. 302. 105 Blaak e.a., 2012, p. 299. 106 Montanus, 2008, p. 73.

Pagina 30 van 66


geldt dat het gezag wordt uitgeoefend in het belang van het kind.107 Als de ouders niet handelen in het belang van het kind, maar het gezag uitoefenen op een wijze die gevaar oplevert voor c.q. schade toebrengt aan de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van het kind is ingrijpen in dat gezag mogelijk. De daartoe bevoegde instantie is de Raad voor de Kinderbescherming.108 De Raad kan het gezag van de ouders beperken door middel van het uitvoeren van een maatregel van kinderbescherming, zoals een maatregel van ondertoezichtstelling.109 Een ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het familie- en gezinsleven van het kind. Deze inmenging wordt onder toepassing van artikel 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd in die zin dat de inmenging een dringende maatschappelijke behoefte dient, namelijk het voorkomen van de ondergang van het kind.110 Een maatregel van kinderbescherming mag echter niet zwaarder zijn dan de omstandigheden rechtvaardigen. Pas als er sprake is van signalen van ernstige bedreiging van de ontwikkeling van een kind en de benodigde hulp op vrijwillige basis ontoereikend is, kan Bureau Jeugdzorg de Raad voor de Kinderbescherming om een onderzoek vragen naar de noodzaak van een maatregel van kinderbescherming. Naar aanleiding van de Kamervragen van het lid Bisschop (SGP) over de TV-serie Barbie’s Baby, heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (SZW) de heer Asscher, geantwoord dat de verantwoordelijkheid om kinderen geen enkel risico te laten lopen wanneer zij deelnemen aan een televisieprogramma primair bij de ouders ligt.111 De ouders zijn volgens Asscher in eerste instantie verantwoordelijk voor de opvoeding van hun kinderen. Hij voert daarbij aan dat de programmamaker de ouders voldoende dient te informeren over het programma en de impact op het kind. De programmamaker dient tevens te zorgen voor eventuele professionele begeleiding in en na het gehele traject.112 Uit het antwoord op de vraag of de Inspectie SZW de producent een ontheffing heeft verleend, blijkt dat er geen ontheffingsverzoek is ingediend omdat het bij Barbie’s Baby om de ouders en niet het kind gaat. Volgens de producent zou er dan ook geen sprake zijn van kinderarbeid als bedoeld in artikel 3:2 van de Arbeidstijdenwet (Atw). Anders dan bij Barbie’s Baby, gaat het bij The Voice Kids uiteraard wel om de kinderen. Vorengenoemde moeder heeft bevestigd dat een ontheffingsverzoek voor de deelname van haar dochters diende te worden aangevraagd bij de Inspectie SZW. Het was echter niet de producent die de ontheffing heeft aangevraagd, zoals wel zou mogen worden verwacht gelet op artikel 3:3 Atw, maar de ouders zelf. Ouders spelen een grote en essentiële rol bij de talentontwikkeling van kinderen. Het zijn immers de ouders die hun kind lid maken van een sportvereniging. Daarnaast gaat ook de stimulans voor het beoefenen van topsport in veel gevallen van ouders uit.113 Vaak zijn de ouders bereid om een (soms hoge) financiële bijdrage te leveren. Dit heeft tot gevolg dat kinderen door de ouders aangezet of soms gedwongen worden om naar volwassen maatstaven te trainen en aan wedstrijden deel te nemen, zo 107 108 109 110 111 112 113

Broekhuijsen-Molenaar, (T&C) artikel 1:247 lid 2 BW, 2011, p. 339. Vlaardingerbroek, 2011, p. 129. Artikel 1:254 BW. Broekhuijsen-Molenaar, (T&C) Boek 1, Titel 14, Afd.4, p. 396. Kamervragen referentie G&VW/AA/2012/15913, p. 2. Kamervragen referentie G&VW/AA/2012/15913, p. 2. Montanus, 2008, p. 75-77.

Pagina 31 van 66


stelt Montanus. Gelet hierop dient de (noodzakelijke) begeleiding van kinderen volgens haar dan ook vooral gericht te zijn op het pedagogisch verantwoorde verloop van de sportieve carrière van de kinderen. De ouders worden geacht deze begeleiding te kunnen bieden, niet alleen omdat zij vaak de grootste supporters van hun kinderen zijn maar vooral omdat zij dicht bij de kinderen staan en snel signaleren als er iets aan de hand is. Nu de kinderen niet snel aan hun coach zullen laten zien dat zij het fysiek of mentaal zwaar hebben, kan in dat opzicht van de coach of trainer niet veel worden verwacht. Daarbij komt dat de beoefening van topsport niet de naleving van een overeenkomst betreft zodat jeugdtopsport, hoewel door de vele trainingsuren jeugdtopsport een vorm van arbeid zou kunnen zijn, niet valt onder het verbod van kinderarbeid. Coaches en trainers zijn dan ook geen werkgevers en hebben wat dat betreft geen zorgverplichting. Hoewel van ouders wordt verwacht dat zij hun minderjarige de juiste begeleiding kunnen bieden, kunnen zij onbewust ook een bron van spanning zijn als zij (te)veel van het kind verwachten. Zo zijn er ouders die alleen tevreden zijn over de prestatie van het kind als het gewonnen heeft, terwijl voor sommige kinderen de enkele deelname al voldoende is. Ik ben het met Montanus eens dat het soms lijkt alsof de kinderen moeten bereiken wat de ouders zelf niet is gelukt. De kinderen zelf kunnen hierdoor ook hoge verwachtingen hebben en te hoge eisen aan zichzelf stellen. Een ander scenario dat Montanus noemt en wat ik erg zorgelijk vind is dat een kind in reactie op de hoge verwachtingen van de ouders er juist van overtuigd is dat hij niet aan die verwachtingen kan voldoen. Maar ook het tegenovergestelde kan zich voordoen en kan de lage verwachting van de ouders tot gevolg hebben dat een kind extra zijn best doet om de ouders te overtuigen dat hij wel goed genoeg is. Een dergelijk extreme motivatie kan ertoe leiden dat een kind teveel van zichzelf eist.114 Volgens Montanus zouden de ouders, willen zij het goed doen, hoge maar reële verwachtingen van de prestaties van hun kinderen moeten hebben. Het vorenstaande geldt wat mij betreft niet alleen voor de ouders van de kinderen die deelnemen aan topsport of The Voice Kids maar voor alle situaties waar het kinderen betreft die talent hebben. Het is van groot belang dat de ouders hun kinderen accepteren zoals ze zijn en niet zoals zij vinden dat ze zouden moeten zijn. 3.4.1

De verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling van het kind Zoals hierboven is vermeld dragen de ouders de verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling van hun sportende kinderen. De eerder genoemde artikelen 5 en 18 IVRK zijn hierbij van belang. Een van de verantwoordelijkheden van de ouders is dat zij ervoor dienen te zorgen dat hun kinderen naar school gaan.115 Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Leerplichtwet 116 is degene die het gezag over een jongere uitoefent en degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast, verplicht te zorgen dat een kind als leerling van een school is ingeschreven en deze school regelmatig bezoekt. Naast de vele trainingen, dient de jeugdtopsporter onderwijs te volgen om zich zodoende voor te bereiden op verdere studie en beroep. Dit 114 Montanus, 2008, p. 76. 115 Montanus, 2008, p. 77. 116 Wet van 30 mei 1968, houdende vaststelling Leerplichtwet 1969, Stb 2002,387.

Pagina 32 van 66


is moeilijk te combineren. De cognitieve ontwikkeling van een kind is echter zeer belangrijk en mag niet worden doorkruist en/of verwaarloosd. In dit licht stelt Montanus dat het vinden van de juiste balans tussen belasting en belastbaarheid door de tijd die een kind moet investeren in de sport, moeilijk is.117 Ook bij de deelname aan The Voice Kids moet het onderwijs worden gecombineerd met de oefen-, repeteer- en opname-uren in de studio. Dit is echter slechts een tijdelijke situatie. Hoe de situatie eruit ziet voor de winnaar van The Voice Kids is niet inzichtelijk. In ieder geval is het de verantwoordelijkheid van de ouders om de juiste balans te vinden in de activiteiten die de minderjarige moet verrichten in het kader van zijn of haar zangcarrière en het volgen van onderwijs. 3.5

Artikel 32 lid 1 IVRK versus het verbod van Kinderarbeid Artikel 32 lid 1 IVRK regelt de bescherming van het kind tegen economische exploitatie en tegen het verrichten van werk dat naar alle waarschijnlijkheid gevaarlijk is of de opvoeding van het kind zal hinderen, schadelijk zal zijn voor de gezondheid of de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke of maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Voorts kent Nederland de Arbeidstijdenwet118 en de Nadere Regeling Kinderarbeid119 waarin regels zijn vastgesteld ten aanzien van kinderen die een aantal uren per week of in hun weekend of vakantie willen werken. Uit laatstgenoemde regeling volgt dat de definitie ‘werk’ of ‘arbeid’ alle verrichtingen van een kind betreffen ter naleving van een overeenkomst. 120 Nu de deelname aan de The Voice Kids de naleving van een overeenkomst betreft, is sprake van arbeid. Dit betekent dat de producent kan worden beschouwd als werkgever en heeft hij te maken met de zorgverplichtingen zoals die voorvloeien uit de Atw en de Nadere regeling Kinderarbeid. In artikel 3:1 Atw wordt immers als verantwoordelijke persoon op de eerste plaats de werkgever genoemd en vervolgens een ieder die over een kind de ouderlijk macht of voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen. 121 Hoewel kinderarbeid in Nederland is verboden, mogen kinderen vanaf de leeftijd van dertien jaar wel onder strenge voorwaarden werken. Deze voorwaarden zijn opgenomen in de Atw en het Arbeidsomstandighedenbesluit dat voortvloeit uit de Arbeidsomstandighedenwet. Voor kinderen jonger dan dertien jaar die willen meewerken aan een televisieprogramma dient een ontheffing te worden gevraagd, waarover in de volgende paragraaf meer.

3.5.1

De uitzondering: kunstkinderen De Nederlandse arbeidswetgeving vormt, gelet op het arbeidsverbod dat hierin is neergelegd voor kinderen jonger dan zestien jaar, een beperking op het recht van kinderen op de vrijheid van meningsuiting via kunst en 117 Montanus 2008, p. 75-77. 118 Wet van 23 november 1995, houdende bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden, Stb 1995, 598, laatstelijk gewijzigd, Stb. 1999, 253. 119 Regeling van de minister van SZW van 13 december 1995, Directie Arbeidsverhoudingen, kenmerk AV/RV/952509, Stcrt. 1995, 246; laatstelijk gewijzigd bij regeling van 25 oktober 1999, kenmerk ARBO/AIS/99/64079, Stcrt. 1999, 208. 120 Artikel 1:2 lid 2 Atw. 121 Van Drongelen en Korver, 2010, p. 102.

Pagina 33 van 66


media zoals neergelegd in artikel 13 van het IVRK. Kinderen die willen meewerken aan televisie- of radioprogramma’s, films, theaterproducties en dergelijke worden hierin immers door de arbeidswetgeving beperkt. Dergelijke deelname wordt namelijk gezien als werk. 122 Zoals eerder is vermeld, is het ingevolge artikel 3:2 Atw wel mogelijk om bij de Inspectie SZW een ontheffing aan te vragen voor dit verbod, als kinderen jonger dan dertien jaar willen meewerken aan een televisieprogramma. Deze ontheffing dient te worden aangevraagd door de producent, als zijnde de werkgever, maar dit blijkt in de praktijk anders te zijn zo volgt uit het gesprek met de moeder. Voor deze ontheffingsmogelijkheid zijn de Beleidsregels ontheffing verbod van kinderarbeid uitgevaardigd.123 Deze beleidsregels dienen bij het verlenen van een ontheffing in acht te worden genomen. De beleidsregels omvatten onder andere het aantal uren dat gewerkt mag worden, en de tijdstippen waarop mag worden gewerkt. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt voor kinderen tot zeven jaar en van zeven jaar tot dertien jaar. De producent is als werkgever aansprakelijk voor de naleving van de bij de ontheffing gegeven voorschriften. Indien de producent geen ontheffing heeft verzocht, levert dit een beboetbaar feit op. Nu de ontheffing slechts beperkt wordt verstrekt kan worden gesteld dat in dat opzicht de rechtspositie van de minderjarigen bij de deelname aan The Voice Kids wordt gewaarborgd. De voorschriften die bij de ontheffing worden gegeven, zien met name op de werken rusttijden. Deze regels zijn neergelegd in de vorengenoemde Nadere regeling kinderarbeid. 124 Voor kinderen vanaf dertien jaar is de Nadere regeling kinderarbeid van toepassing. In deze regeling staat de frequentie, de tijdstippen en het aantal uren dat gewerkt mag worden weergegeven en is de toegestane arbeid nader aangeduid.125 In de regeling is per leeftijdscategorie, per toegestane activiteit en per periode waarin arbeid wordt verricht een complete arbeids- en rusttijdenregeling opgenomen. De regeling is tot stand gekomen naar aanleiding van het onderzoeksbureau Regioplan te Amsterdam waarin is onderzocht in hoeverre het verbod van kinderarbeid in de Arbeidswet 1919 nog voldoet aan de huidige normen en waarden in de samenleving en de positie van het kind in de samenleving.126 Uit het onderzoek is gebleken dat activiteiten buiten schooltijd niet uitsluitend negatieve gevolgen behoeft te hebben voor schoolgaande kinderen maar dat het ook vormingselementen kan bevatten.127 Daarnaast biedt het kinderen de mogelijkheid om ervaring en sociale contacten op te doen, en raken ze bekend met de arbeidsmarkt. Het zou ook zelfs een stimulans geven voor het schoolbezoek. Uit het onderzoek volgt aldus dat de te verrichten werkzaamheden een positieve invloed kunnen hebben op kinderen. Hierbij geldt als voorwaarde dat de bezigheden licht van aard zijn en plaatsvinden binnen een beperkte duur en op tijden zodat zij geen gevolgen hebben op het schoolbezoek. Gelet op de positieve effecten, heeft men gemeend dat een aantal uitzonderingen op het Arbeidsverbod kan worden toegestaan. Zo ook voor kinderen jonger dan dertien jaar die willen meewerken aan uitvoeringen van culturele, wetenschappelijke, 122 Blaak e.a., 2012, p. 269. 123 Stcrt 1995, nr. 246. 124 125 126 127

Stcrt 1995, nr. 246 / p. 22. Stcrt 1995, nr. 246 / p. 22. Regioplan Amsterdam, 2005. Regioplan Amsterdam, 2005, p. 37.

Pagina 34 van 66


opvoedkundige of artistieke aard, de zogenaamde ‘kunstkinderen’. Overigens is bij de conclusie van het onderzoek de aantekening geplaatst dat een forse tijdsinvestering wordt gevraagd van kunstkinderen voor wat betreft arbeidstijden in verband met de repetitietijd na schooltijd en in het weekend. 3.6

Conclusie Het IVRK bevat bepalingen die de rechten van minderjarigen waarborgen. Een vergelijking met de jeugdtopsport laat zien dat ook voor de deelname aan The Voice Kids bepaalde artikelen uit het IVRK aandacht behoeven om ervoor te zorgen dat de ontwikkeling van de minderjarigen niet wordt bedreigd. De artikelen uit het IVRK, zoals het recht op leven en ontwikkeling en artikel 31 het recht op rust en vrije tijd, worden voldoende gewaarborgd door de Arbeidstijdenwet en de Nadere regeling kinderarbeid. De arbeids- en rusttijden die hierin zijn opgenomen dienen te worden nageleefd en gelden zelfs als voorwaarde voor de ontheffing die de producent nodig heeft om de minderjarigen te kunnen laten deelnemen. Ervan uitgaande dat deze arbeids- en rusttijden daadwerkelijk worden nageleefd, lijkt in dat opzicht het belang van het kind bij de deelname aan The Voice Kids voldoende te zijn gewaarborgd. Het zijn de participatierechten ex artikel 12 en 13 IVRK, het recht op privacy van artikel 16 IVRK en artikel 24 IVRK het recht op gezondheid, die mijns inziens aandacht behoeven. De participatierechten zien op het recht van de minderjarigen om hun mening te vormen en te uiten over zaken die hen aangaan. Zoals eerder opgemerkt kan dit naar mijn mening van kinderen jonger dan twaalf jaar niet worden verwacht. Natuurlijk zal het kind het leuk vinden om deel te nemen, maar het is aan de ouders om te beoordelen of het ook verantwoord is. Voor wat betreft het recht op privacy geldt dat hieraan niet wordt voldaan. Het is voor de ouders vrijwel onmogelijk om de minderjarigen uit de publiciteit te houden. Ten slotte het recht op gezondheid ex artikel 24 IVRK; zoals Asscher heeft opgemerkt dient de programmamaker te zorgen voor professionele begeleiding gedurende en na afloop van het traject. Om het recht op gezondheid te waarborgen, dient ook hier door de professionele begeleiding aandacht aan te worden besteed. Het is niet duidelijk of er professionele begeleiding aanwezig is bij The Voice Kids, en of de begeleiders ook pedagogische vaardigheden hebben. Ik meen dat dergelijke begeleiding noodzakelijk is als extra waarborg om de belangen van de minderjarige te beschermen. Van deze begeleiding mag worden verwacht dat zij in staat zijn om tijdig te signaleren wanneer het kind zijn grenzen heeft bereikt. Hoewel ook voor de ouders een taak is weggelegd bij de begeleiding van het kind, blijkt dit niet eenvoudig te zijn. Kinderen zijn immers erg geneigd om hun ouders te plezieren. Andersom is het voor ouders moeilijk om een kind iets te ontzeggen, als het kind er veel plezier in lijkt te hebben. Een extra waarborg van de rechten van het kind is de mogelijkheid van de overheid om in te grijpen wanneer er sprake is van signalen van ernstige bedreiging van de ontwikkeling van een kind. Van dergelijke signalen is geen sprake, zodat een ingrijpen door de overheid niet aan de orde is.

Pagina 35 van 66


4

Overeenkomsten

4.1

Inleiding Het overeenkomstenrecht is zeer omvangrijk daarom zullen in het onderhavige hoofdstuk uitsluitend de leerstukken worden besproken die ten aanzien van deze scriptie relevant zijn. Zo zal slechts worden ingegaan op de gronden voor vernietiging van overeenkomsten en niet op de nietigheid van een overeenkomst. In casu is er namelijk geen sprake van een grond op basis waarvan de overeenkomst nietig kan worden geacht. De rechtsgevolgen die de producent en de ouders beogen, komen immers tot stand.128 Voor wat betreft de vernietigbaarheid van overeenkomsten wordt voorbij gegaan aan de gronden ‘strijd met de wet’ en ‘strijd met de openbare orde’, nu uit het onderzoek is gebleken dat zij (in casu) niet van toepassing zijn. Er zijn namelijk geen wettelijke bepalingen die het sluiten van de door de producent gehanteerde contracten verbieden, waar eerstgenoemde vernietigingsgrond op ziet, en er is geen sprake van strijd met de fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie, waar laatstgenoemde vernietigingsgrond op ziet. Uit het onderzoek is gebleken dat de vernietigingsgronden ‘strijd met de goede zeden’ en de wilsgebreken ‘dwaling/bedrog’ en ‘misbruik van omstandigheden’ relevant zijn. Deze worden dan ook in dit hoofdstuk besproken. Alvorens tot deze bespreking wordt overgaan, wordt eerst ingegaan op het algemeen beginsel van contractsvrijheid.

4.2

De beperking van contractsvrijheid Het vermogensrecht kent het beginsel van contractsvrijheid. Dit beginsel omvat twee aspecten. Zo is in de eerste plaats eenieder in beginsel vrij om zelf te bepalen met wie hij of zij de overeenkomst sluit.129 Deze vrijheid wordt beperkt door feitelijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer het gaat om bedrijven die op hun markt een monopoliepositie hebben. Daarvan is sprake als zaken of diensten slechts door één bedrijf worden aangeboden en hun afnemers derhalve niet de mogelijkheid hebben om te kiezen met wie ze gaan contracteren. Dit leidt tot een onevenwichtigheid die onder andere kan worden gecorrigeerd door middel van de regeling van wilsgebreken, te weten ‘misbruik van omstandigheden’. Deze wilsgebreken worden in paragraaf 4.2 nader besproken. Het tweede aspect van de contractsvrijheid ziet op de vrijheid om zelf de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Hiervoor geldt dat slechts de rechtshandelingen die een geoorloofd karakter hebben vrijelijk kunnen worden aangegaan. 130 Hiertoe is in artikel 3:40 BW een wettelijk verbod neergelegd. Uit dit artikel volgt dat rechtshandelingen die in strijd zijn met (onder andere) de goede zeden in sommige gevallen vernietigbaar zijn. Het wettelijke verbod dat in artikel 3:40 BW is neergelegd, kan op diverse aspecten van de 128 Van Dam, 2010, p. 135. 129 Van Dam, 2010, p. 157. 130 Van Dam, 2010, p. 157-158.

Pagina 36 van 66


rechtshandeling zien. Het kan zien op het verrichten van de rechtshandeling ansich, oftewel het sluiten van een bepaalde overeenkomst, alsmede op de inhoud van de rechtshandeling, namelijk de prestaties waartoe men zich verplicht. Daarnaast kan het verbod zien op de strekking van de rechtshandeling, oftewel de motieven van beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Om te kunnen vaststellen of de inhoud van een rechtshandeling geoorloofd is, moet de inhoud bepaalbaar zijn, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van titel 3.2 van het Burgerlijk Wetboek. 131 Het zogenaamde bepaalbaarheidsvereiste hangt samen met het beginsel van contractsvrijheid. Dit vereiste van bepaalbaarheid houdt in dat de verbintenissen die partijen op zich nemen voldoende bepaalbaar zijn.132 Dit betekent overigens niet dat de inhoud geheel moet vaststaan. Het gaat erom dat de inhoud kan worden bepaald aan de hand van criteria die van te voren zijn vastgesteld of dat de inhoud voortvloeit uit een bepaalde gewoonte in het betreffende handelsverkeer tussen partijen.133 Het is dan ook toegestaan dat in een overeenkomst een bepaling is opgenomen die regelt dat de nadere vaststelling van de inhoud geschiedt door een derde of door een van de partijen. Doch, een beroep op een dergelijke afspraak kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 4.2.1

Strijd met de goede zeden Een precieze definitie van het begrip goede zeden kan niet worden gegeven, omdat het een open norm is die zich kenmerkt door de inhoudelijke flexibiliteit.134 Open normen hebben het vermogen om in vooralsnog onbekende situaties oplossing te bieden en direct op nieuwe ontwikkelingen in de samenleving in te spelen. Het is aan de rechter om te bepalen of sprake is van strijd met de goede zeden.135 De goede zeden houden met name verband met de ‘moraliteit’. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de tijd en plaats van invloed kan zijn bij de bepaling wat tot de goede zeden behoort. De inhoud en de strekking van rechtshandelingen kunnen via de wet maar ook rechtstreeks in strijd zijn met de goede zeden. In dat geval spelen wettelijke bepalingen geen rol. Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk reeds staat vermeld, zijn er geen wettelijke bepalingen die verband houden met onderhavig onderzoek, althans niet als het gaat om het de inhoud van het contract. Derhalve kan slechts sprake zijn van rechtstreekse strijd met de goede zeden. Niet alleen de inhoud maar ook de strekking van een rechtshandeling kan in strijd zijn met de goede zeden.

4.3

Wilsgebreken Indien de wil en de verklaring met elkaar overeenstemmen en derhalve aan het vereiste van artikel 3:33 BW voor de totstandkoming van een overeenkomst is voldaan, kan de rechtshandeling onder bepaalde 131 132 133 134 135

PG Boek 6, p. 895. Hartkamp, 2005, p. 371. Van Dam, 2010, p. 160. Hartlief en Stolker, 1999, p. 139. Van Dam, 2010, p. 167.

Pagina 37 van 66


voorwaarden toch vernietigbaar zijn.136 Zo is een rechtshandeling vernietigbaar als de wil bij een of beide partijen op een onjuiste of gebrekkige wijze is gevormd. Oftewel; indien de door artikel 3:33 BW vereiste wilsovereenstemming aanwezig is, maar de wil is op gebrekkige wijze gevormd dan is de rechtshandeling binnen door de wet gestelde grenzen aantastbaar, en kan zij overeenkomstig de regeling van artikelen 3:49 BW e.v. worden vernietigd.137 De wet erkent vier wilsgebreken te weten dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. 138 Met dwaling heeft de wetgever bedoeld ‘het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken’, zo volgt uit de aanhef van artikel 6:228 lid 1 BW. Hieronder valt het niet op de hoogte zijn van bepaalde feiten en omstandigheden, maar ook het hebben van een onjuiste voorstelling daaromtrent.139 Bij bedrog is sprake van een situatie waarin iemand een ander opzettelijk, in de zin van willens en wetens, in dwaling heeft gebracht. Daarvoor dient het onrechtmatig gedrag van de bedrieger vast te staan.140 Ingevolge artikel 3:44 lid 2, 1e zin BW is sprake van bedreiging als iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door deze onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen.141 Bij ‘misbruik van omstandigheden’ gaat het om de situatie waarin iemand door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling en de wederpartij daarvan misbruik maakt. Een voorbeeld van een bijzondere omstandigheid is ‘afhankelijkheid’. Voor alle wilsgebreken geldt dat er sprake moet zijn van causaal verband tussen het wilsgebrek, oftewel de oorzaak daarvan, en het verrichten van de rechtshandeling.142 De wilsgebreken ‘dwaling’, ‘bedrog’ en ‘misbruik van omstandigheden’, zijn het meest relevant voor dit onderzoek, zodat nadere bespreking hiervan in de navolgende subparagrafen volgt. 4.3.1

Dwaling Ten aanzien van dwaling kent het recht als hoofdregel dat een dwaling voor eigen rekening en risico komt. Er kan immers over zoveel zaken gedwaald worden en als men zich steeds op dwaling zou kunnen beroepen, zou dat het handelsverkeer ernstig kunnen verstoren. De wetgever heeft in artikel 6:228 BW dan ook evenwicht gezocht tussen het belang van de dwalende om de overeenkomst te vernietigen en het belang van de wederpartij om de overeenkomst in stand te laten. Lid 1 van genoemd artikel noemt drie gevallen waarin dwaling leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Vooropgesteld moet worden dat iemand die een dwaling aan zichzelf heeft te wijten, daarvan zelf de gevolgen dient te dragen. 143 Andersom geldt dat degene die heeft gedwaald meer rechten heeft als de dwaling door de wederpartij is veroorzaakt. De wet sluit in dat opzicht aan bij het gedrag van de wederpartij. Ingevolge artikel 6:228 BW is een overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen indien de dwaling te wijten is aan 136 137 138 139 140 141 142 143

Van Dam, 2010, p. 174. Hartkamp, 2005, p. 79. Artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW. Van Dam, 2010, p. 175. Van Dam, 2010, p. 195. Van Dam, 2010, p. 199. Hartkamp, 2005, p. 80. Van Dam, 2010, p. 190.

Pagina 38 van 66


een mededeling of het zwijgen van de wederpartij, of als beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling zijn uitgegaan. Het zwijgen van de wederpartij Lid 1 sub c van artikel 6:228 BW ‘het zwijgen van de wederpartij’ ziet op het niet nakomen van een mededelingsplicht door de wederpartij. Hiervan is sprake als de wederpartij zwijgt waar zij had behoren te spreken. De mededelingsplicht, in die zin dat de wederpartij de dwalende preventief had moeten inlichten, mag echter niet snel worden aangenomen.144 Hiervoor moet zijn voldaan aan een viertal vereisten. Voor dit onderzoek is van die vereisten de mededelingsplicht het meest relevant. Het gaat er hierbij om dat de wederpartij naar maatschappelijke opvattingen de dwalende had behoren in te lichten.145 Overigens slaagt een dwalingsactie op deze grond niet als het gaat om een toekomstige omstandigheid. Ook de aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting of de omstandigheden van het geval kunnen ertoe leiden dat de dwaling voor rekening blijft van de dwalende. Uit de verkeersopvatting volgt namelijk dat de dwalende een onderzoeksplicht kan hebben.146 Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, kan de dwaling voor zijn rekening blijven. Dit volgt uit het Baris/Riezenkamp-arrest.147 De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat degene die met een ander onderhandelt over een contract, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Derhalve heeft hij in beginsel een onderzoeksplicht. Bij de onderzoeksplicht gaat het erom dat de dwalende redelijkerwijs voldoende heeft getracht informatie in te winnen.148 Tegenover de onderzoeksplicht aan de zijde van de dwalende staat een mededelingsplicht aan de zijde van de wederpartij. Beiden vormen elkaars complement in die zin dat ofwel de mededelingsplicht is geschonden zodat een dwalingsactie in beginsel kan worden toegewezen, ofwel dat de dwalende niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht zodat de dwaling in beginsel voor zijn rekening blijft. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de mededelingsplicht van de ene partij de andere partij van zijn onderzoeksplicht ontslaat.149 Ten aanzien hiervan geldt als richtlijn dat iemand die zijn mededelingsplicht schendt, dat wil zeggen zwijgt waar spreken plicht is, zich in het algemeen niet kan beroepen op het ontbreken van onderzoek bij de dwalende. Dit laatste volgt uit het arrest Van Geest/Nederlof.150 De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat wanneer op de wederpartij een mededelingsplicht rust, de redelijkheid en billijkheid er zich in het algemeen tegen zullen verzetten dat wordt aangevoerd dat de dwalende het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten, omdat zij zelf geen onderzoek heeft gedaan. Bij de afweging of de onderzoeksplicht of mededelingsplicht voorrang moet krijgen, speelt een belangrijke rol of één van beide partijen deskundig is op

144 145 146 147 148 149 150

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 909. Van Dam, 2010, p. 182. Van Dam, 2010, p. 179. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. Van Dam, 2010, p. 184. Van Dam, 2010, p. 185. HR, 21 december 1990, NJ 1991, 251.

Pagina 39 van 66


het terrein waarop de overeenkomst wordt gesloten. 151 Dit valt onder de eerder genoemde ‘omstandigheden van het geval’. Echter, als iemand zich laat bijstaan door een deskundige hangt het ervan af wat het aandeel van de betreffende deskundige bij het tot stand komen van de overeenkomst was. Overigens, zo volgt eveneens uit het genoemde Van Geest/Nederlofarrest, is men niet verplicht om een deskundige in te schakelen. De spreekplicht van de wederpartij is wel groter naarmate zij meer als deskundige optreedt. Daartegenover is de spreekplicht kleiner of afwezig indien de dwalende zich als deskundige presenteert. 152 Met inachtneming van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat op Talpa, als deskundige en gebruiker van de deelname-overeenkomst, een spreekplicht rust. Dit wordt tevens bevestigd door de aard en de verhouding van partijen. Zoals Smits aangeeft wordt naarmate de relatie tussen partijen meer een vertrouwensverhouding betreft, de mededelingsplicht eerder aangenomen. Ervan uitgaande dat de ouders vertrouwen op de integriteit en handelwijze van Talpa, zou ook in dat opzicht een mededelingsplicht aan de zijde van Talpa kunnen worden aangenomen.153 Voorts geldt in het algemeen dat naarmate het object van de overeenkomst gecompliceerder is van aard of aan gecompliceerde voorschriften is gebonden, van de wederpartij mag worden verwacht dat hij daaromtrent mededeling doet. 154 Ten slotte is naast het causaal verband, inhoudende dat de dwalende de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, mede van belang dat het causaal verband voor de wederpartij kenbaar dient te zijn. Dit betreft het kenbaarheidsvereiste. Dit houdt in dat indien de wederpartij ervan op de hoogte is dat een bepaalde eigenschap essentieel is voor de dwalende, hij de dwalende ‘had behoren in te lichten’. Indien de wederpartij hier echter niet van op de hoogte is, dan kon hij hem daarop niet wijzen. Hiermee vervalt dan ook de mededelingsplicht.155 Een beroep op dwaling kan in een bepaling van een overeenkomst rechtstreeks worden uitgesloten. In ‘Ouderlijke verklaring Minderjarige’ lijkt dit te volgen uit de eerste bepaling waarin de ouders/voogd(en) verklaren de overeenkomst te hebben gelezen en dat zij op de hoogte zijn van en de betekenis hebben begrepen van ieder van de bepalingen zoals voorkomend in de overeenkomst, alsmede dat zij zijn geïnformeerd over de inhoud van de werkzaamheden die het kind zal verrichten in het kader van zijn/haar deelname aan het programma. Hoewel in het algemeen een dergelijk beding geldig is, kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden aangemerkt. Zoals in de inleiding van deze scriptie naar voren is gebracht, dienen de ouders het deelnamecontract ter plaatse te ondertekenen als voorwaarde van de deelname van het kind aan The Voice Kids. De vraag is of de ouders voldoende worden geïnformeerd over de inhoud en de betekenis van het contract en de rechtsgevolgen. Van bedenktijd lijkt in ieder geval weinig sprake te zijn. Uit het gesprek met de moeder volgt dat zij onvoldoende werd ingelicht over de inhoud van het contract en de gevolgen. Na de finale was voor hen dan ook onduidelijk wat er nog van hen werd verwacht en wat zij wel of niet mochten in het kader van het contract. Ook bevestigt de 151 152 153 154 155

Van Dam, 2010, p. 186. Smits, 1999, p. 64. Smits, 1999, p. 65. Smits, 1999, p. 65. Van Dam, 2010, p. 189.

Pagina 40 van 66


moeder dat aan de deelnemers geen kopie van het contract werd verstrekt. Echter, omdat de moeder haar paraaf niet op iedere pagina van het contract had geplaatst, werd het contract alsnog naar haar toegezonden, met het verzoek de pagina’s te paraferen. Hierdoor was het voor de moeder alsnog mogelijk om het contract goed door te lezen en te overdenken. Een dergelijke mogelijkheid werd de andere deelnemers niet geboden. Er lijkt dus weinig tijd en gelegenheid te zijn om het contract te beoordelen. De inzet van een deskundige behoort eveneens niet tot de mogelijkheden, tenzij het contract net als bij de moeder wegens omstandigheden alsnog wordt toegestuurd. Gelet op het vorenstaande zou sprake kunnen zijn van schending van de mededelingsplicht van de producent, in die zin dat wordt verzuimd om de ouders voldoende te informeren over de inhoud van het contract. Of, hebben de ouders een onderzoeksplicht? Voor zover hiervan sprake zou zijn, dienen de ouders hiertoe in de gelegenheid te worden gesteld. Deze gelegenheid wordt hen kennelijk niet geboden. 4.3.2

Bedrog Het wilsgebrek bedrog, neergelegd in artikel 3:44 lid 3 BW, vertoont een samenhang met het wilsgebrek dwaling. Bij bedrog gaat het om de situatie dat iemand opzettelijk, in de zin van willens en wetens, een ander in dwaling brengt. Het impliceert de bedoeling om te misleiden.156 De opzet kan ook voorwaardelijk opzet zijn.157 Hiervan is sprake als iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog de ander tot een voor hem nadelige rechtshandeling zal brengen, hetgeen hij voor lief neemt. 158 Voor zover sprake zou kunnen zijn van opzet; het vloeit niet voort uit de handeling zelf, dient de opzet te worden gesteld en bewezen.159 Dit maakt dan ook het verschil met dwaling. Bij bedrog dient het onrechtmatige gedrag van de bedrieger vast te staan en daarmee ook diens aansprakelijkheid voor de schade. Daarnaast is, in tegenstelling tot bij dwaling, bij bedrog een wijziging van de overeenkomst niet mogelijk en geldt de onderzoeksplicht niet. De wet noemt van de verschillende mogelijke kunstgrepen de onjuiste mededeling en het verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen.160 Voor verzwijging, de kunstgreep die het meest relevant is voor dit onderzoek, geldt dat de verzwijger terzake een spreekplicht had. Voor het vaststellen van bedrog in de zin van verzwijging dient het oogmerk van misleiding aanwezig te zijn en moet de bedrieger het verrichten van de rechtshandeling op het oog hebben. Daarnaast dient tevens sprake te zijn van causaal verband tussen het bedrieglijke gedrag en het verrichten van de rechtshandeling. Voor het vaststellen van het causaal verband geldt het criterium ‘dat zonder het bedrog de rechtshandeling niet, althans niet met de betreffende inhoud, zou zijn verricht’. De bedrogene dient dus bewogen te zijn tot het verrichten van de rechtshandeling die hij zonder het bedrog niet zou hebben verricht. Voorts geldt dat als de bedrogene wordt bijgestaan door een deskundige, een beroep op bedrog minder snel zal worden gehonoreerd. Tot slot is van

156 157 158 159 160

Hartkamp, 2005, 82. Van Dam, 2010, p. 195. Van Dam, 2010, p. 196. Hartkamp, 2005, 82. Hijma, 2011, (T&C) Burgerlijk Wetboek bij artikel 3:44 lid 3 BW.

Pagina 41 van 66


belang dat het contractueel uitsluiten van een beroep op bedrog in de meeste gevallen in strijd is met de goede zeden.161 Het is niet aannemelijk dat er aan de zijde van de producent een oogmerk van misleiding aanwezig is. Van bedrog zal derhalve geen sprake zijn. Dat een beroep op dwaling of bedrog niet snel wordt gehonoreerd, blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam d.d. 8 juli 2010.162 In deze zaak vordert een deelneemster van het programma Holland’s Got Talent’ een uitzendverbod van haar auditie op televisie. Zij stelt dat de producent (Blue Circle) haar auditie had gesaboteerd. Volgens haar was de microfoon verkeerd afgesteld, had men haar muziekbestand opzettelijk kwijt gemaakt, was het publiek tegen haar gekeerd en zou ze zijn aangemoedigd om zich bij de interviews niet te bescheiden op te stellen. Volgens de deelneemster is de deelnameovereenkomst, waarop de producent zich beroept, niet geldig omdat sprake is van dwaling en/of bedrog nu in de deelname-overeenkomst niet is opgenomen wat partijen bedoelden af te spreken. Zij stelt dat zij nooit aan de televisieopnamen zou hebben meegewerkt als zij had geweten dat zij als clown zou worden geportretteerd en dat haar auditie daartoe zou worden gesaboteerd. Volgens de deelneemster had de producent haar behoren in te lichten over hetgeen haar bekend was over het voornemen om de deelneemster voor gek te zetten, hetgeen de producent heeft nagelaten. Voorts vordert de deelneemster, indien de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat de overeenkomst wel geldig zou zijn, een uitzendverbod omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om haar aan de overeenkomst te houden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had de deelneemster moeten hebben begrepen dat zij door de ondertekening van de overeenkomst toestemming gaf om haar deelname op te nemen en uit te zenden. De deelneemster had ook kunnen weten dat het televisieprogramma voor een groot deel zijn succes dankt aan de soms genante audities, waarvan volgens de voorzieningenrechter na het bekijken van de opname in het geval van deelneemster geen sprake is. Nu de voorzieningenrechter het beroep op dwaling in de bodemprocedure niet kansrijk acht, wordt het ervoor gehouden dat de deelnameovereenkomst onverkort geldt. Ten aanzien van de stelling van de deelneemster dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de producent haar aan de gegeven toestemming houdt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ondertekenen van de overeenkomst niet meebrengt dat het opgenomen materiaal onder alle omstandigheden mag worden uitgezonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen zich bijzondere, zwaarwegende omstandigheden voordoen die maken dat de producent zich in redelijkheid niet mag beroepen op de door de deelnemer gegeven toestemming. Echter, in die zaak deden zich geen dergelijke zwaarwegende omstandigheden voor. Er is niet gebleken van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen aan de zijde van de producent, noch is gebleken van onrechtmatig handelen door de producent zodat de voorzieningenrechter de vordering afwijst.

161 Van Dam, 2010, p. 199. 162 Vzr. Rechtbank Amsterdam d.d. 8 juli 2010, LJN BN0760.

Pagina 42 van 66


4.3.3

Misbruik van omstandigheden Het wilsgebrek ‘misbruik van omstandigheden’ is neergelegd in lid 4 van artikel 3:44 BW. Dit wilsgebrek ziet op de situatie waarin iemand door bijzondere omstandigheden zoals afhankelijkheid of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling en de wederpartij daar misbruik van maakt.163 Bij de beoordeling van de vraag of de wederpartij misbruik maakt van de bijzondere omstandigheid is beslissend of zij een prestatie bedingt die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Het is derhalve het onaanvaardbare gedrag van de wederpartij waar het om gaat. De factoren die bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden een rol spelen zijn de aard van de omstandigheden waarvan misbruik is gemaakt, de wijze waarop dit is gebeurd en de verhouding tussen partijen. Met name de verhouding tussen de partijen is voor onderhavig onderzoek interessant. Voor een geslaagd beroep op ‘misbruik van omstandigheden’, dient naast het vereiste van de bijzondere omstandigheden, zoals genoemd in lid 1 van artikel 3:44 BW, tevens sprake te zijn van causaal verband. Er dient causaal verband te bestaan tussen de omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt en het sluiten van de overeenkomst. De benadeelde moet ten gevolge van de omstandigheden zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomst.164 Voorts is aan het vereiste van ‘misbruik’ voldaan als de wederpartij op de hoogte is van de benarde positie van het benadeelde en de overeenkomst sluit terwijl zij daarvan af had moeten zien nu zij op de hoogte was van de kenbare nadelen die uit de overeenkomst voortvloeien. Het wilsgebrek ‘misbruik van omstandigheden’ kan in twee categorieën worden onderscheiden, namelijk de situatie waarin iemand zich in een dwangpositie bevindt, en de situatie waarin iemand zich in een zodanige geestelijke of psychische conditie bevindt dat hij zijn belangen niet goed kan overzien.165 Van een ‘dwangpositie’ is sprake als iemand is overgeleverd aan een wederpartij met een economische machtspositie en waarbij voor de wederpartij geen andere keuze bestaat dan met die partij te contracteren. Van Dam noemt hierbij als voorbeeld Microsoft.166 Een economische machtspositie leidt overigens niet zonder meer tot misbruik van omstandigheden. Noodzakelijk is dat de wederpartij van de economische machtspositie misbruik maakt door bijvoorbeeld aan de ander bezwarende voorwaarden op te leggen. Dit deed zich voor in de bierbrouwerij-zaak De Drie Hoefijzers.167 Het ging in dit arrest om een bierafnamebeding met een looptijd van 25 jaar. Nadat de caféhouder was overleden heeft de erfgename de geldigheid van de overeenkomst betwist. Zij stelde dat er een grote onevenredigheid bestond tussen de door de brouwerij verstrekte geldleningen en de bierafnamebedingen die voor 25 jaar waren vastgesteld, terwijl de normale looptijd 10 jaar bedroeg. Zij betoogde dat de overeenkomst onder misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen nu de bierbrouwerij haar geestelijk overwicht had doen gelden tegenover de caféhouder die lichamelijk en geestelijk zwak was en 163 164 165 166 167

Van Dam, 2010, p. 201. Van Rossum en Schabos, WPNR, 6597, p. 883. Van Dam, 2010, p. 203. Van Dam, 2010, p. 203. HR 10 december 1965, NJ 1967, 80.

Pagina 43 van 66


als onervarene tegen de brouwerij met juristen en een notaris stond. De caféhouder was bovendien bevreesd zijn leverancierskrediet te verliezen. De Hoge Raad achtte het beding nietig nu er sprake was van strijd met de goede zeden, wegens misbruik van omstandigheden. Het misbruik maken van omstandigheden was volgens de Hoge Raad gelegen in:(1) de afhankelijke positie van de caféhouder en het vertrouwen dat de brouwerij bij hem genoot, (2) dat eerdere overeengekomen bierafnamebedingen voor kortere termijn waren afgesloten en geen onredelijke benadeling van de caféhouder hadden opgeleverd, (3) dat de caféhouder niet in staat was bij het voorlezen van de akte door de notaris de juiste omvang en betekenis van het beding in te schatten, hetgeen de brouwerij had kunnen weten en tot slot (4) dat de brouwerij de caféhouder geen concept had toegezonden of hem van de zakelijke inhoud en strekking van de overeenkomst op de hoogte had gebracht. Zoals Hartkamp vermeld is misbruik aanwezig indien de wederpartij op de hoogte is van de benarde positie van het slachtoffer en de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor het slachtoffer uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst, dan wel van het bedingen van bepaalde condities daarin had behoren af te zien.168 Zoals bij andere wilsgebreken het geval is, is ook bij het wilsgebrek misbruik van omstandigheden causaal verband vereist. Het causaal verband dient te zijn gelegen tussen de omstandigheden waarin het slachtoffer zich bevindt en het sluiten van de overeenkomst. Volgens Hartkamp betekent dit niet dat er sprake moet zijn dat de wederpartij het initiatief tot de overeenkomst neemt of de wilsvorming van het slachtoffer beïnvloedt. De wet spreekt immers over het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling.169 Gesteld kan worden dat de ouders in een onderdanige of afhankelijke positie verkeren ten opzichte van de producent. Immers, als de ouders het deelnamecontract niet ondertekenen, kan het kind niet deelnemen. De producent heeft in die zin een machtige positie. Daarbij komt dat de ouders het deelnamecontract ‘on the spot’ dienen te ondertekenen. Dit brengt tijdsdruk met zich mee. Maakt de producent misbruik van bijzondere omstandigheden zoals zijn machtige positie, de tijdsdruk ten aanzien van de ondertekening van het contract en de daarbij gestelde voorwaarde van deelname? Daarbij dient de looptijd van het contract in aanmerking te worden genomen. In het contract van “My Name is” is een looptijd van een jaar opgenomen, terwijl in het contract van The Voice Kids geen looptijd is vermeld. Voorts is het voor de ouders vrijwel onmogelijk om de juiste omvang en betekenis van de overeenkomst te kunnen overzien en wordt aan hen bovendien geen afschrift van de overeenkomst verstrekt. Uit de nieuwsbrief van ADAM Legal, een advocatenkantoor te Amsterdam gespecialiseerd op het gebied van media & entertainment, volgt dat de deelname-overeenkomst van Idols in het Verenigd Koninkrijk inzet van een procedure tussen de programmamakers en een van de deelnemers is geweest.170 In die procedure heeft de rechter de overeenkomst met een ‘onwetende’ deelnemer vernietigd vanwege het feit dat die partij geen 168 Hartkamp, 2005, p. 83. 169 Hartkamp, 2005, p. 83. 170 Nieuwsbrief juli 2010.

Pagina 44 van 66


juridisch advies had ingewonnen bij een advocaat, en de kans daartoe niet had gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank was door de ongelijkheid van machten tussen de professionele programmamaker en de niet professionele deelnemer de overeenkomst tussen betrokken partijen niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Met inachtneming van het vorenstaande zou een beroep op de misbruik van omstandigheden door de ouders een redelijke kans van slagen kunnen hebben. 4.4

Redelijkheid en billijkheid In het Nederlands rechtsstelsel geldt dat partijen bij een overeenkomst verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.171 Anders gezegd wordt van partijen verwacht dat zij bij het uitvoeren van de overeenkomst als redelijke mensen handelen en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening houden.172 Deze norm is van zodanig fundamenteel belang dat zij moet worden beschouwd als dwingend recht. De rechter is derhalve verplicht om, waar de gestelde feiten daartoe aanleiding geven, de redelijkheid en de billijkheid ambtshalve toe te passen.173 De rechter zal hierbij wel de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Indien een partij betoogt dat een beding, opgenomen in een overeenkomst waarbij zij partij is, onredelijk bezwarend is, kan de inhoud van dat beding worden getoetst aan artikel 6:248 BW.174 Lid 2 van artikel 6:248 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De redelijkheid en billijkheid kunnen aanvullend, maar ook beperkend of corrigerend werken. Voor wat betreft de obligatoire overeenkomsten geeft artikel 6:248 BW aan dat de redelijkheid en billijkheid zowel tot aanvulling als tot beperking van hetgeen is overeengekomen kunnen leiden. De aanvullende werking leidt meestal tot het aannemen van verbintenissen of soms tot andere rechtsgevolgen.175 Het gaat hierbij om de erkenning van een verbintenis in die zin dat een handeling moet worden verricht of nagelaten, terwijl partijen hierover niets waren overeengekomen. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid vormt aldus de bron voor de tussen partijen geldende bijkomende rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het ongeschreven recht. De rechtspositie van partijen wordt in die zin door de redelijkheid en billijkheid nader bepaald. 176 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan betrekking hebben op alle tussen partijen geldende regels. 177 Het brengt met zich dat, hoewel partijen in principe strikt gebonden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er sprake kan zijn van zodanige omstandigheden dat een beroep op de overeenkomst, of een daarin opgenomen beding niet kan 171 Artikel 6:2 BW. 172 Asser, 2010, p. 331. 173 Artikel 25 van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering, maar ook Asser, 2010, p. 332. 174 Asser, 2010, p. 410. 175 Asser, 2010, p. 343. 176 Hartkamp, 2005, p. 231. 177 Hartkamp, 2005, p. 233.

Pagina 45 van 66


worden gehonoreerd.178 Zo bepaalt lid 2 van artikel 6:248 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het rechtsgevolg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is dan ook dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing wordt geacht, ofwel buiten toepassing wordt gelaten.179 In de praktijk wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vaak ingeroepen tegen exoneratieclausules.180 Een belangrijk arrest waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid werd toegepast is het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 mei 1967 (Saladin/HBU).181 Het arrest is gewezen naar aanleiding van een onredelijk beroep op een exoneratieclausule. Het ging om de vraag of de bank een beroep kon doen op een contractuele bepaling die haar aansprakelijkheid uitsloot. In het arrest wordt de geldigheid van het beding verondersteld. Het gaat er echter om wanneer het doen van een beroep op het beding wordt uitgesloten. Volgens de Hoge Raad is dit afhankelijk van de waardering van tal van omstandigheden. Deze omstandigheden betreffen de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest. Met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft de rechter de mogelijkheid om, voor zover het in rechte aan de orde wordt gesteld, een bepaald contractueel beding haar werking te ontnemen. 182 Voorts zij opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid niet alleen beperkend werken op grond van de inhoud van een beding, maar ook op grond van de wijze waarop het beding tot stand is gekomen. Een voorbeeld hiervan is het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 1990. 183 In dit arrest ging het om een onredelijk bezwarend arbitragebeding. Het kwam voor de geldigheid van het beding niet aan op de verwezenlijking van de nadelen die aan het beding waren verbonden, maar op de onredelijke bezwarende gevolgen die het beding van aanvang af meebracht. Overigens dient te worden opgemerkt dat er thans minder behoefte bestaat aan de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nu ook artikel 3:44 lid 4 BW inzake misbruik van omstandigheden een remedie biedt tegen de onbillijke totstandkoming van overeenkomsten alsmede de daaruit resulterende onevenwichtige inhoud.184 Uit het vorenstaande volgt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich kan brengen dat een overeenkomst, of de daarin opgenomen bepaling(en) niet in stand kunnen blijven. Hiervan was sprake bij een tussen een producent en een deelneemster aan het televisieprogramma ‘Het zesde zintuig’ gesloten overeenkomst met het 178 Asser, 2010, p. 347. 179 Rijken, 1994, p. 43. 180 Hartkamp, 2005, p. 233. 181 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 182 Asser, 2010, p. 352. 183 HR 23 maart 1990, NJ 1990, 214. 184 Asser, 2010, p. 347.

Pagina 46 van 66


daarbij behorende addendum.185 De deelneemster in kwestie was in onderhandeling met een andere producent over een eventuele samenwerking bij een nieuw televisieprogramma. De producent vordert in een kortgeding procedure gedaagde te verbieden om overeenkomsten aan te gaan terzake een (andere) televisieserie, alsmede te bevelen de overeenkomst na te komen. De producent stelt dat gedaagde zich bewust was van de strekking en het addendum bij de overeenkomst, en dat een en ander uitgebreid met haar was besproken. Volgens de producent was het addendum bij de overeenkomst niet tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden, en betrof het een evenwichtige wederkerige overeenkomst. Volgens de producent levert de handelwijze van gedaagde een toerekenbare tekortkoming op waarvan zij schade lijdt en zal lijden. De producent stelt belang te hebben bij het terugverdienen van de investeringen die zij heeft in het programma heeft gedaan. Gedaagde dient derhalve inzetbaar te zijn zodat de producent kan profiteren van de door haar investeringen opgebouwde bekendheid van gedaagde. De voorzieningenrechter concludeert dat in het addendum slechts verplichtingen ten gunste van de producent zijn opgenomen en dat gedaagde op grond van het addendum geen rechten kan afdwingen. De producent is tot niets verplicht, zelfs niet tot vergoeding voor de deelname, met uitzondering van een reiskostenvergoeding. Gedaagde heeft de etalagemogelijkheid gehad, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het geenszins redelijk om daar gedurende drie jaar een zekere beschikbaarheid van gedaagde tegenover te stellen. Daarbij komt dat niet gesteld of gebleken was dat de producent een ander programma gereed heeft liggen waarin gedaagde een centrale rol krijgt. De voorzieningenrechter acht het onredelijk om oud-kandidaten drie jaar lang inzetbaar te houden zonder tegenprestatie. Bovendien was niet aannemelijk geworden dat de producent belang heeft bij de beschikbaarheid van gedaagde om de door haar gedane investeringen in het programma terug te verdienen nu de producent reeds drie afleveringen van ‘Het zesde zintuig’ had gemaakt en het programma heeft verkocht aan het buitenland. De voorzieningenrechter oordeelt dat op grond van vorengenoemde omstandigheden voldoende aannemelijk was dat de bodemrechter een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zal honoreren en zal oordelen dat de aan gedaagde opgelegde verplichtingen uit het addendum niet langer van toepassing zijn, aangezien zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 4.5

Het type overeenkomst van The Voice Kids: de 360° overeenkomst Uit het telefoongesprek met een advocaat186 volgt dat Talpa de zogenaamde 360° overeenkomst hanteert. Dit betreft een fullrightsovereenkomst.187 Een dergelijke overeenkomst houdt in dat alle rechten van de artiest zoals portretrechten, merkrechten, naburige rechten, auteursrechten en overige rechten in één hand komen. Partijen delen vervolgens in alle inkomsten die de artiest ontvangt. De overeenkomst is 185 Vrz. Rechtbank Amsterdam d.d. 23 december 2008, LJN BG9169. 186 Geanonimiseerd. 187 Kor en Koster, 2010, p. 86.

Pagina 47 van 66


tot stand gekomen door de verschuivingen die door de invloed van het internet zijn ontstaan in de platenindustrie en waardoor de cd- en platenverkoop is gedaald. De 360 graden overeenkomst heeft nog geen vaste vorm. Veelal wordt een document opgesteld waarin de meeste bepalingen van een artiesten-licentieovereenkomst terugkomen. Deze zogenaamde artiestenovereenkomst vertoont veel gelijkenissen met de door Talpa gehanteerde deelnameovereenkomsten. Het belangrijkste kenmerk van de artiestenovereenkomst is dat de muziekmaatschappij, of zoals bij The Voice Kids de producent, voor onbepaalde tijd eigenaar wordt van de masteropnamen. Alle auteurs- en naburige rechten die op de masteropnamen rusten, worden overgedragen aan de muziekmaatschappij. Hierdoor wordt de artiest voor wat betreft de masteropnamen afhankelijk van de muziekmaatschappij. Een ander belangrijk aspect van de artiestenovereenkomst is dat de artiest de exploitatierechten overdraagt. Dit houdt in dat hij zelf geen opnamen meer mag maken en verkopen. Deze exclusiviteit geldt zelfs tot na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst door middel van titelexclusiviteit. Dit heeft tot gevolg dat de maatschappij een exclusief recht heeft op het exploiteren van de opnamen.188 De looptijd van een artiestenovereenkomst is doorgaans 10 tot 15 jaar. Ten slotte bestaat er de niet-exclusieve licentie. Deze licentie ziet op de rechten op het gebruik van de naam, beeltenis en website van de artiest. Indien de muziekmaatschappij deze exclusieve rechten heeft bedongen, zullen na afloop van de overeenkomst, voor zover er een looptijd is, de exclusieve rechten worden omgezet naar een niet-exclusieve licentie. Dit brengt met zich dat deze rechten niet meer exclusief aan een nieuwe partner kunnen worden overgedragen, aangezien er een ‘niet-exclusief recht’ op ligt van de oude muziekmaatschappij.189 4.6

De overeenkomsten van The Voice Kids In onderhavige paragraaf worden de meest discutabele bepalingen besproken die zijn opgenomen in de overeenkomsten die door Talpa voor de deelname aan The Voice Kids worden gehanteerd. De Ouderlijke Verklaring Minderjarige betreft de deelname-overeenkomst die moet worden ondertekend als voorwaarde voor deelname. De ‘Verklaring “The Voice Kids”’, betreft een overeenkomst die dient te worden getekend ter bevestiging van de medewerking aan de selectievoorrondes. Door ondertekening van deze overeenkomst worden alle rechten van de minderjarige overgedragen en heeft de producent, onder andere, het recht om de opnames te exploiteren en uit te zenden. De producent is daarvoor geen vergoeding aan de minderjarige verschuldigd.

4.6.1

De Ouderlijke Verklaring Minderjarige De bepalingen in bovengenoemde verklaring luiden als volgt: ‘hebben gelezen en dat we op de hoogte zijn van en de betekenis hebben begrepen van ieder van de bepalingen zoals voorkomend in de 188 Kor en Koster, 2010, p. 86. 189 Kor en Koster, 2010, p. 86.

Pagina 48 van 66


Overeenkomst, alsmede dat ik/wij door Talpa ben/zijn geïnformeerd over de inhoud van de werkzaamheden welke mijn/ons kind zal verrichten in het kader van zijn/haar deelname aan het programma’ In hoeverre de ouders en/of voogden daadwerkelijk op de hoogte zijn en de betekenis hebben begrepen van de bepalingen zoals die zijn opgenomen de overeenkomst, is twijfelachtig. Uit navraag is gebleken dat de ouders de verklaring ‘on the spot’ dienen te ondertekenen. Door deze tijdsdruk, kan de producent voor zichzelf het maximale behalen. Nu de ondertekening van de overeenkomst een voorwaarde is voor de deelname aan het programma lijken de ouders weinig keuze te hebben. In het telefoongesprek met een advocaat190 die werkzaam is geweest als bedrijfsjurist bij Endemol Nederland, brengt hij naar voren dat indien de ouders bedenktijd zouden vragen, Talpa daartegen weliswaar geen bezwaar zou maken, maar dat het aan de ouders is om daartoe het initiatief te nemen. Uit hetgeen bij paragraaf 4.2.3 staat vermeld, volgt dat sprake zou kunnen zijn van ‘misbruik van omstandigheden’. De producent heeft immers een machtige positie ten opzichte van de ouders. Daarbij komt dat de ouders onwetend zijn over de inhoud en de rechtsgevolgen van de deelname-overeenkomst. Zij hebben vanwege de tijdsdruk bovendien niet de mogelijkheid om juridisch advies in te winnen over de overeenkomst. ‘ik verklaar dat de overeenkomst fair en gerechtvaardigd is en dat ik instem met de inhoud van de overeenkomst en ik geef hierbij mijn uitdrukkelijke instemming dat mijn kind / het kind vallend onder mijn voogdijschap, deze Overeenkomst aangaat en daarbij de werkzaamheden verricht. Of de overeenkomst fair en gerechtvaardigd is, zal pas op termijn blijken. Mijns inziens strekt deze bepaling ertoe om een eventuele discussie over de inhoud van de overeenkomst onmogelijk te maken. Een beroep op deze bepaling zal mogelijk op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht, mede gelet op de onderlinge verhouding tussen de producent en de ouders, alsmede het feit dat er in de overeenkomst voornamelijk verplichtingen ten gunste van de producent zijn opgenomen en geen rechten waarop de minderjarige aanspraak maakt. Voorts kan de uitdrukkelijke instemming van de ouders dat de minderjarige de werkzaamheden verricht niet ten uitvoer worden gelegd. In hoofdstuk 2 kwam reeds aan de orde dat de grens van het gezag is gesteld bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Zoals is gebleken uit de uitspraak van de president van de rechtbank Zwolle is het voor de ‘werkgever’, niet mogelijk om de hervatting van werkzaamheden te vorderen, als de arbeidsovereenkomst voor de minderjarige door de ouders is aangegaan. Echter, het gaat hier niet om een arbeidsovereenkomst, maar een deelname-overeenkomst, terwijl wel sprake is van werkzaamheden. Mogelijk zal in een procedure eerst moeten worden vastgesteld of de deelname-overeenkomst kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Indien daarvan sprake is, is de producent tevens werkgever en kan ook de deelname-overeenkomst, overeenkomstig het arbeidsrecht, worden opgezegd.

190 Geanonimiseerd.

Pagina 49 van 66


‘ik garandeer hierbij tevens dat mijn kind de verplichtingen en verantwoordelijkheden zoals opgesomd in de Overeenkomst of anderszins voortvloeien uit de deelname aan het Programma (hierna te noemen: de ‘Verplichtingen’) zal nakomen en dat ik alles in het redelijke zal doen om Talpa te assisteren in de nakoming van deze Verplichtingen’ Het ontbreken van een looptijd van de Overeenkomst, heeft tot gevolg dat de minderjarige tot in de lengte van dagen, en zelfs ook na het bereiken van de meerderjarigheid, beschikbaar en inzetbaar moet zijn om de verplichtingen na te komen die voortvloeien uit het programma, alsmede de werkzaamheden te verrichten in het kader van de deelname aan het Programma zoals is bepaald in de eerste bepaling van deze overeenkomst. Dit lijkt niet in het belang van het kind. Hoewel in een rechtelijke procedure een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wellicht zal worden gehonoreerd en deze opgelegde verplichting niet lang van toepassing zal zijn, lijkt het niet in het belang van het kind als de ouders hun kind aan dergelijke verplichtingen verbinden. ‘ik besef dat als gevolg van het meedoen van mijn kind aan het Programma bepaalde persoonlijke informatie mijn kind betreffende bekend zal dienen te worden gemaakt aan Talpa en de daarmee verbonden zustermaatschappen en/of licentienemers, o.m. docht niet beperkt tot de omroep’ De inhoud van deze bepaling is mogelijk in strijd met het recht op privacy. Uit de bepaling blijkt niet om welke informatie het gaat en aan wie de informatie verstrekt zal worden. Zoals is genoemd in paragraaf 3.2.4 mag ingevolge artikel 16 IVRK geen enkel kind worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven. Hieronder wordt ook verstaan het verstrekken van schoolinformatie en medische informatie. ‘ik stem in met het feit dat indien Talpa mij verzoekt om overige documenten te ondertekenen welke direct gerelateerd zijn aan het meedoen van mijn kind aan het Programma en de daarbij behorende rechten en garantie is ik zulks onverwijld zal doen’ Volgens het ‘Van Dale’ woordenboek, is de betekenis van ‘onverwijld’ zonder uitstel. De bepaling dient derhalve worden gelezen als dat de ouders zonder uitstel de overige documenten zullen ondertekenen die gerelateerd zijn aan het meedoen van het kind aan het programma. Hieruit volgt wederom dat de ouders geen bedenktijd gegund krijgen, althans niet zonder dat de ouders daartoe een initiatief nemen. Het begrip ‘overige documenten’ is te vaag. Op grond van deze bepaling dienen de ouders de overeenkomsten de ondertekenen waarvan de inhoud nog niet bekend is. ‘ik verklaar Talpa te vrijwaren tegen enige aanspraken, schade, claims etc. welke tegen Talpa kunnen worden ingebracht als gevolg van het schenden van mijn kind zijn/haar verplichtingen zoals aangegaan onder deze overeenkomst’. Deze bepaling is zodanig geformuleerd dat het haast onmogelijk is om de inhoud en de gevolgen hiervan daadwerkelijk te kunnen begrijpen, terwijl

Pagina 50 van 66


van de ouders wordt gevraagd om ‘on the spot’ de overeenkomst te ondertekenen en bovendien te verklaren dat de overeenkomst rechtvaardig is. Met de verklaring vrijwaren de ouders Talpa tegen aanspraken, schade en claims voortvloeiend uit het door een kind niet nakomen van zijn of haar verplichtingen jegens een derde. Dit betekent dat Talpa niet kan worden aangesproken voor de eventuele schade, maar dat de ouders daarvoor zullen in staan. Te verwachten valt dat een beroep van Talpa op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. 4.6.2

Verklaring “The Voice Kids” Voor de medewerking aan de selectieprocedures dient nog een tweede ‘verklaring’ te worden ondertekend getiteld ‘Verklaring “The Voice Kids”’. Bepaling 2 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘alle (huidige en toekomstige) (intellectuele eigendoms-) rechten (waaronder begrepen maar daartoe niet beperkte auteursrechten en naburige rechten) terzake van al hetgeen tot stand komt in verband met mijn medewerking aan de Opnamen (de “Prestaties”) berusten exclusief bij Talpa (“Intellectuele Eigendomsrechten”). Dit betekent onder andere dat Talpa de Prestaties wereldwijd onbeperkt (herhaald) mag uit (doen) zenden (via welke vorm van distributie dan ook) en commercieel mag exploiteren. Door ondertekening van deze verklaring draag ik hierbij onherroepelijk alle Intellectuele Eigendomsrechten over aan Talpa en doe jegens Talpa afstand van alle huidige en toekomstige persoonlijkheidsrechten zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 en artikel 45 lid e Auteurswet en artikel 5 lid 1 Wet Naburige Rechten, voor zover die wetten in die mogelijkheid voorzien (Persoonlijkheidsrechten) en verklaar ik hierbij dat Talpa volledig gerechtigd is mijn portret, zoals vastgelegd in de Opnamen conform voorstaande aan te wenden in het kader van het programma. Ik verklaar hierbij dat ik, voor zover de overdracht van de Intellectuele Eigendomsrechten / afstand van persoonlijkheidsrechten op basis van deze verklaring naar het oordeel van Talpa mogelijk nog niet (volledig) rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, mijn volledige medewerking zal verlenen om die overdracht / afstand alsnog te bewerkstelligen’. Vorenstaande bepaling houdt in dat alle persoonlijkheidsrechten van de minderjarige worden overgeheveld aan Talpa, ook voor de toekomst. Indien de minderjarige in een later stadium opnames laat maken, kan Talpa hierop aanspraak maken. Gebleken is dat binnen de media- en entertainmentwereld thans 360 graden overeenkomsten worden gebruikt, die dergelijke bepalingen bevatten. Echter, de vraag is of het ook gebruikelijk is als dit soort overeenkomsten een looptijd hebben van onbepaalde tijd. Wellicht biedt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wederom uitkomst. Er zal dan sprake moeten zijn van zodanige omstandigheden dat de overeenkomst niet langer in stand kan blijven.

Pagina 51 van 66


Bepaling 3 luidt als volgt: ‘Talpa is voor onbepaalde tijd gerechtigd maar niet verplicht om zonder verdere toestemming en zonder dat daarvoor enige vergoeding is verschuldigd tot verveelvoudiging en openbaarmaking van de Prestaties en om tot exploitatie van de Prestaties en de Intellectuele Eigendomsrechten over te gaan dan wel derden daartoe aan te stellen. In geval Talpa daartoe overgaat, is Talpa volledig vrij om de Prestaties en de Intellectuele Eigendomsrechten zonder enige beperking wereldwijd, in welke vorm en in welke omvang dan ook en via welk medium dan ook te exploiteren (waaronder in ieder geval begrepen de exploitatie door middel van televisie, radio, internet, telefonie, kabel, satelliet, video, dvd, cd, CD-Rom, tijdschriften etc.’. Het staat Talpa vrij om een dergelijke bepaling in de overeenkomst op te nemen. Het is vooral aan de ouders om te beoordelen of zij met een dergelijke bepaling kunnen instemmen. De bepaling betekent niets meer dan dat de minderjarige nooit iets terug zal zien, in financiële zin, van zijn prestaties bij The Voice Kids. Daartegenover zal Talpa voor de exploitatie van het beeldmateriaal wel degelijk een vergoeding ontvangen. Bepaling 5 luidt als volgt: ‘Talpa zal op geen enkele wijze aansprakelijk zijn voor schade van welke aard dan ook, welke ik lijd verbandhoudende met mijn deelname aan de Opnamen’. Indien deze bepaling zou zijn opgenomen in algemene voorwaarden, dan is sprake van een exoneratieclausule waarmee wordt geprobeerd de wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoveel mogelijk uit te sluiten. Een beroep op dit beding door Talpa, zal hoogstwaarschijnlijk op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Ten slotte luidt bepaling 9 als volgt: ‘de ouder(s) of (wettelijk) voogd(en) verklaren in verband met de minderjarigheid van hun kind dat zij deze verklaring hebben gelezen en namens hun kind en zichzelf accepteren, dat zij zijn geïnformeerd door Talpa over de werkzaamheden welke hun kind zal verrichten in het kader van deelname en hiermee instemmen’. Uit het gesprek met de moeder blijkt dat de begeleiding bij het traject te wensen over laat. Het was voor de moeder niet duidelijk wat zij wel en niet mochten doen, na de opnames en het behalen van de finale. Van voldoende voorlichting lijkt derhalve in de praktijk geen sprake. 4.7

Contracteren met minderjarigen Dat de contractsvrijheid ook begrensd is als het gaat om het contracteren met minderjarigen, blijkt uit de gang van zaken in de voetbalwereld. Zo is in artikel 18 van de FIFA regulations bepaald dat de looptijd van een contract voor spelers onder de achttien jaar niet langer dan drie jaar mag

Pagina 52 van 66


bedragen.191 Voorts zijn er bij de contractonderhandelingen drie partijen die de voetbalspeler mogen bijstaan, te weten de gelicentieerde spelersmakelaar, een beëdigd advocaat of een, in het reglement spelersmakelaar 2008/2009 en het FIFA Regulations Players’ Agents, aangewezen familielid.192 Volgens Kor en Koster is een advocaat bij uitstek geschikt voor het uitonderhandelen van overeenkomsten. De advocaat en de spelersmakelaar werken vaak samen bij de belangenbehartiging van de jeugdige speler. De hulp van de advocaat is voor de spelersmakelaar van toegevoegde waarde om te kunnen voldoen aan juridische aspecten en de reglementen.193 De aanwezigheid van een deskundige bij contractonderhandelingen wordt ook door de rechter als een belangrijk feit gezien.194 De FIFA DRC (DisputeResolutionChamber) heeft in diverse uitspraken naar voren gebracht dat een speler die een contract ondertekent waarvan hij de inhoud niet kent, dat op eigen verantwoordelijkheid doet en daar de eventuele nadelige risico’s zelf voor dient te dragen. 4.8

Conclusie Ingevolge het beginsel van contractsvrijheid staat het eenieder vrij een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen en met welke inhoud zij wensen. Deze contractsvrijheid is echter begrensd. Zo kan een overeenkomst vernietigbaar zijn indien de rechtshandeling in strijd is met de goede zeden. Daarnaast kan een overeenkomst ook worden vernietigd door middel van de regeling van de wilsgebreken, zoals onder andere dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Van dwaling kan sprake zijn als een of beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van een onjuiste voorstelling zijn uitgegaan. Deze onjuiste voorstelling kan het gevolg zijn van een mededeling of juist het zwijgen van de wederpartij. Bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst, die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is kan onder andere van belang zijn of de wederpartij een op hem of haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Ook de onderzoeksplicht en bijstand door een deskundige aan de zijde van de dwalende kunnen een rol spelen bij die beoordeling in een concreet geval. Bij het wilsgebrek bedrog gaat het eveneens om een onjuiste voorstelling van zaken. Het grote verschil met dwaling is dat bij bedrog sprake is van opzet, in die zin dat een partij de wederpartij willens en wetens in dwaling brengt. Het betreft een opzettelijke onjuiste mededeling of het opzettelijk verzwijgen van een belangrijk feit. Voorts is er het wilsgebrek ‘misbruik van omstandigheden’. Een belangrijke factor die een rol speelt om misbruik van omstandigheden aan te nemen is de verhouding tussen partijen. Indien de wederpartij misbruik maakt van zijn machtspositie, kan sprake zijn van misbruik van omstandigheden. Zoals volgt uit de jurisprudentie kan de misbruik van omstandigheden zijn gelegen in de afhankelijke positie van de andere partij, het genoten http://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/95/83/85//regulationsstatusandtransfer_e.pdf. 192 Kor en Koster, 2012, p. 251. 193 Kor en Koster, 2012, p. 252. 194 Kor en Koster, 2012, p. 252. 191

Pagina 53 van 66


vertrouwen, de ondeskundigheid van de wederpartij en de (on)mogelijkheid om een deskundige te raadplegen. Tot slot kan op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de werking aan een contractueel beding worden ontnomen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan met zich brengen dat een overeenkomst of een daarin opgenomen beding niet in stand kan blijven. De overeenkomsten die door Talpa worden gehanteerd, bevatten vergaande bepalingen, met verstrekkende gevolgen. Blijkbaar heeft men in de voetbalwereld aanleiding gezien om de mogelijkheden om met minderjarigen te kunnen contracteren te reguleren. Zo mag een contract met een jeugdige onder de achttien jaar niet meer dan drie jaar duren en dient bij de contractonderhandelingen in ieder geval een deskundige aanwezig te zijn.

Pagina 54 van 66


5

Conclusie en aanbevelingen

5.1

Conclusies Minderjarigen worden vanwege hun jonge leeftijd niet in staat geacht om bij het verrichten van rechtshandelingen de daarbij betrokken belangen op verantwoorde wijze in te schatten in verband met de afhankelijkheid, onervarenheid en kwetsbaarheid die samenhangen met de jeugdige leeftijd. Ter bescherming van de minderjarige heeft de wetgever hen dan ook handelingsonbekwaam verklaard. Vanwege de handelingsonbekwaamheid kan een minderjarige niet zelfstandig onaantastbare rechtshandelingen verrichten of zelfstandig in rechte optreden. Het is een van de taken van de ouder(s) of voogd(en) om in het kader van de uitoefening van het gezag, als wettelijk vertegenwoordiger, de rechten van de minderjarige uit te oefenen waartoe de minderjarige zelf niet bevoegd is. Op grond van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen de ouders namens de minderjarige relaties met derden aangaan. Zo zijn ze ook bevoegd om voor de minderjarige de deelname-overeenkomst van Talpa voor deelname aan The Voice Kids af te sluiten. Echter, zoals is gebleken uit dit onderzoek is het aangaan van een arbeidsovereenkomst slechts mogelijk voor zover de persoonlijke beslissing en/of de mening van de minderjarige daarin is betrokken. Dit geldt overigens voor alle aangelegenheden die de minderjarige aangaan. Zoals volgt uit het IVRK dienen de ouders de minderjarige de passende leiding te geven bij de uitoefening van zijn rechten op een wijze die past bij de ontwikkeling van de minderjarige, en dient de leidende rol van de ouders af te nemen naarmate de minderjarige zich ontwikkelt en ouder wordt. De minderjarige krijgt naarmate hij ouder wordt immers de behoefte om zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht vorm te geven. Hoewel de minderjarige meer als individu met eigen rechten en verantwoordelijkheden dient te worden beschouwd behoeft dit ten aanzien van de deelname aan The Voice Kids wellicht enige nuancering. Van de minderjarige, met name de minderjarige in de leeftijd van acht tot twaalf jaar, kan niet worden verwacht dat hij een redelijk oordeel kan geven over de deelname en de deelname-overeenkomst met de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen. Overigens kan van de ouders evenmin worden verwacht dat zij de gevolgen van de deelnameovereenkomst kunnen overzien, terwijl de ouders wel de verantwoordelijkheid hebben om te bepalen wat in het belang van de minderjarige is en tevens dat belang dienen te beschermen. Het uitoefenen van het gezag betreft immers een doelbevoegdheid die gericht is op de bescherming van de belangen van de minderjarige. Echter, hoewel het oordeel wat in het belang van de minderjarige is aan de ouders toekomt, betekent dit niet dat de beslissingen van de ouders niet in strijd kunnen zijn met het belang van het kind. Voor zover de ouders daartoe niet in staat lijken te zijn en het belang van de minderjarige in het gedrang lijkt te komen, kan een bijzonder curator worden aangesteld. Wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijk vertegenwoordiger met zijn of haar verzorging en opvoeding is belast, kan de (kanton)rechter

Pagina 55 van 66


indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen. De bijzonder curator wordt geacht de belangen van de minderjarige te kunnen behartigen. Ouders hebben in het kader van de uitoefening van het gezag naast de opvoeding en verzorging van de minderjarige, tevens de taak de rechten die de minderjarige uit het IVRK ontleent, te waarborgen. Uit dit onderzoek is gebleken dat voor wat betreft de deelname aan The Voice Kids de waarborg van de artikelen 12 en 13 IVRK ‘Participatierechten’, artikel 16 IVRK ‘recht op privacy’ en artikel 24 IVRK ‘recht op gezondheid’, en mogelijk artikel 31 IVRK ‘recht op rust en vrije tijd’, te wensen overlaat. Voorts is uit dit onderzoek gebleken dat de deelname aan The Voice Kids, arbeid betreft nu sprake is van het verrichten van werkzaamheden ter naleving van een overeenkomst. Derhalve is de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing wat tot gevolg heeft dat voor de deelnemers jonger dan dertien jaar een ontheffing moet worden aangevraagd voor de deelname aan The Voice Kids en dat er strenge voorwaarden gelden ten aanzien van de arbeids- en rusttijden. De Inspectie SZW verleent een dergelijke ontheffing. In hoeverre de voorwaarden en de regels omtrent de verstrekte ontheffing worden nageleefd en in hoeverre daar toezicht op wordt gehouden, is niet duidelijk wegens gebrek aan inzicht in de praktijk ten aanzien van de deelname aan The Voice Kids. Voor zover de arbeids- en rusttijden worden nageleefd, lijkt de deelname niet in strijd te zijn met het belang van het kind. Daarentegen is het feit dat de minderjarige door de ouders aan een overeenkomst wordt gebonden, die overigens als voorwaarde voor deelname moet worden getekend, mogelijk wel in strijd met het belang van het kind. De overeenkomst heeft verstrekkende gevolgen en bevat voornamelijk verplichtingen ten gunste van de producent. Het is voor de wettelijk vertegenwoordiger evenwel onmogelijk om de omvang en betekenis van de overeenkomsten in te schatten in de beperkte tijd die hen wordt gegeven. Nu de wettelijk vertegenwoordiger de overeenkomst ‘on the spot’ moet ondertekenen, en geen afschrift krijgt, is wellicht sprake van ‘misbruik van omstandigheden’. Ook de onevenwichtige verhouding tussen de producent en de ouders, speelt een rol en versterkt een beroep op het wilsgebrek ‘misbruik van omstandigheden’ waardoor een (eventuele) procedure een redelijke kans van slagen heeft en tot vernietiging van de overeenkomst kan leiden. Daarnaast kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, voor zover dit in een procedure aan de orde komt, tot gevolg hebben dat de verplichtingen zoals opgenomen in de overeenkomsten niet langer kunnen worden afgedwongen. Een eventueel beroep door de producent op de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule, kan op grond van de redelijkheid en billijkheid mogelijk niet toelaatbaar worden geacht. Er zijn dus weliswaar mogelijkheden om de deelname-overeenkomst of de daarin opgenomen bepalingen in rechte te aan te vechten, maar wat hier ook van zij, het feit dat de ouders de minderjarigen aan dergelijke overeenkomsten moeten binden om überhaupt te kunnen deelnemen aan The Voice Kids is niet in het belang van de minderjarige. Daarbij komt dat de minderjarige in ieder geval is aangewezen op een rechtelijke procedure indien hij niet langer aan de verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien kan of

Pagina 56 van 66


wil voldoen. Naast het feit dat hij daarvoor in beginsel afhankelijk is van zijn wettelijk vertegenwoordiger, is bovendien de uitkomst van een dergelijke procedure moeilijk voorspelbaar. Gelet op hetgeen uit dit onderzoek naar voren is gekomen, is naar mijn mening de deelname aan The Voice Kids in ieder geval niet in het belang van minderjarige jonger dan twaalf jaar, nu van hen niet kan worden verwacht dat zij hun belang kunnen overzien en hun mening omtrent de deelname aan The Voice Kids en al hetgeen daarop betrekking heeft, kenbaar kunnen maken. Voor de minderjarigen vanaf twaalf jaar lijkt de deelname in eerste instantie niet in strijd te zijn met hun belang, maar teneinde de rechtspositie van de minderjarige bij de deelname aan dergelijke talentenjachtshows te versterken en ter bescherming van zijn belang dienen er voorschriften te worden opgesteld die tevens tegemoet komen aan de rechten die de minderjarige aan het IVRK ontleent. 5.2

Aanbevelingen De ouders dienen de kans te krijgen om de deelname-overeenkomst te (laten) beoordelen zodat zij beter in staat zijn de gevolgen te overzien die ondertekenen van de overeenkomst met zich meebrengt. In ieder geval dienen zij de mogelijkheid te krijgen juridisch advies in te winnen. Aanbevolen wordt om voorafgaand aan het tekenen van de deelnameovereenkomsten juridisch advies aan te bieden. De ouders kunnen zich alsdan laten informeren over de inhoud, de betekenis en de gevolgen van de overeenkomsten. Hiermee wordt door Talpa voldaan aan de mededelingsplicht, en kunnen de ouders voldoen aan hun onderzoeksplicht. Op basis van de verstrekte informatie kunnen de ouders beoordelen of zij de deelname van de minderjarige aan The Voice Kids in dat opzicht in het belang van de minderjarige achten. De aanwezigheid van een onafhankelijke jurist, niet zijnde een bedrijfsjurist van Talpa, dient in dit opzicht niet alleen het belang van de ouders en de minderjarige, maar tevens het belang van Talpa. Zo zou tevens in de overeenkomst geduid kunnen worden op de aanwezigheid van een jurist en de gelegenheid die de ouders hebben gekregen om zich te wenden tot deze jurist. Ten behoeve van de minderjarige dient er voorts professionele begeleiding aanwezig te zijn die de minderjarige deelnemers op pedagogisch verantwoorde wijze kan begeleiden. Van de begeleiding mag worden verwacht dat zij tijdig signaleren wanneer de minderjarige extra aandacht en/of rust behoeft. Daarnaast is het voor de minderjarige wellicht minder moeilijk om zich tot een onafhankelijke derde te wenden bij eventuele problemen. Deze begeleiding dient toe te zien op de waarborg van het recht op gezondheid en rust en vrije tijd ex artikel 24 en 31 IVRK. Ten slotte dient de begeleiding tevens te worden voortgezet na afloop van het traject. Er dient aangesloten te worden bij de door de wetgever gestelde leeftijdsgrens van twaalf jaar, zijnde de leeftijd waarop minderjarigen worden geacht hun mening kenbaar te kunnen maken. Van minderjarigen jonger dan twaalf jaar kan niet worden verwacht dat zij in staat zijn om de impact van de deelname aan The Voice Kids te kunnen overzien en daaromtrent hun mening kenbaar te kunnen maken. En voor zover zij

Pagina 57 van 66


daartoe wel in staat worden geacht, is het voor hen te belastend om betrokken te worden bij het gehele traject van The Voice Kids. Zij moeten kind kunnen zijn. Nu het voor ouders wellicht niet eenvoudig is om de deelname te weigeren, dient de bescherming van het kind te worden gewaarborgd door de deelname slechts open te stellen voor minderjarigen vanaf twaalf jaar. Het vorenstaande leidt er tevens toe dat tegemoet kan worden gekomen aan de participatierechten uit artikelen 12 en 13 IVRK. Tot slot moet worden opgemerkt dat deze aanbeveling ziet op het sluiten van het deelname-overeenkomst en niet zozeer de deelname aan The Voice Kids. Gelet op het verbod van kinderarbeid zal bij deelname door kinderen van twaalf jaar nog steeds een ontheffing moeten worden aangevraagd bij de inspectie SZW zoals volgt uit de Arbeidstijdenwet. Voorts wordt aanbevolen aansluiting te zoeken bij de wijze waarop in de voetbalwereld wordt gecontracteerd met minderjarigen. Evenals de FIFAregulations dienen er regels te worden opgesteld ten aanzien van de deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows, of televisieprogramma’s in het algemeen. Hier ligt een taak voor het Commissariaat van de Media en/of de artiestenvakbond FNV Kiem. De contracten en de wijze van contracteren dient gereguleerd te worden. Er dienen regels opgesteld te worden ten behoeve van het contracteren in het kader van talentenjachtshows voor minderjarigen. De reglementen dienen in ieder geval voorschriften te bevatten met betrekking tot de aanwezigheid van een juridisch adviseur, de professionele begeleiding gedurende en na afloop van het traject, de leeftijdsgrens voor deelname, en de looptijd van het contract. Een looptijd van drie jaar, gelijkluidend de voetbalcontracten, lijkt redelijk. Immers, Talpa investeert in de deelnemers en het is redelijk dat zij haar investering terugverdient. Een periode van drie jaar is dan ook rechtvaardig. Een andere mogelijkheid is een looptijd te hanteren tot het bereiken van de meerderjarigheid. Op dat moment kan de meerderjarige zelf beoordelen en beslissen of hij het contract wil verlengen.

Pagina 58 van 66


Bijlage 1 Literatuurlijst

Asser 2010 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht Algemeen Overeenkomstenrecht 6III*, Deventer: Kluwer 2010. Blaak e.a. 2012 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, tweede druk. Doek & Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en Jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier 2009. De Bruijn-Lückers 1994 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Zwolle: Tjeenk-Wilink, 1994. De Graaf e.a. 2008 J.H. de Graaf, C. Mak, E.K. van Wijk (redactie), Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid', Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008. Doek en Slagter 1974 J.E. Doek en S. Slagter, Meer rechten voor minderjarigen, Amsterdam: Stichting Voor het Kind 1974. Fiege 1993 M. Fiege, De autonomie van de minderjarige in het recht, Arnhem: Gouda Quint bv 1993. Goldstein 1979 J. Goldstein e.a., De toverformule: in het belang van het kind, Deventer: Kluwer 1979. Hammerstein-Schoonderwoerd 1975 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Minderjarig, minderwaardig? Een studie van de minderjarige in het privaatrecht, Zwolle: Tjeenk-Willink 1975. Hartkamp 2005 A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2005. Hartlief en Stolker 1999 T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker, Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999. Janssen 2002 L. Janssen, Jeugdrecht, Utrecht: Lemma B.V. 2002.


Kalverboer & Zijlstra 2006 M. Kalverboer en E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht, Amsterdam: WSP bv 2006. Kor & Koster 2010 G. Kor & W. Koster, Media- en entertainmentrecht, Bussum: Coutinho 2010. Kor en Koster 2010 G. Kor & W. Koster, De bal is recht, Amsterdam: Kluwer 2012. Mellema-Kranenburg T.J. Mellema-Kranenburg, Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Kluwer. Meuwese 2005 S. Meuwese e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht. ‘Een toelichting voor rechtspraktijk en jeugdbeleid op het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind en andere internationale regelgeving over de rechtspositie van minderjarigen.’ Nijmegen: Ars AequiLibri, 2005, eerste druk. Montanus 2008 P.J. Montanus, De rol van ouders bij hun topsportende kinderen in het licht van het IVRK, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p.71-82. Rood-De Boer 1988 M. Rood-de Boer, Met het oog op het belang van het kind, Deventer: Kluwer 1988. Rutten-Roos 1975 A. Rutten-Roos, Jeugdigen in burgerrechtelijke relaties, Deventer: Kluwer 1975. Rijken 1994 G.J. Rijken, Monografieën nieuw BW, Redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 1994. Smits 1999 J.M. Smits, dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: Tjeenk-Willink 1999. Spoor & Verkade 1993 J.H. Spoor & D.W.F. Verkade, Auteursrecht en naburige rechten, Deventer: Kuwer 1993. Triebert 2005 H.C.E. Triebert, Onderhandelen en het contract, Utrecht: ThiemeMeulenhoff, 2005. Van Dam 2010 C.C. van Dam, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010.


Van Drongelen en Korver 2010 J. van Drongelen en D.J.J. Korver, Arbeidstijdenwet, editie 2010/2011, Den Haag, SDU Wetgevers 2010. Van der Linden 2001 A.P. van der Linden e.a., Jeugd en Recht, Houten: BohnStafleu Van Loghum 2001. Vlaardingerbroek 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, 637. Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

15 10 19 14 22 20 23 21

november 1957, NJ 1958,67. december 1965, NJ 1967, 80. mei 1967, NJ 1967, 261. februari 1969, NJ 1969, 189. november 1974, NJ 1975, 149. februari 1976, NJ 1976, 486. maart 1990, NJ 1990, 214. december 1990, NJ 1991, 251.

Gerechtshof Leeuwarden 31 maart 1982, NJ 1989, 135 Rechtbank Zwolle, 6 februari 2002, LJN AJ0816. Pres. Rb Roermond 1 december 1981, NJ 1982, 655. Pres. Rb Zwolle 26 september 1963, NJ 1964, p. 82. Vzr. Rechtbank Amsterdam, 23 december 2008, LJN BG9169. Vzr. Rechtbank Amsterdam, 8 juli 2010 LJN BN0760. Elektronische bronnen http://www.vi.nl http://www.nrc.nl http://www.fnv-kiem.nl/nieuws/kunst-en-podium/386 http://www.cvdm.nl http://www.fifa.com Artikelen Boon 2011 L. Boon, ‘Ingrijpende contracten voor kinderen die meedoen aan talentenjachten’, NRC.nl 16 december 2011. Via <www.nrc.nl/nieuws/2011/12/16/ingrijpende-contracten-voor-kinderendie-meedoen-aan-talentenjachten/>


Bronzwaer en Nieber 2011 S. Bronzwaer en L. Nieber ‘Weten jeugdige deelnemers aan talentenjachten waar ze aan beginnen?’ NRC.next 16 december 2011. Via <www.nrcnext.nl/blog/2011/12/16/weten-jeugdige-deelnemerstalentenjachten-waar-ze-aan-beginnen/> Doek 1975 J.E. Doek, ‘Recht van jeugdigen en gezag van ouders’, Nederlands Juristenblad (NJB) (1975), p. 97 e.v. Doek 2000 J.E. Doek, ‘Rode draad ‘Minderjarigen in het Recht’, Ars Aequi Vol.49 (2000) 1, p. 24-33. Sieckelinck 2012 S. Sieckelinck, ‘The Voice Kids: gedresseerde ‘kids’ in arena van verval’ Volkskrant 2 februari 2012. Via <www.volkskrant.nl/vk/nl/3184/opinie/article/detail/3147680/2012/02/01/ The-Voice-Kids-gedresseerde-kids-in-arena-van-verval.dhtml> Van Rossum en Schabos 2004 M.M. van Rossum en F. Schabos, ‘Misbruik van omstandigheden: Enige notities naar aanleiding van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141’, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie (WPNR) (2004) 6597, p. 881887. Vlaardingerbroek 1994 P. Vlaardingerbroek, 'Allegro ma non troppo De verstrekking van de rechtspositie van jeugdigen. Een overzicht', RM Themis-10 (1994), p. 506525. Wortmann 1984 S.F.M. Wortmann, ‘De aanbeveling van de Raad van Europa inzake de verantwoordelijkheden van ouders tegenover hun kinderen’ Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) (1984), p. 99-105. Regelgeving en parlementaire stukken Wetten Arbeidswet -

Arbeidsomstandighedenwet

-

Arbeidstijdenwet

-

Leerplichtwet

-

Nadere regeling kinderarbeid


-

Besluit van de Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 maart 2007, nr. AV/IR/2007/9636, houdende vaststelling van nieuwe Beleidsregels inzake ontheffing verbod van kinderarbeid in verband met de vereenvoudiging van de Arbeidstijdenwet

-

Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 december 1995, Directe Arbeidsverhoudingen, kenmerk F/RV/952509, Stcrt. 1995, 246; laatstelijk gewijzigd bij regeling van 25 oktober 1999, kenmerk ARBO/AIS/99/64079, Stcrt. 1999, 208

Kamerstukken Kamerstukken II, Aanhangsel, 2012/13, 546 Kamervragen referentie G&VW/AA/2012/15913 Rapporten en onderzoeken Junger-Tas e.a. 1984 J. Junger-Tas e.a., In het belang van het kind, Justitiële verkenningen, WODC 1984, 2. Tap e.a. 2005 Rapport Kinderarbeid in Nederland in 2005, een onderzoek uitgevoerd door Regioplan Beleidsonderzoek in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, publicatienummer 1292, oktober 2005. Van der Laan en Van Hecke 1985 P.H. van der Laan en T.A.G. van Hecke, ‘Alternatieve sancties voor jeugdigen: organisatie en uitvoering’ (CWOK-rapport nr. 3), ’s-Gravenhage: CWOK 1985.


Bijlage 2 Ouderlijke Verklaring Minderjarige


Bijlage 3 Verklaring the Voice Kids


ZONDER STEM DEELNEMEN AAN THE VOICE

Recommend Documents