Zijn vrouwen nog een herkenbare categorie?

M A L V A

D R I E S S E N

a

K L A A R T J E

W E N T H O L T

Universitair docent sociaal (zekerheids)recht, Universiteit Maastricht, resp. universitair hoofddocent vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, Rijksuniversiteit Groningen

Kroniek sociale zekerheid

Zijn vrouwen nog een herkenbare categorie? Algemene bijstandswet In deze kroniek vindt u een overzicht van het sociale-zekerheidsrecht van afgelopen jaar: de ontwikkelingen in de Algemene bijstandswet (hoe maak je van 'blijvers' 'stromers'?); wat betekent de Koppelingswet voor vrouwen?; aandacht voor knelpunten in het zwangerschapsen bevallingsverlof; arbeid, zorg en sociale zekerheid; flexibel, maar beter niet ziek; de laatste stuiptrekkingen van directe discriminatie in de AOW; nabestaanden en hun overgang; hoe arbeidsongeschikt zijn vrouwen? Dit zijn enkele van de onderwerpen die in deze kroniek de revue passeren. Pensioenen blijven buiten bespreking, omdat het komende nummer van Nemesis geheel aan dit thema gewijd zal zijn. Over het onderwerp 'vrouwen en sociale zekerheid' valt veel te melden. Niet dat het altijd om schokkende zaken gaat, maar toch... Voldoende aanleiding in ieder geval om de vinger aan de pols te houden.

Volgens de laatste CBS-gegevens vormen gescheiden vrouwen de grootste groep bijstandsgerechtigden.1 Toch zijn er de laatste jaren verschillende maatregelen genomen die juist deze categorie beoogt te (re)integreren in de arbeidsmarkt. Zo is de Regeling kinderopvang en buitenschoolse opvang alleenstaande ouders, hoewel sekse-neutraal geformuleerd met name gericht op gescheiden vrouwen met kinderen.2 Hoewel de regeling geen erg grote bekendheid geniet en derhalve niet optimaal wordt benut, is inmiddels uit onderzoek gebleken dat zeven van de tien mensen die wèl gebruik maken van de mogelijkheden die de regeling biedt, zijn gaan werken of scholing zijn gaan volgen.3 Deze groep bestaat voor een groot deel uit jonge alleenstaande moeders met één kind, die relatief kort een bijstandsuitkering genieten en een niet al te grote afstand tot de arbeidsmarkt innemen. Redenen dat bijstandsgerechtigden die in aanmerking zouden kunnen komen voor gefinancierde kinderopvang omdat ze scholing volgen of werken, desalniettemin geen gebruik maken van de regeling zijn dat de geboden vorm van kinderopvang niet passend is (niet flexibel, beperkte openingsuren), niet nodig (werktijden sluiten aan op schooltijden, deze vorm van opvang niet gewenst) en dat informele kinderopvang volgens de regeling niet wordt vergoed. Daarnaast is er natuurlijk een grote groep niet-gerechtigden die geen arbeid verricht of scholing volgt. De afstand tot de arbeidsmarkt is bij deze groep in het algemeen groot; daarnaast geeft men aan de opvoeding van de kinderen in eigen hand te willen houden. Het onderzoek geeft overigens ook aan dat in veel gevallen de uitkeringsgerechtigde zelf achter de mogelijkheden van de regeling moet komen en de gemeente hierin geen al te actieve rol vervult. Een ander onderzoek benadrukt, niet verrassend, dat een actieve betrokkenheid van de uitvoeringsorganisatie, bestaande uit begeleiding bij het zoeken naar werk of een scholingstraject en het apart aandacht besteden aan medische en sociale belemmeringen bij de bijstandsgerechtigde van groot belang is om een bestendiging van het bijstandsbestaan te doorbreken.4 Overigens valt in het laatste onderzoek op dat een aantal respondenten die door de onderzoekers als 'stromer' (uit de bijstand) worden aangemerkt, door de sociale dienst als 'blijver' (in de bijstand) werd aangeduid. Het ging hier steeds (althans voorzover het onderzoeksverslag hiervan melding maakt) om vrouwen die parttime waren gaan werken en nog een aanvullende uitkering kregen. Dit laatste zal dan ook de reden zijn geweest voor de uitvoeringsinstantie hen als 'blijver' te vermelden, maar het roept wel enige vragen op over de houding van de uitvoeringsinstantie naar deze vrouwen toe wat betreft de hen toegedichte bereidheid te (re)integreren in het arbeidsproces. Dat in dit opzicht vraagtekens zijn te zetten blijkt uit een recent verschenen onderzoek van Knijn en Van Wel die een verschil in perspectief l.Stcrt. 1998/219, p. 2. 2. Zoals laatstelijk gewijzigd bij Regeling van 28 augustus 1998, Stcrt. 1998/166. 3. P. van den Akker e.a., De regeling kinderopvang alleenstaande ouders geëvalueerd. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Elsevier bedrijfsinformatie november 1998. 4. L.A. Hospers e.a., Van bijstand naar werk. Een onderzoek naar blijvers en stromers uit de bijstand. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Elsevier bedrijfsinformatie oktober 1998.

1999 nr 3

83

I

ZIJN VROUWEN NOG EEN HERKENBARE CATEGORIE?

M.

DRIESSEN

K.

WENTHOLT

constateren tussen de uitvoerders van de Abw en de door hen onderzochte alleenstaande moeders met een bijstandsuitkering. Een citaat uit dit onderzoek: 'Gemeenteambtenaren tonen veelal alle begrip voor de levenssituatie van de moeders en dit leidt tot relatief veel (gedeeltelijke) vrijstellingen van de arbeidsverplichting. Door het getoonde begrip hebben ze er echter geen oog voor dat de moeders hun afstand tot de arbeidsmarkt gemiddeld gezien veel korter inschatten dan zijzelf. Onder alle betrokkenen kan dit leiden tot onduidelijkheid en onzekerheid' .5 De inschatting van de afstand tot de arbeidsmarkt geschiedt aan de hand van een aantal criteria, die echter voor de vrouwen zélf minder van belang blijken te zijn! Hierdoor krijgt een groep vrouwen te weinig aandacht in de begeleiding naar werk, zo blijkt uit dit onderzoek. Naar aanleiding van de begrotingsbehandeling Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn moties aangenomen met betrekking tot de (vrijstelling van de) arbeidsverplichting voor alleenstaande ouders met jonge kinderen. Als vervolg hierop is er een circulaire van de minister van SZW uitgegaan aan de gemeentebesturen, waarin artikel 107 Abw nog eens wordt verduidelijkt.6 De strekking hiervan is dat alleenstaande ouders in de bijstand met kinderen vanaf vijfjaar in beginsel verplicht zijn te solliciteren, maar dat gemeenten de verplichtingen verbonden aan de uitkering afstemmen op specifieke individuele omstandigheden. Artikel 107 Abw biedt de mogelijkheid tot maatwerk, zodat de op te leggen verplichtingen stroken met de mogelijkheden van de bij standscliënt. In het kader van het toezicht zal er op worden toegezien dat de gemeenten niet overgaan tot een categorale ontheffing van de sollicitatieverplichtingen voor alleenstaande ouders met kinderen van vijf jaar en ouder, maar dat een tijdelijke ontheffing op grond van individuele omstandigheden kan worden verleend. Daarnaast wordt benadrukt dat de ontheffing van de arbeidsplicht niet inhoudt dat er uit de bijzondere bijstand geen scholingsfaciliteiten kunnen worden bekostigd. In de circulaire wordt voorts gewezen op verschillende mogelijkheden tot financiële stimulansen die behoren tot het activeringsinstrumentarium van de gemeente. Overigens heeft staatssecretaris Verstand onlangs aangekondigd de vrijstelling van de arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met kinderen jonger dan vijfjaar ter discussie te willen stellen. De combinatie van zorg met een parttime baan voor deze categorie moet bespreekbaar zijn, aldus Verstand (zie verder onder het kopje 'arbeid en zorg'). Deze groep bijstandsgerechtigden mag overigens van het met vrijwilligerswerk (verricht in het kader van de Wet inschakeling werkzoekenden) verdiende geld, ƒ 150,- behouden. Met de Veegwet 1998 is de vrijlatingsbepaling van artikel 43, tweede lid Abw uitgebreid met een sub o.7 Hierdoor krijgen voornoemde groep en degenen die geen arbeidsverplichting hebben op grond van medische en sociale belemmeringen (art. 107, eerste lid Abw) een extra stimulans tot sociale activering8, evenals de bijstandsgerechtigde die reeds

langer dan twaalf maanden zonder onderbreking als werkloos werkzoekende staat ingeschreven bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.

5. Trudie Knijn en Frits van Wel, Zorgen voor de kost. Alleenstaande moeders en de nieuwe bijstandswet, SWP Utrecht 1999, p. 106. 6. Circulaire van 9 april 1998, PS 1998/197. 7. Wet van 24 december 1998, Stb. 742. 8. De tweede groep is opgenomen door amendement van Noordam-

Den Uyl c.s., Kamerstukken II, 26 239, nr. 9. 9. Circulaire van 20 februari 1998, BZ/UB/98/10989. 10. Circulaire van 5 maart 1998, nr. 98/10932. 11. KB 1 oktober 1991, Stcrt 1991/193. 12. HR 13 februari 1998, RvdW 1998/46.

84

De in de vorige kroniek besproken jurisprudentie over het fenomeen 'girogluren' heeft een vervolg gekregen in de circulaire 'privacykader voor de uitvoering van de Algemene bijstandswet'.9 Het vragen van bank- en giroafschriften is over een redelijke termijn van drie maanden toegestaan, maar hieraan zijn wel grenzen. Zo mogen cliënten in beginsel de uitgavenposten onleesbaar maken, tenzij de gemeente gegronde redenen heeft ze in te willen zien en moet de gemeente selectief zijn bij het kopiëren en bewaren van gegevens.

Het fenomeen 'girogluren' heeft een vervolg gekregen in de circulaire 'privacykader voor de uitvoering van de Algemene bijstandswet'. Een derde te noemen circulaire ziet op de consequenties van de Wet geregistreerd partnerschap.10 Geregistreerde partners worden nu in artikel 3 Abw gelijkgesteld met echtgenoten, hetgeen de mogelijkheden tot verhaal van verleende bijstand uitbreidt tot de ex-partner die geregistreerd samenwoonde. De genoemde wet maakt ook een einde aan de rechtsregel dat de verplichting om alimentatie te betalen weliswaar eindigt indien de ex-partner gaat samenwonen 'als ware zij gehuwd', maar niet als dit een homoseksuele relatie betreft. In artikel 1:160 BW is immers nu opgenomen dat de onderhoudsverplichting ook eindigt bij 'samenleving als hadden zij hun partnerschap laten registreren' . Dit laatste geldt ook voor partners van hetzelfde geslacht. Tot slot nog een uitspraak over het recht om scholing te volgen. Artikel 3, eerste lid van het Scholingsbesluit Bijstandsgerechtigden bepaalt dat 'de bijstandsuitkering in alle gevallen (wordt) beëindigd met ingang van het tijdstip waarop de bijstandsgerechtigde een scholing of een opleiding en deeltijd- of volledig hoger beroepsonderwijs of wetenschappelijk dagonderwijs aanvangt, tenzij deze scholing of opleiding noodzakelijk wordt geacht voor de inschakeling in de arbeid'. De in de laatste zinsnede liggende beleidsvrijheid voor de uitvoeringsinstelling wordt echter beperkt door de op het Scholingsbesluit gebaseerde 'Beschikking noodzakelijke scholing ABW'.11 Hierin wordt geregeld dat regulier onderwijs op hoger beroeps- of wetenschappelijk onderwijsniveau niet als noodzakelijke scholing mag worden aangewezen. In een arrest van de Hoge Raad komt deze problematiek aan de orde.12 Ten grondslag aan het geschil lag een terugvor-

NEMESIS


delingsbesluit van ten onrechte ontvangen bijstand, nu betrokkene, in strijd met de desbetreffende regels, verzwegen had dat ze een universitaire dagopleiding volgde. Betrokkene meent dat dit leidt tot indirecte discriminatie van vrouwen, aangezien hiermee een verschil wordt aangebracht tussen dag- (namelijk regulier) en avondonderwijs. Dit laatste mag, indien daarvoor toestemming is verkregen, wel met behoud van uitkering worden gevolgd. Het volgen van avondonderwijs is echter in de praktijk nauwelijks mogelijk voor vrouwelijke bijstandsgerechtigden, omdat deze bijstandspopulatie vooral bestaat uit hoofden van éénoudergezinnen. Met andere woorden, de zorg voor de kinderen belemmert het 's avonds volgen van onderwijs en het zijn voornamelijk vrouwen die hiermee worden geconfronteerd. De HR kan deze rechtsvraag, gezien het feitelijke karakter ervan, niet beantwoorden, en verwijst de zaak terug naar de rechtbank. We noemen deze uitspraak hier toch omdat de 'processuele' waarde van het gelijkheidsbeginsel goed zichtbaar wordt. Bestuursorganen worden gedwongen bij de voorbereiding van een besluit alert te zijn op eventueel discriminerende effecten. De rechtbank had moeten onderzoeken of deze stelling van betrokkene juist was en in geval van positieve beantwoording moeten nagaan of voor dit optredende onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Koppelingswet De per 1 juli 1998 in werking getreden Koppelingswet heeft het recht op collectieve voorzieningen in beginsel beperkt tot vreemdelingen die in het bezit zijn van een verblijfstitel op grond van artikel 9 en 10 Vreemdelingenwet. Dit beginsel is neergelegd in de artikelen lb, 8b en 8c Vreemdelingenwet (Vw).13 Voor vreemdelingen met een andere status is het afhankelijk van de specifieke regeling of men toch in aanmerking komt voor voorzieningen (artikel 8c Vw). Zo is het voor de sociale zekerheid van belang of een vreemdeling in procedure is voor een beslissing op een verzoek tot eerste toelating of in verband met een verzoek tot voortgezette toelating. Deze laatste categorie is, hangende de procedure en onder voorwaarden, wel verzekerd. Een vreemdeling echter wiens uitzetting nog niet wordt geëffectueerd met het oog op zijn gezondheidssituatie, verblijft volgens de Vreemdelingenwet weliswaar rechtmatig in Nederland, maar kan géén aanspraak maken op collectieve voorzieningen. Het is met andere woorden afhankelijk van zowel de status van de vreemdeling als van de specifieke wet die van toepassing is, of er recht op een collectieve voorziening bestaat. Inmiddels lopen er verschillende procedures over de vraag of de Koppelingswet niet strijdig is met verschillende verdragsbepalingen, waarbij door lagere rechters reeds is geconcludeerd dat de uitsluiting van het recht op Abw-uitkering strijdig is met artikel 1 juncto artikel 11 van het Europees Verdrag inzake

13. Wet van 26 maart 1998, Stb. 203. 14. Bijv. Pres. Rb. 's-Gravenhage 7 oktober 1998, USZ 1998/279, m.nt. K. Wentholt; Pres. Rb Amsterdam 17 november 1998, RV 1998/223, m.nt. P.M. Minderhoud. 15. EHRM 16 september 1996, Gaygusuz, NJCM-Bulletin 1997, p. 461 e.v., m.nt. CA. Groenendijk.

1999 nr 3

M.

DRIESSEN

& K.

WENTHOLT

Sociale en Medische Bijstand en de uitsluiting van de werknemersverzekeringen strijdig met artikel 2 juncto 8 van het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid.14 Eén van de vragen die door CRvB beantwoord zal gaan worden is of de uitsluiting van het recht op een een sociale-zekerheidsuitkering conform het gelijkheidsbeginsel is. Er wordt immers een onderscheid naar nationaliteit gemaakt, dat door de wetgever wordt gerechtvaardigd met het argument dat aan vreemdelingen die hier niet onvoorwaardelijk mogen blijven geen voorzieningen mogen worden verstrekt die suggereren dat het verblijf wordt gedoogd. Of dit de toets van bijvoorbeeld artikel 14 EVRM kan doorstaan, die ten aanzien van nationaliteit immers een 'strenge' doel/middel-toets vereist, is maar zeer de vraag.15 Dit geldt te meer nu er op het beginsel dat er geen aanspraak op collectieve voorzieningen bestaat voor niet-onvoorwaardelijk toegelaten vreemdelingen, uitzonderingen zijn gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van degenen in procedure in verband met een verzoek om voortgezette toelating. Ten aanzien van de positie van vrouwen valt op te merken dat de wetgever de gevolgen van de Koppelingswet voor een bepaalde categorie vrouwen, namelijk de slachtoffers van vrouwenhandel, heeft verzacht. Voor een aantal categorieën vreemdelingen geldt namelijk een aan de Abw voorliggende voorziening. Zo vallen asielzoekers onder de 'Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen' en houders van een voorwaardelijke vergunning voor verblijf onder de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf.16 Naar aanleiding van de parlementaire behandeling van de Koppelingswet is er wederom een specifieke verstrekkingenregeling getroffen. De hiervoor genoemde vermoedelijke slachtoffers en getuige-aangevers van vrouwenhandel hebben recht op een financiële toelage op grond van de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen, evenals vreemdelingen die in afwachting zijn van een beslissing op hun verzoek tot gezinshereniging.17 Een tweede opmerking naar aanleiding van de Koppelingswet betreft de positie van gescheiden of verlaten vrouwen. Indien zij tijdig (dat wil zeggen binnen vier weken) een vergunning tot verblijf indienen, dan worden ze behandeld als hadden ze een aanvraag tot voortgezet verblijf ingediend. Voor deze categorie voorziet de sociale-zekerheidswetgeving in de mogelijkheid tot afwijking van de hoofdregel dat men is uitgesloten van verzekering.18 Problemen kunnen zich dus voordoen indien niet tijdig een aanvraag wordt ingediend. In dit verband zij opgemerkt dat verschillende gemeenten de hierboven genoemde Regeling voor de bepaalde categorieën te beperkt vinden. Bepleit wordt een uitbreiding tot onder meer vreemdelingen die niet tijdig hun verblijfsvergunning hebben verlengd. Hierbij wordt speciaal gewezen op de positie van vrouwen die, na de beëindiging van een afhankelijke verblijfstitel, geen

16. Resp. KB 18 december 1997, Stcrt. 1997, 246 en Wet van 26 april 1995, Stb. 1995, 158. 17. KB 25 juni 1998, Stcrt. 1998, 119. 18. Bijv. Besluit gelijkstelling vreemdelingen Abw, Ioaw en Ioaz, KB van 25 juni 1998, Stb. 382.

85

I


verblijfsvergunning hebben aangevraagd. Dit probleem komt bijvoorbeeld naar voren bij vrouwen die in 'Blijf van m'n Lijf-huizen' verblijven. Kort gezegd hebben deze vrouwen wel andere zorgen aan hun hoofd waardoor ze verzuimen bijtijds een vergunning aan te vragen.19 Tenslotte, artikel 8b, tweede lid Koppelingswet stelt dat van de regel dat vreemdelingen niet in aanmerking komen voor de collectieve voorzieningen kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op de verlening van medisch noodzakelijke zorg. De zorg rond zwangerschap en bevalling wordt, zo blijkt uit de parlementaire behandeling van de Koppelingswet, hieronder begrepen.20 Knelpunten bij zwangerschapsen bevallingsverlof Aparte aandacht in deze kroniek voor knelpunten ten aanzien van het zwangerschapsen bevallingsverlof is alleen al gerechtvaardigd omdat in 1998 het onderzoek van Monster, Cremers en Willems is verschenen naar de consequenties van het VN-vrouwenverdrag voor de Nederlandse regelgeving op het terrein van 'bescherming van het moederschap'.21 Dit onderzoek maakt onderdeel uit van verschillende in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verrichte onderzoeken naar de implementatie van het VN-vrouwenverdrag. De wet- en regelgeving is minutieus onderzocht, waarbij meermalen wordt geconcludeerd tot strijdigheid met het VN-vrouwenverdrag en/of andere internationale verdragen, zoals het ILOverdrag 103 of de EG-zwangerschapsrichtlijn. Op deze plaats kunnen niet alle door de auteurs onderscheiden knelpunten worden genoemd, maar, zeer globaal samenvattend, hebben veel van de knelpunten te maken met het feit dat er géén sprake is van volledige inkomenscompensatie gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof. Debet hieraan zijn bijvoorbeeld de beperking van de uitkering op grond van artikel 29a ZW tot het maximumdagloon en de hoogte van de WAZ-uitkering, in combinatie met het afschaffen van de mogelijkheid een vrijwillige ZW-verzekering af te sluiten. Een tweede categorie knelpunten komt voort uit de gelijkstelling van zwangerschap en bevalling aan ziekte. Het hiermee samenhangende probleem dat de maximale duur van de WW-uitkering wordt verminderd met de periode waarin ZW-uitkering in verband met zwangerschap en bevalling is genoten, is inmiddels met de Veegwet 1998 voor een groot deel opgelost. Artikel 43, tweede en derde lid WW bepalen nu dat de uitkering ex artikel 29a, eerste lid ZW - de bevallingsuitkering van 16 weken - buiten beschouwing blijft bij de toepassing van de regel dat de WWperiode gedurende een periode van drie maanden ziekte blijft doorlopen. Niet buiten beschouwing blijven de 19. Vereniging Nederlandse Gemeenten, Verslag actualiteitenbijeenkomst Koppelingswet, 9 juli 1998. 20. Kamerstukken II, 24233, nr. 6, p. 5. 21. W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, juni 1998, met name hoofdstuk 6. Zie ook Mies Monster en Eva Cremers, VN-vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Nemesis 1998, p. 166-174. 22. Of zelfs zes maanden als de arbeidsongeschiktheid zich zowel

86

M.

DRIESSEN

&

K.

WENTHOLT

perioden dat een uitkering op grond van artikel 29a, derde of zevende lid ZW - arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door zwangerschap en/of bevalling - wordt verstrekt. Arbeidsongeschiktheid wegens, bijvoorbeeld, bekkeninstabiliteit, kan dus nog steeds tot een verlies van drie maanden WW-uitkering leiden.22 Een ander door de gelijkstelling van zwangerschap/ bevalling aan ziekte optredend knelpunt, betreft de wachttijd in de arbeidsongeschiktheidsregelingen. De in de uitvoeringspraktijk bestaande onduidelijkheid over de wijze van samentelling van diverse ziekteperioden leidt er toe dat in het geval van arbeidsongeschiktheid in verband met de zwangerschap de duur van het zwangerschapsen bevallingsverlof meetelt voor de maximale ZW-uitkeringstermijn van 52 weken. Dit is, aldus de auteurs van bovenvermeld onderzoek, in strijd met het VN-vrouwenverdrag, maar ook met de preambule van de EG-zwangerschapsrichtlijn die gelijkstelling van ziekte- en zwangerschapsuitkeringen verbiedt. Het Brown-arrest van het HvJ EG lijkt aan deze uitvoeringspraktijk een halt toe te roepen.23 Hoewel de Brown-zaak niet specifiek over dit probleem gaat, wordt hierin wèl de hieraan ten grondslag liggende gelijkstelling van zwangerschapsen bevallingsverlof aan een periode van ziekte als strijdig met de EG-zwangerschapsrichtlijn beoordeeld: tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof moeten de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, behouden blijven, ook in de situatie dat werknemers die aanwezig zijn geweest wegens arbeidsongeschiktheid deze bescherming moeten ontberen. Ook in het Thibault-arrest was dit al aan de orde.24 Beide uitspraken zijn in het eerste nummer van Nemesis van dit jaar (kroniek Europees Recht) reeds besproken. De Commissie gelijke behandeling heeft, onder aanhaling van bovenvermelde EG-jurisprudentie, de gelijkstelling van zwangerschapsen bevallingsverlof aan volledige arbeidsongeschiktheid als direct onderscheid in strijd met artikel 7:646 BW aangemerkt. Het ging hier om de uitleg van de zinsnede in de CAO dat 'bij volledige arbeidsongeschiktheid geen roostervrije uren (worden) opgebouwd'. Een periode van afwezigheid gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof werd hieronder begrepen.25 De Cgb heeft zich inmiddels ook gebogen over een variant van dit probleem dat in de onderwijssector speelt. Als een leerkracht het verlof (gedeeltelijk) gedurende de reguliere onderwijs vakanties geniet, heeft ze in zekere zin 'pech': ze kan de vakantiedagen niet op een ander moment opnemen. De Cgb oordeelt dit in strijd met het discriminatieverbod. Het zwangerschapsverlof moet, ook op grond van EGjurisprudentie, bij het samenvallen met andere verlofrechten, worden opgeschort. Dit impliceert dat het zwangerschapsverlof gedurende de vakantieperiode wordt onderbroken en na afloop van het vakantieverlof weer wordt voortgezet.26 Deze 'gelijkstellingsproblematiek' is overigens ook interessant in het licht van de

voor als na de bevalling voordoet. Zie hierover Malva Driessen, Als je zwanger bent èn werkloos, Nemesis 1999, nr 2, actualiteitenkatern, p. 35. 23. HvJ EG 30 juni 1998 (Brown), RN 1999/979, m.nt. Mies Monster. 24. HvJ EG 30 april 1998 (Thibault), RN 1998/925. 25. Cgb 8 december 1998, RN 1999, 1029. 26. Cgb 10 december 1998, RN 1999, 1030. In 1990 werd hierover

NEMESIS

Z I J N VROUWEN NOG EEN HERKENBARE C A T E G O R I E ?

Wet Pemba. Ook hier kan namelijk de vraag gesteld worden of perioden van langdurige arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap en bevalling in dezelfde mate als 'gewone' arbeidsongeschiktheid moeten worden doorberekend in de werkgeverspremie. De staatssecretaris is 'na rijp beraad' niet bereid dit risico uit te zonderen van de algemene hoofdlijn van de Wet Pemba.27 Een ander knelpunt dat door de auteurs werd genoemd is inmiddels, mede naar aanleiding van een brief hierover van het Clara Wichmann Instituut28, opgepikt door leden van de Tweede Kamer.29 Het gaat hier om de positie van zogenaamde alpha-hulpen, die in dienst van veelal verschillende werkgevers huishoudelijke arbeid verrichten op minder dan drie dagen per week. Zoals bekend is deze categorie van de werkingssfeer van de ZW uitgezonderd (art 6, eerste lid onderdeel c ZW), zodat men geen aanspraak heeft op zwangerschapsen bevallingsuitkering krachtens artikel 29a ZW, maar een beroep op de WAZ moet doen. In de situatie dat men meer verdient dan het minimumloon dit zou zich aldus de genoemde brief van het Clara Wichmann Instituut kunnen voordoen indien er arbeidsovereenkomsten zijn met meerdere werkgevers - zal de hoogte van de WAZ-uitkering geen volledige inkomenscompensatie bieden.

De minister heeft toegezegd aandacht te besteden aan verbetering van de regelingen rond zwangerschap en bevalling die gelden voor zelfstandig ondernemende en meewerkende vrouwen.

M.

DRIESSEN

a

K.

WENTHOLT

Wellicht dat het VN-vrouwenverdrag dan toch eindelijk tot gevolg zou hebben dat de regel dat huishoudelijk personeel dat doorgaans minder dan drie dagen per week werkt in dienst van een natuurlijk persoon uitgesloten is van verzekering voor de ZW, WW en WAO door de wetgever kritisch onder de loep wordt genomen. Hiermee zou de wetgever dan haar verzuim bij de behandeling van de Wet onderscheid naar arbeidsduur kunnen rechtzetten. Asscher-Vonk wees er al eerder op dat de regering in de memorie van antwoord een overzicht geeft van bepalingen in sociale-zekerheidswetten die knelpunten opleveren met het in de Woa neergelegde beginsel van gelijke behandeling naar arbeidsduur, maar hierbij de bedoelde uitsluiting niet noemt.31 Zwangerschap leidt ook altijd wel tot jurisprudentie: Rechtbank Utrecht moest de vraag beantwoorden of een vrouw die een verlenging van een arbeidsovereenkomst met drie maanden weigerde daarmee verwijtbaar werkloos was geworden.32 De vrouw weigerde deze overeenkomst omdat haar schriftelijk en mondeling een overeenkomst van zes maanden was toegezegd. Toen haar werkgever hoorde dat de vrouw zwanger was wijzigde hij zijn afspraak. De rechtbank achtte de aangeboden arbeid passend, doch het gedrag van de vrouw niet in overwegende mate verwijtbaar, omdat dit gedrag in sterke mate was bepaald door de opstelling van haar werkgever. In haar afweging of er i.c. geen sprake was van een dringende reden, waardoor van het opleggen van een maatregel geheel diende te worden afgezien, stelde de rechtbank zich weinig principieel op. De vraag of directe discriminatie op grond van geslacht geen dringende reden oplevert blijft daardoor onbeantwoord. Arbeid en Zorg

Daarnaast is aan zwangerschap/bevalling gerelateerde ziekte (zoals bekkeninstabiliteit) buiten de verlofperiode een probleem. De WAZ ziet alleen op de verlofperiode, voor arbeidsongeschiktheid daarbuiten regelt artikel 7:629, tweede lid BW een beperktere loondoorbetalings-verplichting voor de werkgever, namelijk gedurende zes weken (ter hoogte van zeventig procent). Hoewel voor déze situatie wel een vrijwillige ZW-verzekering mogelijk is, maakt de hoogte van de premie dat er in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid. De minister heeft toegezegd deze problematiek nader te bekijken en tevens aandacht te besteden aan verbetering van de regelingen rond zwangerschap en bevalling die gelden voor zelfstandig ondernemende en meewerkende vrouwen.30

De langverwachte Nota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg is ten tijde van het inleveren van deze kroniek op internet verschenen.'Een korte samenvatting daarvan wordt in het actualiteitenkatern opgenomen. In relatie tot het vraagstuk 'arbeid en zorg' zijn er afgelopen jaar twee relevante uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gepubliceerd. Zo boog de CRvB zich over de vraag op welke wijze uitleg moet worden gegeven aan artikel 17b lid 2 WW.33 Dit artikel bevat het zogenoemde verzorgingsforfait in de WW: jaren waarin iemand de tot de huishouding behorende kinderen jonger dan zes jaar heeft verzorgd worden voor een vol jaar meegeteld voor het vaststellen van iemands arbeidsverleden, terwijl de verzorging van kinderen tussen zes en twaalf jaar als een halfjaar tellen. Uitgangspunt is, zoals op meer plaatsen in de WW, een kalenderjaar als rekeneenheid. In het onderhavige geval werd in maart een kind geboren dat door

vanuit de rechterlijke macht anders geoordeeld: bij samenloop van zwangerschapsverlof en vakantieverlof wordt het vakantieverlof geacht niet te zijn genoten, terwijl het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel zich verzet tegen het 'inhalen' van het vakantieverlof buiten de reguliere schoolvakanties (Vz AG 's-Gravenhage 6 december 1990, TAR 1991/55). Betrokkene heeft deze kwestie inmiddels aanhangig gemaakt onder vermelding uiteraard van het voor haar positieve Cgb-oordeel. De president verwijst echter de zaak door naar de bodemprocedure nu 'het niet reeds thans hoogst waarschijnlijk is dat eiseres het gelijk aan haar zijde heeft' (Pres. Rb

Middelburg 5 maart 1999, KG 40/99). 27. Kamerstukken II, 1998/99, 26 282, nr. 1, p. 12. 28. Alfahulpen en VN-vrouwenverdrag, Nemesis 1998, nr. 5, Actualiteitenkatern, p. 36. 29. Kamerstukken II, 1997/98, 25 893, nr. 5. 30. Idem, p. 8. 31. I.P. Asscher-Vonk, Het verbod van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur in art. 7:648 BW, SMA 1997, p. 400. 32. Rb Utrecht 2 juni 1998, USZ 1998/203. 33. CRvB 6 januari 1998, USZ 1998/53; RSV 1998/120.

1999 nr 3

87

I

Z I J N VROUWEN NOG EEN HERKENBARE C A T E G O R I E ?

appellante verzorgd werd. Dat jaar werd door de rechtsvoorganger van het Lisv niet meegeteld als verzorgingsforfait-jaar, omdat het geen volledig kalenderjaar betrof. Nu moge het duidelijk zijn dat er ergens een (kalender)grens getrokken moet worden: óf bij het begin van het verzorgingsforfait (dus bij de geboorte respectievelijk bij het bereiken van de leeftijd van zes jaar) óf bij het einde van dat forfait (als het jongste kind de leeftijd van zes respectievelijk twaalf jaar heeft bereikt). In de beoordeelde casus was echter extra wrang, dat alleen de toenmalige Nieuwe Industriële Bedrijfsvereniging het verzorgingsforfait naar achteren schoof. De andere bedrijfsverenigingen rekenden vanaf het beginjaar. Dit laatste standpunt is door het Lisv als vaste beleidslijn vastgelegd, maar een beroep door appellante op het gelijkheidsbeginsel mocht niet baten. Terzijde zij opgemerkt dat in het regeerakkoord is afgesproken dat men wil streven naar het opheffen van het fictieve arbeidsverleden in de WW en alleen nog maar het daadwerkelijk aantoonbare arbeidsverleden wil laten meetellen voor eventuele WW-aanspraken. Er wordt slechts een uitzondering gemaakt voor het hierboven besproken - fictieve - verzorgingsforfait. De tweede casus heeft betrekking op een vrouw die de combinatie werk-huishouden niet aankon en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is geworden. De Raad houdt vast aan zijn vaste jurisprudentie dat 'de belasting als gevolg van huishoudelijke taken (waaronder oppassing en verzorging van kinderen mede gerekend moet worden) buiten beschouwing moet worden gelaten bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid' ,34 De geestelijke situatie van de vrouw was op de in het geding zijnde datum weliswaar weer in evenwicht, maar de geraadpleegde deskundige had aangegeven bij werkhervatting hernieuwde decompensatie op korte termijn te verwachten, als gevolg van sociale omstandigheden (het opvoeden van drie kinderen, van wie er twee geestelijk gehandicapt zijn). De dreigende uitval was, met andere woorden, niet gelegen aan met het werk samenhangende elementen, maar aan de combinatie van zorg en arbeid. Het verlangen van de vrouw om haar kinderen zelf op te voeden achtte de Raad hoewel begrijpelijk, toch onvoldoende grond in het kader van de wetstoepassing om tot een ander oordeel te komen. Waarschijnlijk spreekt de Raad hiermee indirect het oordeel uit dat de vrouw de 'oppassing en verzorging' van de kinderen maar aan derden moet overlaten. Ook het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) heeft een uitspraak gedaan die van belang is voor de combinatie van arbeid en zorg.35 Aan de orde was de vraag of de Oostenrijkse ouderschapsverlofregeling, die voorzag in een uitkering aan vrouwen bij het opnemen van ouderschapsverlof, in strijd is met artikel 14 EVRM. Het belang van de uitspraak is in de eerste plaats gelegen in het feit dat het Hof erkent dat een ouderschapsuitkering binnen het bereik valt van artikel 8 EVRM, het recht opfamily-life. Bovendien was, door deze erkenning, een toets aan (het accessoire) artikel 14 EVRM mogelijk. Het resultaat van deze toets pakte echter onbevredigend uit: het Hof 34. CRvB 13 maart 1998, USZ 1998/132, m.nt. red. 35. EHRM 23 april 1998 (Petrovic), JB 1998/108, m.nt. AWH; RN

88

M.

DRIESSEN

a

K.

WENTHOLT

achtte i.c. artikel 14 niet geschonden, ook al voorzag de Oostenrijkse regeling slechts in een uitkering aan vrouwen en was het onderscheid daarmee 'suspect'. Het Hof wenste kennelijk zijn vingers (nog?) niet te branden aan de beoordeling van een nieuwe ontwikkeling zoals ouderschapsverlof. Interessant blijft echter, dat wellicht alle zorgregelingen zoals ouderschapsverlof, onderbrekingsregelingen in het kader van de wet Finlo en nieuw in te voeren zorgregelingen aan EVRMbepalingen getoetst kunnen worden. Bovendien biedt het arrest ruimte om het in de Nederlandse socialezekerheidswetgeving zo opgerekte begrip van de gezamenlijke huishouding aan een kritische toets te onderwerpen. Met name het in de sociale-zekerheidsregelingen gemaakte onderscheid tussen eerste- en tweedegraads bloedverwanten zou wel eens niet gerechtvaardigd kunnen zijn omdat het leidt tot een financiële aantasting van een reeds lang bestaand familieverband.36 Flexibiliteit en Zekerheid Per 1 januari van dit jaar is de wet Flexibiliteit en Zekerheid (verder te noemen de Flexwet) in werking getreden. Voor wat betreft een beschrijving van de veranderingen in het arbeidsrecht verwijzen wij naar de kroniek 'arbeidsrecht' van Yvonne Konijn en Eva Cremers in Nemesis 1999/2. De wet heeft echter ook geleid tot wijzigingen in het sociale-zekerheidsrecht, zowel op directe als op indirecte wijze. Zo is de Werkloosheidswet op een tweetal punten veranderd. De wet kent nu een fictieve opzegtermijn in geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door opzegging, met wederzijds goedvinden of door middel van ontbinding door de kantonrechter. De regeling is slechts relevant als aan de werknemer een vergoeding in verband met de beëindiging is toegekend; (een deel van) die vergoeding zal als fictieve opzegtermijn opgesoupeerd moeten worden alvorens de WW-uitkering tot uitbetaling komt. Een tweede wijziging in de WW heeft betrekking op de verwijtbare werkloosheid: indien een ontslagvergunning is afgegeven louter op bedrijfseconomische gronden dan is de werknemer niet verwijtbaar werkloos en hoeft hij geen (pro-forma) verweer te voeren. Beide maatregelen zijn overigens niet speciaal belangrijk voor vrouwen. Indirect, want voortvloeiend uit de Flexwet, zijn de consequenties voor de beoordeling van het recht op ziekengeld. Zoals bekend is een werkgever bij ziekte verplicht het loon door te betalen indien er een arbeidsovereenkomst bestaat. Een van de belangrijkste wijzigingen in de Flexwet bestaat juist hierin, dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder omstandigheden kan veranderen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a). Een uitvoeringsinstelling (uvi) zal, bij een aanspraak op ziekengeld, steeds moeten nagaan of sprake is van een dergelijke situatie. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag zal zij niet overgaan tot uitkering. De zieke werknemer zal in dat geval, ziek en wel, het gevecht met de werkgever aan moeten gaan. Een soortgelijke situatie doet zich voor indien vastgesteld moet worden of aan de voorwaarden 1999/995 m.nt. Malva Driessen; USZ 1999/43, m.nt. H. Jansen. 36. Zie over dit punt de annotatie van H. Jansen onder USZ 1999/43.

NEMESIS


voor het bestaan van de in de Flexwet nieuw geïntroduceerde rechtsvermoedens met betrekking tot de aard van de arbeidsrelatie en de omvang van de arbeid (art. 7:610a en 610b) is voldaan. Indien de uvi meent dat dit het geval is zal zij wederom niet overgaan tot uitkering. Sterker nog, zolang er geen zekerheid bestaat over de loondoorbetalings-verplichting mag zij niet eens een voorschot ZW verstrekken.37 Met name in de uitzendrelatie heeft de Flexwet een en ander gewijzigd. Voor wat betreft ziekte betekent dat, dat een uitzendkracht niet langer verzekerd is op grond van artikel 5 ZW en het daarop berustende KB, maar op grond van het (reguliere) artikel 3 ZW. Een eventuele Ziektewet-uitkering kan daarom alleen nog maar gegeven worden bij het einde van de arbeidsovereenkomst of als nawerking. Indien een uitzendkracht ziek wordt zal zij (of het uitzendbureau) een bewijs aan de uvi moeten overleggen dat de inlener de terbeschikkingstelling heeft beëindigd. En ook nu weer geldt, dat je hoofd bij ziekte meestal naar andere dingen staat. Arbeidsongeschikte vrouwen Al langer klinken er geluiden (onderbouwd met cijfers) dat vrouwen een hoger arbeidsongeschiktheidsrisico hebben dan mannen.38 Dit leidde tot een onderzoeksopdracht van het ministerie SZW aan bureau AS/tri naar de verschillen tussen mannen en vrouwen in instroom in en uitstroom uit de WAO.39 Uit dit onderzoek, dat met vele mitsen, maren en tenzij's wordt gepresenteerd blijkt, dat de hoge mate van instroom in de WAO grotendeels verklaard kan worden door de instroom van vrouwen, werkzaam in de gezondheidszorg. Deze sector genereert een groot deel van de vrouwelijke arbeidsongeschikten. Buiten de gezondheidszorg lijkt het verschil in WAO-instroom veel kleiner.

Het verlangen van de vrouw om haar kinderen zelf op te voeden achtte de Raad hoewel begrijpelijk, toch onvoldoende grond om tot een ander oordeel te komen.

M.

DR1ESSEN

& K.

WENTHOLT

Het onderzoek riep ook weer nieuwe vragen op, waarvan een deel betrekking heeft op de specifieke situatie in de gezondheidszorg, die toch kennelijk zeer 'ziekmakend' genoemd mag worden. Verder formuleerden de onderzoekers algemene vragen in de sfeer van sekse-specifieke risicofactoren aan de instroomkant en WAO-uitstroom gerelateerde vragen. Een daarvan luidt of vrouwen in de WAO anders worden behandeld door de uitvoerders van de WAO. Uit een ander onderzoek, uitgevoerd door TNO Arbeid in opdracht van het Lisv, komen weer iets andere gegevens.40 Ook uit dit onderzoek blijkt, dat vrouwen een grotere kans hebben dan mannen om in de WAO terecht te komen. Nieuw in dit onderzoek is het gegeven dat een vrouw, eenmaal beland in de WAO, een kleinere kans op reïntegratie heeft dan een man. Dubbele belasting, het combineren van arbeid en zorg, zou hier een verklarende factor kunnen zijn, evenals het verwachtingspatroon van sociale omgeving en werkgever. Bovendien blijken vrouwen bij een herkeuring hun uitkering eerder te verliezen. Voor de geringere reïntegratiekans hebben de onderzoekers, naast de genoemde premissen, wel een verklaring: bedrijfsartsen (let wel: dit zijn niet de keuringsartsen) schatten het belang van reïntegratie van vrouwelijke werknemers lager in. Bovendien vinden zij het belangrijker dat voltijders weer aan het werk gaan dan deeltijders. Uit de jurisprudentie over arbeidsongeschiktheid zijn heel moeilijk genderspecifieke uitspraken te destilleren. De bovengenoemde uitspraak over de (problematische) combinatie van zorg en arbeid vormt daarop een eenzame uitzondering. Bovendien signaleren wij een verharding van het standpunt van de Centrale Raad inzake de niet medisch objectief vast te stellen ziekten, zoals ME.41 Wel veel jurisprudentie is er over de relatie tussen arbeidsongeschiktheid en parttime werk. De Centrale Raad maakt een scherp onderscheid tussen de zogenaamde 'medische parttimer' en de 'willekeurige parttimer' . Voor de eerste categorie geldt dat de voorgehouden functies qua uren de maximale omvang van de belastbaarheid van betrokkene niet te boven mogen gaan. Voor de willekeurige parttimer is het voldoende dat vaststaat dat de genoemde functies in deeltijd kunnen worden vervuld. Voor deze laatste groep is de Raad ook aanmerkelijk soepeler met betrekking tot het aantal per functie vereiste arbeidsplaatsen.42 Een oproepkracht die tussen de tien en veertig uur per week oproepbaar is, is voor de Raad geen parttimer; er gelden derhalve geen specifieke eisen.43

De WAO-uitstroom van vrouwen, die bij spontaan herstel (dat wil zeggen: zonder herbeoordeling, bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of overlijden) bijna tweemaal hoger ligt dan die van mannen, is voor een deel verklaarbaar, omdat de uvi's van de gezondheidszorg vaker een WAO-uitkering beëindigen dan de andere uvi's. Voor een deel is echter niet verklaarbaar waarom vrouwen een hogere beëindigingskans in de WAO hebben.

In de vorige kroniek maakten we al melding van de wijzigingen, aangebracht in de Algemene nabestaandenwet (Anw) en in het overgangsrecht. De Wet Wijziging Anw in verband met gebleken onbillijkheden bereikte in juni het Staatsblad.44 Momenteel lopen de

37. Lisv Mededeling M 98.118, p. 3. 38. Zie onder andere Ctsv, Ontwikkeling arbeidsongeschiktheid AAW/WAO 1995, S 96/11. 39. A.M van der Giezen, B. Culenaere. R. Prins; Vrouwen vaker in de WAO?, 's-Gravenhage 1998. 40. H. Vinkee.a., Vrouwen en reïntegratie, Hoofddorp januari 1999.

41. CRvB 20 oktober 1998, RSV 1999/7, m.nt. M. Kieviet. Het wachten is nu op regelgeving waarin de Lisv-richtlijn medisch arbeidsongeschiktheidscriterium is vastgelegd. 42. CRvB 3 februari 1999, USZ 1999/70. 43. CRvB 5 januari 1999, USZ 1999/69 44. Stb. 1998, 377.

1999 nr 3

De Algemene nabestaandenwet

89

I


procedures bij de rechtbanken in verband met de overgangsregeling van AWW naar Anw. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft, in overleg met de advocaten van (belangengroeperingen van) weduwen in een aantal arrondissementen proefprocessen uitgezet. Tot nog toe hebben de Rechtbanken Assen en 's-Gravenhage uitspraak gedaan.45 Beide rechtbanken hebben het overgangsrecht Anw onverbindend verklaard in verband met strijdigheid met artikel 14 EVRM. De weg tot toetsing aan artikel 14 EVRM werd vrijgemaakt omdat beide rechtbanken van oordeel zijn dat een Anw-uitkering onder de beschermende werking van het in artikel 1 Eerste Protocol EVRM geformuleerde eigendomsrecht valt. In hun toetsing gaan beide rechtbanken uit van de vraag of het in het overgangsrecht (maar ook in de wet zelf gemaakte) onderscheid tussen inkomen uit arbeid en inkomen in verband met arbeid wel een gerechtvaardigd onderscheid is. Dat de vraag aan de orde kwam bij beide rechtbanken heeft zijn oorsprong in het feit dat in beide gevallen de betreffende weduwen (onder andere) een arbeidsongeschiktheidsuitkering hadden. Rechtbank Assen gaat in haar nuancering zo ver, dat zij in de cluster 'inkomen in verband met arbeid' nog een onderscheid maakt naar een WW-uitkering en een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Zij constateert slechts onvoldoende rechtvaardiging met betrekking tot de WAO-uitkering. Kort gezegd betekent dit alles dat tot nu toe slechts het overgangsrecht voor weduwen met inkomen in verband met arbeid wordt verzacht.46 Het principiële punt dat het overgangsrecht vooral vrouwen treft, hebben beide rechtbanken merkwaardigerwijs niet aangeroerd. Dit is vooral bevreemdend omdat uit de Straatsburgse jurisprudentie over artikel 14 duidelijk blijkt dat bepaalde vormen van onderscheid, waaronder onderscheid op grond van geslacht, als 'suspect' worden betiteld. Aan de rechtvaardigingsgronden van 'suspect onderscheid' worden extra zware eisen gesteld. Nu is er bij het overgangsrecht Anw geen sprake van directe discriminatie op grond van geslacht, maar van een indirecte vorm, waarover het Hof zich nog niet eerder heeft uitgesproken. Dit neemt niet weg dat het voor de hand had gelegen dat de rechtbanken een dergelijk gegeven in hun overweging zouden hebben betrokken. AOW-perikelen De jurisprudentie over vrouwen wier AO W-uitkering is gekort in verband met onverzekerde jaren, veroorzaakt door werk of verblijf in het buitenland van de echtgenoten van deze vrouwen is nog steeds niet opgedroogd. Reeds twee jaar geleden maakten wij melding van de strenge lijn in jurisprudentie door de CRvB, die er op neer komt dat vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de derde richtlijn EG vallen niet 45. Rb Assen 28 januari 1999, AB 1999/113 m.nt. FP; USZ 1999/56 m.nt. Malva Driessen en Reiner de Winter; RSV-Actueel 1999, nr. 4; Rb 's-Gravenhage 16 februari 1999, USZ 1999/79. 46. Rb Assen heeft de inkomenstoets als zodanig niet in strijd met EVRM bevonden, Rb Assen 28 januari 1999, RSV-Actueel 1999,nr. 3. 47. CRvB 5 augustus 1998, USZ 1998/269; RSV 1999/34. 48. CRvB 20 mei 1998, USZ 1998/200; RSV 1998/292. 49. HR 26 augustus 1998, JB 1998/251 m.nt. H. Simon; USZ 1998/316; RSV 1999/12 m.nt. F. Keunen.

90

M.

DRIESSEN

ft

K.

WENTHOLT

gekort worden op hun uitkering terwijl dat voor vrouwen die niet onder die werkingssfeer vallen wel geldt. Een beroep op artikel 14 EVRM om deze ongelijkheid op te heffen faalde. Nogal ongenuanceerd stelde de CRvB dat het criterium 'behoren tot de beroepsbevolking' rechtstreeks voortvloeit uit het Gemeenschapsrecht, terwijl supranationaal recht niet met een beroep op artikel 14 EVRM terzijde geschoven kan worden.47 De uitspraken van afgelopen jaar over AO W-kortingen lijken meer over detailpunten te gaan, maar zijn daardoor niet minder relevant, vooral ook omdat zij, op onderdelen, wellicht tot nieuwe besluiten van de SVB moeten leiden. Zo is daar in de eerste plaats de uitspraak van de CRvB 20 mei 1998.48 In deze uitspraak komt de CRvB tot de conclusie dat er geen wettelijke grondslag is voor uitsluiting van verzekering inzake de AOW over tijdvakken, voorafgaande aan 1 januari 1963. Het ontbreken van een wettelijke grondslag over die periode geldt voor iedereen van wie het niet verzekerd zijn van de echtgenoot berustte op EEG-verordening 3/58, de voorloper van EG-Verordening 1408/71. Een verordening voldoet niet aan het vereiste 'overeenkomst tussen Nederland en een andere Mogendheid'. Van nog grotere importantie, want (waarschijnlijk) van toepassing op grotere groepen uitgesloten vrouwen is het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998.49 In dit arrest komt de HR tot het oordeel dat de uitsluiting van gehuwde vrouwen niet eerst vanaf 23 december 1984 maar al vanaf 1 januari 1980 onrechtmatig is. Op dat tijdstip gaf de wetgever50 er immers blijk van dat hij er, gelet op de toen aanwezige maatschappelijke verhoudingen, niet meer vanuit mocht gaan dat het in vrijwel alle gevallen de man was die kostwinner was, waardoor de objectieve en redelijke rechtvaardiging van de uitsluiting is komen te vervallen. De CRvB noemde deze zelfde datum ooit eerder, in verband met het onverbindend verklaren van de AAW.51 Simon wijst in zijn noot onder dit arrest op de consequenties voor vrouwen die ten onrechte over deze vijf jaren zijn gekort.52 Hij adviseert deze vrouwen een herzieningsverzoek in te dienen. Voor de toekomstige uitkeringsrechten meent hij dat die opnieuw, naar geldend recht, vastgesteld moeten worden. Een dergelijk herzieningsverzoek zou vol getoetst moeten worden. Voor wat betreft een herzieningsverzoek ex tune geldt een ander regime (terugkomen op een onherroepelijk geworden besluit). Simon suggereert in dit verband dat de SVB deze claims, gezien het fundamentele karakter ervan, zou moeten honoreren. Het arrest is in meer opzichten interessant. Spijt lijkt door te klinken waar de HR strijd met artikel 26 van het BuPo-verdrag niet nader kan toetsen, omdat het cassatierecht niet zover reikt;53 anderzijds blijft de Raad zijn visie herhalen dat de toets aan artikel 26 BuPo abstract 50. Wet van 20 december 1979, houdende nadere wijziging van de AAW, de WAO en de ZW (invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), Stb. 1979, 557. 51. RN 1988/2; RSV 1988/104, 198, 199 en 200 m.nt. S. Feenstra onder RSV 1988/200. 52. Noot onder JB 1998/251. 53. Beroep in cassatie staat slechts open ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op deze artikelen berustende bepalingen (art. 53 lid 1 AOW). Het gewraakte artikel 13 hoort daar niet bij.

NEMESIS


dient te zijn. Ook de CRvB is daar steeds vanuit gegaan.54 Binnenkort zal hij zich hier expliciet over moeten buigen, nu de Rechtbank Maastricht nadrukkelijk toetsing in concreto als uitgangspunt heeft gekoi

zen. J

JJ

Jurisprudentie Waar mogelijk hebben we jurisprudentie verwerkt bij de behandelde items. Daarnaast blijft er nog jurisprudentie over die wij u niet willen onthouden. Een bijna historisch te noemen punt is de jurisprudentie over de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). Nadat het Hof van Justitie EG de AAW, na enige reparaties, in overeenstemming vond met het Europese recht werd gezocht naar andere mogelijkheden om de als apert onrecht gevoelde wetgeving 'uit te schakelen'. Toetsing aan het EVRM stuitte af op het feit dat dit verdrag niet van toepassing was op de sociale zekerheid. Sinds de al eerder genoemde 'Gaygusuz-jurisprudentie' is die stelling niet langer houdbaar. De CRvB wees een beroep op artikel 1 Eerste Protocol en op artikel 14 echter af.56 Met name een beroep op bescherming van het eigendomsrecht lijkt in de AA W-zaken echter wel terecht, vooral omdat aan dat eigendomsrecht achteraf, door middel van wetgeving met terugwerkende kracht is gemorreld. Het EHRM heeft zich eerder over dergelijke praktijken niet echt gecharmeerd betoond.57 Een gang naar Straatsburg lijkt in deze niet per se vergeefs.58 Kleinzielig vonden wij de uitspraak van de CRvB inzake de - inmiddels opgeheven - Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW).59 Volgens vaste jurisprudentie wijst de Raad een aanvraag om een uitkering af omdat de weduwe niet gehuwd was, maar samenwoonde. De Raad merkt zonder blikken of blozen op dat de rechtvaardigingsgronden nog steeds overeind staan, ook al is er inmiddels een wet met een ander regime met betrekking tot de leefsituatie die bovendien de laatste wet in de sociale zekerheid is waarin dit punt geregeld is. Een beroep op artikel 14 EVRM doet de Raad wel erg gemakkelijk af. Hij doet voorkomen alsof dit artikel een equivalent is van artikel 26 BuPo-verdrag, terwijl toch al in het Marcks-arrest duidelijk bleek dat het EHRM het onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen een verdacht onderscheid vindt. Dit laatste punt speelt ook in een zaak waarin de ongehuwde weduwe geen uitkering voor zichzelf vraagt, maar slechts een halfwezen-uitkering voor haar kind.60 De CRvB wees dit verzoek af; ook nu weer anticipeerde hij niet op reeds in werking zijnde wetgeving. Zo ferm als de Raad ooit was in het toekennen van contralegem weduwnaarsuitkeringen61, zo weinig daadkrachtig stelt de Raad zich in deze op. Tenslotte nog enkele opmerkingen over de verzekeringsplicht in de zorg. Zo is daar de uitspraak waarin de 54. Zie o.a. CRvB 2 september 1998, RSV 1998/289; USZ 1998/260. 55. Rb Maastricht 27 mei 1998, JB 1998/177; AB 1998/347. De rechtbank toetst overigens aan art. 14 EVRM. 56. CRvB 17 februari 1998, USZ 1998/66. 57. EHRM 9 december 1994 (Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis), Series A. 301.B; EHRM 22 oktober 1997 (Papageorgio), JB 1997/263; EHRM 20 november 1995 (Pressos), NJ 1996/593.

1999 nr 3

M.

DRIESSEN

&

K.

WENTHOLT

Raad verzekeringsplicht in de thuiszorg afwees.62 De gezagsverhouding tussen het thuiszorgbureau en de zorgverlener ontbreekt, vindt de Raad, omdat artsen of wijkverpleegkundigen een behandelingsplan opstellen op grond waarvan de zorgverlener handelt. Daardoor ligt de feitelijke aanwijzingsbevoegdheid niet bij het thuiszorgbureau.

Het EHRM heeft zich eerder over dergelijke praktijken niet echt gecharmeerd betoond.

Ook geen verzekeringsplicht veronderstelde de Raad bij peuterleidsters, die tevens als bestuurslid verantwoordelijk waren voor het functioneren van een speelzaal.63 Ook nu weer ging de Raad uit van een ontbreken van de gezagsverhouding, mede gelet op de hoogte van de vergoeding (ƒ 27,50 per dagdeel). Zolang zorg maar niet betaalt.... Anders oordeelde de Raad over de inzet van losse hulpen bij een kinderdagverblijf. Het werk van de losse hulpen hoort bij de essentiële werkzaamheden en bovendien is er sprake van structurele inzet van deze losse hulpen, meende de Raad, zodat hij verzekeringsplicht vaststelde.64 Sic! Ook bij vele uitvoerders heerst nog steeds de vanzelfsprekendheid van de voltijdse arbeidsduur als zijnde de 'normale arbeidsduur'. Iemand geniet een wachtgelduitkering op basis van een voltijdse werkkring, maar deelt mee aan het USZO in verband met zorgtaken voor haar dochter haar beschikbaarheid terug te brengen naar tachtig procent. Dit heeft uiteraard consequenties voor de uitkering, die conform de beschikbaarheid wordt berekend. Het USZO (uiteraard in naam van het Lisv) wijzigt dan ook de uitkeringsomvang onder de - en hierin komt de norm van de voltijdse arbeidsduur naar voren - volgende redengeving: 'U stelt zich onvoldoende beschikbaar' (curs. md/kw).65 Tenslotte zagen wij een advertentie van een ziektekostenverzekeraar, waarin aan de lezer de vraag werd gesteld waarom hij zou meebetalen aan het risico zwangerschap en bevalling als dat toch nooit of niet meer aan de orde was. Naar wij hopen is deze reclame, maar meer nog de handelwijze van de ziektekostenverzekeraar, onoirbaar bevonden: we signaleerden de advertentie maar één keer. Ware het anders, dan zou de premie van de groep die 'het risico' (nog) wel zou kunnen lopen immers onaanvaardbaar hoog worden!

58. Zie over dit onderwerp ook onze opmerkingen in vorige kroniek. 59. CRvB 10 december 1997, USZ 1998/74. 60. CRvB 11 maart 1998, USZ 1998/139. 61. CRvB 7 december 1988, RSV 1989/67. 62. CRvB 26 maart 1998, USZ 1998/143. 63. CRvB 16 april 1998, USZ 1998/201. 64. CRvB 19 maart 1998, USZ 1998/121. 65. Besluit van 22 december 1998; USZO-G-9812.

91

I


Afsluitend Duidelijk is dat de tijd van expliciete uitsluiting van vrouwen in de sociale zekerheid achter ons ligt. Duidelijk is uiteraard ook dat deze constatering niet een gelijkwaardige positie van mannen en vrouwen impliceert; hiervoor kent de positie van vrouwen teveel specifieke kenmerken. Het in deze kroniek besprokene laat zien dat dit enerzijds wordt erkend - de positie van vrouwen staat immers op de politieke agenda - maar niet altijd voldoende wordt onderkend. In die zin vormen vrouwen niet altijd een zichtbare categorie; steeds vaker bijvoorbeeld ontbreekt een specifieke 'emancipatieparagraaf' in beleidsstukken, maar laten de ontwikkelingen vervolgens zien dat er toch weer voor vrouwen specifieke problemen opduiken. In dit opzicht is het ook afwachten wat de ontwikkelingen in het kader van de Centra voor Werk in Inkomen

92

M.

DRIESSEN

&

K.

WENTHOLT

(CWI's) meebrengen. De nieuwe uitvoeringsstructuur heeft een allesoverheersende doelstelling: mensen zo snel mogelijk (weer) aan het werk helpen. Hiertoe kunnen reïntegratietaken worden uitbesteed aan private reïntegratiebedrijven, uitzendorganisaties, scholingsen bemiddelingsinstellingen. Het risico van zo'n uitwaaieren van de werkzaamheden is evident: wie heeft er nog zicht op de daadwerkelijke uitvoering van de in theorie goed klinkende doelstelling van de overheid met de CWI's? Hoe kan het risico worden vermeden dat al die verschillende private ondernemingen zich in eerste (en enige) instantie richten op degenen die het meest eenvoudig te reïntegreren zijn? Het moge duidelijk zijn dat vrouwen in dit opzicht een kwetsbare categorie vormen. Kortom, de sociale zekerheid blijft een terrein waarop onderzoek naar de gevolgen voor vrouwen noodzakelijk blijft.

NEMESIS

Zijn vrouwen nog een herkenbare categorie?

Recommend Documents