Woningcorporaties en Brussel: een conflict?

Pagina: 1 van 16

Woningcorporaties en Brussel: een conflict? Het toenemende belang van de Europese regelgeving op de Nederlandse woningcorporaties nader beschouwd

Mr. P.H.L.M. Kuypers en mevr. mr. S.G.J. Smallegange1

1. Inleiding Al enige jaren staan woningcorporaties in de belangstelling, van beloningen van hun bestuurders tot fusies binnen de branche op grote schaal.2 Thans is bijvoorbeeld de aandacht gevestigd op het akkoord tussen het Ministerie voor Wonen, Wijken en Integratie (‘WWI’) en Aedes, de koepelorganisatie van woningcorporaties van medio september 2007. Het akkoord heeft betrekking op de extra inspanningen van de woningcorporaties bij de aanpak van de veertig ‘prachtwijken’. Dichter bij het onderwerp van dit artikel is het bouwen van woningen in België door woningcorporatie Stichting Servatius3. Na verzet van het Ministerie van VROM4 is de bestuursrechtelijke procedure die daarop volgde voorlopig geëindigd bij het Europese Hof van Justitie doordat de Raad van State vijftien prejudiciële vragen heeft gesteld. De Raad van State wil in essentie weten of het verbod van de Minister van VROM om in België woningen te bouwen verenigbaar is met het Europese recht.5 Met deze zaak lijkt een ander Europees dossier op het gebied van huisvesting te zijn vergeten, namelijk de discussie tussen de Nederlandse staat en de Europese Commissie over mogelijke (on)geoorloofde staatssteun aan woningcorporaties. Een discussie die mogelijk nieuw leven zal worden ingeblazen gelet op de één van de prejudiciële vragen. Met de huidige ontwikkelingen en discussies over de Nederlandse woningcorporaties lijkt de Europese regelgeving in toenemende mate van belang te zijn voor deze woningcorporaties. Eén aspect komt in dit artikel aan bod: staatssteun. Hierbij gaan wij vooral in op wat de Nederlandse staat inmiddels heeft gedaan om de Europese Commissie tegemoet te komen in de discussie over de mogelijke staatssteun aan de

1 Auteurs zijn beiden advocaat bij AKD Prinsen Van Wijmen te Brussel. Deze bijdrage is afgesloten op 30 mei 2008. 2 Zie bijvoorbeeld M. Tamminga, ‘Openheid beloning is iets voor anderen’, NRC Handelsblad 20 augustus 2005; H. Buddingh, ‘Corporaties: naar rechter om plan Bos’, NRC Handelsblad 12 juli 2007; E. Groot, R. Roerink, ‘Misstanden dreigen bij woningcorporaties’, Het Financieele Dagblad 11 juni 2007; T. Mulder, ‘Megafusie bij woningcorporaties’, Het Financieele Dagblad 31 oktober 2007; B. van Kalles en H. Verbraeken, ‘Corporaties dreigen kabinet’, Het Financieele Dagblad, 21 november 2007; ‘Woningcorporaties boos over miljoenenheffing Vogelaar’, Staatscourant 14 februari 2008. 3 B. Hessel, ‘Vijftien prejudiciële vragen in de zaak Sint Servatius’, Bouwrecht 2008, nr. 2., p. 83. 4 Het Ministerie van VROM heeft inmiddels plaatsgemaakt voor het Ministerie van Wonen, Wijken en Integratie. 5 ARRvS 19 december 2007, zaaknr. 20060498/1.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 2 van 16

woningcorporaties. Daarnaast zullen wij het toenemende belang bespreken van de regels inzake staatssteun voor woningcorporaties.

2.

Woningcorporaties in de Nederlandse maatschappij

2.1. Het waarom van de woningcorporaties Woningcorporaties zijn van oudsher toegelaten instellingen op grond van de Woningwet 1902 en uitsluitend werkzaam zijn op het gebied van de volkshuisvesting, zoals dat is geregeld in de Woningwet 1902. Vanuit deze doelstelling zijn de oorspronkelijke taken van woningcorporaties het bouwen, verhuren, en beheren van sociale huurwoningen. Tegenwoordig houden zij zich ook bezig met het bouwen van koopwoningen en het verbeteren van de leefbaarheid van de buurten waar hun woningen staan. Hun maatschappelijke taak hebben zij verder uitgebreid door te zorgen voor de huisvesting van ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding behoeven.6 Maar deze kerntaken lijken gaandeweg steeds breder te worden geïnterpreteerd. Woningcorporaties zijn bijvoorbeeld ook beheerders van maatschappelijk vastgoed en vanuit hun ondernemerschap gericht op ontwikkeling en beheer van vastgoed, dat zich niet alleen beperkt tot woningen, maar ook op bijvoorbeeld zorggebouwen en scholen. Woningcorporaties hebben steeds vaker de rol van gebiedsontwikkelaars en – beheerders7, bijvoorbeeld in PPS-constructies. Woningcorporaties zijn daardoor een steeds belangrijkere rol gaan spelen voor de leefomgeving. Door de brede interpretatie van de kerntaken breidt zich ook het aantal diensten van woningcorporaties uit. Vanuit een ondernemerschapsgedachte hebben zij ‘hun product’ of ‘hun dienst’, namelijk verhuur van woningen, uitgebreid door allerlei tussenvormen tussen huren en kopen en allerlei andere type huurovereenkomsten aan te bieden. Ook bieden zij diensten aan om hun doelgroepen meer te ondersteunen, waarbij te denken valt aan boodschappenservice, tuinonderhoud en een honden-uitlaatservice.8

2.2. Positie woningcorporaties: een verkenning De uitbreiding van de kerntaken van woningcorporaties heeft in feite een transformatie van ‘verlengstuk van de overheid’ naar ‘maatschappelijke ondernemer’ teweeggebracht. Deze transformatie heeft tot diverse uiteenlopende discussies geleid, van woningcorporaties en de uitvoering van hun maatschappelijke taak, corporate

6 Artikel 70 Woningwet, Stb. 1991, 439; artikelen 11 t/m 19 Besluit beheer sociale huursector (‘Bbsh’), Stb. 1992, 555. 7 RIGO, ‘Woningcorporaties: naar een duidelijke taakafbakening en een heldere sturing’, studie in opdracht van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, april 2005, p. 80-82. 8 KPMG, ‘Beweegredenen woningcorporaties’, studie in opdracht van Ministerie van VROM, 11 januari 2007, deel I, p. 34.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 3 van 16

governance, salariëring van directeuren en voorgenomen fusies tussen woningcorporaties. Hiermee is al aangegeven dat woningcorporaties geen ‘gewone’ ondernemingen zijn die alleen maar te maken hebben met regelgeving omtrent de ruimtelijke ordening en bouw. Door de positie die zij innemen in de Nederlandse maatschappij hebben woningcorporaties een bijzonder karakter: zij bevinden zich op de grens tussen commerciële belangen en het algemeen belang. Enerzijds zijn het ondernemingen die in het krachtenveld van de vastgoedmarkt opereren en winst (moeten) maken. Anderzijds vervullen zij een maatschappelijke functie wegens hun rol in de sociale huisvesting. Zij verrichten in hun laatste hoedanigheid een dienst van algemeen economisch belang (‘daeb’) door sociale woningen te realiseren.

2.3. Europese Commissie bemoeial? De Haagse politiek omschrijft woningcorporaties als “maatschappelijke ondernemingen”. Dit begrip bestaat niet in het Europese recht, maar dat laat onverlet dat ook de Europese Commissie zich hierover buigt. Want ook in Brussel zijn de Nederlandse woningcorporaties vanwege hun bijzondere karakter ter discussie gesteld, waarbij termen als “level playing field” en “Europa-proof” zijn gebruikt.9 Voor de Europese Commissie zijn woningcorporaties ondernemingen, die op dit moment de aandacht trekken vanuit de gezichtspunten van vooral het staatssteun- en aanbestedingsrecht. Met betrekking tot staatssteun is het begrijpelijk dat de Europese Commissie de Nederlandse woningcorporaties onder de loep heeft genomen. Zo is niet alleen de Europese Commissie, maar ook Nederland zich gaan afvragen of de woningbouwcorporaties nog daadwerkelijk hun oorspronkelijke doel nastreven: het voorzien in huisvesting voor personen die vanwege hun inkomen of andere omstandigheden daar zelf moeilijk voor kunnen zorgen tegen een draagbare prijs. De betekenis van het (Europese) aanbestedingsrecht voor woningcorporaties moet volgens ons evenmin worden onderschat. Door de steeds brede interpretatie van haar kerntaken werpen zij zich op de vastgoedmarkt meer en meer op als integrale gebiedsontwikkelaar- en beheerder. Woningcorporaties werken daartoe samen met gemeenten, middenbestuur, projectontwikkelaars en beleggers rond grond- en vastgoedexploitatie ten behoeve van projectontwikkeling. De Europese Commissie heeft door haar ingebrekestelling inzake Vathorst de woningcorporaties wakker geschud over de mogelijke invloed van het aanbestedingsrecht. Ons inziens zullen woningcorporaties moeten anticiperen op een toekomstige gerechtelijke uitspraak die zal oordelen dat woningcorporaties - die aan de criteria voor een aanbestedende dienst voldoen – aanbestedingsplichtig zijn. De algemene stelling dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, lijkt niet de betere visie.

9 Brief van de Minister van VROM aan de Tweede Kamer van 12 december 2005 inzake Beleidsvisie toekomst van woningcorporaties, Kamerstukken II, 2005/06, 29453, nr. 30.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 4 van 16

2.4. Aanpak In paragraaf 3 stellen wij de staatssteunproblematiek aan de orde. In paragraaf 3.1. beschrijven wij de hoofdregels van het verbod op staatssteun. Vervolgens in 3.2. de uitzondering hierop. Paragraaf 4 zal betrekking hebben op de vraag hoe Brussel sociale woningbouw omschrijft. Paragraaf 5 zal de Nederlandse problematiek omtrent haar woningcorporaties bespreken, waarbij wij eerst ingaan op de voorgeschiedenis (5.1) en daarna de discussie (5.2). Paragraaf 6 betreft de tot dusver genomen Nederlandse maatregelen. Met paragraaf 7. werpen wij met betrekking tot de discussie een blik in de toekomst, waarna wij het staatssteungedeelte afsluiten met paragraaf 8.

3.

Staatssteun en de Nederlandse woningcorporaties: goed of fout?

3.1. De Europese regels van staatssteun - de hoofdregels Volgens artikel 87 lid 1 EG-Verdrag is sprake van een steunmaatregel, indien een onderneming of een sector een financieel voordeel ontvangt - dat wil zeggen in tegenstelling tot sommige andere ondernemingen of sectoren - dat direct of indirect uit overheidsmiddelen komt, waardoor de concurrentie en de handel tussen lidstaten ongunstig wordt of kan worden beïnvloed. Hieruit volgt dat het begrip staatssteun de volgende elementen bevat, namelijk (i) een financieel voordeel, (ii) overheidsmiddelen, (iii) begunstiging, (iv) ongunstige beïnvloeding. Hierna zullen wij voornoemde elementen toelichten. Ad (i). Bij een financieel voordeel in verband met staatssteun wordt vaak aan een subsidie of betaling door de overheid gedacht. Maar het begrip is veel ruimer dan dat. Ook het kwijtschelden van heffingen of leningen, grondverkoop tegen een lagere prijs dan de marktprijs of het bouwrijp maken van gronden, het verstrekken van leningen tegen voordelige tarieven lager dan de markttarieven en het uitvoeren van bodemonderzoek – zonder de kosten ervan door te rekenen - vallen onder dit begrip. Ad (ii). Ook ‘overheidsmiddelen’ moeten ruim worden uitgelegd. Er kan immers sprake zijn van staatssteun zonder dat overheidsmiddelen bij betrokken zijn, maar het voordeel uiteindelijk toch aan de overheid kan worden toegerekend. Daarbij dient vooral te worden gedacht aan rechtspersonen die een doel van algemeen belang hebben en gelieerd zijn aan de overheid. Ad (iii). Begunstiging spreekt vrijwel voor zich: een onderneming of sector krijgt ten aanzien van andere ondernemingen of sectoren een voordeel. Bij dit element dient onder onderneming te worden verstaan: ‘elke eenheid die een economische activiteit – het aanbieden van goederen of diensten op de markt - uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.10 Algemeen wordt aangenomen dat verhuur van onroerend goed een economische activiteit is.

10 Hof van Justitie EG 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner en Elsner, Jur. 1991, p. I-1979; en Hof van Justitie EG 18 juni 1998, zaak C-35/96, Commissie/Italië, Jur. 1998, p. I-3851.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 5 van 16

Ad (iv). Dat de concurrentie en de handel tussen lidstaten ongunstig wordt of kan worden beïnvloed, wordt over het algemeen snel aangenomen. Steun aan een (groep) onderneming(en) leidt namelijk automatisch tot benadeling van andere, concurrerende ondernemingen. Deze ondernemingen zullen in het algemeen ook uit andere EGLidstaten kunnen komen. Staatssteun mag in beginsel alleen met toestemming van de Europese Commissie worden verstrekt. Op grond van artikel 88 lid 3 EG dient daarom ieder voornemen tot het verlenen van staatssteun te worden gemeld bij de Europese Commissie. Partijen die niet goedgekeurde staatssteun ontvangen, lopen het risico dat zij die steun met rente moeten terugbetalen. De Europese Commissie kan de nationale overheid daartoe dwingen. Om te voorkomen dat het zover komt, kan steun bijvoorbeeld worden verleend onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de Europese Commissie.

3.2. De uitzondering op de staatsteunregels Artikel 86 lid 2 EG-Verdrag bepaalt dat de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het EG-Verdrag vallen, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. In beginsel zijn de staatsteunregels dan ook van toepassing op ondernemingen die een daeb verrichten. De EG-Lidstaten zijn op basis van artikel 86 lid 2 EG-Verdrag in beginsel vrij om zelf te bepalen welke diensten een daeb zijn. Artikel 86 lid 2 EG-Verdrag lijkt bij de huidige stand van zaken aan de EG-Lidstaten slechts weinig beperkingen op te leggen. Gezien het te verwachten gebrek aan marktwerking mogen EG-Lidstaten onder voorwaarden voor de uitvoering van een daeb een financiële compensatie verlenen, die geen staatssteun is in de zin van artikel 87 EG-Verdrag. Daarvoor dient de financiële steun te voldoen aan de zogenaamde “Altmark-criteria”.11 Die criteria houden in dat de begunstigde onderneming daadwerkelijk met de daeb moet zijn belast en die verplichtingen duidelijk zijn omschreven. Daarnaast dienen de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld. Daarbij mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekeninghoudend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen. Indien bij het verlenen van de opdracht tot uitvoering van openbare dienstverplichting geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, moet de noodzakelijke compensatie objectief worden vastgesteld. Voor de vaststelling van deze vergoeding geldt als rekenbasis de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming uit dezelfde branche maakt. Voorts geldt de eis dat de overheid expliciet moet hebben besloten dat bepaalde verplichtingen die aan een onderneming zijn opgelegd een daeb vormen.

11 Hof van Justitie EG, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH, Jur 2003, p. I-7747.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 6 van 16

De Europese Commissie heeft in het najaar 2005 een pakket regelgeving aangenomen die duidelijkheid moeten geven over de wijze waarop compensatievergoeding die niet volledig aan de Altmark-criteria en daarmee geen uitzondering vormt op staatssteun door haar wordt beoordeeld in het kader van een dienst van algemeen (economisch) belang. Dit pakket bevat drie regelingen: een Vrijstellingsbeschikking, een Kaderregeling en een wijziging van de Transparantierichtlijn.12 In de Vrijstellingsbeschikking zijn de Altmark-criteria door de Europese Commissie uitgewerkt met de gedachte dat als de compensatievergoeding aan de eisen van de Vrijstellingsbeschikking voldoet, zij niet behoeft te worden aangemeld. Indien zij niet aan die eisen van de Vrijstellingsbeschikking voldoet, geeft de Kaderregeling duidelijkheid over de voorwaarden die de Commissie stelt aan de aangemelde staatsteun opdat de financiële steun kan worden goedgekeurd in het licht van artikel 86 lid 1 EG-Verdrag. Het voordeel van deze regelingen is dat de steunende overheid zelf de vier cumulatieve criteria moet toepassen om aan de voorwaarden van niet-aanmelden te voldoen en deze criteria bekend zijn, terwijl de Europese Commissie dat vroeger in eigen handen hield. Het voordeel is echter tevens het nadeel. Om uit te vinden of een onderneming belast met een daeb, bijvoorbeeld een woningcorporatie, aan voornoemde criteria - en aan de uitwerking hiervan in de Vrijstellingsbeschikking - voldoet, moet zij of de betreffende overheid het nodige complexe reken- en toetswerk vooraf hebben gedaan. Tot slot brengt de wijziging van de Transparantierichtlijn met zich mee dat openbare bedrijven en ondernemingen waaraan de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen gescheiden boekhoudingen gaan voeren. Een onderneming die belast is met een daeb zal voor dat gedeelte van haar daeb een gescheiden boekhouding moeten bijhouden.

4.

Social housing een daeb?

Sociale huisvesting door woningcorporaties wordt in Nederland aangemerkt als een daeb.13 De Europese Commissie heeft tegen dit uitgangspunt vooralsnog geen bezwaar gemaakt. 14 De Europese Commissie meent echter dat de openbare dienst moet worden beperkt tot degenen die het echt nodig hebben, namelijk de sociaal achtergestelde huishoudens. Ook in andere EG-Lidstaten is sociale huisvesting een daeb. Sociale huisvesting wordt enerzijds gezien als een noodzakelijk onderdeel van het huisvestingsbeleid en anderzijds is sociale huisvesting een activiteit die de eigenaren van onroerend goed niet (of in dezelfde mate) verrichten. Woningcorporaties zijn

12 Beschikking Europese Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86 lid 2 EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, PbEG 2005, L 312/67 (hierna: “Vrijstellingsbeschikking”); Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie aan de openbare dienst, PbEG 2005, C 297/4 (hierna: ‘Kaderregeling”); Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen, PbEG 2006, L 318/17 (hierna: “Transparantierichtlijn”). 13 Bijlage bij Brief van de Minister van VROM aan de Tweede Kamer van 12 december 2005 inzake Beleidsvisie toekomst van woningcorporaties, Kamerstukken II, 2005/06, 29453, nr. 30. 14 Brief Europese Commissie aan Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie d.d. 14 juli 2005; Artikel 2 lid 1 onder b Vrijstellingsbeschikking.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 7 van 16

verplicht deze diensten te verrichten, omdat deze diensten bij uitsluitend marktwerking uit exploitatieoverwegingen niet – in dezelfde omvang of onder dezelfde voorwaarden zouden worden verricht. Sociale huisvesting ten behoeve van de sociaal achtergestelde huishoudens lijkt in beginsel (naar verwachting) een onrendabele activiteit of een activiteit die minder rendabel is dan de verhuur aan partijen die draagkrachtig zijn. Op deze markt zal eventuele concurrentievervalsing door de financiële steun dan ook afwezig of gering zijn. Niets weerhoudt woningcorporaties er overigens van commerciële activiteiten te ontplooien, zoals verhuur aan andere doelgroepen dan sociaal achtergestelde huishoudens. Maar Nederland maakt volgens de Europese Commissie onvoldoende duidelijk hoe de Nederlandse regels voorkomen dat de financiële voordelen alleen terecht komen bij de daeb en niet bij de dochterondernemingen die hun niet-openbare dienstactiviteiten (lees: marktconforme commerciële activiteiten) uitoefenen. De vraag is hoe de daeb van de woningcorporaties, namelijk sociale huisvesting, verder wordt gedefinieerd. Al enige jaren heeft de Europese Commissie bij de discussie omtrent social housing aangestipt dat sprake is van een daeb, maar nooit verder omschreven wat volgens haar hieronder dient te worden verstaan. Met de Vrijstellingsbeschikking heeft de Commissie een einde aan de onzekerheid gemaakt, indien de Engelse versie van deze beschikking erop na wordt geslagen. De Commissie stelt dat woningcorporaties (social housing), die “huisvestingsdiensten aanbieden aan achterstandgroepen of sociaal kansarme groepen die, door solvabiliteitsbeperkingen, geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kunnen vinden” door de Vrijstellingsbeschikking vrijgesteld zijn van aanmelding van compensatievergoeding, mits de lidstaat de uitgevoerde diensten als een daeb aanmerkt.15 Met deze zinsnede heeft de Commissie aangegeven wat zij verstaat onder social housing. De Europese Commissie lijkt hiermee de randen van haar bevoegdheid te hebben opgezocht, doordat zij Nederland geen ruimte laat om de daeb voor woningcorporaties te omschrijven. Daartegenover kan worden gesteld dat zij Nederland nog voldoende ruimte voor nadere invulling biedt. Uit een akkoord van 23 juni 2007 over daeb’s, dat binnen de EU in het kader van de hervorming van bestaande verdragen is bereikt, blijkt dat de EG-Lidstaten een essentiële rol spelen en een ruime bevoegdheid hebben bij het inrichten van een daeb. Dit akkoord is in lijn met de algemene gedachte dat de Europese Unie zich niet rechtstreeks met de invulling van daeb’s zal bemoeien. Dit blijft een nationale aangelegenheid, wat de Commissie nog eens extra heeft bevestigd in een mededeling van 20 november 200716 en in een protocol van 13 december 2007

15 Zie overweging 16 Vrijstellingsbeschikking. 16 Mededeling van de Europese Commissie inzake diensten van algemeen belang, met inbegrip van sociale diensten van algemeen belang: een nieuw Europees engagement, 20 november 2007, COM (2007) 725 def.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 8 van 16

waarmee de afspraken uit het akkoord zijn vastgelegd.17 Deze ontwikkelingen laat volgens ons onverlet dat de Europese Commissie haar onderzoek naar de staatssteunproblematiek bij woningcorporaties verder voortzet en geen wezenlijke wijziging aanbrengt in de bestaande juridische situatie.

5.

Het Europese licht op de Nederlandse woningcorporaties

5.1. Hoe de discussie begon Het startpunt van de discussie over mogelijke staatssteun aan woningcorporaties is het moment waarop toenmalig staatssecretaris Remkes in 2002 de financiële voordelen die woningcorporaties ter compensatie van hun publieke taak hebben ter discussie voorlegde aan de Europese Commissie. Na ambtelijke contacten met de Europese Commissie bleek dat het vermoedelijk ging om staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG. De Europese Commissie meende dat het ging om staatsteun in de zin van artikel 88 lid 1 EG-Verdrag, zogenaamde ‘bestaande staatsteun’. Daarmee wordt bedoeld staatssteun vóór de inwerkingtreding van het EG-Verdrag 1958. Daarop startte de Europese Commissie ambtshalve een onderzoek naar de verlening van staatsteun. De vraag was hoe financiële voordelen voor woningcorporaties moesten worden gewijzigd om verenigbaar te zijn met de gemeenschappelijke markt. De Nederlandse overheid stelde voor de wetgeving aan te passen door het toepassingsgebied van de overheidsmaatregelen te reduceren tot openbare dienstactiviteiten op het gebied van volkshuisvesting en door het werkterrein van de woningcorporaties te beperken tot woningen met een waarde van minder dan € 200.000,-. 5.2. Bedenkingen van de Europese Commissie De Europese Commissie heeft na een eerste onderzoek in juli 2005 Nederland haar voorlopig standpunt meegedeeld.18 Hieruit blijkt dat de Europese Commissie heeft getoetst aan het Altmark-criteria19. Zij onderscheidt vier steunmaatregelen waarvan woningcorporaties kunnen profiteren:

17 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007, PbEG 2007, C 306/158. 18 Brief Europese Commissie aan Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie d.d. 14 juli 2005. Bij een onderzoek naar bestaande staatssteun door de Commissie biedt een dergelijke brief de betreffende lidstaat de mogelijkheid te reageren op dit voorlopige standpunt met nadere informatie en maatregelen om aan de bezwaren van de Commissie tegemoet te komen. Als het antwoord de Commissie niet bevredigt kan zij via een aanbeveling dienstige maatregelen voorstellen. Wanneer die niet worden overgenomen, kan de Commissie een formele onderzoeksprocedure starten die uiteindelijk kan resulteren in een negatieve beschikking en een procedure tegen de betreffende lidstaat bij het Hof van Justitie. 19 De Vrijstellingsbeschikking was toen nog niet in werking getreden.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 9 van 16

•

Subsidies uit het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (‘CFV’);

•

Garantstelling door het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (‘WSW’);

•

Vrijstelling van vennootschapsbelasting; en

•

Het recht om geld te lenen van de Bank Nederlandse Gemeenten (‘BNG’).

Kort samengevat verzoekt de Europese Commissie Nederland het volgende: A. De overheid moet ervoor zorgen dat de activiteiten van woningcorporaties die van staatssteun profiteren, een rechtstreekse relatie met sociaal achtergestelde huishoudens hebben. B. Daarnaast moet Nederland ervoor zorgen dat de sociale en commerciële activiteiten van woningcorporaties gescheiden worden uitgeoefend. Zo wordt kruissubsidiëring van met de markt concurrerende activiteiten van woningcorporaties voorkomen. Alle financiële transacties tussen woningcorporaties en commerciële dochterondernemingen moeten ‘at arms length’ plaatsvinden. Dit betekent dat commerciële dochterondernemingen marktconforme prijzen moeten betalen voor de leveringen en diensten die zij van de openbare dienstentiteit ontvangen. C. Tot slot moet toezicht worden ingevoerd op de gescheiden activiteiten van woningcorporaties en moet excessieve en structurele overcapaciteit van woningen worden voorkomen.

6.

De voorlopige beleidsvisie van Nederland

De toenmalige Minister van VROM is naar aanleiding van de brief van de Europese Commissie van 14 juli 2005 het beleid over woningcorporaties gaan heroverwegen. In het najaar 2005 heeft de toenmalige Minister van VROM een voorlopige beleidsvisie voorgesteld om de Europese Commissie tegemoet te komen. Deze beleidsvisie geeft grofweg een indeling van (i) activiteiten die als daeb worden beschouwd en waaraan staatssteun geoorloofd zou zijn en (ii) activiteiten waarvoor marktwerking bestaat en waaraan staatssteun ongeoorloofd zou zijn.20

20

Brief van de Minister van VROM aan de Tweede Kamer van 13 september 2005 inzake de Beleidsvisie toekomst van woningcorporaties, Kamerstukken II, 2004/05, 29453, nr. 20; Brief van de Minister van VROM aan de Tweede Kamer van 12 december 2005 inzake de Beleidsvisie toekomst van woningcorporaties, Kamerstukken II, 2005/06, 29453, nr. 30.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 10 van 16

(i) Geoorloofde staatsteun

(ii) Ongeoorloofde staatssteun

- bouw en beheer van gereguleerde - bouw, verhuur, onderhoud, renovatie en huurwoningenvoorraad ten behoeve van de eventuele verkoop van huurwoningen aandachtsgroep (de huishoudens met een buiten het gereguleerde gebied; bruto jaarinkomen tot ca. € 33.000,-); - activiteiten in de zin van het bevorderen - activiteiten in de zin van het bevorderen van de leefbaarheid en woonkwaliteit voor van de leefbaarheid en woonkwaliteit voor zover die betrekking heeft op nietzover die betrekking hebben op gereguleerd woningbezit of bezit van derden; gereguleerd woningbezit; - maatschappelijk vastgoed, bestemd voor instellingen met een sociale taak, zoals (brede) scholen, welzijnsgebouwen, zorgsteunpunten en meer.

- bouw en verhuur en dergelijke van onroerend goed met een commerciële bestemming zoals winkelen bedrijfsruimten; - bouw en verkoop van woningen; - activiteiten die de corporatie uitvoert voor anderen dan de eigen huurders zoals het onderhoud van een pand voor een vereniging van eigenaren.

Met deze indeling en afbakening van de doelgroep zou tegemoet zijn gekomen aan verzoek A van de Europese Commissie (zie paragraaf 3.3.1.). Nederland zou met het oog op de overige verzoeken zich beraden hoe zij hieraan kan voldoen. Inmiddels is op 1 januari 2006 de aanpassing op de Wet vennootschapsbelasting 1969 doorgevoerd met als gevolg dat woningcorporaties niet meer zijn vrijgesteld van het betalen van vennootschapsbelasting voor hun commerciële activiteiten. Voorts is binnen Nederland nog een discussie gaande hoe de transparante scheiding tussen de uitoefening van de sociale en commerciële activiteiten moet worden vormgegeven. Er zijn ons geen verdere ontwikkelingen bekend met betrekking tot de voorlopige beleidsvisie. Inmiddels heeft een wisseling van de wacht plaatsgevonden en heeft de Minister van VROM plaatsgemaakt voor de Minister WWI. Het is nog niet bekend of Minister WWI de voorlopige beleidsvisie aanhoudt of dat zij een andere weg inslaat. Voor zover bekend heeft zij de Tweede Kamer nog niet geïnformeerd over haar visie op de woningcorporaties in verhouding tot het staatssteundossier. In haar speech van 10 oktober 2007 voor de Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties zegt zij binnenkort met de vereniging van woningcorporaties, Aedes, nadere afspraken te willen maken over het Europese dossier. Voor zover ons bekend zijn deze nadere afspraken nog niet gemaakt.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 11 van 16

7.

De toekomst

Of de tegemoetkomingen, zoals omschreven in de voorlopige beleidsvisie, voldoende zijn voor de Europese Commissie, is nog niet bekend. De Minister van WWI zal - als zij de weg van de laatste Minister van VROM volgt - mogelijk meer concessies moeten doen. Zo is de voorgestelde grens van € 33.000,- discutabel. Met deze grens sluit de Minister aan bij de ziekenfondsgrens, zoals die tot 1 januari 2006 heeft gegolden. De vraag is of de Commissie hiermee akkoord gaat, want het zou veel logischer en meer overtuigend zijn om aan te sluiten bij de grens voor het toekennen van huurtoeslag. Momenteel zit deze grens tussen € 18.525 en € 27.950, afhankelijk van de leeftijd en de woonsituatie. Daarnaast is het de vraag of de Minister zich realiseert dat zij de Commissie van zorgvuldige en transparante informatie moet voorzien, wil zij de Commissie ervan kunnen overtuigen dat er geen sprake is van overcompensatie. Het staatssteundossier ophelderen door enkele criteria in een voorlopige beleidsvisie lost nog niet de vraag op of de maatregelen uit het CFV, WSW, BNG en de vrijstelling van vennootschapsbelasting bestaande staatssteun vormen. Het nodige rekenwerk zal moeten worden gedaan aan de hand van de Vrijstellingsbeschikking en daarvoor is per woningcorporatie zorgvuldige en transparante informatie nodig. Een transparante scheiding tussen de commerciële activiteiten en activiteiten uit het daeb is hiervoor het eerste middel. Opvallend is dat nog steeds niet is besloten hoe aan deze scheiding uitwerking dient te worden gegeven, terwijl dit de schijn van staatssteun kan wegnemen. In het kader van het rekenwerk is het wellicht een oplossing om de compensaties aan woningcorporaties voor hun sociale activiteiten niet aan te wijzen als een compensatie voor een daeb, maar als een steun aan te melden bij de Commissie, die deze dan rechtstreeks zal toetsen of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijk markt ofwel rechtmatig is.21 Hiermee is de vraag ontweken of er sprake is van

21 De Commissie toetst aan de hand van artikel 87 lid EG-Verdrag of de gemelde steun rechtmatig is. Dit artikel luidt als volgt:.”Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 12 van 16

overcompensatie, wat minder (complex) rekenwerk met zich meebrengt. Daarnaast krijgt de Minister van WWI in één keer helderheid over de vraag of de maatregelen uit het CFV, WSW, BNG en de vrijstelling van vennootschapsbelasting rechtmatige staatssteun betreft. Een vreemde gedachte is het niet gelet op de melding van Zweden bij de Europese Commissie voor steun aan woningbouw voor ouderen. In de betreffende melding heeft zij ervoor gekozen de woningbouw niet te merken als social housing, maar als ‘special housing’.22 Onder special housing wordt verstaan “dwellings that are neither regular homes nor healthcare institutions, but in between the two”. De Europese Commissie heeft besloten dat deze staatssteun –gezien de omstandigheden van het geval- noodzakelijk is om een doelstelling van sociale rechtvaardigheid te bewerkstellingen, omdat de markt onvoldoende initiatieven daarvoor onderneemt. De steun is voorts proportioneel gelet op het doel van de steun en de marktverstorende effecten van deze steunmaatregelen zijn tot een minimum beperkt. Het onderhandelingsproces met de Europese Commissie lijkt met deze constateringen voorlopig nog niet te zijn afgerond. Het akkoord dat binnen de Europese Unie is bereikt over daeb’s in het kader van de hervorming van bestaande bedragen23 laat volgens ons onverlet dat de Europese Commissie haar onderzoek naar mogelijke verlening van staatssteun bij woningcorporaties voortzet en geen wezenlijke wijziging aanbrengt in de bestaande juridische situatie, vooral met het oog op de volgende ontwikkelingen.

Klachten IVBN De Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, Nederland (‘IVBN’) is een belangenbehartigingsorganisatie voor institutionele beleggers in Nederlands vastgoed.24 Haar leden concurreren met woningcorporaties op de markten voor commercieel vastgoed. De IVBN heeft de volgende acties ondernomen in het kader van toezicht op de woningcorporaties. Eind september 2006 heeft IVBN een klacht ingediend bij de NMa. De IVBN heeft daartoe gesteld dat de woningcorporaties in strijd met artikel 25b van de Mededingingswet nog steeds géén gescheiden boekhouding voeren voor de daeb. Volgens de Mededingingswet moeten corporaties de lasten en baten van de door hen met financiële steun uitgevoerde daeb op voldoende wijze scheiden van de baten en lasten van hun andere (commerciële) activiteiten.

e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, genomen met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie.” 22 Beschikking van de Europese Commissie inzake de staatssteun voor de bouw van special housing voor ouderen van 7 maart 2007, Zaak NO N 798/06, C (2007) 652 fin. 23 Zie paragraaf 4 van dit artikel. 24 Zie www.ivbn.nl.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 13 van 16

Uit een persbericht van 19 april 2007 blijkt dat IVBN een klacht over staatssteun aan woningcorporaties heeft ingediend bij de Europese Commissie.25 De klacht richt zich tegen het beleid van de Nederlandse overheid ten aanzien van de taakafbakening van woningcorporaties. De essentie van de klacht van IVBN is dat corporaties (mede door financiële steun van de overheid) opereren op commerciële markten, zonder dat er sprake is van een gelijk speelveld. Centraal bij de problematiek van een niet-gelijk speelveld staan de overtollige vermogens van de woningcorporaties, de afwezigheid van een rendementsdoelstelling op dat vermogen, het ontbreken van tucht van de markt én het ontbreken van toezicht op marktconform handelen door de woningcorporaties op die commerciële markten. Investeringen door woningcorporaties onder niet-marktconforme condities in commerciële activiteiten zijn marktverstorend. Daar doet niet aan af dat de opbrengsten van deze investeringen vaak worden geherinvesteerd in de daeb. De discussie over de toekomst van woningcorporaties en de vraag welke activiteiten wel staatssteun mogen ontvangen, raakt ook gemeenten. Zij vragen zich af welke afspraken met woningcorporaties volgens het Europese recht geoorloofd zijn. Het onderzoek van de Europese Commissie over de klacht loopt parallel met de behandeling van het staatsssteundossier van het Ministerie van WWI.

Onderhandelaarakkoord Daarnaast blijkt de discussie over de breedte van de taakopvatting van woningcorporaties op het gebied van social housing in Nederland nog lang niet te zijn afgesloten. Al is nog niets bekend over de uitwerking van de voorlopige beleidsvisie, voorzichtig lijkt de Minister van WWI een stap te hebben gemaakt met een nadere afbakening van de aandachtsgroep voor sociale woningbouw. In het onderhandelaarakkoord tussen de Minister van WWI en Aedes van 17 september 2007 lijkt een nadere afbakening te zijn gemaakt van de aandachtsgroep voor sociale woningbouw. Overeengekomen is dat woningcorporaties een speciale verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van het huisvesten van bijzondere doelgroepen.26 Hieronder vallen volgens het akkoord vroegtijdige schoolverlaters en jeugdigen die uitstromen uit jeugdzorg en jeugdinrichtingen, ex-gedetineerden, overlastgevenden, de doelgroep GGZ, maatschappelijke opvang, vrouwenopvang, specifieke ouderenhuisvestiging, mensen met een zware zorgvraag (zoals dementerenden en gehandicapten), dak- en thuislozen, zwerfjongeren, statushouders en slachtoffers van huiselijk geweld.27 St. Servatius Woningcorporatie St. Servatius wil graag bij wijze van experiment een woningbouwproject starten in Luik. Op 5 december 2002 heeft de Minister VROM de toestemming voor dit project geweigerd, waarna een procedure over de zaak is

25 Persbericht IVBN d.d. 19 april 2007 gepubliceerd op de website van Vereniging voor Institutionele Vastgoedbeleggers in Nederland, http://www.ivbn.nl/webgen.aspx?WebsiteID=1&PageID=0&FramesetID=1. 26 Kamerstukken II 2007/08, 30 995, nr. 11, Onderhandelaarsakkoord, artikel 6. 27 Kamerstukken II 2007/08, 30 995, nr. 11, bijlage bij Onderhandelaarsakkoord.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 14 van 16

begonnen. Na een negatief besluit op bezwaar, stapte St. Servatius op 19 mei 2006 naar Rechtbank Maastricht die het beroep tegen het (eerste) besluit op bezwaar van Minister van VROM gegrond verklaarde en de minister opdroeg een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Hierop is de Minister van VROM in hoger beroep bij de Raad van State gegaan om alsnog haar project uit te kunnen voeren. Centrale vraag in de zaak voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is nu of met Nederlands overheidsgeld woningbouwprojecten in het buitenland kunnen worden gerealiseerd. Hiervoor heeft de Raad van State vijftien prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie gesteld, waarvan het antwoord op de zevende vraag van belang zal kunnen zijn voor de discussie tussen de Europese Commissie en de Nederlandse staat.28 Allereerst zal de beantwoording van de vraag inzake het hybride karakter van de woningcorporaties doorslaggevend zijn voor de bepaling van de daeb ten aanzien van de Nederlandse woningcorporaties. De Afdeling stelt dat woningcorporaties als toegelaten instellingen enerzijds hun gehele vermogen dienen in te zetten ten behoeve van de volkshuisvesting. Anderzijds zijn de activiteiten van de toegelaten instellingen en hun dochterondernemingen en het gebruik al dan niet financiële faciliteiten van overheidswege niet beperkt tot de huisvesting van de sociale doelgroep, maar hebben zij gedeeltelijk een commercieel karakter.29 Ook in de zaak van St. Servatius doet zich het hybride karakter voor, aangezien het project gedeeltelijk uit commerciële voorzieningen bestaat. Het Hof van Justitie staat daarmee voor de volgende vraag:

“Vraag 5.a. Kunnen ondernemingen, zoals toegelaten instellingen [...] die enerzijds hun hele vermogen dienen in te zetten ten behoeve van het belang van de volkshuisvesting, maar die anderzijds ook commerciële activiteiten ten van de volkshuisvesting verrichten, voor alle of een gedeelte van hun taken worden aangemerkt als ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EGVerdrag.”30

Een andere vraag ziet toe op het punt van de transparante scheiding. De Afdeling wijst erop dat de Nederlandse autoriteiten in een reactie op de brief van de Commissie van 14 juli 200531 aan de Nederlandse staat over de financiering van de woningcorporaties voornemens zijn een juridische scheiding te creëren tussen de daeb-activiteiten en de commerciële activiteiten. Voordat de Minister van VROM hoger beroep instelde bij de

28 Zie voor een uitgebreide verkenning van de voorgeschiedenis van de zaak en een overzicht van de prejudiciële vragen het heldere artikel van Prof. mr. Bart Hessel, Vijftien prejudiciële vragen in de zaak Sint Servatius, Bouwrecht nr. 2, februari 2008, p. 83 – 93. 29 ARRvS 19 december 2007, zaaknr. 20060498/1, r.o. 2.17.3 30 ARRvS 19 december 2007, zaaknr. 20060498/1, r.o. 2.17.6. 31 Zie paragraaf 5 van dit artikel.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 15 van 16

Raad van State bestonden er geen wettelijke voorschriften ten aanzien van de transparantieverplichting, wat de Afdeling tot de volgende vraag bracht:

“Vraag 5.b. Is het voor de bevestigende beantwoording van vraag 5.a. noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen een gescheiden boekhouding voeren aan de hand waarvan onmisbaar kan worden vastgesteld welke kosten en welke opbrengsten verband houden met enerzijds hun sociale en anderzijds hun commerciële activiteiten en dat deze verplichting is opgenomen in een nationaal wettelijk voorschrift? Dient daarmee dan te zijn gewaarborgd dat de financiële middelen van een lidstaat uitsluitend en ten goede komen aan de sociale activiteiten en de continuïteit daarvan?” 32

Met deze vraag lijkt de Raad van State de verplichting tot naleving van het transparantiebeginsel in twijfel te worden getrokken. Immers, als het Europese Hof van Justitie aangeeft dat een gescheiden boekhouding niet noodzakelijk is voor woningcorporaties, zal een controlemechanisme in het staatssteundossier wegvallen. Zonder een gescheiden boekhouding is het zeer lastig na te gaan of een onderneming die een daeb verricht staatssteun ontvangt. Voorlopig dienen we het arrest van het Hof van Justitie af te wachten. Deze procedure zal naar verwachting een periode van zeker twee jaren in beslag nemen.

8.

Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt dat de Europese Commissie zich bemoeit met zaken die haar aangaan. De Europese Commissie is bovendien niet zelf begonnen om op grond van de staatssteunregels een onderzoek te doen. Het is de toenmalige Minister van VROM geweest die de bestaande steun aan de woningcorporaties heeft aangemeld ter verkrijging van rechtszekerheid33. De staatssteunregels zijn zonder twijfel in beginsel ook van toepassing zijn op woningcorporaties. De Europese Commissie heeft in haar brief oog voor het belang van sociale woningbouw, maar vindt vanuit concurrentie oogpunt dat een beroep op het verrichten van een daeb alleen slaagt voor degenen die het echt nodig hebben, namelijk de sociaal achtergestelde huishoudens. Het Europese recht weerhoudt een woningcorporatie niet commerciële activiteiten te ontplooien, mits marktconform en daartoe een gescheiden boekhouding voor wordt opgesteld. Aan Nederland is derhalve de plicht om op goede wijze de staatssteunregels in acht te

32 ARRvS 19 december 2007, zaaknr. 20060498/1, r.o. 2.17.6. 33 Brief Europese Commissie aan Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie d.d. 14 juli 2005.

AKDPVW:#1263218v8

Pagina: 16 van 16

nemen en uiteindelijk met de Europese Commissie tot een vergelijk te komen over de omvang van social housing tegen de achtergrond van de staatssteunregels.

AKDPVW:#1263218v8