Whitepaper Wet DBA De nieuwe fiscale spelregels bij inhuur van ZZP-ers Van VAR naar Modelovereenkomst
Audit І Tax І Advisory
Whitepaper Wet DBA de nieuwe fiscale spelregels bij inhuur van ZZP-ers
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2
2. Van VAR naar modelovereenkomst: Transitieperiode
3
3. Modelovereenkomsten
4
4. Aandachtspunten
5
5. Fictieve dienstbetrekking
6
6. Schematische beoordeling
8
7. Samenvatting
10
Lunchupdates Wet DBA Speciaal voor onze relaties organiseren wij over dit onderwerp in april en mei 2016 een aantal lunchupdates op onze locaties in Amsterdam, Rotterdam en Nijmegen. Aanmelden kan via onze website, social media en nieuwsbrief. Of bel met 088-2055000. Wij hopen u binnenkort bij één van de lunchupdates te kunnen begroeten!
Hoewel bij de samenstelling van dit whitepaper de uiterste zorg is nagestreefd, wordt geen aansprakelijkheid aanvaard voor onvolledigheden of onjuistheden. Vanwege het brede en algemene kader van dit whitepaper, is het niet bedoeld om alle informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor het nemen van financiële beslissingen.
1
1. Inleiding Eerder dit jaar is het Wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties door de Eerste Kamer aangenomen. Hiermee wordt de huidige VAR-verklaring met ingang van 1 mei 2016 afgeschaft. Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen vanaf die datum alleen nog zekerheid ontlenen over de loonheffingen indien gebruik gemaakt worden van door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomsten (modelovereenkomsten). Voorwaarde is dat ook daadwerkelijk volgens die overeenkomsten gewerkt wordt. Op de website van de Belastingdienst staan algemene en meer specifieke modelovereenkomsten. Daarnaast is het mogelijk om individuele overeenkomsten ter toetsing aan de Belastingdienst voor te leggen. Overigens bestaat er geen verplichting om gebruik te maken van door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomsten. Zonder een dergelijke overeenkomst bestaat echter geen zekerheid omtrent de loonheffingen. De ontwikkeling en het gebruik van de modelovereenkomsten zit nog in de opstartfase. Zowel Belastingdienst als gebruikers (opdrachtgevers en opdrachtnemers) zullen hun weg hierin nog moeten vinden. Mede om die reden geldt van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017 een overgangsperiode waarin de Belastingdienst in principe niet zal handhaven maar in overleg met de gebruikers meer opvoedend zal acteren. Alleen in een aantal bijzondere situaties zal de Belastingdienst in deze periode handhavend optreden. De komende periode willen wij in overleg met u uw situatie en uw wensen onder de loep nemen om te bekijken hoe u in uw situatie veilig kunt blijven inhuren. Crowe Horwath Peak Accountancy & Belastingadvies Amsterdam | Rotterdam | Nijmegen Contact T: 088 - 205 5000 E:
[email protected] I: www.crowehorwathpeak.nl
Wet DBA | VAR | Modelovereenkomsten Joachim Eendebak E:
[email protected] T: 088 - 2055 015 Ester de Beijer E:
[email protected] T: 088 - 2055 075
2
2. Van VAR naar modelovereenkomst: Transitieperiode Vanaf 1 mei 2016 is de VAR niet meer geldig. Vanaf dat moment kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers zekerheid over de loonheffingen krijgen door het gebruik van modelovereenkomsten. Alleen als ook daadwerkelijk volgens zo’n afgesloten modelovereenkomst wordt gewerkt ontstaat de zekerheid. Voor een soepele invoering van de nieuwe werkwijze is een transitieplan opgesteld. Het transitieplan is opgedeeld in fases. Voorlichting is een belangrijk onderdeel van het plan in alle fases. 2.1. Voorbereidende fase (tot 1 mei 2016) De voorbereidende fase loopt tot 1 mei 2016. De nadruk tijdens deze fase ligt op het opstellen, beoordelen en publiceren van model- en individuele overeenkomsten. De VAR is tijdens deze fase nog geldig onder de volgende overgangsregeling: Als de zzp’er werkt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden en hij voert dezelfde werkzaamheden uit als vermeld in zijn VAR 2014 of 2015, dan blijft de VAR 2014 of 2015 geldig tot 1 mei 2016. Is dit niet het geval (de voorwaarden of omstandigheden of de werkzaamheden zijn gewijzigd) of heeft de zzp’er nog geen VAR, dan kan hij een nieuwe VAR aanvragen. Deze blijft geldig tot 1 mei 2016. De opdrachtgever kan ook tijdens de voorbereidende fase al een modelovereenkomst afsluiten met zijn opdrachtnemer. De zekerheid omtrent de loonheffingen die ontleend kan worden aan betreffende modelovereenkomst, geldt dan ook al voor 1 mei 2016. 2.2. Implementatiefase (van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017) De implementatiefase loopt van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017. Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen alleen nog zekerheid over de loonheffingen krijgen door het gebruik van modelovereenkomsten. Gedurende de implementatiefase krijgen opdrachtgevers en opdrachtnemers de tijd om waar nodig hun werkwijze aan te passen. De Belastingdienst hanteert een terughoudend handhavingsbeleid. Bij het houden van toezicht ligt de nadruk op het geven van voorlichting en het bieden van de hulp bij de implementatie. Er volgen, met uitzondering van een aantal bijzondere situaties, geen handhavingsmaatregelen. De staatssecretaris heeft een aantal situaties beschreven waarin handhavingsmaatregelen zullen worden getroffen: De opdrachtgever en opdrachtnemer werkten voorafgaand aan 1 mei 2016 met een VAR-wuo of VAR-dga op basis waarvan de opdrachtgever vrijwaring had voor de loonheffingen, terwijl er feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De opdrachtgever en opdrachtnemer ondernemen geen enkele activiteit en doen geen enkele inspanning om de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. Zij kunnen niet aannemelijk maken dat zij nog met elkaar in onderhandeling zijn over aanpassingen in hun overeenkomst of werkwijze teneinde buiten dienstbetrekking te werken. Zij maken ook geen gebruik van een door de Belastingdienst beoordeelde (model- of voorbeeld-)overeenkomst of hebben een daarmee overeenkomende overeenkomst afgesloten. De opdrachtgever en opdrachtnemer kiezen er tegelijkertijd niet voor om loonheffingen af te dragen of te voldoen. 3
De Belastingdienst heeft in de periode voor 1 februari 2016 al schriftelijk kenbaar gemaakt dat de bij onderzoek aangetroffen arbeidsrelaties te duiden zijn als een (fictieve) dienstbetrekking. Dat er geen gevolg aan die conclusie kon worden verbonden ligt aan de vrijwarende werking van de VAR. De Belastingdienst stelt na 1 mei 2016 vast dat de feiten en omstandigheden niet afwijken van die waarover eerder schriftelijk kenbaar is gemaakt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en dat er geen loonheffingen worden afgedragen of voldaan. Tegelijkertijd kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer niet aannemelijk maken dat zij inspanningen hebben verricht om hun werkwijze te veranderen zodat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. 2.3. Invoering (vanaf 1 mei 2017) Vanaf 1 mei 2017 geldt de nieuwe werkwijze met modelovereenkomsten onverkort en zal de Belastingdienst een risicogericht handhavingsbeleid gaan voeren. Handhavingsmaatregelen kunnen terugwerkende kracht hebben als de dienstbetrekking al eerder bestond. Was een VAR met vrijwarende werking van toepassing dan blijft deze vrijwaring gelden tot 1 mei 2016 en wordt alleen de periode vanaf 1 mei 2016 in de handhaving betrokken. 2.4. Invloed afschaffing VAR voor de DGA De dga die werkzaamheden verricht namens zijn bv bij een opdrachtgever kan tot 1 mei 2016 gebruik maken van een VAR-dga. Na deze datum zal ook deze opdrachtgever een door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomst moeten afsluiten om in aanmerking te komen voor zekerheid vooraf over de loonheffingen. In feite is dan sprake van een (model)overeenkomst tussen de opdrachtgever en de bv van de dga, waarbij in de overeenkomst tevens melding wordt gemaakt van de dga.
3. Modelovereenkomsten 3.1.
Beoordelingskader modelovereenkomsten
De Belastingdienst beoordeelt de voorgelegde model- en individuele overeenkomsten uitsluitend op de gevolgen voor de fiscaliteit en de werknemersverzekeringen. De beoordeling betreft het antwoord op de vraag of er wel of niet sprake is van een dienstbetrekking. Voor een dienstbetrekking dient in ieder geval aan de volgende drie voorwaarden te zijn voldaan: Gezag: de opdrachtgever kan de opdrachtnemer aanwijzingen en instructies geven (er is sprake van een gezagsverhouding die zou kunnen worden aangemerkt als werkgeversgezag). Arbeid: de opdrachtnemer is verplicht persoonlijk de arbeid te verrichten, Loon: de opdrachtgever is verplicht tot betaling van een beloning, Overigens kan mogelijk, als geen sprake is van een dienstbetrekking, nog wel sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking. Na de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking dient daarom ook nog een beoordeling plaats te moeten vinden of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Voor alle overeenkomsten geldt dat alleen zekerheid voor de loonheffingen ontstaat indien daadwerkelijk volgens de overeenkomst wordt gewerkt. De opdrachtgever heeft dan zekerheid dat hij geen loonheffingen hoeft in te houden en dat de opdrachtnemer niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA).
4
De belastingdienst beoordeelt (model)overeenkomsten op drie niveaus: algemene modelovereenkomsten sectorale modelovereenkomsten individuele overeenkomsten De algemene modelovereenkomsten zijn voor alle sectoren en alle arbeidsrelaties toepasbaar. De voorbeeldovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen zijn bedoeld voor iedereen die werkt volgens de voorwaarden van een bepaalde branche of beroepsgroep. In de modelovereenkomsten zijn de artikelen met de voorwaarden die van belang zijn voor het bepalen of sprake is van een dienstbetrekking, geel gemarkeerd. De overige artikelen kunnen worden aangevuld of aangepast naar de eigen situatie zonder dat daarbij de zekerheid over de loonheffingen vervalt, mits daarbij geen strijd ontstaat met de gemarkeerde artikelen. 3.2.
Voorleggen overeenkomsten
Overeenkomsten kunnen ter beoordeling aan de Belastingdienst worden voorgelegd. Opdrachtgever en opdrachtnemer zijn overigens niet verplicht om een door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomst te gebruiken. De opdrachtgever zal in dat geval zelf moeten bepalen of mogelijk sprake is van een dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking. Hij heeft dan vooraf dus geen zekerheid omtrent de loonheffingen.
4. Aandachtspunten Bij het gebruik van de modelovereenkomsten of beoordeelde individuele overeenkomsten spelen een aantal algemene aandachtspunten die bij alle overeenkomsten van toepassing kunnen zijn. 4.1.
Discrepantie tussen civiel en fiscaal recht
De beoordeelde overeenkomsten zijn op dit moment nog niet in civielrechtelijke zin getoetst. De mogelijkheid van een discrepantie tussen de fiscaalrechtelijke en civielrechtelijke toetsing op een dienstbetrekking is dus mogelijk aanwezig. Onder een beoordeelde overeenkomst is fiscaalrechtelijk een vrijwaring gegarandeerd (mits daadwerkelijk gewerkt wordt conform de overeenkomst), maar civielrechtelijk geldt deze vrijwaring niet. Is civielrechtelijk sprake van een dienstbetrekking dan geldt derhalve weliswaar de fiscaalrechtelijke vrijwaring voor loonbelasting en sociale verzekeringspremies, maar komen zaken als ontslagrecht (ontslagverboden, opzegtermijn, transitievergoeding), loondoorbetaling bij ziekte, toepassing van een cao, verplichte deelname aan een pensioenregeling in één keer in beeld. Het voornemen van de staatssecretaris is om tijdens de overgangsperiode ( 1 mei 2016 – 1 mei 2017) de modelovereenkomsten die de Belastingdienst publiceert door een onafhankelijke panel te laten toetsen op fiscale en civielrechtelijke discrepantie. Na toetsing door het onafhankelijke panel zou in de modelovereenkomsten van een discrepantie tussen het civiele en het fiscale recht geen sprake meer kunnen zijn. Nu die toetsing door een onafhankelijk panel nog niet heeft plaatsgevonden, is het raadzaam in individuele gevallen de civielrechtelijke kant van de overeenkomst juridisch te laten toetsen. Maar ook nadat die toetsing door het onafhankelijke panel wel heeft plaatsgevonden, kan beoordeling van de civielrechtelijke kant van de overeenkomst noodzakelijk blijven nu de modelovereenkomsten zich puur richten op de fiscale aspecten met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Andere afspraken die deze aspecten niet raken zullen, ook in de toekomst, maatwerk vereisen.
5
4.2.
Afwijkingen van modelovereenkomsten
In de algemene en sectorale modelovereenkomsten zijn de artikelen met de voorwaarden die van belang zijn voor het bepalen of sprake is van een dienstbetrekking, geel gemarkeerd. De overige artikelen kunnen worden aangevuld of aangepast naar de eigen situatie zonder dat daarbij de zekerheid over de loonheffingen vervalt mits daarbij geen strijd ontstaat met de geel gemarkeerde artikelen. Bij twijfel over een mogelijke strijd kan de aangepaste overeenkomst worden voorgelegd aan de Belastingdienst. Daarnaast zullen kleine incidentele afwijkingen van een geel gemarkeerde bepaling niet meteen leiden tot het vervallen van de zekerheid omtrent de loonheffingen, mits de opdrachtgever of opdrachtnemer kan aantonen dat sprake is van een incident. Er is bijvoorbeeld sprake van een kleine incidentele afwijking als een opdrachtnemer een stuk gereedschap vergeten is en die dag gereedschap van zijn opdrachtgever gebruikt. 4.3.
Vrijwarende werking modelovereenkomst
De vrijwarende werking van de modelovereenkomsten gaat alleen op als in de overeenkomst verwezen wordt naar het kenmerk van de modelovereenkomst. Gebruik daarvoor de volgende tekst: ‘Deze overeenkomst is gebaseerd op de door de Belastingdienst op [DATUM] onder nummer [NUMMER] beoordeelde overeenkomst. De in die overeenkomst gemarkeerde bepalingen zijn in deze overeenkomst ongewijzigd overgenomen. Voor zover in deze overeenkomst aanpassingen hebben plaatsgevonden, zijn partijen van mening dat deze aanpassingen geen afbreuk doen aan de in de model- of voorbeeldovereenkomst gemarkeerde bepalingen.’
5. Fictieve dienstbetrekking Als er geen sprake is van een echte dienstbetrekking (bijvoorbeeld waarbij het criterium “gezagsverhouding” ontbreekt), is bij wet toch in een aantal gevallen loonbelasting en sociale premies verschuldigd als ware er sprake van een echte dienstbetrekking. Die gevallen worden fiscaalrechtelijk aangeduid als “fictieve dienstbetrekking”. Na de beoordeling of sprake is van een echte dienstbetrekking dient daarom ook nog een beoordeling plaats te vinden of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Arbeidsverhoudingen met de volgende personen worden fictief als dienstbetrekking aangemerkt1: aannemers hulpen van aannemers tussenpersonen hulpen van tussenpersonen leerlingen en stagiairs kinderen werkzaam in de onderneming van hun ouder(s) bestuurders van werknemerscoöperaties
1
De arbeidsverhouding met een commissaris zal per 1 mei 2016 niet langer worden beschouwd als fictieve dienstbetrekking.
6
Arbeidsverhoudingen met de volgende personen kunnen fictief ook als dienstbetrekking worden aangemerkt: thuiswerkers hulpen van de thuiswerkers topsporters aanmerkelijkbelanghouders en hun partner gelijkgestelden (restcategorie) pseudowerknemers (opting-in) De fictieve dienstbetrekkingen zullen in de praktijk tot mogelijk onverwachte dienstbetrekkingen kunnen gaan leiden.
7
6. Schematische beoordeling Bij de vanaf 1 mei 2016 te sluiten overeenkomsten van opdracht conform model zijn twee aspecten cruciaal: Géén gezagsverhouding Geen persoonlijke arbeidsverplichting Om een eerste indruk te krijgen welke factoren hierbij een rol spelen is dit schematisch weergegeven.
SCHEMA 1: BEOORDELING GEZAGSVERHOUDING (bron: Handreiking DBA Belastingdienst)
8
SCHEMA 2: BEOORDELING PERSOONLIJKE ARBEID (bron: Handreiking DBA Belastingdienst)
9
7. Samenvatting Vanaf 1 mei 2016 vervalt de VAR en wordt deze vervangen door modelovereenkomsten. Opdrachtgevers hebben vanaf 1 mei 2016 alleen nog zekerheid over de loonheffingen als zij met hun opdrachtnemer een modelovereenkomst hebben afgesloten en daarnaar handelen. Twee aspecten zijn cruciaal: géén gezagsverhouding en geen persoonlijke arbeidsverplichting. De Belastingdienst publiceert een aantal voorbeeldovereenkomsten. Alleen als de “verplichte onderdelen” uit (een selectie van) deze overeenkomsten worden overgenomen in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, en er daadwerkelijk wordt gewerkt volgens de gesloten overeenkomst is er zekerheid vooraf over de gevolgen voor de loonheffingen. Het is mogelijk om een eigen overeenkomst voor te leggen bij de Belastingdienst. Past de manier van werken niet binnen een door de Belastingdienst gepubliceerde voorbeeldovereenkomst dan is dit zeker raadzaam. Opdrachtgever en opdrachtnemer zijn beiden verantwoordelijk voor een juiste naleving van de overeenkomst. Wordt gewerkt volgens de overeenkomst, dan hebben beiden de zekerheid dat geen sprake is van een dienstbetrekking en hoeven er geen loonheffingen te worden afgedragen en te worden voldaan. Wordt op een andere manier gewerkt, dan geldt deze zekerheid niet en riskeert men een naheffing van (ten onrechte) niet afgedragen loonheffingen, verhoogd met boetes en heffingsrente.
Tot slot Onze adviseurs informeren en adviseren u graag over deze en andere gebieden. Heeft u naar aanleiding van dit whitepaper vragen, neemt u dan gerust contact met ons op.
10
