WERKBOEK ARUBAANS STAATSRECHT

WERKBOEK ARUBAANS STAATSRECHT (Blok I.2)

Copyright 2013 Sectie Staatsrecht Rijksuniversiteit Groningen Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van voornoemde sectie.

Werkboek Arubaans Staatsrecht (Bachelor 2) Universiteit van Aruba

Samenstellers: Mw. mr. V.V.R. Van Bogaert Prof. mr. D.J. Elzinga Mr. H.G. Hoogers Mr. F. de Vries Mr. C. Wisse

 

 

VOORWOORD Dit werkboek Arubaans Staatrecht dat in het kader van het curriculum van het tweede jaar bachelor aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Aruba wordt gegeven, bouwt voort op de kennis van Inleiding in het Arubaans Staatsrecht van het eerste jaar en bedoelt daarop een verdieping en uitbreiding te zijn. De nadruk in dit werkboek ligt op het Statuut, de Arubaanse staatsinrichting en de grondrechtensystematiek. In de eerste plaats is dit werkboek gericht op het verschaffen van inzicht in de specifieke positie en kenmerken van het Koninkrijk der Nederlanden en de opbouw en inhoud van het Statuut. Leerstukken als de dubbelrol van de gouverneur en de buitenlandse betrekkingen zullen hierbij aan de orde komen. Ook aan de recente ontwikkelingen binnen het Koninkrijk, te weten het uiteenvallen van de Nederlandse Antillen, en de implicaties die deze ontwikkelingen (zullen) hebben voor Aruba zal aandacht worden besteed. In de tweede plaats zal er dieper worden ingegaan op de politieke organen van en verhoudingen binnen Aruba zelf. Hierbij zal nader worden ingegaan op regelgeving, bestuur en rechtspraak op Aruba. Tevens zal ook de invloed van de internationale rechtsorde op Aruba aan de orde worden gesteld. Tot slot zal er worden ingegaan op theorieën en algemene leerstukken die op grondrechten betrekking hebben en hoe deze grondrechten in de Nederlandse en Arubaanse rechtsorde functioneren. Dit werkboek Arubaans Staatsrecht moet worden gebruikt in combinatie met het volgende handboeken, die ook al in het eerste jaar zijn voorgeschreven en intensief zijn gebruikt: - D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006; - Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002. Op- en aanmerkingen van lezers en gebruikers zijn van harte welkom. Bij de bewerking van een volgende druk zal daarmee, waar mogelijk, rekening worden gehouden. Groningen, oktober 2011. Namens de samenstellers:

Prof. mr. D.J. Elzinga Vakgroep Staats- en Internationaal recht Faculteit Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Groningen Postbus 716 9700 AS GRONINGEN.

5  |  P a g i n a  

 

 

 

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord

5

Inhoudsopgave

7

Werkopdracht 1

De structuur van het Koninkrijk

9

Werkopdracht 2

Het Statuut: opbouw en inhoud

15

Werkopdracht 3

De herstructurering van het Koninkrijk

21

Werkopdracht 4

De politieke organen in Aruba

65

Werkopdracht 5

De politieke verhoudingen in Aruba

89

Werkopdracht 6

Regelgeving in Aruba

105

Werkopdracht 7

Bestuur in Aruba

111

Werkopdracht 8

Aruba en de internationale rechtsorde

125

Werkopdracht 9

Aruba en de rechtsorde van de Europese Unie

129

Werkopdracht 10

Grondrechten algemeen

141

Werkopdracht 11

Sociale grondrechten

159

Werkopdracht 12

Grondrechten in Aruba

179

7  |  P a g i n a  

 

 

 

WERKOPDRACHT 1 DE STRUCTUUR VAN HET KONINKRIJK 1. Inleiding Tijdens het eerste jaar werd bij het vak Inleiding in het Staatsrecht al uitgebreid kennisgemaakt met de staatkundige ontwikkeling van het Koninkrijk, de staatkundige geschiedenis van Aruba en de Nederlandse Antillen en de hoofdlijnen van het Statuut. In de eerste paar werkopdrachten gaan we hieronder nader in op de wijze waarop het Statuut sinds 1954 de verhoudingen tussen Nederland en de (voormalige) overzeese rijksdelen bepaalt. Deze eerste werkopdracht heeft vooral een historisch en herhalend karakter. We vatten de geschiedenis van Aruba en de Antillen nog eens samen en gaan dieper in op de achtergrond van de totstandkoming van de koninkrijksstructuur aan het begin van de jaren vijftig van de vorige eeuw. In de hierop volgende werkopdrachten zal een nadere blik worden geworpen op de structuur van het Statuut zelf. Daarbij komen vragen aan de orde als: welke organen roept het Statuut in het leven en wat zijn hun bevoegdheden? Ook besteden we aandacht aan de vraag naar de verhouding tussen de landen. In het bijzonder zal ook de aandacht uitgaan naar de wijzigingen die er in het Statuut en in de structuur van het Koninkrijk als gevolg en naar aanleiding van de ontmanteling van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 zijn aangebracht. 2. Kort overzicht De geschiedenis van Nederland en ‘zijn’ koloniën kan in een aantal perioden worden verdeeld. In deze tijdvakken was telkens sprake van andere (staatkundige) relaties tussen Nederland en de overzeese gebiedsdelen. Grofweg valt de periode vóór de totstandkoming van het Statuut in tweeën uiteen. Vanaf het moment dat de Nederlanders in het Caribisch gebied land veroverden (waaronder uiteindelijk ook Aruba, Curaçao, Sint Maarten en de BES-eilanden) tot aan 1816 was sprake van een tijdperk van koloniale overheersing. Aan het einde van de 18de eeuw werd de val ingeluid van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. Ongeveer tegelijkertijd kwam een einde aan het bestaan van zowel de Verenigde Oostindische Compagnie (VOC) als de West-Indische Compagnie (WIC). Na de periode van de Bataafsche Republiek en de Franse overheersing en het uiteindelijke herstel van het Nederlandse gezag over de gebieden in de Caribische Zee, kwam ook de verhouding tussen Nederland en deze gebieden in een ander daglicht te staan. Er brak daarmee (in 1816) een nieuwe periode aan die voortduurde tot 1936. In dat laatstgenoemde jaar kwam de staatkundige relatie tussen Nederland en de gebieden in ‘de West’ er heel anders uit te zien. Aan het einde van de jaren veertig was sprake van een nogal rigoureus en snel proces van dekolonisatie. De koloniale gebiedsdelen in Indië bevochten hun onafhankelijkheid in de meest letterlijke zin. In de West-Indische gebiedsdelen ging het er aanmerkelijk rustiger toe. Wel werd daar initiatief genomen om de bestaande staatkundige verhoudingen te herijken. Dit proces zou uiteindelijk uitmonden in de totstandkoming van het Statuut in 1954. De jaren voor en vlak na de Tweede Wereldoorlog stonden in het teken van de pogingen om de band tussen Nederland en de overzeese rijksdelen Suriname en de Antillen te ontdoen van het koloniale juk. Het streven werd om uiteindelijk in constitutionele zin de gelijkwaardigheid tussen Nederland en deze gebiedsdelen te bewerkstelligen. Gemakkelijk ging dat niet. Na een aantal pogingen werd uiteindelijk overeenstemming bereikt over de opstelling van een zogenaamd ‘Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden’. Dit document

9  |  P a g i n a  

 

vormde de basis voor een ‘nieuw’ Koninkrijk dat werd samengesteld uit Nederland en de twee gebiedsdelen in ‘de West’, Suriname en de Nederlandse Antillen. Aan het Statuut lag een aantal uitgangspunten ten grondslag. Het primaire doel van het Statuut was om de koloniale relatie van het verleden los te laten en een andersoortige staatkundige relatie tussen Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen tot stand te brengen. Lees de volgende passage van de algemene toelichting bij het Statuut (Kamerstukken II, 1953/54, 3517, p. 9): Na een periode van voorbereidend overleg hebben de door Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen aangewezen vertegenwoordigers een nieuwe rechtsorde voor het Koninkrijk der Nederlanden ontworpen. Deze rechtsorde is neergelegd in het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Het Statuut is een rechtsregeling van geheel eigen aard. Zijn grondslag is de vrijwillige aanvaarding overeenkomstig het XlVde Hoofdstuk van de Grondwet door Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen. De drie landen gevoelen zich verbonden met het Koningshuis en onder hun bevolkingen bestaan gemeenschappelijke rechtsovertuigingen. Zij zijn derhalve van oordeel, dat met de nieuwe rechtsorde ideële en materiële belangen van hun volken zijn gediend. De grondbeginselen van de inhoud van de nieuwe rechtsorde van het Koninkrijk kunnen aldus worden samengevat, dat in deze rechtsorde de landen zelfstandig de eigen belangen behartigen en dat zij op voet van gelijkwaardigheid verbonden zijn tot verzorging van de gemeenschappelijke belangen en tot wederkerige bijstand. Deze beide gedachten — de vrijwilligheid der aanvaarding en de grondbeginselen der regeling — zijn in de preambule van het Statuut tot uitdrukking gebracht. Het Statuut zelf behelst de uitwerking van deze gedachten. De vrijwilligheid van de aanvaarding is vastgelegd in de regeling betreffende de totstandkoming van het Statuut. Hierbij sluit aan de regeling omtrent de wijziging. De door de drie landen tot stand gebrachte rechtsorde kan niet eenzijdig door een land worden veranderd. Voor wijziging is nodig overeenstemming tussen de landen. De mogelijkheid voor verdere staatkundige ontwikkeling wordt volledig opengelaten. Wat de inhoud der rechtsorde betreft, kunnen drie delen worden onderscheiden. Het eerste deel betreft de Rijksband zelf, die tussen de landen bestaat. Deze Rijksband — dit vormen van één Staatsverband — brengt mede, dat een aantal aangelegenheden vanwege het Koninkrijk moet worden behartigd. Deze Koninkrijksaangelegenheden zijn in het Statuut limitatief genoemd. Op deze wijze wordt de autonomie der landen zeker gesteld. De Koninkrijkssfeer kan niet tegen de wil der landen worden uitgebreid. De behartiging van de Koninkrijksaangelegenheden is een gemeenschappelijke zaak der landen. Deze behartiging strekt ten dienste van de landen en zal hun ontwikkeling en ontplooiing moeten bevorderen. In het Statuut is dit tot uitdrukking gebracht door de regeling van de samenstelling en de functionering van de organen van het Koninkrijk, door de voorziening, dat waar mogelijk landsorganen worden ingeschakeld, door de bepaling, dat de belangen van het Koninkrijk mede een voorwerp van zorg zijn voor de landen. Het tweede deel betreft de onderlinge verhouding der landen als autonome eenheden. De landen hebben rekening met elkander te houden, elkander te helpen en te steunen, zo ideëel als materieel. Ook waar de rechtsband van het Koninkrijk geen werking heeft, is er plaats voor onderlinge samenwerking. De verdere uitbouw van deze samenwerking is van groot gewicht en zal voor een belangrijk deel het karakter van de gemeenschap der landen bepalen. Het derde deel handelt over de autonome sfeer der landen. De autonomie der landen wordt in het Statuut verankerd. Naar eigen inzicht van de landen zal het bestuur aldaar worden gevoerd. De Interimregelingen gaven Suriname en de Nederlandse Antillen reeds een grote mate van autonomie in eigen aangelegenheden. De Staatsinrichting zelf bleef echter bij de wet geregeld. Thans verkrijgt de wettelijke regeling daarvan de status van landsverordening, zodat Suriname en de Nederlandse Antillen voortaan zelf hun Staatsinrichting zullen bepalen. Wel heeft het samengaan van de landen in het Koninkrijk consequenties voor hun Staatsinrichting en hun bestuursvoering. De hoofdlijnen der Staatsinrichting raken mede het Koninkrijk en het ligt derhalve in de lijn, dat de Regering van het Koninkrijk bij wijzigingen hiervan wordt betrokken. Voorts brengt dit samengaan mede, dat de eerbiediging van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden en de verwezenlijking van rechtszekerheid en deugdelijk bestuur gemeenschappelijk worden gewaarborgd. Het Statuut geeft voor het Koninkrijk een rechtsregeling van hoogste orde. Taak en bevoegdheden van de organen van het Koninkrijk vinden in het Statuut haar grondslag. Bij wetgeving en bestuur, zo in het Koninkrijk als in de landen, moet het Statuut in acht worden genomen. Ook de Grondwet neemt het Statuut in acht.

10  |  P a g i n a  

 

  De hoofdregels van het bestel van het Koninkrijk zijn intussen niet alle in het Statuut zelf neergelegd. Voor een aantal onderwerpen verwijst het Statuut naar de Grondwet. Zo blijft de regeling van het Koningschap in de Grondwet, terwijl ook de organen van het Koninkrijk hun uitwerking in de Grondwet vinden. Statuut en Grondwet geven tezamen de hoofdregels van het bestel. Het Statuut is ingedeeld in vijf paragrafen. De eerste paragraaf legt de plaats van de Koning in het Koninkrijk en de landen vast en geeft verder enige fundamentele voorzieningen omtrent het Rijksverband. Deze bepalingen worden als algemene bepalingen aangeduid. De tweede paragraaf handelt over de behartiging van de aangelegenheden van het Koninkrijk. Hierin zijn de gedachten, die hierboven niet betrekking tot het eerste deel van de inhoud van het Statuut werden genoemd, in positieve rechtsregels vastgelegd. De derde paragraaf behandelt wat het tweede deel werd genoemd. Hierop sluit aan de behandeling van het derde deel in de vierde paragraaf, welke als hoofd draagt de Staatsinrichting van de landen. In de laatste paragraaf worden regels gegeven omtrent de aanvaarding en de wijziging van het Statuut en zijn voorts enkele overgangsbepalingen opgenomen. In dit algemene deel van de toelichting mag worden volstaan met deze summiere kenschetsing van de wezenlijke elementen der nieuwe rechtsorde en van de wijze, waarop deze in het Statuut tot uitdrukking zijn gebracht. In de artikelsgewijze toelichting wordt hierop aan de hand der bepalingen nader ingegaan.

Hoe men het Statuut ook achteraf wenst te beoordelen – als een fraai staaltje constitutioneel handwerk dat in 1954 de oplossing vormde voor een netelig probleem, of als een document waaruit nog te zeer de geur van het koloniale verleden optrekt – het Statuut geeft ook na meer dan 55 jaar nog de vorm aan tussen Nederland en de voormalige koloniale gebieden. Garanties tot in het oneindige kon het Statuut uiteraard niet bieden. Een blik in het verleden leert dat zowel in Suriname als op de Antillen de band van het Statuut (soms) als knellend werd ervaren. Suriname trad uiteindelijk, gebruikmakend van het internationaalrechtelijk erkende zelfbeschikkingsrecht in 1975 uit het Koninkrijk en ging als soevereine staat op eigen benen verder. Ook op de verschillende eilanden was onafhankelijkheid op gezette tijden een gevleugeld woord. Lange tijd koerste met name de voorman van de MEP, Bettico Croes, af op een Aruba dat op eigen benen zou staan. Geheel loslaten van de Koninkrijksband wilde men toch eigenlijk niet. Er werd uiteindelijk halverwege de jaren tachtig een compromis bereikt. Aruba werd per 1 januari 1986 een ‘Status Aparte’ verleend; dat wil zeggen, dat Aruba naast Nederland en de Nederlandse Antillen het derde land binnen het Koninkrijk zou worden. Deze constellatie zou echter maar tien jaar mogen voortduren en moeten uitmonden in een volledige doorbreking van de band met het Koninkrijk. Anders gezegd: Aruba kreeg tien jaar de tijd om te wennen aan (de idee van) onafhankelijkheid. Tot die onafhankelijkheid van Aruba kwam het echter niet. De eis voor onafhankelijkheid die door de Koninkrijksregering op tafel was gelegd, werd daar even zo gemakkelijk weer af gehaald. Zo kan op dit moment gezegd worden dat het Statuut, na meer dan 55 jaar trouwe dienst, nog immer de grondslag vormt voor het staatkundig samengaan van de Caribische landen en Nederland. De verkrijging van de ‘Status Aparte’ van Aruba, als zelfstandig (derde) land binnen het Koninkrijk verhinderde niet dat tussen Aruba en de Antillen (van ‘de vijf’) een poging werd gedaan om tot samenwerking te komen. Hiertoe werden reeds afspraken gemaakt bij de Ronde Tafelconferentie (RTC) van 1983. Deze samenwerking kreeg een stevige basis in het Statuut zelf. In paragraaf 3 (artt. 36-40) worden bepalingen gegeven over onderlinge bijstand en samenwerking. Aruba en de Antillen gingen op basis van deze bepalingen na 1 januari 1986 op verschillende fronten vormen van samenwerking aan. De juridische uitwerking vond plaats in de zogenaamde Samenwerkingsregeling uit 1985. De Samenwerkingsregeling riep verschillende organen in het leven. Hieronder vielen de Ministeriële Samenwerkingsraad, het Constitutioneel Hof en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

11  |  P a g i n a  

 

3. Verplichte literatuur -

-

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 959-970 en p. 985-998; N.B.: Lees tevens uit het nieuwe concept-hoofdstuk 42 voor de 16de druk van het handboek van Van der Pot, p. 7-8 (vanaf ‘De opheffing van de Nederlandse Antillen’ tot ‘Het Statuut voor het Koninkrijk’) en het volledige nieuwe concept-hoofdstuk 43 (zie F-schijf). Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 14-35; G.J. Oostindie, ‘Het Statuut: geschiedenis en perspectief’, in: L.J.J. Rogier en H.G. Hoogers, 50 jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Bijdragen voor het congres 50 jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, 3 december 2004, s.l: s.n. 2004, p. 13-25 (zie onder de volgende URL: http://depot.knaw.nl/2909/1/20759.pdf).

4. Vragen 1. Zijn de gebieden in ‘de West’ gedurende het eerste tijdvak onafgebroken in Nederlandse koloniale handen geweest? 2. Welke ontwikkeling voltrok zich in 1816 en wat betekende dit voor de verhouding tussen Nederland en de overzeese rijksdelen in ‘de West’? Op welke wijze veranderde de situatie in 1936? 3. Welke pogingen om de positie van Suriname en de Antillen te veranderen c.q. te verbeteren werden tussen 1936 en 1951 ondernomen? Wat was hiervan in staatkundige zin het resultaat? 4. Wat was de betekenis van de totstandkoming van de Interimregeling die in 1950 tot stand kwam? 5. Geef aan welke uitgangspunten aan het Statuut ten grondslag liggen. 6. In welke zin vergrootte het Statuut ten opzichte van de situatie onder de Interimregeling uit 1950 de autonomie van Suriname en de Antillen? 7. Op welke wijze werd in juridische zin bewerkstelligd dat de beoogde en afgesproken onafhankelijkheid van Aruba uiteindelijk geen doorgang vond? 8. Waarom lijkt volgens Oostindie het Statuut toch een ‘eeuwig edict’ te zijn? En waarom lijkt volgens hem een verdieping van de samenwerking tussen de landen nog steeds een ‘wijkende horizon’? 9. Welke onderwerpen werden beschouwd als aangelegenheden voor samenwerking tussen de landen? Is er in alle gevallen sprake van een verplichting tot samenwerking?

12  |  P a g i n a  

 

WERKOPDRACHT 2 HET STATUUT: OPBOUW EN INHOUD 1. Inleiding In de vorige werkopdracht hebben we een korte samenvattende blik op de geschiedenis van Aruba en de Nederlandse Antillen geworpen. Duidelijk werd dat in de loop van de eeuwen de verhouding tussen Nederland en de in de 17de eeuw veroverde gebieden in het Caribisch gebied geleidelijk veranderde. Er was sprake van een trapsgewijze ontwikkeling van koloniaal bestuur naar een stelsel waarin de voormalige koloniën ten opzichte van het voormalige moederland constitutioneel gezien een ‘gelijkwaardige’ positie innamen. Juist die staatsrechtelijke gelijkwaardigheid binnen de kaders van het Koninkrijk vormt het specifieke karakter van het in 1954 gesloten Statuut. In de vorige werkopdracht werd beschreven wat destijds de uitgangspunten zijn geweest die aan de opstelling van dat Statuut ten grondslag hebben gelegen. In deze werkopdracht gaan we wat preciezer in op de inhoud en de opbouw van het Statuut. Daarbij wordt een drietal thema’s in het bijzonder aangesneden. Allereerst zullen we kijken naar de vraag welke zaken volgens het Statuut behoren tot de aangelegenheden die vanuit het Koninkrijk dienen te worden behartigd en daarmee niet tot de competentie van de afzonderlijke landen behoren. Ten tweede inventariseren we welke organen door het Statuut in het leven worden geroepen. Welke zijn dat en wat zijn hun primaire bevoegdheden? Ten slotte is het van belang te kijken naar de toezichtregeling die het Statuut bevat. Op welke wijze kunnen Koninkrijksorganen controle uitoefenen op het functioneren van de afzonderlijke landen? Aan dit laatste onderwerp kleven vooral politiek gevoelige kanten. Al snel wordt enig ingrijpen door Koninkrijksorganen jegens de Caribische landen van het Koninkrijk als een ongewenste herleving van koloniale tijden en als een aantasting van de autonomie gezien. Het tumult naar aanleiding van de aanvaarding van de wijzigingen van het Statuut op vrijdag 3 september 2010 in de tweede lezing door de Staten van Aruba ten einde de ontmanteling van de Nederlandse Antillen en de herstructurering van het Koninkrijk per 10 oktober 2010 mogelijk te maken, is daarvan een pregnant voorbeeld. 2. Kort overzicht Het Statuut riep een nieuwe rechtsorde in het leven. Een rechtsorde waarin sprake was van een gelaagde structuur: onder de overkoepelende paraplu van het Statuut opereerden de betrokken landen in een hoge mate van zelfstandigheid. Deze structuur vroeg uiteraard om een afbakening tussen de zaken die ‘voor rekening’ komen van het geheel en de zaken die tot het domein van de afzonderlijke landen behoren. Het Statuut doet dat door in artikel 3 een opsomming te geven van de zaken die tot de ‘aangelegenheden van het Koninkrijk’ behoren. Achtereenvolgens wijst het Statuut in dit verband aan: a. de handhaving van de onafhankelijkheid en de verdediging van het Koninkrijk; b. de buitenlandse betrekkingen; c. het Nederlanderschap; d. de regeling van de ridderorde, alsmede de vlag en het wapen van het Koninkrijk; e. de regeling van de nationaliteit van schepen en het stellen van eisen met betrekking tot de veiligheid en de navigatie van zeeschepen, die de vlag van het Koninkrijk voeren, met uitzondering van zeilschepen; f. het toezicht op de algemene regelen betreffende de toelating en uitzetting van Nederlanders; g. het toezicht op de algemene regelen betreffende de toelating en uitzetting van vreemdelingen; h. de uitlevering.

 

Wie deze opsomming overziet, komt al snel tot de conclusie dat de Koninkrijksaangelegenheden betrekking hebben op de soevereiniteit van het Koninkrijk, op de eenheid van het Koninkrijk naar buiten toe. De regeling van de meer ‘binnenlandse’ c.q. ‘interne’ zaken wordt door het Statuut voorbehouden aan het inzicht van de landen van het Koninkrijk zelf. De regeling van de Koninkrijksaangelegenheden en de daarmee samenhangende (verplichte) betrokkenheid van de organen van de Caribische landen is aanmerkelijk complexer dan zo op het eerste gezicht uit de opsomming van artikel 3 blijkt. Samengevat ziet het beeld er ongeveer als volgt uit: a.

Het Statuut geeft een limitatief bedoelde opsomming van Koninkrijksaangelegenheden. Artikel 3 bevat de belangrijkste opsomming. Een andere plaats waar van een Koninkrijksaangelegenheid wordt gesproken is artikel 43. Als het gaat om de regeling van deze onderwerpen wordt in beginsel door het Koninkrijk gehandeld en treden koninkrijksorganen op. Het Statuut verzekert de betrokkenheid hierbij van de Caribische landen van het Koninkrijk op tweeërlei manieren. In de eerste plaats door Gevolmachtigde Ministers aan te wijzen en lid te maken van ’s Rijks Ministerraad (artikel 7 Statuut) en in de tweede plaats door de vertegenwoordigende organen van de landen (de Staten) te betrekken bij de besluitvorming over de wetten die door het Koninkrijk wordt uitgevaardigd (zie de artt. 15-18 Statuut). b. In gezamenlijk overleg kunnen ook andere onderwerpen onder de noemer ‘Koninkrijksaangelegenheid’ worden gebracht. Artikel 3 lid 2 geeft aan dat de procedure van artikel 55 dan van toepassing is. Dat wil derhalve zeggen dat eer een bijzondere procedure geldt waarlangs de landen hierover tot overeenstemming moeten komen. c. Wijziging van het Statuut is overigens ook een zaak waarbij de landen betrokken zijn. De regeling ervan geschiedt bij Rijkswet en wordt overigens omgeven door een aantal bijzondere voorschriften (vgl. artikel 55 Statuut). d. Niet in alle gevallen waarin onderwerpen als weergegeven in artikel 3 ook daadwerkelijk aan de orde zijn (en er dus in beginsel van een Koninkrijksaangelegenheid’ sprake is) dient ook door Koninkrijksorganen te worden gehandeld. • Er kan sprake zijn van een situatie waarin een regeling weliswaar over een onderwerp handelt dat onder de reikwijdte van artikel 3 valt, maar niet geldt of bedoeld is te gelden voor de Caribische landen. Als in dat geval de betreffende regeling toch (een of meer van de) de Caribische landen raakt, dan is er sprake van betrokkenheid van deze landen conform artikelen 11 en 12 van het Statuut. • Als sprake is van een situatie waarin een regeling niet geldt voor de Caribische landen, noch deze landen raakt, dan kan de regeling ervan geschieden bij gewone (Nederlandse) wet of Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB), zie artikel 14 lid 3 Statuut. Het Statuut werd als een overkoepelende regeling boven de interne hoogste staatsrechtelijke regelingen van de landen geplaatst. Men heeft er destijds bij de opstelling van het Statuut welbewust voor gekozen de Nederlandse (regelgevende) organen, indien handelend in ‘Koninkrijkszaken’, te bestempelen als Koninkrijksorganen. Dit betekende dat het Nederlands staatshoofd in Koninkrijksaangelegenheden bestempeld werd als ‘staatshoofd van het Koninkrijk’. Als formele wetgever van het Koninkrijk (zie artikel 4 lid 2 Statuut) werd de wetgever die de Nederlandse Grondwet als zodanig aanwijst, benoemd. De Nederlandse regering en de Staten-Generaal bekleedden derhalve de rijkswetgevende macht. Op Koninkrijksniveau wordt de voorkomende regelgeving dan ook aangeduid als Rijkswetten en Algemene Maatregelen van Rijksbestuur.

14  |  P a g i n a  

 

  Lees de volgende passage van de artikelsgewijze toelichting bij artikelen 4 en 5 van het Statuut (Kamerstukken II, 1953/54, 3517, p. 11. (Nota bene: overal waar ‘Suriname en de Nederlandse Antillen’ staat, dient thans – sinds 10 oktober 2010 – ‘Aruba, Curaçao en Sint Maarten’ te worden gelezen): Artikel 4 Deze bepalingen zijn in hoofdzaak van declaratoire aard. In het eerste lid wordt verklaard wie de Koninklijke macht in aangelegenheden van het Koninkrijk uitoefent. De inhoud van deze macht wordt ingevolge artikel 5 door de Grondwet bepaald. Hierbij verdient opmerking, dat niet alle bevoegdheden, welke de Grondwet aan de Koning toekent, hem in zijn hoedanigheid van hoofd van het Koninkrijk toekomen. Dit geldt immers slechts voor bevoegdheden, die betrekking hebben op Koninkrijksaangelegenheden. Zo is in het Koninkrijk het recht van de munt geen bevoegdheid van de Koning als hoofd van het Koninkrijk, omdat een Rijksmunt niet bestaat. Wel zal de Koning betreffende Koninkrijksaangelegenheden algemene maatregelen van bestuur binnen de grenzen, door het Statuut en de Grondwet bepaald, kunnen vaststellen. De wetgevende macht wordt in het tweede lid opgedragen aan de wetgever van het Koninkrijk. Ingevolge artikel 5 wordt, met inachtneming van de bepalingen van het Statuut, door de Grondwet bepaald wie als wetgever fungeert. De deelneming van Suriname en de Nederlandse Antillen in de wetgeving van het Koninkrijk wordt in volgende bepalingen van het Statuut geregeld. Met de termen Rijkswet en algemene maatregel van Rijksbestuur worden aangeduid wetten en algemene maatregelen van bestuur, die in Suriname of de Nederlandse Antillen gelden. Artikel 5 Dit artikel verwijst voor de regeling van de in artikel 4 vermelde Koninklijke macht en wetgevende macht in aangelegenheden van het Koninkrijk, voor zover het Statuut hierin niet voorziet, naar de Grondwet. Ook de regeling van het Koningschap zelf en van de organen van het Koninkrijk, zoals de wetgever, de Ministers, de Raad van State, de Hoge Raad der Nederlanden, geschiedt gedeeltelijk in het Statuut; voor het overige wordt naar de Grondwet verwezen. Dit zijn, zoals wel vanzelf spreekt, ook aangelegenheden van het Koninkrijk naast die, genoemd in artikel 3. In het tweede lid is tot uitdrukking gebracht, dat, indien de Grondwet op bepaalde punten niet mocht stroken met het Statuut, de regeling van het Statuut prevaleert. De Grondwet zal met de bepalingen van het Statuut in overeenstemming moeten worden gebracht. Het derde lid schrijft voor, dat een voorstel tot verandering van de Grondwet, houdende bepalingen omtrent aangelegenheden van het Koninkrijk, alsmede een ontwerp van wet, dat er grond bestaat een zodanig voorstel in overweging te nemen, op de wijze van een Rijkswet wordt behandeld.

De procedure van totstandkoming van Rijkswetgeving is goeddeels gelijk aan de wijze waarop een formele wet in Nederland tot stand komt. De Raad van State treedt in Koninkrijkszaken derhalve op als adviserend orgaan voor de Koninkrijksregering. Op grond van artikel 13 lid 2 Statuut kunnen de Caribische landen de Koning verzoeken in gemeen overleg een lid in de Raad van State te benoemen. Deze leden worden betrokken bij de advisering over Rijkswetten en Algemene Maatregelen van Rijksbestuur. Dit is maar een voorbeeld van de wijze waarop de Caribische landen zich kunnen mengen in de procedure van totstandkoming van regelgeving van het Koninkrijk. Naast dit voorbeeld is de betrokkenheid van deze landen ook op andere wijzen in het Statuut verzekerd. Lees de volgende passage van de artikelsgewijze toelichting bij artikelen 15-21 van het Statuut (Kamerstukken II, 1953/54, 3517, p. 12-13. (Nota bene: overal waar ‘Suriname en de Nederlandse Antillen’ staat, dient thans – sinds 10 oktober 2010 – ‘Aruba, Curaçao en Sint Maarten’ te worden gelezen): Artikelen 15—21 Deze artikelen geven een regeling van de behandeling van Rijkswetten. De oplossing is gezocht in het ministerieel overleg bij de totstandkoming van het ontwerp, aan welk overleg de Gevolmachtigde Ministers deelnemen (artikel 8. 10 t/m 12), gelegenheid voor de Staten om na onderzoek van het ontwerp daarover verslag uit te brengen vóór de behandeling in de Tweede Kamer plaats heeft (artikel 16); gelegenheid voor de Gevolmachtigde Ministers de openbare behandeling in de beide Kamers der Staten-Generaal bij te wonen met het recht wijzigingen voor te stellen (artikel 17).

15  |  P a g i n a  

 

De Staten kunnen voor de behandeling van een bepaald ontwerp bovendien bijzondere gedelegeerden naar één of beide Kamers zenden (artikel 17, lid 2). Deze bijzondere gedelegeerden hebben in de Tweede Kamer eveneens het recht wijzigingen voor Ie stellen (artikel 17, lid 4). Afwijking van artikel 16 is mogelijk, indien — na gepleegd overleg met de Gevolmachtigde Ministers — in geval van oorlog of andere bijzondere omstandigheden, waarin onverwijld moet worden gehandeld, de Koning van oordeel is, dat het onmogelijk is het in dat artikel bedoelde onderzoek af te wachten (artikel 21). Het wetsvoorstel wordt ook in dit geval aan de Staten gezonden. De deelneming van Suriname en de Nederlandse Antillen aan de wetgeving van het Koninkrijk wordt verder geaccentueerd door de bepaling van artikel 18. De Gevolmachtigde Minister, c.q. de daartoe aangewezen bijzondere gedelegeerde wordt in de gelegenheid gesteld vóór de eindstemming zich over het voorstel van een Rijkswet uit te spreken. Verklaart hij zich tegen het voorstel, dan kan hij tevens verzoeken de stemming tot de volgende vergadering aan te houden. Neemt de Tweede Kamer met een meerderheid van minder dan drie vijfden der uitgebrachte stemmen een voorstel van Rijkswet aan, waartegen de Gevolmachtigde Minister, c.q. de bijzondere gedelegeerde, zich heeft uitgesproken, dan wordt de verdere behandeling geschorst. Alsdan vindt opnieuw overleg in de Raad van Ministers plaats, waarbij opnieuw de procedure van artikel 12 in toepassing kan worden gebracht. De Raad van Ministers beslist of het wetsvoorstel wordt teruggenomen dan wel behandeling in de Eerste Kamer zal plaats vinden. Waar in de artikelen 17 en 18 uitsluitend gedacht wordt aan wetsvoorstellen, die in beide Kamers der StatenGeneraal worden behandeld, moesten deze artikelen in geval van behandeling in de Verenigde Vergadering der Staten-Generaal van toepassing worden verklaard. Dit geschiedt in artikel 19. Omtrent wetsvoorstellen, uitgaande van de Staten-Generaal, zijn enkele bijzondere voorzieningen getroffen. Vooreerst is geregeld, dat de Staten van voordrachten tot voorstellen van Rijkswetten tijdig kennis krijgen. In de tweede plaats is vastgelegd, dat ook de Gevolmachtigde Minister het initiatief tot zulk een voordracht kan nemen. De onderhavige materie is in het Statuut niet uitputtend geregeld. Te dien einde is bepaald, dat bij Rijkswet hieromtrent nadere regelingen kunnen worden gesteld. Bij de behandeling van een Rijkswet komt de deelneming van Suriname en de Nederlandse Antillen derhalve tot uitdrukking: 1. bij de voorbereiding in de Ministerraad (artikelen 8, 10 t/m 12); 2. op hun verzoek in het voortgezette overleg in kleine kring (artikel 12); 3. door het onderzoek en uitbrengen van een verslag over het ontwerp door het vertegenwoordigende lichaam (artikel 16); 4. door optreden van de Gevolmachtigde Ministers en bijzondere gedelegeerden in de Kamers, met de bevoegdheid amendementen in te dienen bij de behandeling in de Tweede Kamer; 5. door de bevoegdheid van de Gevolmachtigde Ministers, c.q. de bijzondere gedelegeerden, tegen de aanvaarding van een bepaald wetsvoorstel bezwaar te maken, hetgeen, indien de gequalificeerde meerderheid in de Tweede Kamer niet wordt bereikt, leidt tot nader overleg; 6. door de bevoegdheid van de Gevolmachtigde Ministers het initiatief tot een wetsvoorstel, uitgaande van de Staten-Generaal, te nemen.

Er blijft ten slotte een drietal organen over dat door het Statuut met ‘Rijkstaken’ wordt bekleed. Achtereenvolgens zijn dat de Gouverneurs (van Aruba, Curaçao en Sint Maarten), de Algemene Rekenkamer en de Hoge Raad. Over de positie van de Gouverneurs komen we hieronder nog te spreken. Voorlopig kan worden volstaan met de opmerking dat deze ambtsdragers een curieuze dubbelfunctie bekleden, waarin zij nu eens als landsorgaan optreden en dan weer als Koninkrijksorgaan functioneren. Over de Algemene Rekenkamer kunnen we vrij kort zijn. Het Statuut opent in artikel 53 de mogelijkheid dat het toezicht op de financiën van de Caribische landen wordt uitgeoefend door de Algemene Rekenkamer te Den Haag. De Aruba, Curaçao en Sint Maarten hebben echter deze taak opgedragen aan eigen rekenkamers. Sinds 10 oktober 2010 is echter voor de twee nieuwe landen, Curaçao en Sint Maarten, een Consensusrijkswet Financieel Toezicht in werking getreden op basis waarvan zij rechtstreeks onder toezicht van het Koninkrijk zijn gesteld voor wat betreft de sanering van schulden en het wegwerken van betalingsachterstanden. Blijft er tot slot de al eerder genoemde Hoge Raad over. Krachtens artikel 23 van het Statuut en de op dit artikel gebaseerde Rijkswet Cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba zorgt de Hoge Raad in zijn hoedanigheid als hoogste rechtsprekend college op het 16  |  P a g i n a  

 

  gebied van het burgerlijk recht, strafrecht en belastingrecht voor de enige rechtseenheid binnen het Koninkrijk. In de op één na laatste paragraaf van het Statuut (‘De Staatsinrichting van de landen’) treffen we bepalingen aan die enerzijds bepaalde uitgangspunten formuleren waaraan de staatsinrichting van elk der landen moet voldoen en anderzijds bevoegdheden scheppen voor organen van het Koninkrijk om in bepaalde omstandigheden in te grijpen in het bestuur van de afzonderlijke landen. Deze bepalingen hebben derhalve een tweeledige strekking. In de eerste plaats vormen zij voor de landen een bindend richtsnoer bij de inrichting van het bestuur (vgl. artikel 43 Statuut) en in de tweede plaats geven zij de Koninkrijksorganen als representanten van het totaal handvatten om de delen (d.i. de afzonderlijke landen) aan te spreken op de wijze waarop zij het bestuur ter hand nemen en de bepalingen van het Statuut daarbij in acht nemen. Lees de volgende passage van de toelichting bij paragraaf 4 van het Statuut (Kamerstukken II, 1953/54, 3517, p. 15): § 4. De Staatsinrichting van de landen Artikelen 41—53 Deze artikelen behandelen de autonome sfeer van de landen. In deze sfeer handelen de landen zelfstandig. Dit is tot uitdrukking gebracht in het eerste lid van artikel 41. Het zou echter een onjuist beeld oproepen, indien uitsluitend deze zelfstandige belangenbehartiging als taak van de landsorganen wordt genoemd. De landsorganen hebben mede een taak ten aanzien van Koninkrijksaangelegenheden. In de paragraaf, gewijd aan de behartiging van de aangelegenheden van het Koninkrijk, komt dit voortdurend tot uitdrukking. In het tweede lid van artikel 41 is dit nogmaals, doch thans bezien van de landen uit, neergelegd. Tevens is in dit lid tot uitdrukking gebracht, dat de landen mede acht hebben te slaan op de belangen van het Koninkrijk. In de autonome sfeer geschiedt de beoordeling en waardering van deze belangen uiteraard door de landen in zelfstandigheid. De verbondenheid van de landen in het Koninkrijk heeft voorts enkele consequenties voor de inrichting van hun Staatsinstellingen en de functionering van hun organen, die in deze afdeling van het Statuut zijn neergelegd. Bij de eigen Staatsinrichting der landen is het Koninkrijk in zoverre betrokken, dat redelijke zekerheid moet bestaan, dat het Landsbestuur democratisch is ingericht en dat de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur worden verwezenlijkt. Te dien einde is tweeërlei voorziening geboden. Vooreerst dienen de fundamentele elementen van de Staatsinrichting niet buiten het koninkrijk om te kunnen worden gewijzigd. In de tweede plaats moet de mogelijkheid van ingrijpen vanwege het Koninkrijk bestaan, indien in de landen een toestand is ontstaan, welke in strijd is met bovenvermelde eisen. Het ingrijpen zal slechts geschieden, indien in het land zelf geen redres plaats vindt. Het behoeft geen betoog, dat een ingrijpen vanwege het Koninkrijk er steeds op gericht moet zijn de landsorganen weer normaal te doen functioneren. Voor de uitwerking van deze gedachte in het Statuut moge naar de toelichting op de afzonderlijke artikelen worden verwezen.

Juist de samenval tussen de organen van het land Nederland en de organen van het Koninkrijk geven aan de feitelijke uitoefening al snel een tintje van ‘herlevend koloniaal imperialisme’. Duidelijk is dat er uiterste terughoudendheid is geboden bij het ingrijpen en het daarbij grijpen naar de paardenmiddelen die het Statuut biedt. Tegelijkertijd dient te worden beseft dat een dergelijk kunstmatig constitutioneel bouwwerk als het Statuut nu eenmaal wel vaart bij de aanwezigheid van dergelijke vormen van toezicht en controle. Er is op dit punt een rol weggelegd voor de Gouverneurs van de Caribische landen. Zij hebben, zoals gezegd, een rol als landsorgaan maar tevens een functie als Koninkrijksorgaan. De Gouverneurs zijn te beschouwen als de vertegenwoordigers van het Koninklijk gezag op Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Zij hebben in dit verband een zekere taak waar het gaat om het toezicht op het bestuur van de landen. Wie overigens de constitutionele praktijk in de periode onder het Statuut overziet, moet al snel concluderen dat het met het daadwerkelijk gebruik van de instrumenten die de artikelen 50 en 51 geven, bijzonder meevalt …

17  |  P a g i n a  

 

3. Verplichte literatuur -

-

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 970-983; N.B.: Lees liever p. 8-18 van het nieuwe concept-hoofdstuk 42 voor de 16de druk van het handboek van Van der Pot (zie F-schijf). Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 36-57. Mentko Nap, Wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden, Zutphen: Walburg Pers 2003, p. 26-46 (tot par. 6) en p. 100-124 (vanaf par. 3 tot par. 5.3).

4. Extra literatuur (facultatief) -

-

M. Nap, ‘Lokaal veto, intern appèl en een parlementair stelsel in het Koninkrijk der Nederlanden’, in: A. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 241-251 (zie onder de volgende URL: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Algemeen/Recht6/2005/lokaalveto/GedenkbundelRep ository.PDF); A. van Rijn, ‘Toezicht en toetsing in koninkrijksverhoudingen’, in: A. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 303-310.

4. Vragen 1. Ga na in hoeverre de opsomming van artikel 3 van het Statuut een limitatief karakter kent. Kunnen ook andere onderwerpen dan de daar genoemde tot ‘aangelegenheden van het Koninkrijk’ worden bestempeld en, zo ja, hoe luidt dan de procedure? 2. Van welke onderwerpen wordt bij voorbaat verondersteld dat zij de Caribische landen van het Koninkrijk raken? Welke mogelijkheid biedt het Statuut voor deze landen om ook daarbuiten een bepaalde aangelegenheid te bestempelen als ‘rakend’ in de zin van het Statuut? 3. De goedkeuring van internationale overeenkomsten verloopt via de wetsprocedure. Artikel 3 van het Statuut noemt de buitenlandse betrekkingen als een Koninkrijksaangelegenheid. Betekent dit nu dat de goedkeuring van elk verdrag dat de Koninkrijksregering sluit moet plaatsvinden via een Rijkswet? Hoe kunnen de Caribische landen ervoor zorgen dat zij betrokken worden bij de goedkeuring? Is het mogelijk dat uit naam van het Koninkrijk uitsluitend voor (een van) de Caribische landen verdragen worden gesloten? 4. Beschrijf de bevoegdheden waarover de Gouverneur van Aruba beschikt bij het uitoefenen van toezicht op het bestuur van Aruba. 5. Wat zijn de criteria voor het vaststellen of een orgaan daadwerkelijk een orgaan van het Koninkrijk is of een landsorgaan? Ga na of de Hoge Raad kan worden gezien als Koninkrijksorgaan (kijk daarbij ook in de nieuwe Rijkswet cassatierechtspraak, te vinden op www.overheid.nl).

18  |  P a g i n a  

 

 

WERKOPDRACHT 3 DE HERSTRUCTURERING VAN HET KONINKRIJK 1. Inleiding Op zondag 10 oktober 2010 zijn de Nederlandse Antillen ontmanteld. De opheffing van de Nederlandse Antillen is de meest ingrijpende herstructurering van het Koninkrijk sinds de inwerkingtreding van het Statuut in 1954. Dit komt niet alleen vanwege het feit dat de Nederlandse Antillen zijn opgehouden te bestaan, maar ook en met name vanwege het feit dat er in de eerste plaats twee nieuwe landen zijn gecreëerd binnen het Koninkrijk, te weten Curaçao en Sint Maarten. Beide eilanden hebben aldus eenzelfde status binnen het Koninkrijk gekregen als Aruba en Nederland. Ten tweede zijn de BES-eilanden (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) vanaf 10-10-’10 als openbaar lichaam in de zin van artikel 134 Grondwet, onderdeel van het land Nederland geworden. Ze zijn vergelijkbaar met een Nederlandse gemeente, maar dan met een aparte positie; immers, veel Antilliaanse wetgeving blijft gewoon nog van kracht en zij worden geen onderdeel van de Europese Unie (EU), doch blijven hun positie van LGO (Land en Gebied Overzee) behouden. Dit alles heeft geleid tot een grootschalige wetgevingsoperatie zowel op Koninkrijksniveau als op landsniveau. Het betreft hier juridisch-technisch gezien een zeer ingewikkelde materie. Alleen al de structuur van het Koninkrijk is – zoals we in de vorige werkopdracht al zagen – erg complex. In deze werkopdracht gaan we in grote lijnen bekijken wat er nu zowel op Koninkrijksniveau als op het niveau van de landen is gebeurd op het gebied van regelgeving, die nodig was om de hiervoor beschreven herstructurering van het Koninkrijk mogelijk te maken. 2. Verplichte literatuur -

H.G. Hoogers, ‘De herstructurering van het Koninkrijk als lakmoesproef. Kanttekeningen vanuit constitutioneel perspectief bij de opheffing van de Nederlandse Antillen’, gepubliceerd in TvCR 2010/3, p. 259-285 (zie voor de tekst onder paragraaf 4 van deze werkopdracht).

3. Vragen 1. In het artikel wordt gesproken over een aantal belangrijke wijzigingen in het Statuut. Noem drie van deze wijzigingen. 2. Welke kritiek wordt in het artikel geformuleerd ten aanzien van de nieuwe opzet van de conflictenregeling van art. 12 Statuut? 3. Waarom is het volgens het artikel problematisch dat de grondslag voor de uitoefening van bevoegdheden door de organen van het Land Aruba in 1985 door de Rijkswetgever is verleend? 4. Noem twee onderwerpen ten aanzien waarvan de Staatsregeling van Sint Maarten verschilt van de Arubaanse Staatsregeling. 5. a. Waarom is het volgens het artikel onverstandig dat de Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse wetgevers voorafgaand aan de opheffing van de Nederlandse Antillen de Samenwerkingsregeling niet hebben ingetrokken? b. Ten aanzien van welk onderwerp is dit (potentieel) met name problematisch? 6. Welk constitutioneelrechtelijk probleem signaleert het artikel ten aanzien van de verhouding tussen hoofdstuk 6 van de Grondwet en de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie? 7. Op welke wijze heeft de wetgever het kiesrecht voor de Eerste en de Tweede Kamer van de inwoners van Bonaire, Sint Eustatius en Saba geregeld en hoe kwalificeert het artikel deze regeling vanuit grondwettelijk perspectief? 8. Welk constitutioneelrechtelijk probleem ten aanzien van de Invoeringswet BES-eilanden schetst het artikel?

19  |  P a g i n a  

 

4. Bijlage

De herstructurering van het Koninkrijk als lakmoesproef Kanttekeningen vanuit constitutioneel perspectief bij de opheffing van de Nederlandse Antillen Mr. H.G. Hoogers1 §1. Inleiding Zonder een spoor van twijfel is de opheffing van het Land der Nederlandse Antillen, op dit moment voorzien voor de 10e oktober 2010, de meest ingrijpende herstructurering die het Koninkrijk sinds de inwerkingtreding van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden op 29 december 1954 heeft doorgemaakt. Noch de onafhankelijkheid van Suriname op 25 november 1975, noch de uittreding van het Eilandgebied Aruba uit het Nederlands-Antilliaanse staatsverband per 1 januari 1986 heeft genoodzaakt tot een wetgevingsoperatie die in omvang en ingrijpendheid met de huidige te vergelijken valt. Dat hangt niet slechts samen met het feit dat de Nederlandse Antillen als Land geheel en al zullen verdwijnen, maar volgt ook uit het feit dat er in plaats van de Nederlandse Antillen twee geheel nieuwe Landen in het leven geroepen zullen worden, te weten Curaçao en St. Maarten, terwijl (voor het eerst in de geschiedenis van het Koninkrijk) buiten Europa gelegen territoria, de huidige Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba, integraal deel van Nederland zelf zullen worden, voorlopig als Openbare Lichamen op grond van art. 134 GW, later op grond van een nog nader vast te stellen definitieve regeling.2 Het ingezette wetgevingstraject is het gevolg van een aantal referenda in de verschillende Eilandgebieden van de Nederlandse Antillen, waarin de bevolking zich in sterk overwegende mate uitsprak voor de opheffing van het Nederlands-Antilliaanse staatsverband.3 Na aanvankelijke aarzelingen hieromtrent aan Nederlandse zijde is in 2005 een traject ingezet dat metterdaad de opheffing van de Nederlandse Antillen als doel heeft. In het kader daarvan zijn met de Nederlandse Antillen en de verschillende Eilandgebieden politieke akkoorden gesloten die de grondslag bieden voor de noodzakelijke wet- en regelgeving. 4 De beoogde einddatum is meerdere malen uitgesteld: medio 2004 werd er nog vanuit gegaan dat wellicht de 1e januari 2007 een haalbare optie zou kunnen zijn, inmiddels is het duidelijk dat zelfs 10 oktober 2010 een uiterst ambitieuze datum is. Dat heeft alles te maken met het feit dat de ingezette operatie niet slechts                                                                                                                         H.G. Hoogers is als universitair hoofddocent verbonden aan de vakgroep Staatsrecht en Internationaal Recht van de Rijksuniversiteit Groningen. 2 Zie voor een redelijk vroeg overzicht over de juridische consequenties van deze keuze J.B.J.M. ten Berge, Een warm welkom voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, in: H.R.B.M. Kummeling/J. Saleh (red.), Nieuwe verhoudingen in het Koninkrijk, Utrecht, 2007, pag. 31-41. 3 Het referendum op St. Maarten vond plaats op 23 juni 2000: bijna 70% van de opgekomen kiezers koos voor de status van autonoom Land. Slechts 3,75% was voor het behoud van de Antillen-van-de-vijf. Op 10 september 2004 sprak 59,5% van de kiezers op Bonaire zich uit voor een directe band met Nederland: 16% van de kiezers wenste het behoud van de Antillen. Op 1 oktober 2004 sprak de Sabaanse bevolking zich uit: ruim 86% van de opgekomen kiezers sprak zich uit voor een directe band met Nederland, ruim 13% van de kiezers wenste het behoud van de Antillen. Curaçao hield op 8 april 2005 een referendum: 68% van de kiezers opteerde voor de status van autonoom Land, 3,75% voor het behoud van de Antillen. Op dezelfde dag hield St. Eustatius zijn referendum: bijna 77% van de kiezers koos hier voor het behoud van de Antillen, vrijwel alle andere kiezers opteerden voor een vorm van directe band met Nederland. 4 Op 10 en 11 oktober 2006 bereikte Nederland met Bonaire, St. Eustatius en Saba een akkoord over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze eilanden deel van Nederland zullen worden; op 2 november 2006 bereikte Nederland met Curaçao en St. Maarten een politieke akkoord over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze eilanden de status van Land binnen het Koninkrijk kunnen bereiken en op welke wijze de onderlinge samenwerking tussen deze beide Landen, met de beide andere Landen en met het Koninkrijk zal worden vormgegeven. De uiteindelijke uitkomsten van de onderhandelingen tussen Nederland en Curaçao zijn op 15 mei 2009 opnieuw in een referendum aan het Curaçao’se electoraat voorgelegd en met 52% van de stemmen aanvaard. 1

20  |  P a g i n a  

 

  ingrijpend en politiek gevoelig, maar ook juridisch buitengewoon complex is. Het Statuut voor het Koninkrijk wordt herzien, Curaçao en St. Maarten dienen veel nieuwe regelgeving in te voeren (waaronder eigen constituties), er is een grote hoeveelheid regelgeving nodig om de samenwerking tussen nieuwe en bestaande Landen binnen het Koninkrijk vorm te geven, er is veel overgangsrecht nodig en ook in Nederland dient een flinke hoeveelheid nieuwe regelgeving tot stand te komen en bestaande regelgeving aangepast te worden teneinde de invoeging van de drie kleine Antilliaanse eilanden in het Nederlandse staatsverband mogelijk te maken. In deze twee artikelen, die in feite één samenhangende beschouwing vormen, wil ik een poging wagen om een integrale analyse van deze grote en complexe wetgevingsoperatie te ondernemen. Met integraal bedoel ik niet dat ik alle denkbare aspecten die aan de herstructurering van het Koninkrijk in de Caraïben vastzitten de revue wil doen passeren, maar dat ik een poging wil ondernemen om de gehele wetgevingsoperatie in kort bestek te analyseren, teneinde een soort van “finale waardering” uit te kunnen spreken van hetgeen in de afgelopen jaren is beslist en in gang gezet. En hoewel in de volgende paragrafen de verschillende voorliggende wetsontwerpen gedeeltelijk op hun eigen mérites beoordeeld zullen worden en op verschillende onderdelen ook kritisch tegen het licht gehouden zullen worden, is de belangrijkste verbindende vraag die ik stel toch telkens of de door Statuut en Grondwet gestelde grenzen aan de bevoegdheden van de verschillende regelstellers en de daaruit voortvloeiende normenhiërarchie in acht genomen zijn en er derhalve constitutioneel gezien deugdelijk recht tot stand gebracht is. De Staatsregelingen van Curaçao en St. Maarten bespreek ik in paragraaf drie overigens in een iets uitgebreider perspectief, omdat deze de grondwetten van de beide nieuwe Landen zullen zijn en ze (zeker in onderlinge vergelijking) in de literatuur tot op heden nog maar weinig aandacht hebben gekregen. In dit eerste artikel richt ik de blik op de herstructurering van het Koninkrijk voor zover het de oprichting van de nieuwe Landen Curaçao en St. Maarten betreft. Daartoe zal in de volgende paragraaf als eerste het fundament van het nieuwe bouwwerk behandeld worden: de Rijkswet tot herziening van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Vervolgens zal een blik geworpen worden op de ontwerpStaatsregelingen voor de nieuwe Landen Curaçao en St. Maarten. In die paragraaf zal ook de problematiek van het overgangsrecht met betrekking tot deze twee Landen behandeld worden. De vierde paragraaf behandelt de wetgeving in verband met de verplichte en/of gewenste samenwerking tussen de Landen van het Koninkrijk, voor zover zulks nog niet bij de herziening van het Statuut aan de orde is gesteld. In deze eerste beschouwing gaat het vooral om de vraag in hoeverre het herziene Statuut, de beide nieuwe Staatsregelingen en de nieuwe samenwerkingsstructuur op het gebied van de rechterlijke organisatie vanuit de hierboven geschetste uitgangspunten constitutioneel deugdelijk zijn. Waar dit relevant lijkt zal daarnaast aandacht besteed worden aan de vraag of de nieuwe en/of herziene regelingen een goede basis bieden voor een Koninkrijk dat in samenstelling aanzienlijk gecompliceerder is geworden. De tweede beschouwing is te vinden in paragraaf vijf. Hierin gaat het om de voor Nederland zèlf meest ingrijpende herziening: de invoeging van de huidige Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba in de rechtsorde van het Land Nederland onder de werking van art. 134 GW. In dit tweede artikel gaat het vooral om de door de Grondwet gestelde grenzen ten aanzien van de Nederlandse rechtsorde waartoe Bonaire, St. Eustatius en Saba voor het eerst in hun geschiedenis gaan behoren. De problematiek rond het overgangsrecht en de staatsopvolging ten aanzien van deze drie specifieke eilanden zal ook hier aan de orde worden gesteld. In de laatste paragraaf zullen de conclusies worden gepresenteerd en zal een algehele waardering van het wetgevende proces worden gegeven.

21  |  P a g i n a  

 

§2. De herziening van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden 2.1 De Rijkswet tot herziening van het Statuut Op 11 november 2009 werd de ontwerp-Rijkswet wijziging Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal en bij de Staten van de Nederlandse Antillen en Aruba ingediend.5 De Rijkswet beoogt de wijzigingen in het Statuut aan te brengen die noodzakelijk zijn in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen, maar regelt daarmee samenhangend ook een aantal andere zaken waarvan het de moeite waard is die nader te bezien. Het Statuut wordt niet integraal herzien: de bestaande indeling in hoofdstukken en paragrafen en de thans bestaande artikelen blijven intact en ook in de volgorde die het Statuut hanteert voor de behandeling van onderwerpen vindt geen wijziging plaats. Art. I van de Rijkswet betreft geen inhoudelijke wijziging van het Statuut, maar is de constitutionele grondslag voor de wijzigingen in status waarvan de overige bepalingen de consequenties uitwerken. Het eerste lid van art. I stelt dat de Eilandgebieden Curaçao en St. Maarten de hoedanigheid van Land binnen het Koninkrijk hebben. In het tweede lid wordt vastgelegd dat de Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba onderdeel van het staatsbestel van Nederland zijn; het derde lid heft het Land Nederlandse Antillen op. Het ligt voor de hand dat deze grondslag door de statuutwetgever in het leven wordt geroepen: als hoogste regelsteller binnen het Koninkrijk komt alleen aan hem de bevoegdheid toe te beslissen over de opheffing van een Land binnen het Koninkrijk of de instelling van nieuwe Landen. Ook de uitbreiding van het Land Nederland met de eilanden Bonaire, St. Eustatius en Saba zou niet door het Land Nederland zelfstandig kunnen geschieden: nu Nederland binnen het Koninkrijk de gelijke is van de Nederlandse Antillen kan Nederland immers niet eigenmachtig grondgebied van dit Land aan zijn eigen territoir toevoegen en onder zijn eigen rechtsmacht brengen. Ook de uittreding van Aruba uit het Landsverband van de Nederlandse Antillen en de verheffing van dit Eilandgebied tot Land binnen het Koninkrijk geschiedde in 1985 door de statuutwetgever zelf.6 Voor een belangrijk deel zijn de beoogde wijzigingen, die in de art. II en III van de Rijkswet te vinden zijn, overigens weinig verrassend: alle verwijzingen die thans in het Statuut staan naar de Nederlandse Antillen worden vervangen door Curaçao en St. Maarten of logisch uit de tekst van de bestaande bepalingen voortvloeiende varianten daarvan. Ook de preambule wordt aan de nieuwe situatie aangepast. Daarnaast zijn er min of meer logische veranderingen die het bestaande systeem niet wezenlijk wijzigen. Een voorbeeld daarvan is art. 13 van het Statuut, waarvan het tweede en derde lid voortaan regelen dat voor alle drie de Caraïbische Landen een Staatsraad benoemd kan worden en dat dezen deelnemen aan de werkzaamheden van de Raad van State van het Koninkrijk die hun Land(en) specifiek betreffen. Een interessante wijziging is te vinden in art. 12 van het Statuut. De procedure van geschilbeslechting in de Rijksministerraad bestaat thans uit drie fasen. De Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen of Aruba kan aangeven dat zijn Land niet gebonden behoort te worden aan een algemeen verbindend voorschrift van Rijkswege. Het rechtsgevolg daarvan is dat de regeling wel uitgevaardigd kan worden, maar niet het betreffende Land gaat binden, tenzij de verbondenheid van het Land binnen het Koninkrijk daar toch toe noodzaakt. Het oordeel daarover is in handen van de Rijksministerraad als geheel. Legt de Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen of Aruba zich niet neer bij dit oordeel, of is er enige andere aangelegenheid waarover de Rijksministerraad beslist en waarbij de Gevolmachtigde Minister zich niet kan verenigen met het oordeel van de Raad, dan vindt op zijn initiatief voortgezet overleg plaats tussen de Minister-President, twee (Nederlandse) ministers, de betreffende Gevolmachtigde Minister en een door de regering van zijn Land aan te wijzen minister of bijzondere gemachtigde. Dit laatste is slechts anders indien de                                                                                                                         5 6

TK 2009-2010, 32 213 (R 1903) nr. 2. Rijkswet van 11 juli 1985, Stb. 1985, 452.

22  |  P a g i n a  

 

  Gevolmachtigde Minister van het andere Land aan de beraadslagingen deel wenst te nemen: in dat geval neemt hij als het ware de plaats in de van de laatstgenoemde deelnemer aan het overleg. De Rijksministerraad oordeelt overeenkomstig de uitkomst van dit overleg. In de eerste fase van deze procedure vinden geen wijzigingen plaats. De opheffing van de Nederlandse Antillen leidt echter tot de situatie dat er voortaan geen twee, maar drie Gevolmachtigde Ministers zijn. Voortgezet overleg kan dan ook voortaan in drie varianten plaats vinden: het ‘gewone’ overleg (Minister-President, twee Nederlandse ministers, Gevolmachtigde Minister, door de regering van het betrokken Land aan te wijzen Minister), het ‘bijzondere’ voortgezet overleg dat er ook thans al is (MinisterPresident, twee Nederlandse Ministers, twee Gevolmachtigde Ministers) en een soort uitgebreid voortgezet overleg, waarbij alle drie de Gevolmachtigde Ministers aan het overleg deel wensen te nemen. Voor die situatie is art. 12 lid 4 dienovereenkomstig aangepast. Het stelt nu: “Wensen meerdere Gevolmachtigde Ministers aan het voortgezette overleg deel te nemen, dan geschiedt dit overleg tussen deze Gevolmachtigde Ministers, een even groot aantal ministers en de minister-president. Het tweede lid van art. 10 is van overeenkomstige toepassing.” Het voorgezet overleg bestaat derhalve dus nu ofwel uit vijf, ofwel uit zeven stemhebbende leden. Opvallend is dat er dus de mogelijkheid gecreëerd is om het aantal stemhebbende deelnemers aan het voortgezet overleg uit te breiden naar zeven personen, maar uitsluitend voor de situatie dat alle drie de Gevolmachtigde Ministers aan het voortgezet overleg deel willen nemen. Zeker in de nieuwe Rijksstructuur met zijn vier Landen was er wellicht aanleiding geweest om een andere variant mogelijk te maken: de situatie waarin namelijk naast de Gevolmachtigde Minister van het betrokken Land en de Gevolmachtigde Minister van één der beide andere Caraïbische Landen een door de regering van het eerstbetrokken Land aan te wijzen minister of bijzondere gedelegeerde deelneemt. Voor die situatie zou het aantal Nederlandse ministers dan ook op drie gebracht hebben kunnen worden en zou het totaal aantal deelnemers zeven bedragen. Een dergelijke variant zou tegemoet hebben kunnen komen aan een oud bezwaar tegen de huidige regeling. Deze lijkt er namelijk voetstoots vanuit te gaan dat de belangen en opvattingen van de Caraïbische Koninkrijksdelen in sterk overwegende mate parallel aan elkaar zullen lopen en dat er derhalve geen wezenlijk verschil bestaat tussen voortgezet overleg waarbij twee vertegenwoordigers van hetzelfde Land aanwezig zijn en voortgezet overleg waarbij twee vertegenwoordigers van twee verschillende Landen aanwezig zijn. Dit behoeft in de praktijk natuurlijk niet altijd zo te zijn (en is ook niet altijd zo geweest).7 Om die reden was er wellicht aanleiding toe geweest om nu ook een regeling in te voeren die het mogelijk maakt dat ondanks de aanwezigheid van de Gevolmachtigde Minister van één der andere Landen een eigen Landsminister met stemrecht naar het voortgezet overleg gezonden wordt. De Memorie van Toelichting gaat op deze kwestie niet in.8 2.2 De nieuwe conflictenregeling in het Statuut Naast deze vooral technische aanpassingen aan het Statuut zijn er ook een aantal meer inhoudelijke wijzigingen die niet noodzakelijkerwijze voortvloeien uit de opheffing van de Nederlandse Antillen. Zo wordt een nieuw artikel 12a en een nieuw artikel 38a in het Statuut ingevoegd, waarin een constitutionele grondslag geboden wordt voor de invoering van een regeling met betrekking tot geschillen tussen respectievelijk                                                                                                                         In 1969 streefde de toenmalige Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen, Jonckheer, die eerder vier maal ministerpresident geweest was, een benoeming tot Gouverneur van de Nederlandse Antillen na. Van Koninkrijkszijde bestonden na aanvankelijke instemming grote bezwaren tegen de benoeming van Jonckheer op deze post, nu hij zeer omstreden was geraakt als gevolg van de gebeurtenissen rond de 30e mei van dat jaar op Curaçao. In de Rijksministerraad kwam het tot voortgezet overleg, waarbij de Nederlandse Antillen niet een Landsminister met beslissende stem naar het overleg konden sturen, omdat de Gevolmachtigde Minister van Suriname aan het overleg deelnam. Deze schaarde zich achter het aanvankelijk oordeel van de Rijksministerraad omtrent de kwestie. Zie hierover nader Gert Oostindie/Inge Klinkers, Knellende Koninkrijksbanden. Het Nederlandse dekolonisatiebeleid in de Caraïben, deel II, pag. 88 e.v. 8 TK 2009-2010, 32213 (R 1903) nr. 3, pag. 8. 7

23  |  P a g i n a  

 

Koninkrijk en Landen (art 12a) en twee of meer Landen onderling (art. 38a). Art. 12a komt te luiden: “Bij rijkswet worden voorzieningen getroffen voor de behandeling van bij rijkswet aangewezen geschillen tussen het Koninkrijk en de landen.” De MvT bij de bepaling stelt ondermeer: “Geschillen tussen de landen, of tussen het Koninkrijk en een of meer landen kunnen ontstaan door verschillen van inzicht of belangenconflicten en soms blijkt een oplossing met de bestaande middelen niet eenvoudig te bereiken. (…) Door de intensivering van de samenwerking zoals afgesproken in het kader van de staatkundige hervormingen binnen het Koninkrijk en de toename van het aantal landen in het Koninkrijk neemt daarnaast de kans op geschillen tussen de landen toe (…).”9 De toelichting bij art. 12a constateert dat er behoefte is aan een nieuwe regeling omtrent geschillen tussen Koninkrijk en Landen zonder expliciet in te gaan op de bestaande regeling, die in art. 12 is neergelegd. Slechts zeer omfloerst wordt aan deze regeling gerefereerd door er op te wijzen dat een oplossing met bestaande middelen niet altijd eenvoudig bereikt kan worden. Dit is uiteraard een understatement: de procedure van art. 12 wordt algemeen als onbevredigend ervaren en vrijwel nooit toegepast. Het is in dit verband eigenlijk verrassend te noemen dat er desondanks aan de procedure wordt vastgehouden en zelfs (zoals hierboven is uiteengezet) een nieuwe vorm van voortgezet overleg wordt geïntroduceerd in het herziene art. 12 lid 4. Hoe de procedure van art. 12a (waarvoor het initiatief, evenals de algehele invulling, bij de Rijkswetgever ligt) zich zal gaan verhouden tot die van art. 12 zelf, in hoeverre zij als een specialis ten opzichte van die regeling gaat functioneren en of er geschillen zullen zijn waarvoor art. 12 wel, maar art 12a niet van toepassing zal zijn (of andersom) is thans nog niet te zeggen. Wel kan gesteld worden dat de regeling met betrekking tot geschillen tussen Rijk en Landen er in ieder geval niet duidelijker op wordt. De door art 38a bestreken materie is geheel nieuw. Weliswaar bood de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba in de vorm van het voorziene maar nooit ingevoerde Constitutionele Hof al de grondslag voor een conflictenregeling tussen beide Landen, maar een grondslag voor een geschilbeslechtingsregeling tussen de Landen van het Koninkrijk in algemene zin ontbrak tot op heden. Mede gezien het feit dan het Land Nederland straks ook in het Caraïbisch gebied ligt, is het zeer wenselijk dat een dergelijke regeling tot stand gebracht wordt. Omdat de regeling omtrent de geschillen tussen de Landen onderling tot de eigen aangelegenheden van de Landen behoort, is het terecht dat art. 38a de mogelijkheid opent dat de Landen zulks bij onderlinge regeling doen. Art. 38 lid 2 wordt van toepassing verklaard: dat betekent dat de Landen ervoor kunnen kiezen om deze onderlinge regeling de vorm van een consensusRijkswet of - Algemene Maatregel van Rijksbestuur te geven. Het lijkt voor de hand te liggen om in een dergelijke regeling (ongeacht of die nu als Rijksregeling tot stand gebracht wordt of niet) hetzelfde orgaan bevoegd te maken om deze geschillen te beslechten dat ook geschillen tussen Rijk en Landen beslecht. Niet zeer gewenst komt het mij voor om de gehele regeling ook in één en dezelfde Rijkswet neer te leggen: hoewel er inmiddels vaker een Rijkswet tot stand gebracht is die in zijn geheel en ten aanzien van dezelfde bepalingen zowel obligatoire als consensus-Rijkswet is (de Rijkswet Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba namelijk) blijft het onwenselijk om twee elkaar uitsluitende aanvaardings- en herzieningsprocedures op één en dezelfde regeling van toepassing te doen zijn.10

                                                                                                                        Ibid. Op consensus-Rijkswetten zijn immers geheel andere procedures van toepassing dan op obligatoire Rijkswetten: en het is merkwaardig dat bij aanvaarding en wijziging van een Rijkswet ten aanzien van dezelfde bepalingen zowel zou gelden dat Curaçao niet gebonden kan worden aan een bepaling die het voor onwenselijk houdt alsook overstemd kan worden en tegen zijn zin aan de bepaling gebonden kan worden.

9

10

24  |  P a g i n a  

 

  2.3 Enkele andere onderwerpen Artikel 27 van het Statuut wordt ingrijpend herzien. Thans regelt deze bepaling slechts dat de Nederlandse Antillen en Aruba worden betrokken bij de voorbereiding van verdragen welke hen ‘raken’ in de zin van art. 11 van het Statuut en dat ze evenzeer worden betrokken bij de uitvoering van verdragen die voor hen in werking zijn. Het gehele huidige art. 27 wordt, met een geringe redactionele wijziging, art. 27 lid 1. Aan het artikel worden drie leden toegevoegd. Art. 27 lid 2 van het Statuut draagt de vier Landen op een onderlinge regeling in de zin van art. 38 uit te vaardigen omtrent de wijze waarop zij zullen samenwerken bij het tot stand komen van regelgeving of andere maatregelen die noodzakelijk zijn voor de tenuitvoerlegging van overeenkomsten met andere mogendheden. Het derde lid maakt het Koninkrijk bevoegd om (kort gezegd) over te gaan tot implementatie van een verdrag in één of meer Landen als deze zelf nalatig zijn bij het tot stand brengen van de noodzakelijke implementatiemaatregelen. Dergelijke regelingen worden bij AMvRB of indien nodig bij Rijkswet gegeven: zij worden ingetrokken, zo stelt lid 4, indien het Land of de Landen zelf de noodzakelijke implementatiemaatregelen getroffen heeft of hebben. De nieuwe redactie van art. 27 kan om meerdere reden met instemming worden begroet. De bepaling geeft zich rekenschap van het toenemende belang van internationaal recht voor het Koninkrijk als geheel, maar ook voor de Landen afzonderlijk en gezamenlijk. Anderzijds beëindigt art. 27 lid 2 een oude onduidelijkheid, namelijk of uit art. 3 lid 1 onder b van het Statuut moet worden afgeleid dat het Koninkrijk zelfstandig de bevoegdheid zou genieten om volkenrechtelijke verplichtingen te implementeren, nu de behartiging van de buitenlandse betrekkingen tot haar bevoegdheden behoort. Art. 27 lid 2 maakt volstrekt duidelijk dat het hier inderdaad om twee verschillende zaken gaat: het sluiten en bekrachtigen van verdragen is een aangelegenheid van het Koninkrijk, de tenuitvoerlegging daarvan is Landsaangelegenheid, indien het verdrag inhoudelijk een aangelegenheid betreft die tot de bevoegdheden van de Landen behoort. Zeer interessant is het nieuwe artikel 1 van het Statuut. Het eerste lid daarvan stelt: “Het Koninkrijk omvat de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten.” De MvT stelt dat in 1954 is afgezien van een bepaling die het territoir van het Koninkrijk beschrijft, omdat in art. 1 van de Grondwet reeds een dergelijke bepaling was opgenomen. Deze is in 1983 geschrapt omdat het toenmalige tweede lid ervan (over de werkingssfeer van de Grondwet buiten Nederland) gedeeltelijk in strijd met het Statuut kwam en ook overigens het Statuut de plaats was waar een regeling omtrent deze materie opgenomen zou moeten worden. Daar is echter tot op heden altijd van afgezien: hooguit zou uit de preambule afgeleid kunnen worden welke de samenstellende delen van het Koninkrijk zijn en waren. Tussen 1983 en 2010 heeft het de constitutie van het Koninkrijk derhalve ontbroken aan een duidelijke norm omtrent de omvang en samenstelling van het Koninkrijk der Nederlanden. Het is goed dat daar thans weer in voorzien wordt in de regeling die daartoe ook geëigend is: het Statuut. Het is daarbij wel te hopen dat de opneming van art. 1 lid 1 geen aanleiding gaat geven tot de hervatting van de doorzeurende discussies vóór de grondwetsherziening van 1983 over de vraag in hoeverre een dergelijke bepaling een uitsluitend geografische of ook een normatieve betekenis heeft en daarmee samenhangend in hoeverre zij een verbindend karakter heeft.11 Het tweede lid van art. 1 regelt de opname van Bonaire, St. Eustatius en Saba in het Nederlandse staatsbestel en creëert een bevoegdheid voor Nederlandse organen om ten aanzien van deze drie eilanden anders op te kunnen treden dan ten opzichte van                                                                                                                         Over het oude artikel 1 is vaak gesteld dat aan de omschrijving van het grondgebied van het Koninkrijk uitsluitend geografische en geen normatieve betekenis diende te worden toegekend. Dit standpunt werd onder meer verdedigd bij de regeling van de Surinaamse onafhankelijkheid in 1975. Hoewel art. 1 van de Grondwet vermeldde dat Suriname deel uitmaakte van het Koninkrijk, werd de wijziging van het Statuut om Suriname onafhankelijkheid te kunnen verlenen niet beschouwd als een afwijking van de Grondwet, nu art. 1 geen normatief karakter zou bezitten. Om die reden is bij de wijziging van het Statuut ook geen gebruik gemaakt van de procedure van art. 55 lid 3. Zie over deze kwestie nader N.S. Efthymiou, Art. 1 voor 1983, in: Wouter Hins/Aernout Nieuwenhuis/Jan Herman Reestman (red.) Recht en Reede. Opstellen aangeboden aan Mr. J.L. de Reede, Deventer, 2005, pag. 45-51.

11

25  |  P a g i n a  

 

het Europese deel van het Koninkrijk mogelijk is. In paragraaf vijf zal op deze bepaling, haar verhouding tot de Grondwet en haar reikwijdte uitgebreid worden ingegaan. Art. III van de Rijkswet tot herziening van het Statuut regelt de noodzakelijke overgangsregelingen: in de volgende paragraaf zal aan deze regelingen aandacht worden gewijd. Art. IV regelt de inwerkingtreding van de Statuutsherziening: zij treedt in werking op de dag volgend op de publicatie van het Staatsblad waarin zij is geplaatst. Dit geldt echter niet voor artikel I (de grondslag voor de nieuwe statussen) en art. II (de wijzigingen in het Statuut zelf). Deze beide artikelen van de Rijkswet treden in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip dat niet ligt voor de inwerkingtreding van de overige regelgeving op Rijksniveau met betrekking tot de nieuwe structuur. In de volgende paragraaf zal hierop nader worden ingegaan. Dit alles overziende kan gesteld worden dat het Statuut in zijn herziene vorm een goede grondslag biedt voor het geherstructureerde Koninkrijk. Aan de zelfstandigheid van de nieuwe Landen Curaçao en St. Maarten wordt op adequate wijze recht gedaan, terwijl anderzijds een aantal vernieuwingen in het Statuut wordt doorgevoerd die tegemoet komen aan de toegenomen complexiteit van het Koninkrijk. Met name de nieuwe bevoegdheid van de Rijkswetgever met betrekking tot een conflictenregeling tussen Koninkrijk en Landen en tussen Landen onderling en het geheel vernieuwde artikel 27 van het Statuut, waardoor de implementatie van volkenrechtelijke verplichtingen sterk vereenvoudigd wordt, zijn in dat licht duidelijke verbeteringen. 2.4 De Rijkswet herziening Rijkswetten Gekoppeld aan de herziening van het Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen zal ook een groot aantal Rijkswetten meer of minder inhoudelijke aanpassingen (moeten) ondergaan. Deze wijzigingen worden geregeld in een Rijksreparatiewet, de Rijkswet aanpassing Rijkswetten aan de oprichting van de nieuwe Landen.12 Hoewel deze Rijkswet grotendeels technische aanpassingen bevat in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen, zijn er toch een aantal aspecten aan deze wet die constitutioneel gezien interessant zijn. Zo wijzigt hij met name obligatoire Rijkswetten, maar wordt ook een aantal amfibieRijkswetten13 en een aantal consensus-Rijkswetten door deze wet herzien. De procedure die daarvoor gevolgd wordt lijkt echter ten aanzien van alle onderdelen ervan dezelfde te zijn, die van een obligatoire Rijkswet. Nu deze Rijkswet zelf uiteraard een amfibisch karakter heeft, is een dergelijke wijzigingsprocedure ten aanzien van de gehele Rijkswet inconstitutioneel: een consensus-Rijkswet, dan wel een bepaling met consensuskarakter in een Rijkswet van gemengd karakter kan niet herzien worden door de Rijkswetgever volgens de procedures die gelden voor obligatoire Rijkswetten. De obligatoire Rijkswetgever geniet immers uitsluitend regelgevende bevoegdheden ten aanzien van aangelegenheden van het Koninkrijk, zo volgt uit art. 4 lid 2 Statuut. Regering, Raad van State van het Koninkrijk, Tweede Kamer en Staten van de Nederlandse Antillen en Aruba lijken zich niet bewust te zijn van dit constitutionele probleem, gaan er in ieder geval geen van allen ook maar met een woord op in.14 Dat maakt de kwestie echter niet minder problematisch: dat de Rijkswet                                                                                                                         TK 2009-2010 32 186 nr. 2. Amfibische Rijkswetten zijn Rijkswetten die een gemengd karakter hebben: ze bevatten zowel normen ten aanzien van Koninkrijksaangelegenheden als normen ten aanzien van Landsaangelegenheden. De grondslag voor die laatste bepalingen is art. 38 lid 2, hetgeen met zich brengt dat de ‘gewone’ herzieningsprocedure van de artt. 15-20 Statuut daarop maar beperkt van toepassing is. 14 Dit is te meer merkwaardig, nu de regering op een aantal andere punten grote constitutionele zorgvuldigheid betracht. Zo is op 4 februari 2010 een tweede nota van wijziging bij de Tweede Kamer ingediend tot aanpassing van de ontwerp-Rijkswet (TK 2009-2010 32 186 nr. 10), waarin een bepaling tot wijziging van de wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven in de Rijkswet wordt opgenomen. In de bijbehorende toelichting constateert de regering dat deze bepaling aanvankelijk ten onrechte opgenomen was in de ABES, maar daarin niet thuishoort, nu zij een aangelegenheid van het Koninkrijk betreft en aldus niet door de Nederlandse, maar uitsluitend door de Rijkswetgever herzien kan worden. Dit is juist: maar het maakt het des te onbegrijpelijker dat de regering er blijkbaar wel vanuit gaat dat de Rijkswetgever volgens precies dezelfde procedure zowel Rijkswetten ex art. 4 lid 2 als Rijkswetten ex art. 38 lid 2 Statuut kan herzien. 12 13

26  |  P a g i n a  

 

  grotendeels technische aanpassingen regelt en het volgen van twee verschillende totstandkomingsprocedures ten aanzien van verschillende bepalingen ervan zeer onhandig is en ook vermoedelijk vertragend werkt is juist, maar dit alles kan er niet toe leiden dat de ‘gewone’ Rijkswetgever bevoegd zou zijn ten aanzien van aangelegenheden van Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. Regelingen die hun grondslag vinden in art. 38 lid 2 Statuut zullen ook herzien moeten worden met inachtneming van art. 38 lid 2 Statuut. Art. 8.1 van de Rijkswet maakt bovendien de minister van BZK bevoegd bij ministeriële regeling nog wijzigingen in deze Rijkswet aan te brengen met betrekking tot de eventuele invoering van een nieuwe munteenheid in Curaçao en St. Maarten en met betrekking tot de wijziging van bepalingen waarin naar Landswetgeving wordt verwezen die nog voor de inwerkingtreding van de Rijkswet gewijzigd of ingevoerd is. Ook deze keuze is vanuit wetstechnisch oogpunt goed te begrijpen: maar zij is uiteraard in strijd met de artt. 4 en 15-20 Statuut jo. 81 GW en aldus zeer waarschijnlijk onverbindend te achten. §3. De Landen Curaçao en Sint Maarten 3.1 De grondslag voor de nieuwe Staatsregelingen Zoals in de vorige paragraaf reeds bleek, zullen Curaçao en St. Maarten naast Nederland en Aruba Land binnen het Koninkrijk zijn. Op hun eigen grondgebied en ten aanzien van hun eigen rechtsorde zijn zij ook rechtsopvolger van de Nederlandse Antillen. Beide Landen zullen dientengevolge ook een eigen grondwet invoeren, die de grondslag voor de eigen overheidsorganen biedt en hun bevoegdheden regelt en daarnaast de eigen catalogus van fundamentele rechten en vrijheden bevat. De ontwerp-Staatsregeling wordt in beide Landen niet door een daartoe specifiek aangewezen Constituante uitgevaardigd, maar wordt door de Eilandsraden van beide Eilandgebieden in de vorm van een Eilandsverordening vastgesteld. De Eilandsraden van Curaçao en St. Maarten kunnen de bevoegdheid tot het opstellen en uitvaardigen van een dergelijke regeling uiteraard niet aan de huidige Eilandenregeling Nederlandse Antillen (ERNA) ontlenen: men kan bezwaarlijk volhouden dat het tot de huishouding van een Eilandgebied van de Nederlandse Antillen behoort om een Staatsregeling voor een Land te ontwerpen. De Staatsregeling van de Nederlandse Antillen reserveert de bevoegdheid tot herziening van de Staatsregeling immers voor de wetgever van de Nederlandse Antillen volgens de procedure van art. 149 Str.NA. Die grondslag wordt daarom geboden door het nieuwe art. 60a Statuut, waaraan in de vorige paragraaf reeds even gerefereerd werd. In deze bepaling is opgenomen dat de Eilandsraden van Curaçao en St. Maarten de bevoegdheid genieten om bij Eilandsverordening een ontwerpStaatsregeling op te stellen. Deze Eilandsverordening verkrijgt op het tijdstip van de inwerkingtreding van de artt. I en II van de Rijkswet wijziging Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen (op de dag van opheffing, derhalve) de staat van Staatsregeling van Curaçao, onderscheidenlijk St. Maarten indien aan een aantal in de bepaling opgesomde voorwaarden is voldaan. Zo moet de ontwerp-Staatsregeling vooraleer zij aan de Eilandsraad wordt aangeboden, respectievelijk door haar in onderzoek wordt genomen, aan de regering van het Koninkrijk worden voorgelegd teneinde het gevoelen van de Rijksregering omtrent dit ontwerp in te winnen. Vervolgens moet de betreffende verordening met een meerderheid van tenminste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen door de Eilandsraad van het betreffende Eilandgebied aanvaard worden15 en dient het gehele ontwerp, zoals het na behandeling en aanvaarding door de Eilandsraad is komen te luiden, door de Koninkrijksregering te zijn goedgekeurd. Bereikt het ontwerp van Staatsregeling in de eigen Eilandsraad geen meerderheid van twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen, dan schrijft art. 60a lid 2 Statuut voor dat de Eilandsraad ontbonden dient te worden. De na verkiezingen nieuw gekozen                                                                                                                         Omdat het om het aantal uitgebrachte stemmen, niet om het aantal zitting hebbende leden gaat, kan de Staatsregeling van Curaçao worden aanvaard door een minimum van zeven leden van de Eilandsraad en die van St. Maarten door een minimum van vier leden van de Eilandsraad. De Eilandsraad van Curaçao telt eenentwintig leden; die van St. Maarten elf leden.

15

27  |  P a g i n a  

 

Eilandsraad kan de ontwerp-Staatsregeling vervolgens bij volstrekte meerderheid van stemmen aanvaarden. Art. 60a lid 3 legt de Gezaghebber van Curaçao, onderscheidenlijk St. Maarten de plicht op de Eilandsraad te ontbinden indien er geen tweederde meerderheid voor een ontwerp-Staatsregeling is bereikt en de Eilandsraad desondanks niet ontbonden wordt. Verkiezingen voor de Eilandsraad dienen binnen twee manden na ontbinding gehouden te worden: de nieuwe Eilandsraad dient binnen drie maanden na ontbinding samen te komen. Ook in dat geval is een aanvaarding bij volstrekte meerderheid voldoende om de betreffende Eilandsverordening de staat van Staatsregeling te doen verkrijgen. Art. 60b Statuut regelt de inwerkingtreding van bij Eilandsverordening vastgestelde ontwerpLandsverordeningen en bij Eilandsbesluit vastgestelde ontwerp-Landsbesluiten. Ook deze verkrijgen de staat van Landsverordening, respectievelijk Landsbesluit op het tijdstip dat de artt. I en II van de Rijkswet tot herziening van het Statuut in werking treden. Art. 60c ten slotte, verleent de Bestuurscolleges van Curaçao en St. Maarten de bevoegdheid om met elkaar of met de regeringen van één of meer Landen ontwerp-regelingen te treffen, die onderlinge regelingen in de zin van art. 38 lid 1 worden op het moment van de inwerkingtreding van de nieuwe statussen. De statuutwetgever heeft bij de regeling omtrent de grondslag voor de eigen rechtsordes van Curaçao en St. Maarten een gelukkige keuze gedaan. Bij de uittreding van Aruba uit de Nederlandse Antillen heeft de Rijkswetgever de daartoe noodzakelijke bevoegdheidsgrondslag in het leven geroepen door middel van de Rijkswet houdende enige overgangsbepalingen in verband met het verkrijgen van de hoedanigheid van land in het Koninkrijk door Aruba.16 Inhoudelijk regelde deze Rijkswet vrijwel hetzelfde als de thans in de artt. 60a, b en c Statuut vastgelegde regeling, met één opvallend verschil: zij schreef in art. 1 voor dat de herziening van het Statuut om Aruba de hoedanigheid van Land te verlenen mede door de Eilandsraad van Aruba goedgekeurd moest worden, en wel bij tweederde meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen. Om twee redenen was deze Rijkswet problematisch. In de eerste plaats is het onduidelijk op grond waarvan de Rijkswetgever bevoegd zou zijn om over deze materie een wettelijke regeling tot stand te brengen. De Rijkswetgever ontleent zijn bevoegdheden immers aan het Statuut en is uitsluitend bevoegd voor zover het Statuut hem bevoegd maakt.17 Er is of was nergens in het Statuut een bepaling te vinden die de Rijkswetgever de bevoegdheid verschaft om een dergelijke regeling ten aanzien van Aruba uit te vaardigen. De Rijkswet week bovendien af van het Statuut, nu dit nergens de figuur kent dat een Eilandsraad van één der Eilandgebieden een herziening van het Statuut goed moet keuren, vooraleer deze in werking kan treden. Men kan dan ook op zijn minst gerede twijfels hebben bij de constitutionaliteit van de Rijkswet van 20 juni 1985. Het is dan ook zeer te prijzen dat de statuutwetgever nu zèlf de betreffende bevoegdhedengrondslag ten behoeve van Curaçao en St. Maarten in het leven roept: hij is, als hoogste normsteller binnen het Koninkrijk, daartoe vanzelfsprekend bevoegd. 3.2 De beide Staatsregelingen vergeleken De aldus door art. 60a Statuut in het leven geroepen bevoegdheid voor de Eilandsraden van Curaçao en St. Maarten om een eigen Staatsregeling in het leven te roepen is door beide Landen in die zin reeds benut, dat een tweetal Staatsregelingen in ontwerp voorligt. De ontwerp-Staatsregeling van Curaçao telt naast de

                                                                                                                        Rijkswet van 20 juni 1985, Stb. 1985, 370. TK 1999-2000, 27033 nr. 5 pag. 8; EK 2000-2001, 27033 nr. 263a pag. 9. “De systematiek van het Statuut dwingt tot de conclusie dat de keuze voor de rijkswet enkel kan worden gemaakt in de gevallen waarin het Statuut daartoe dwingt of daartoe verlof geeft. Er is geen open systeem, zoals wel is verdedigd; het staat de (rijks)wetgever niet vrij, naar eigen inzichten de vorm van de rijkswet te kiezen als het Statuut daartoe geen grondslag biedt”, M. Nap, Wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden, Zutphen, 2003, pag. 26. Zie ook H.G. Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden, Nijmegen, 2009, pag. 71-72.

16 17

28  |  P a g i n a  

 

  preambule 123 artikelen en drie additionele artikelen.18 De indeling van de hoofdstukken is grotendeels identiek aan die van de Grondwet sinds 1983. Hoofdstuk 1, onder de titel Grondrechten, vertoont ook inhoudelijk grote overeenkomsten met het gelijknamige hoofdstuk in de Grondwet en de Arubaanse Staatsregeling. Dat heeft op sommige punten tot opmerkelijke keuzes geleid. Zo stelt art. 2 Str.C in het tweede lid: “Uitlevering kan slechts geschieden krachtens verdrag. Verdere voorschriften omtrent uitlevering worden bij Landsverordening geregeld.” Deze bepaling, die een vrijwel letterlijke kopie is van art. 2 lid 2 GW is merkwaardig, nu hij de Curaçao’se wetgever bevoegd maakt tot regelingen omtrent uitlevering. Op grond van art. 3 lid 1 onder h van het Statuut is de uitlevering een aangelegenheid van het Koninkrijk. Art. 2 van de Grondwet is in verband daarmee ook bij Rijkswet vastgesteld: en alleen op grond daarvan kan ook worden volgehouden dat de (Nederlandse) wetgever bevoegd is (geweest) tot uitvaardiging van de Uitleveringswet, zoals ook de Hoge Raad heeft geconcludeerd in zijn arrest van 7 november 2003.19 Opvallende verschillen met de Grondwet zijn er eigenlijk alleen aan het eind van het hoofdstuk: de artt. 24 en 25 dragen de Curaçao’se overheid op zorg te dragen voor het gezinsleven en het jeugdbeleid. Het tweede lid van art. 24 (“man en vrouw zijn voor de wet gelijk”) komt overbodig voor naast het algemene gelijkheidsbeginsel van art. 1, maar vindt zijn pendant in de Staatsregeling van St. Maarten en in het Handvest voor de grondrechten van de EU. Opvallend onderscheid met de Staatsregeling van Aruba is dat het aantal klassieke grondrechten in die laatste regeling aanzienlijk uitgebreider is en deze daarmee ook veel meer afwijkt van de Grondwet, dat er evenals in Nederland sociale grondrechten in het eerste hoofdstuk zijn geformuleerd (zelfs twee meer dan in de Grondwet), terwijl de Arubaanse Staatsregeling deze overheidsopdrachten als staatsdoelen in hoofdstuk V heeft opgenomen (hetgeen gelukkiger is te noemen) en dat de regeling met betrekking tot de toetsing van Landsverordeningen aan de grondrechten niet in hoofdstuk 1 is opgenomen. Hoofdstuk 2 van de Staatsregeling regelt de regering, welke bestaat uit de Koning en ten hoogste zeven ministers.20 De Koning wordt vertegenwoordigd door de Gouverneur, die het recht heeft deel te nemen aan vergaderingen van de Raad van Ministers. Evenals in Aruba treedt hij dan op als voorzitter en heeft een raadgevende stem. Ministeries staan onder leiding van een minister: ministers zonder portefeuille zijn evenmin als in Aruba mogelijk. Opvallend verschil met de Arubaanse Staatsregeling is dat in Curaçao ministeries bij Landsbesluit en niet bij Landsverordening worden ingesteld. De Arubaanse rechtspraktijk heeft sinds 1986 uitgewezen dat de keuze voor de Landsverordening een veel te zware regeling is voor de besluitvorming omtrent de instelling en opheffing van ministeries. Bovendien komt het vanuit de zelfstandige positie van de regering ten opzichte van de Staten onjuist voor om de Staten een beslissende stem te verschaffen ten aanzien van de vraag naar de portefeuilleverdeling tussen bewindslieden. De keuze van de Curaçao’se grondwetgever moet op dit punt dan ook worden onderschreven. In art. 27 lid 2 Str.C is de vertrouwensregel gecodificeerd: de bepaling is identiek aan art. II.2 lid 2 Str.A. Hoofdstuk 3 van de Staatsregeling regelt de inrichting en bevoegdheden van de Staten: dit college, dat het gehele volk van Curaçao vertegenwoordigt (art. 37), telt 21 leden (art. 38). Evenals in de andere Landen van het Koninkrijk vinden ook in Curaçao de verkiezingen voor de Staten plaats op de grondslag van evenredige vertegenwoordiging (art. 40 lid 1). De Staten beschikken over de gebruikelijke parlementaire bevoegdheden jegens de regering en hun leden stemmen zonder last (art. 54 lid 3). De Raad van Advies, welke in hoofdstuk 4 van de Staatsregeling wordt geconstitueerd, heeft dezelfde bevoegdheden                                                                                                                         Zie voor een algemene bespreking van de Staatsregeling ook P.P.T. Bovend’Eert, De concept-Staatsregeling van Curaçao. Een moderne Grondwet voor een zelfstandig Land van het Koninkrijk, in: TAR-Justicia jaargang 2006, Willemstad, 2006, pag. 101-109. 19 HR 7 november 2003, LJN AIO355. In deze uitspraak constateert de Hoge Raad dat omdat de Uitleveringswet uitsluitend voor Nederland is ingevoerd de wet haar grondslag in art. 2 lid 3 GW kan vinden, nu zij te beschouwen valt als een uitwerking van art. 14 lid 3 Statuut. Art. 2 GW is omdat zij een aangelegenheid van het Koninkrijk betreft zelf bij Rijkswet vastgesteld. Aldus kan ’s Hogen Raads interpretatie van art. 2 lid 3 GW zo worden uitgelegd, dat de Rijks(grond)wetgever in deze bepaling de Nederlandse wetgever machtigt om uitsluitend voor Nederland een regeling bij wet uit te vaardigen. Uiteraard ontbreekt een dergelijke machtiging aan de wetgever van Curaçao: art. 2 lid 2 Str.C is daarom vermoedelijk in strijd met art. 3 lid 1 onder h Statuut en derhalve onverbindend. 20 Dit aantal kan bij Landsverordening worden aangepast, zo blijkt uit art. 31 lid 2 Str.C. Deze mogelijkheid ontbreekt in Aruba. 18

29  |  P a g i n a  

 

als de Arubaanse en telt evenals deze vijf leden.21 Opvallend verschil met de Arubaanse Raad van Advies, maar een voortzetting van de regeling in de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, is dat de Gouverneur voorzitter is van de Raad van Advies. Hij heeft het recht deel te nemen aan de vergaderingen van de Raad van Advies en heeft alsdan een raadgevende stem (art. 62 lid 5 Str.C). Voorts regelt hoofdstuk 4 de Algemene Rekenkamer van Curaçao en de Ombudsman, een hoog college van Staat dat Aruba niet kent. Aanstellingswijze en bevoegdheden van de Ombudsman zijn sterk op die van de Nationale Ombudsman geënt. Hoofdstuk 5 is getiteld wetgeving en bestuur. Opvallend daarin is dat de heffing van belastingen, die in Aruba “uit kracht van een landsverordening” plaatsvindt, in de Staatsregeling van Curaçao “bij landsverordening” wordt geregeld. Waar derhalve in Aruba delegatie op ondergeschikte punten mogelijk is, is dit in Curaçao verboden. Daar staat tegenover dat in Aruba op grond van art. V.11 lid 2 Str.A een dergelijke Landsverordening alleen aangenomen kan worden bij meerderheid van stemmen van het aantal zitting hebbende leden van de Staten, terwijl een dergelijke eis in art. 80 lid 1 Str.C ontbreekt. Art. 91 van de Staatsregeling maakt het mogelijk om een bij Landsverordening in te stellen uitzonderingstoestand af te kondigen en regelt de rechtsgevolgen daarvan. Art. 91 zegt dat een dergelijke uitzonderingstoestand mogelijk is “ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid”. De bepaling is op dit punt identiek aan art. V.29 van de Staatsregeling van Aruba. Beide normen roepen vragen op: dat de Landsorganen van Curaçao (en van Aruba) bevoegdheden genieten ter handhaving van de inwendige veiligheid van het Land is onomstreden, maar er kunnen vraagtekens gesteld worden bij de vraag of de Landswetgever van Curaçao en Aruba bevoegdheden geniet ten aanzien van de uitwendige veiligheid van Curaçao, respectievelijk Aruba. Gelet op art. 3 lid 1 onder a en art. 34 van het Statuut lijkt dit een bevoegdheid te zijn die voorbehouden is aan de Rijkswetgever. Op dit punt zijn beide Staatsregelingen vermoedelijk in strijd met het Statuut. In hoofdstuk 6 worden de rechterlijke macht en de rechtspraak geregeld. Dit hoofdstuk is grotendeels overbodig, nu de rechterlijke organisatie en de rechtspraak hun grondslag vinden in de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Op onderdelen wijkt hoofdstuk 6 ook van deze Rijkswet af: zo rept de Staatsregeling op verschillende punten van de Ministeriële Samenwerkingsraad, die uit kracht van de oude Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba bevoegdheden ten aanzien van de rechterlijke organisatie genoot, maar die in de nieuwe Rijkswet niet meer bestaat. Gezien het feit dat de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie als regeling op Rijksniveau hoger is dan de Staatsregeling verdient het dringend aanbeveling om de regeling van hoofdstuk 6 op dit punt tenminste conform het bepaalde in de betreffende Rijkswet te regelen, zo niet eenvoudigweg niet vast te stellen. Het hoofdstuk over de rechterlijke organisatie zou dan kunnen volstaan met een verwijzing naar de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie en voor het overige slechts bepalingen dienen te bevatten die daarin logischerwijze geen regeling vinden, zoals art. 95 (het verbod op de doodstraf) en art. 96 (de grondslag voor de toetsing van Landsverordeningen door de rechter aan de artt. 1 tot en met 19 van de Staatsregeling). Een in het oog springend gebrek aan deze bepaling is overigens dat zij wel stelt dat de rechter Landsverordeningen mag ‘toetsen’ aan de artt. 1 tot en met 19 van de Staatsregeling, maar niet aangeeft wat de rechtsgevolgen zijn van een dergelijke toetsing. Het verdient aanbeveling dit alsnog in de Staatsregeling op te nemen. Hoofdstuk 7 van de Staatsregeling ontbreekt in Aruba: het biedt de grondslag voor het in het leven roepen van openbare lichamen (in Aruba geregeld in art. V.10) en zelfstandige bestuursorganen, waarvoor in Aruba (maar ook in Nederland) een constitutionele grondslag ontbreekt. Hoofdstuk 8 regelt de herziening van de Staatsregeling en geeft daarvoor een regeling die identiek is aan de Arubaanse: de Staatsregeling wordt gewijzigd door middel van een Landsverordening die de verlangde wijziging nadrukkelijk aangeeft. Deze kan alleen worden bekrachtigd als zij door de Staten is aanvaard met de                                                                                                                         De Raad wordt gehoord over alle ontwerpen van Landsverordening en van Landsbesluiten houdende algemene maatregelen, over alle voorstellen tot goedkeuring van verdragen welke Curaçao raken en alle voorstellen van Rijkswet en van Algemene Maatregelen van Rijksbestuur.

21

30  |  P a g i n a  

 

  stemmen van tenminste twee derden van het aantal zitting hebbende leden. In vergelijking met het aantal additionele artikelen bij de afkondiging van de Arubaanse Staatsregeling (12) telt de Staatsregeling van Curaçao een bescheiden aantal additionele artikelen. Additioneel artikel I geeft een grondslag voor de Curaçao’se wetgever om bij Landsverordening voorschriften te geven omtrent de verdere gelding in Curaçao van Nederlands-Antilliaanse regelingen en van bestaande Curaçao’se Eilandsregelingen. Additioneel artikel II stelt dat art. 84 lid 2 Str.C, dat de wetgever opdraagt algemene regels van bestuursrecht bij Landsverordening vast te leggen, pas vijf jaar na de inwerkingtreding van de Staatsregeling in werking treedt en art. III regelt dat de Eilandsraad van Curaçao met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Staatsregeling de hoedanigheid van Staten van Curaçao verkrijgt. De leden ervan treden uiterlijk vier jaar nadat zij als lid van de Eilandsraad daarin zitting genomen hebben af, behoudens eerdere ontbinding van de Staten. De Staatsregeling van St. Maarten telt 126 artikelen en een drietal additionele artikelen. Haar hoofdstukindeling wijkt aanzienlijk sterker af van die van de Grondwet. Zij opent met een eerste hoofdstuk (Grondgebied en Eenheid), waarin het grondgebied van het Land Sint Maarten, de officiële talen en de regeling met betrekking tot vlag, wapen en volkslied zijn opgenomen. Hoofdstuk 2, Grondrechten, telt vijf paragrafen: vrijheden, gelijkheid, solidariteit, burgerschap en rechtspleging. Het eerste grondrecht is niet, zoals in alle andere Landen van het Koninkrijk, de gelijkheid, maar het recht op leven, dat als zodanig in geen der andere Landen van het Koninkrijk grondwettelijk wordt beschermd. Het verbod op de doodstraf vindt zijn grondslag in art. 2 lid 2 Str.St.M. Interessante bepalingen zijn ook art. 3, dat foltering verbiedt en art. 4, dat de slavernij, dwangarbeid en mensenhandel verbiedt. Art. 15 van de Staatsregeling beschermt in positieve zin het recht op eigendom, evenals art. I.19 van de Arubaanse Staatsregeling, maar in afwijking van de Grondwet en de Staatsregeling van Curaçao. De tweede paragraaf, gelijkheid, regelt niet slechts het recht op gelijkheid als zodanig (art. 16) , maar ook de gelijkheid voor de wet van man en vrouw (art. 18) en de gelijke benoembaarheid van Nederlanders in openbare dienst (art. 17). Art. 19 regelt dezelfde zorgplicht als art 25 Str.C. Paragraaf drie, solidariteit, regelt de ‘klassieke’ sociale grondrechten die we uit hoofdstuk 1 van de Grondwet kennen: de zorgplicht van de overheid met betrekking tot bestaanszekerheid, werkgelegenheid, volksgezondheid en leefmilieu en de daaraan gekoppelde klassieke grondrechten, zoals het recht op vrije arbeidskeuze. De vierde paragraaf, burgerschap, regelt het kiesrecht (art. 24), het recht van petitie (art. 25) en de toelating en uitzetting van vreemdelingen (art. 26). Paragraaf 5, rechtspleging, regelt het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter, het recht op vrijheid (art. 28) en het nulla poena-beginsel, maar ook de aanspraak op waardige behandeling tijdens detentie, alsmede een plicht voor de overheid om verdachten niet tezamen met veroordeelden en jeugdigen niet samen met volwassenen gedetineerd te houden (art. 31). Hoofdstuk 3 van de Staatsregeling, getiteld Regering en Gevolmachtigde Minister, vertoont sterke overeenkomsten met hoofdstuk 2 van de Staatsregelingen van Aruba en Curaçao. Opvallend is art. 35 Str.St.M, dat stelt dat een minister die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing is veroordeeld wegens een bij Landsverordening aan te wijzen misdrijf van rechtswege is ontheven van zijn ambt. Art. 37 regelt (ongelukkigerwijze!) in navolging van de Staatsregeling van Aruba dat ministeries bij Landsverordening worden ingesteld. De regering van St. Maarten telt maximaal zeven ministers: een bepaling analoog aan art. 31 lid 2 Str.C ontbreekt in de Staatsregeling van St. Maarten. Hoofdstuk 4, getiteld De Staten regelt werkwijze en bevoegdheden van het parlement van St. Maarten. Art. 43 stelt dat de Staten het gehele volk van Sint Maarten vertegenwoordigen: art. 44 stelt het aantal leden op vijftien. Ook in St. Maarten vinden verkiezingen plaats op de grondslag van evenredige vertegenwoordiging, zo stelt art. 46 lid 1. Art. 49 regelt ten aanzien van het lidmaatschap van de Staten een regeling analoog aan die van art. 35 met betrekking tot ministers. Voor het overige zijn de bevoegdheden van de St. Maartense Staten goed te vergelijken met die van de andere parlementen in het Koninkrijk: hetzelfde geldt voor hun werkwijze. De Raad van Advies van St. Maarten, die wordt geconstitueerd in hoofdstuk 5, telt vijf leden. Evenals in Curaçao (maar anders dan in Aruba) is de 31  |  P a g i n a  

 

Gouverneur voorzitter van de Raad van Advies en kan hij met raadgevende stem deelnemen aan de vergaderingen van dit college, zoals hij (evenals in Aruba en Curaçao) ook deel kan nemen aan vergaderingen van de Raad van Ministers. Evenals in de Arubaanse en de Curaçao’se Staatsregeling wordt in dit hoofdstuk ook de constitutionele grondslag voor de Algemene Rekenkamer gegeven. Ook de St. Maartense Staatsregeling biedt een constitutionele grondslag voor de instelling van een Ombudsman, in art. 76. In de artt. 89 en verder van de Staatsregeling is een regeling opgenomen omtrent het houden van een raadplegend referendum. Een dergelijk referendum kan gehouden worden over alle ontwerpen van Landsverordening die al door de Staten zijn aangenomen, maar nog niet bekrachtigd, behoudens de uitgezonderde onderwerpen van art. 91 Str.St.M. Een referendum vindt plaats op initiatief van de Staten en de Landsverordening dient de rechtsgevolgen te regelen: deze kunnen, zo stelt art. 92, erin bestaan dat de ontwerp-Landsverordening van rechtswege vervalt. Art. 94 regelt de instelling van openbare lichamen (maar niet die van zelfstandige bestuursorganen) en art. 95 bevat een regeling met betrekking tot belastingen die identiek is aan die van art. V.11 Str.A. De regeling met betrekking tot de rechterlijke organisatie is in hoofdstuk 7 gegeven. Art. 110 stelt in het tweede lid dat de rechterlijke organisatie zijn grondslag kan vinden in een onderlinge regeling en dat een dergelijke onderlinge regeling bij Rijkswet in de zin van art. 38 lid 2 Statuut gegeven dient te worden. Deze onderlinge regeling, zo stelt de laatste volzin van art. 110 lid 2, dient de bepalingen van de Staatsregeling in acht te nemen. Gezien het feit dat een Rijkswet, ook indien hij uit kracht van art. 38 wordt vastgesteld, ten opzichte van het Landsrecht, de Staatsregelingen daaronder begrepen, de hogere regeling is, is deze laatste volzin problematisch te noemen. Zeer te prijzen is daarentegen art. 111 lid 2 Str.St.M, dat stelt dat de rechtsmacht van de Hoge Raad ten aanzien van St. Maarten bij Rijkswet geregeld wordt. Deze bepaling onderstreept dat de bevoegdheden van de Hoge Raad ten aanzien van de Caraïbische Rijksdelen niet als de uitoefening van een Rijkstaak, maar als een Landsbevoegdheid dienen te worden beschouwd. Voor het overige is het te prijzen dat de Staatsregeling van St. Maarten geen uitgebreide regeling met betrekking tot de aanstelling en werkwijze van de rechterlijke macht bevat, nu deze regeling immers in beginsel wordt uitgevaardigd door de Rijkswetgever ex art. 38 lid 2 Statuut. Bijzonder is ook art. 116 Str.St.M. De rechter (elke ten aanzien van St. Maarten bevoegde rechter derhalve: Gerecht in Eerste Aanleg, Hof van Justitie en Hoge Raad der Nederlanden) is op grond van deze bepaling bevoegd te treden in de verenigbaarheid van wettelijke voorschriften met de Staatsregeling. De hier bedoelde wettelijke voorschriften zijn Landsverordeningen, Landsbesluiten houdende algemene maatregelen, ministeriële regelingen en de verordeningen van eventuele openbare lichamen. Een dergelijke regeling kan door de rechter buiten toepassing worden gelaten, waarbij hij kan besluiten dat de (rechts)gevolgen van een dergelijke regeling geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Artikel 117 lid 1 legt vervolgens een bijzondere bevoegdheid in handen van de Ombudsman: deze kan binnen drie maanden na de vaststelling van een van de hierboven vermelde wettelijke voorschriften, in het algemeen belang aan het Hof van Justitie verzoeken om de verenigbaarheid hiervan met de Staatsregeling te toetsen. Lid 3 stel dat de Landsverordening nadere regels omtrent de werkwijze van het Hof vaststelt. De tweede en derde paragraaf van hoofdstuk zeven regelen de inrichting van het OM van St. Maarten en van het politiekorps en geven grotendeels aanvullingen op de consensus-Rijkswetten met betrekking tot dezelfde onderwerpen. Hoofdstuk acht is getiteld slotbepalingen en telt drie artikelen. Art. 124 Str.St.M bepaalt dat een Landsverordening met betrekking tot een aantal van de in de Staatsregeling opgenomen fundamentele rechten en vrijheden alleen aanvaard kan worden met een volstrekte meerderheid van het aantal zitting hebbende leden van de Staten.22 Het tweede lid van art. 130 voegt hier aan toe dat een dergelijke Landsverordening                                                                                                                         Het gaat om de grondrechten van de artt. 5 lid 1 (persoonlijke levenssfeer), 6 (onaantastbaarheid van het lichaam), 7 (huisrecht), 8 (briefgeheim), 9 (godsdienstvrijheid) 10 lid 1, 2, 3 en 5 (vrijheid van meningsuiting) 11 (vrijheid van onderwijs), 12 (vrijheid van

22

32  |  P a g i n a  

 

  bovendien noodzakelijk en proportioneel dient te zijn en voldoende specifiek omschreven; tevens dient zij het kernrecht van het grondrecht te respecteren. De bepaling vertoont inhoudelijk sterke overeenkomsten met art. I.21 Str.A, waarin ten aanzien van de grondrechten uit hoofdstuk I van de Arubaanse Staatsregeling zakelijk dezelfde regeling gegeven wordt. In de Staatsregeling van Curaçao ontbreekt zoals gezegd een dergelijke bepaling. Art. 125 Str.St.M bevat de regeling met betrekking tot de wijziging van de Staatsregeling. Zij kan worden herzien door een Landsverordening die de voorgestelde wijziging nadrukkelijk aanwijst. Zij kan alleen worden goedgekeurd met een meerderheid van twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen. Dit is in opvallend contrast met Curaçao en Aruba, waar de Staatsregeling uitsluitend herzien kan worden door een Landsverordening die wordt aanvaard met een meerderheid van stemmen van twee derden van het aantal zitting hebbende leden.23 De Staatsregeling kent, evenals die van Curaçao, drie additionele artikelen. Artikel I regelt de grondslag voor de Landsverordening met betrekking tot de verdere gelding van bestaand recht. Artikel II is interessant. Het regelt de status van de volksvertegenwoordiging van St. Maarten. Anders dan in het geval van Aruba in 1986 en Curaçao thans, bestaat de Eilandsraad van het Eilandgebied St. Maarten uit een geringer aantal leden dan het door de Staatsregeling voorgeschreven aantal leden van de Staten van het Land St. Maarten. De leden van de Eilandsraad worden met ingang van de datum van de Staatsregeling Statenlid. Add. art. II lid 2 schrijft vervolgens nieuwe verkiezingen voor de uit vijftien leden bestaande Staten voor binnen één maand na de inwerkingtreding van de Staatsregeling; deze leden dienen binnen twee maanden na die inwerkingtreding beëdigd te worden. In de periode die tussen de inwerkingtreding van de Staatsregeling en deze beëdiging ligt, kunnen geen ontwerp-Landsverordeningen ex art. 124 of art. 125 Str.St.M worden goedgekeurd door de Staten, zo blijkt uit add. art. II lid 3. Add. art. III, ten slotte, stelt vast dat het bepaalde in art. 5 lid 2 en 3 Str.St.M pas vijf jaar na de inwerkingtreding van de Staatsregeling in werking treden. Het betreft hier de constitutionele opdracht tot het uitvaardigen van voorschriften omtrent de vastlegging van persoonsgegevens. Hoewel de Staatsregelingen van Aruba, Curaçao en St. Maarten aldus op veel terreinen inhoudelijk grote overeenstemming ten opzichte van elkaar bezitten, kan uit het bovenstaande toch worden geconcludeerd dat de nieuwe Staatsregeling van Curaçao op een aantal terreinen een wat minder doordachte indruk maakt. De regeling met betrekking tot de grondrechten, de toetsing daaraan en vooral de regeling met betrekking tot de rechterlijke organisatie laat vooralsnog te wensen over. Ook lijkt er soms wat al te slaafs uit de tekst van de Grondwet gekopieerd te zijn, hetgeen in het geval van art. 2 lid 2 Str.C tot een vermoedelijk onverbindende bepaling geleid heeft. De Staatsregeling van St. Maarten is op deze punten beter doordacht en doet ook meer recht aan de eigen aard van de St. Maartense rechtsorde. Met name de mogelijkheid voor de Ombudsman om ambtshalve Landsverordeningen ter toetsing aan de rechter voor te leggen kan in een kleine samenleving als die van St. Maarten een nuttige rol spelen bij het bewaken van de constitutionaliteit van regelgeving. De regeling met betrekking tot de rechterlijke organisatie sluit bovendien vanuit constitutioneel oogpunt aanzienlijk beter aan bij de op stapel staande herstructurering dan die van Curaçao. De Staatsregeling van Sint Maarten legt ook sterker dan die van Curaçao duidelijke ‘Caraïbische’ accenten. Gewezen werd al op het zeer uitgebreide constitutionele toetsingsrecht en de bijzondere rol van de Ombudsman daarin. Maar ook de prominente plaats die het verbod op foltering, slavernij en mensenhandel in de grondrechtencatalogus                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               vereniging), 13 (vergadering en betoging) 14 lid 1 (bewegingsvrijheid), 15 lid 1 (recht op eigendom), 21 lid 3 (vrije arbeidskeuze) en 24 (kiesrecht) van de Staatsregeling. Een dergelijke Landsverordening heeft voor aanvaarding of wijziging derhalve altijd de instemming van tenminste acht Statenleden nodig. Andere Landsverordeningen kunnen worden aanvaard met de instemming van tenminste vijf Statenleden, als de Staten besluiten met het minimumaantal van acht leden. 23 Dit betekent merkwaardigerwijze dat in St. Maarten onder omstandigheden een wijziging van de Staatsregeling met een geringer aantal stemmen tot stand kan worden gebracht dan een herziening van een Landsverordening ter beperking van één der in art. 124 Str.St.M aangewezen grondrechten. De Staatsregeling van St. Maarten kan worden herzien door minimaal zes leden; een Landsverordening als bedoeld in art. 124 door minimaal acht leden. 33  |  P a g i n a  

 

inneemt valt vanuit het door slavernij getekende verleden van het eiland goed te verklaren en te verdedigen. Daarnaast is een opvallend verschil met de Grondwet gelegen in de regeling van de artt. 35 en 49. In deze bepalingen (die overigens in Curaçao hun pendant krijgen in een organieke Landsverordening) ligt de erkenning besloten dat bij het falen van politieke controlemiddelen (een probleem dat zich in de Caraïbische Koninkrijksdelen met grote regelmaat voordoet) een rol voor het strafrecht weggelegd kan zijn. Anderzijds verbaast het enigszins dat uitgerekend in St. Maarten, het Land met het kleinste parlement van het Koninkrijk, de herziening van de Staatsregeling niet gekoppeld is aan een tweederde meerderheid van het aantal zitting hebbende leden van de Staten, maar ‘slechts’ aan een meerderheid van twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen. 3.3 De huidige Staatsregeling van de Nederlandse Antillen Voor zover mij bekend zijn er nog geen duidelijke gedachten ontvouwd omtrent de intrekking van de huidige Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. Gezien het feit dat Curaçao en St. Maarten op hun eigen grondgebied, maar ook Nederland voor de eilanden Bonaire, St. Eustatius en Saba rechtsopvolger van de Nederlandse Antillen zijn, is het niet overbodig om daarover na te denken. Men kan betogen dat de opheffing van de Nederlandse Antillen automatisch de intrekking van de Staatsregeling met zich brengt, maar zeker lijkt dit niet: het overige Antilliaanse recht vervalt immers ook niet bij de opheffing van het Land dat het heeft voortgebracht. Uiteraard is het zo dat de verdere gelding van Nederlands-Antilliaans recht in Curaçao en St. Maarten voortaan gebaseerd is op de eigen Staatsregelingen van die Landen, meer specifiek op de eerste additionele artikelen daarvan. Maar het feit dat de op grond van die bepalingen in het leven te roepen Landsverordeningen de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen geen verdere gelding zullen verlenen, leidt niet automatisch tot soelaas. Een Curaçao’se of St. Maartense Landsverordening is immers lager in rang dan de Nederlands-Antilliaanse Staatsregeling en kan om die reden niet uit eigen kracht de verdere gelding daarvan ongedaan maken; de grondslag in de Staatsregeling voor die Landsverordening is een grondslag in een regeling van gelijke rang als de Nederlands-Antilliaanse Staatsregeling en kan derhalve ook niet zonder meer de werking daarvan beëindigen. Voor Curaçao en St. Maarten zou men nog wel kunnen betogen dat (indien ervan wordt uitgegaan dat de Antilliaanse Staatsregeling niet van rechtswege ophoudt te gelden op de datum van opheffing van het Land), de eigen Staatsregeling als lex specialis en lex posterior kan gelden en aldus op die gronden tot de algehele buiten toepassing-lating van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen op permanente basis zou kunnen leiden. Voor Bonaire, St. Eustatius en Saba is zelfs dat twijfelachtig. De Grondwet is in ieder geval ten opzichte van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen geen lex posterior; en een lex specialis lijkt zij al evenmin te zijn, nu zij gedeeltelijk zelfs voor het gehele Koninkrijk in werking is.24 En nu in de Nederlandse Grondwet een aparte grondslag voor een wettelijke regeling met betrekking tot de verdere gelding van Nederlands-Antilliaans recht ontbreekt, is het helemaal zeer twijfelachtig of de (gewone) Nederlandse wetgever de bevoegdheid geniet om de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, een regeling van constitutionele rang, eenvoudigweg verdere gelding te ontzeggen. Het verdient dan ook sterk de aanbeveling dat de wetgever van de Nederlandse Antillen, zolang deze er nog is, een Landsverordening tot intrekking van de Staatsregeling tot stand brengt, waarin geregeld wordt dat de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen met ingang van de datum van opheffing van het Land zijn gelding verliest. Een                                                                                                                         De invoeringslijst bij de IBES (de Invoeringswet BES-eilanden, waarover meer in §5) bevat de Antilliaanse Staatsregeling natuurlijk niet: het is niet de bedoeling dat zij wordt ingevoerd. Men zou daaruit kunnen afleiden dat zij derhalve zonder meer niet meer zal gelden voor de BES-eilanden, nu het uitgangspunt van de IBES is dat uitsluitend wetgeving die bij de lijst is opgenomen blijft gelden. Men zou er dan echter wel van uit gaan dat de Nederlandse wetgever bevoegd is om ten aanzien van het grondgebied van Bonaire, St. Eustatius en Saba de werking van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, de Antilliaanse Grondwet derhalve, te beëindigen. In verband met de binnen het Koninkrijk gelden normenhiërarchie lijkt dit op zijn minst twijfelachtig.

24

34  |  P a g i n a  

 

  dergelijke Landsverordening zou met dezelfde meerderheid als die voor herzieningen van de Staatsregeling is voorgeschreven, moeten worden aanvaard. 3.4 De grenzen tussen de Landen Een laatste kwestie die aan de orde is bij de instelling van de nieuwe Landen in het Koninkrijk is die van de onderlinge grenzen. Evenals in 1986 het geval was tussen de Nederlandse Antillen en Aruba zal nu een zeegrens tussen de Landen Curaçao en Nederland (wegens Bonaire) en de Landen St. Maarten en Nederland (wegens Saba) in het leven geroepen worden. Evenals toen zal die grens bij Rijkswet worden vastgesteld: de betreffende regeling is de Rijkswet inzake de vaststelling van een zeegrens tussen Curaçao en Bonaire en tussen St. Maarten en Saba, die thans bij de Staten-Generaal in behandeling is.25 Het is merkwaardig dat de Rijkswetgever deze bevoegdheid uitoefent: weliswaar is hij in beginsel gerechtigd om regelingen tot stand te brengen die slechts betrekking hebben op de Caraïbische territoria van het Koninkrijk, maar alleen in die gevallen waarin het Statuut hem ook die bevoegdheid verleent, zoals hierboven reeds werd betoogd. Er is geen statutaire grondslag te vinden voor de bevoegdheid van de Rijkswetgever om een dergelijke regeling tot stand te brengen. Veeleer is de vaststelling van de onderlinge zeegrenzen tussen de Landen een aangelegenheid van die Landen zelf. Vaststelling hiervan bij onderlinge regeling ex art. 38 lid 1 Statuut óf vaststelling bij consensus-Rijkswet ex art. 38 lid 2 ligt dan ook veel meer voor de hand. Hoewel in de Memorie van Toelichting bij de ontwerp-Rijkswet vermeld wordt dat over de inhoud van de wet overeenstemming is bereikt in de politieke stuurgroep is het volstrekt onhelder of de regeling mitsdien ook een consensusRijkswet is: de in die gevallen gebruikelijke verwijzing naar art. 38 lid 2 Statuut ontbreekt in ieder geval in de considerans. Daarmee blijft onduidelijk wat de grondslag is voor de uitvaardiging van deze Rijkswet. Het is te betreuren, dat de statuutwetgever in de nieuwe overgangsartikelen 60a en volgende niet een grondslag voor de Rijkswetgever in het leven heeft geroepen om de regeling met betrekking tot de onderlinge zeegrenzen vast te stellen, teneinde elke twijfel over de bevoegdheidsgrondslag van deze specifieke wettelijke regeling weg te nemen. §4. De samenwerking tussen de Landen op autonoom terrein De opheffing van de Nederlandse Antillen noopt tot een nauwere samenwerking tussen Curaçao en St. Maarten, tussen Curaçao en St. Maarten enerzijds en Nederland anderzijds (in verband met Bonaire, St. Eustatius en Saba) en tussen alle vier de Landen. Die samenwerking strekt zich in beginsel uit over bevoegdheidsterreinen die tot de eigen aangelegenheden van de Landen zelf behoren. Voor een deel vindt zij thans haar grondslag in de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba (voornamelijk voor wat betreft de rechterlijke organisatie), voor een deel heeft zij betrekking op de uitoefening van bevoegdheden die thans door de Nederlandse Antillen zelf behartigd worden (voornamelijk voor wat betreft de politie) en voor een deel vloeit zij voort uit de verplichting die Curaçao en St. Maarten op zich genomen hebben om grote delen van hun wetgeving uniform te blijven regelen. Zowel ten aanzien van de regeling van de rechterlijke organisatie als met betrekking tot het openbaar ministerie en de politie is er niet voor gekozen om onderlinge regelingen in de zin van art. 38 lid 1 Statuut tot stand te brengen, maar consensus-Rijkswetten uit kracht van art. 38 lid 2. Consensus-Rijkswetten zijn Rijkswetten met betrekking tot een onderwerp dat tot de eigen huishouding van de Landen behoort. De Rijkswetgever is tot de uitvaardiging hiervan dan ook (anders dan bij obligatoire Rijkswetten) niet uit eigen hoofde bevoegd. De term consensus slaat op het feit dat over de inhoud en de uitvaardiging ervan overeenstemming tussen de Landen die aan de regeling gebonden (willen) worden dient te bestaan. Omdat het om autonome Landsaangelegenheden gaat, wordt er over het algemeen van uit                                                                                                                         25

TK 2008-2009, 32 041 (R 1890) nr. 2. 35  |  P a g i n a  

 

gegaan dat een Land de gelding van een consensus-Rijkswet ook kan beëindigen, al dan niet volgens een in de betreffende Rijkswet vastgelegde procedure.26 Buiten het zeer summiere dat in de leden 2, 3 en 4 van art. 38 Statuut zelf is vastgelegd, ontbreekt overigens iedere formele regeling omtrent de totstandkoming van consensus-Rijkswetten: de hierboven geschetste uitgangspunten zijn dan ook grotendeels in de rechtspraktijk zelf ontstaan.27 In het kader van de herziening van de Koninkrijksstructuur worden een aantal van dergelijke consensus-Rijkswetten tot stand gebracht. Het gaat respectievelijk om de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie28, de Rijkswet openbare ministeries van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 29, de Rijkswet Raad voor de Rechtshandhaving30 en de Rijkswet politie van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.31 Overige onderlinge samenwerking zal op een andere wijze gestalte (moeten) krijgen, waarover later in deze paragraaf nog het een en nader opgemerkt zal worden. 4.1 De grondslag voor de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie Hoewel ook de andere consensus-Rijkswetten zonder meer interessante elementen bevatten, zal ik in deze paragraaf inhoudelijk slechts de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie aan een nadere analyse onderwerpen. Dat is een gevolg van het uitgangspunt van deze beschouwing: het is met name deze Rijkswet die vanuit constitutioneel perspectief vragen oproept. Deze Rijkswet geeft, op basis van art. 38 lid 2 Statuut, de grondslag voor de inrichting en de taken en bevoegdheden van de rechterlijke organisatie van de Landen Aruba, Curaçao en St. Maarten en van het Land Nederland met betrekking tot de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba. Aanvankelijk baseerde de Rijkswet zich ten aanzien van Nederland, Curaçao en St. Maarten op art. 38 lid 2 en ten aanzien van Aruba op art. 43 lid 2 Statuut. De reden voor deze onderscheiden rechtsgrondslag was gelegen in het feit dat tussen Aruba en de andere Landen lange tijd geen overeenstemming kon worden bereikt over de plaats van vestiging van het Hof. Aruba weigerde lange tijd in te stemmen met Curaçao als zetel van het Hof. Omdat dit punt de totstandkoming van de regeling tegenhield besloot de Rijksregering om ten aanzien van Aruba art. 43 lid 2 Statuut als rechtsgrondslag te gebruiken, op grond van de redenering dat het ontbreken van een adequate rechterlijke organisatie ten aanzien van Aruba een dermate grote aantasting van de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van bestuur met zich zou brengen, dat ingrijpen van Rijkswege gerechtvaardigd was. Van verschillende zijden is tijdens de schriftelijke behandeling van het wetsontwerp kritiek op deze dubbele rechtsgrondslag geleverd. Dit is terecht: het gebruik van art. 43 lid 2 Statuut is zonder meer oneigenlijk te noemen. Niet volgehouden kan worden dat het enkele feit dat Aruba weigerde in te stemmen met de vestiging van het Hof op Curaçao tot een zodanig onhoudbare situatie met betrekking tot de rechterlijke organisatie in Aruba leidde dat ingrijpen van Rijkswege onverwijld noodzakelijk was. Integendeel: op geen enkel moment is er op Aruba feitelijk sprake geweest van een disfunctionerende rechterlijke organisatie. Evenzeer is nooit omstreden geweest dat Aruba instemde met een goede rechterlijke organisatie in samenwerking met de andere Landen van het Koninkrijk. Bovendien leidt een dubbele rechtsgrondslag tot de merkwaardige situatie dat een bepaling die voor alle vier de Landen inhoudelijk en tekstueel identiek is, ten aanzien van drie van hen slechts met hun instemming herzien kan worden, doch ten aanzien van Aruba als obligatoire Rijkswet geldt en derhalve ook tegen de zin van het Land                                                                                                                         Zie over consensus-Rijkswetten uitgebreid T.C. Borman, Consensusrijksetgeving: van voetnoot tot Aanwijzing? In: P.P.T. Bovend’Eert/J.L.W. Broeksteeg/D.E. Bunschoten/M.A.D.W. de Jong (red.), De staat van wetgeving. Opstellen aangeboden aan prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, Deventer, 2009, pag. 409-445. 27 Dit is natuurlijk een opvallende constitutionele omissie. Zeker nu het aantal consensus-Rijkswetten en daarmee het belang van dit type regeling groter wordt, wordt de noodzaak klemmender dat de statuutwetgever ertoe over gaat om ten minste de hoofdlijnen van de totstandkomingsprocedure van consensus-Rijkswetten in art. 38 van het Statuut vast te leggen. 28 TK 2009-2010, 32017 (R 1884), nr. 2 29 TK 2009-2010 32018 (R 1885), nr. 2 30 TK 2009-2010, 32020 (R 1887), nr. 2 31 TK 2009-2010, 32019 (R 1886), nr. 2 26

36  |  P a g i n a  

 

  gewijzigd kan worden, terwijl onomstreden is dat rechtspraak en rechterlijke organisatie ook in Aruba eigen Landsaangelegenheden zijn. De kwestie is echter naar tevredenheid beslecht doordat tussen Aruba en de andere Landen in de herfst van 2009 alsnog overeenstemming is bereikt over de inhoud van het wetsvoorstel en over de zetel van het Hof. Op 18 januari 2010 heeft de regering van het Koninkrijk derhalve een nota van wijziging naar de Tweede Kamer gestuurd waarin de grondslag voor de Rijkswet ten aanzien van alle vier de Landen in art. 38 lid 2 gezocht wordt. 4.2 De organisatie van het Hof Door deze Rijkswet worden ingesteld een Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en St. Maarten en van Bonaire, St. Eustatius en Saba (art. 15) en daarnaast een viertal Gerechten in eerste aanleg: één van Aruba, één van Curaçao, één van St. Maarten en één van Bonaire, St. Eustatius en Saba (art. 10). Het Gemeenschappelijk Hof is gevestigd en houdt zitting in alle drie de Landen: het kan daarnaast ook zitting houden in de Openbare Lichamen (art. 15 lid 3). De Gerechten in eerste aanleg van de drie Landen zijn ook daar gevestigd; het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, St. Eustatius en Saba houdt zitting op alle drie de eilanden (art. 10 lid 2). De rechters van de Gerechten in eerste aanleg zijn als rechter of rechterplaatsvervanger verbonden aan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en zijn als zodanig bevoegd in alle vier die Gerechten. De Gerechten in eerste aanleg zijn bevoegd kennis te nemen van geschillen in eerste aanleg, tenzij de wet of de Landsverordening deze kennisneming opdraagt aan het Gemeenschappelijk Hof (art. 11); het Gemeenschappelijk Hof is de hoger beroepsrechter, tenzij wet of Landsverordening anders bepalen. Het Gemeenschappelijk Hof bezit rechtspersoonlijkheid; de Gerechten in eerste aanleg behoren tot deze rechtspersoon (art. 15 lid 2). Aan de Gerechten in eerste aanleg en het Gemeenschappelijk Hof is blijkens art. 4 van de Rijkswet opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke zaken en van strafbare feiten. Daarnaast is aan hen opgedragen de berechting van geschillen over bestuursrechtelijke zaken, tenzij bij Landsverordening of wet de kennisneming daarover is opgedragen aan andere rechterlijke colleges. Daarin moeten één of meer leden van het Hof zitting hebben. De leden van het Hof worden bij Koninklijk Besluit voor het leven benoemd op voordracht van de ministers van Justitie van de vier Landen gezamenlijk (art. 23 lid 1). Deze voordracht wordt door de vier ministers opgemaakt op grond van een door het Hof opgestelde schriftelijke aanbeveling (lid 2); de vier ministers nemen deze aanbeveling zoveel mogelijk in acht (lid 3) en motiveren een afwijking daarvan aan de Kroon, nadat zij daaromtrent het oordeel van het Hof hebben ingewonnen (lid 4). Ontslag van een rechter of rechter-plaatsvervanger geschiedt anders dan op eigen verzoek of wegens ziekte dan wel blijvende ongeschiktheid uitsluitend door de Hoge Raad der Nederlanden op grond van de procedure van art. 32-34 van de Rijkswet. De procedure in de nieuwe Rijkswet van benoeming en ontslag lijkt sterk op de bestaande procedure zoals die is vastgelegd in art. 49 e.v. van de Samenwerkingsregeling. Het feit dat nu ook het Land Nederland betrokken is bij het Hof leidt echter tot een onbedoelde moeilijkheid, waarop in de Memorie van Toelichting niet wordt in gegaan. De voordracht tot benoeming van een lid of plaatsvervangend lid geschiedt door de vier ministers van Justitie van de Landen. 32 Het zijn deze ministers die op grond van art. 23 lid 4 moeten motiveren waarom zij wensen af te wijken van de aanbeveling van het Hof zelf. Aan wie zij dit dienen te motiveren wordt in de bepaling niet vermeld, maar voor de hand ligt dat dit aan de Koning is: deze benoemt immers het lid van het Hof. Het Koninklijk Besluit tot benoeming van een lid van het Hof zal mede ondertekend worden door één of meer ministers die, aangezien het hier een Koninklijk Rijksbesluit betreft, contrasigneren in hun hoedanigheid van Minister van het Koninkrijk. Benoemingen van rechters in                                                                                                                         Dit blijkt uit de begripsomschrijving van art. 1 onder j van de wet: “Onze Ministers: Onze Minister van Justitie van Aruba, Onze Minister van Justitie van Curaçao, Onze Minister van Justitie van Sint Maarten en Onze Minister van Justitie van Nederland.”

32

37  |  P a g i n a  

 

Nederland worden gecontrasigneerd door de Minister van Justitie: deze zal dan ook waarschijnlijk medeondertekenaar zijn van het besluit tot benoeming van een lid van het Hof, maar dan als Minister van Justitie van het Koninkrijk. Met andere woorden: de verantwoordelijke minister voor het besluit tot benoeming van een rechter in het Hof is de Minister van Justitie van het Koninkrijk, terwijl de Minister van Justitie van Nederland onder omstandigheden (mede) degene is die aan de Kroon heeft moeten motiveren waarom van een aanbeveling van het Hof is afgeweken – en de Minister van Justitie van Nederland is dezelfde persoon als de Minister van Justitie van het Koninkrijk. Tot op heden kon zich deze situatie niet voordoen: de voordracht tot benoeming van een lid van het huidige Gemeenschappelijk Hof van Justitie geschiedt immers door de Ministeriële Samenwerkingsraad, waarin geen ministers van het Land Nederland zitting hebben. De Raad van State van het Koninkrijk is op de kwestie in zijn advies niet ingegaan: ook de fracties in de drie parlementen hebben zich over de kwestie niet uitgelaten.33 Daarnaast is de situatie denkbaar dat er noch consensus bestaat tussen de vier ministers om de aanbeveling van het Hof te volgen, noch consensus om dat niet te doen, maar verdeeldheid: de situatie bijvoorbeeld dat de Ministers van Justitie van Aruba, Curaçao en Nederland voornemens zijn om de aanbeveling van het Hof te volgen, maar de Minister van Justitie van St. Maarten de mening is toegedaan dat hiervan gemotiveerd afgeweken zou moeten worden. Wat is dan rechtens? Kunnen de andere ministers hun St. Maartense collega overstemmen en een voordracht aan de Kroon doen conform de aanbeveling van het Hof?34 Of is er dan geen voordracht gedaan en kan de Kroon geheel zelfstandig beslissen? Of kan de Kroon dan in het geheel niet beslissen? Het ligt voor de hand dat een dergelijk probleem in de Rijksministerraad behandeld zal moeten worden. Zal de Gevolmachtigde Minister van St. Maarten in zo’n geval overstemd kunnen worden of heeft een dergelijke benoeming te gelden als een consensus-besluit en zal de instemming van deze minister namens zijn Landsregering derhalve constitutief zijn? En wat als het dwarsliggende Land Nederland zèlf is? De consensus-Rijkswetgever lijkt zich tot op heden de complexiteit van dergelijke problemen niet gerealiseerd te hebben. Het Hof, dat op grond van art. 15, derde lid van de Rijkswet rechtspersoonlijkheid naar publiekrecht in alle vier de Landen geniet, krijgt een eigen bestuur, bestaande uit de president van het Hof, een drietal vicepresidenten (woonachtig en werkzaam in respectievelijk Aruba, Curaçao en St. Maarten) en een directeur bedrijfsvoering, die geen rechterlijk ambtenaar is, zo blijkt uit art. 40. Zij worden voor vijf jaar tot lid van het bestuur van het Hof benoemd. Art. 45 regelt de bevoegdheden van het Hofbestuur, die kort gezegd neerkomen op de dagelijkse leiding en bedrijfsvoering van het Gemeenschappelijke Hof. Naast het bestuur van het Hof staat een tweede orgaan, de Beheerraad. Deze bestaat op grond van art. 50 uit vier leden, die geen rechter of directeur bedrijfsvoering bij het Hof mogen zijn. De Beheerraad is op grond van art. 53 van de Rijkswet belast met het opstellen van door de vier ministers goed te keuren ontwerp-begroting van het Hof en het toezicht op de uitvoering van het jaarplan van het Hof en de bedrijfsvoering. Daarnaast stelt de Beheerraad de gerechtsambtenaren aan en ontslaat deze. De financiering van het Hof wordt door de vier Landen gezamenlijk gedragen, op grond van een bij AMvRB op te stellen verdeelsleutel.

                                                                                                                        Uiteraard zal het in de praktijk waarschijnlijk zeer weinig voorkomen dat de vier ministers van Justitie wensen af te wijken van een aanbeveling van het Hof. De bevoegdheid daartoe bestaat echter – en daarmee het hierboven geschetste probleem. Het ware te wensen dat aan deze kwestie enige aandacht gewijd wordt tijdens de parlementaire behandeling van de Rijkswet. 34 In de huidige Samenwerkingsregeling geldt dat besluiten van de Ministeriële Samenwerkingsraad alleen bij consensus genomen kunnen worden. Dit ligt ook voor de hand: de Ministeriële Samenwerkingsraad beslist immers uitsluitend over zaken die tot de autonome aangelegenheden van de beide Landen zelf behoren. Daaruit volgt echter dat de weigering van één der beide Ministers van Justitie om akkoord te gaan met de aanbeveling van het Hof zelf ertoe leidt dat er geen besluit tot voordracht tot stand komt. Vanuit deze achtergrond is het niet erg voor de hand liggend om aan te nemen dat onder de nieuwe Rijkswet een Land in dit geval door de andere Landen overstemd kan worden. 33

38  |  P a g i n a  

 

  4.3 De Rijkswet Gemeenschappelijk Hof in relatie tot andere regelingen Het wetsontwerp zelf en de gedachtewisseling die door de drie parlementen hieromtrent tot op heden met de regering gevoerd is, gaan niet of nauwelijks in op de vraag hoe deze regeling zich verhoudt tot andere normen met betrekking tot de rechterlijke organisatie, met name die in de vier Landsconstituties. Alle vier de grondwetten bevatten immers meer of minder uitgebreide regelingen met betrekking tot de rechterlijke macht. Ten aanzien van Aruba, Curaçao en St. Maarten geldt dat de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie een regeling biedt ten aanzien van hun gehele rechterlijke organisatie.35 Eigen constitutionele normen met betrekking tot de rechterlijke organisatie dienen dan ook in overeenstemming met de regeling in de Rijkswet te zijn. Voor Nederland geldt een andere situatie: de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie bevat geen normen met betrekking tot de inrichting van de rechterlijke organisatie die voor geheel Nederland gelden. Deze Rijkswet gaat immers alleen normen ten aanzien van de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba bevatten. Ten aanzien van Curaçao zagen we reeds dat de ontwerp-Staatsregeling thans een groot aantal normen bevat met betrekking tot de rechterlijke macht die niet in overeenstemming zijn met de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof. Voor St. Maarten is dat anders, maar de Staatsregeling van dat Land stelt wel in art. 110 dat de regeling met betrekking tot de rechterlijke organisatie in een Rijkswet ex art. 38 lid 2 Statuut niet van de Staatsregeling mag afwijken. Nederland, ten slotte, stelt zich op het standpunt dat de gehele Grondwet (dus ook hoofdstuk 6 ervan) voor Bonaire, St. Eustatius en Saba in werking zal treden.36 Als ervan wordt uitgegaan dat hoofdstuk 6 van de Grondwet van toepassing is op de BES-eilanden, dan ligt het voor de hand (hoewel de regering hierover tot op heden gezwegen heeft) dat onderlinge onverenigbaarheid van Grondwet en consensus-Rijkswet vermeden dient te worden: wellicht zou zelfs gesteld kunnen worden dat ook Nederland ervan uit lijkt te gaan dat de consensus-Rijkswet geen normen bevat of mag bevatten die afwijken van het bepaalde in hoofdstuk 6 van de Grondwet. Hoe verhoudt deze consensus-Rijkswet zich nu tot de constitutionele normen van de Landen? Een consensus-Rijkswet is, het werd hierboven al opgemerkt, een Rijkswet. Naar zijn inhoud regelt hij aangelegenheden die door de Landen ook zelf, bij wet of Landsverordening, geregeld zouden kunnen worden: maar hij is een norm die door de Rijkswetgever is uitgevaardigd en hij heeft aldus dezelfde rang als andere, obligatoire Rijkswetten. Als Rijkswet is hij hoger dan normen van Landsrecht, de eigen Landsconstituties daaronder begrepen. Dit is ook meerdere malen bij de parlementaire behandeling van eerdere (consensus)Rijkswetten bevestigd, terwijl ook de rechtspraak deze opvatting toegedaan is.37 Het bepaalde in de Staatsregeling van St. Maarten is derhalve hoogstwaarschijnlijk onverbindend: de lagere regeling kan van de hogere niet voorschrijven aan welke inhoudelijke normen deze dient te beantwoorden. In dat opzicht lijkt de Memorie van Toelichting bij de Staatsregeling van St. Maarten overigens op twee gedachten te hinken. In de toelichting bij hoofdstuk 7 wordt het volgende vastgesteld: “in deze ontwerp-Staatsregeling zijn de constitutionele uitgangspunten voor de rechtspraak, het openbaar ministerie en de politie neergelegd die                                                                                                                         Met uitzondering van de Hoge Raad, natuurlijk: deze is uit kracht van art. 23 Statuut de gemeenschappelijke cassatierechter van alle vier de Landen en zijn rechtsmacht wordt in de Cassatieregeling geregeld, die merkwaardig genoeg geen consensus-Rijkswet maar een obligatoire Rijkswet is. Gezien de inhoud van de regeling is dat eigenlijk een moeilijk verdedigbare keuze. 36 Althans, dit is de opvatting van de Rijks(!)regering in de nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van de Rijkswet tot herziening van het Statuut. Hier stelt de regering van het Koninkrijk het volgende: “De staatsinrichting van de landen vindt voor Nederland plaats in de Grondwet en voor de Caribische landen in de Staatsregelingen. (…) De Grondwet zal integraal gelden op de BES-eilanden nadat zij tot het Nederlandse staatsbestel zijn toegetreden”, TK 2009-2010, 32 213 (R 1903) nr. 6 pag. 4. Dat de regering van het Koninkrijk tot dit oordeel komt is uiteraard opmerkelijk: zij geniet ten aanzien van de vraag welke delen van de Nederlandse Landsconstitutie wel en welke geen gelding in Bonaire, St. Eustatius en Saba zullen hebben in het geheel geen bevoegdheid. Het zijn regering en parlement van het Land Nederland die hier bevoegd zijn. 37 Zie hiervoor nader H.G. Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden. Een bijdrage aan het constitutioneel Koninkrijksrecht, Nijmegen, 2009, pag. 76-79 en 99-100; zie ook K.E.M. Bongenaar, Punt van orde, meneer de redacteur!, in: TAR-Justicia jaargang 1995, Willemstad, 1995, pag 159. 35

39  |  P a g i n a  

 

dienen te worden in acht genomen bij de tot stand te brengen consensus rijkswetgeving.”38 Deze gedachte impliceert derhalve dat de Staatsregeling grenzen kan stellen aan de consensus-Rijkswet betreffende de rechterlijke organisatie en dus de hogere regeling zou zijn. Maar anderzijds wordt ten aanzien van de huidige Samenwerkingsregeling op dezelfde bladzijde betoogd dat deze van hogere rang is dan de Staatsregeling van Aruba. Dit is juist: maar als de Samenwerkingsregeling, die uit kracht van art. 38 lid 1 Statuut als onderlinge regeling door de Landen zelf tot stand gebracht is, al van hogere orde is dan de Staatsregelingen van de Nederlandse Antillen en Aruba, dan kan niet worden volgehouden dat een Rijkswet uit kracht van art. 38 lid 2 Statuut (die niet door de Landen zelf, maar door de Rijkswetgever tot stand gebracht is) gebonden zou zijn aan de Staatsregelingen. Ook deze is van hogere orde dan de Staatsregeling van Aruba – en dus ook dan die van St. Maarten. Ook ten aanzien van het bepaalde in hoofdstuk 6 van de Grondwet geldt derhalve dat de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie de hogere regeling is. Met uitzondering van art. 118 GW zijn de artikelen van hoofdstuk 6 immers niet bij Rijkswet vastgesteld: zij vormen deel van de Landsgrondwet van Nederland, niet van de Rijksconstitutie. De Landsconstituties vormen ten opzichte van Rijkswetten de lagere regelingen. Zou er derhalve strijdigheid zijn tussen het bepaalde in hoofdstuk 6 GW en de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie, dan zou de Grondwet dienen te wijken. Van een dergelijke strijdigheid is echter geen sprake: voor zover Grondwet en Rijkswet dezelfde materie regelen, regelen zij deze inhoudelijk identiek. Dat er geen sprake is van strijd tussen Grondwet en Rijkswet betekent intussen niet dat er bij de invoering van de Rijkswet geen sprake is van afwijking van de Grondwet: de Rijkswet biedt ten aanzien van de BES-eilanden een uitputtende regeling met betrekking tot de rechterlijke organisatie. Hoofdstuk 6 van de Grondwet vindt ten aanzien van de BES-eilanden dan ook als lagere regeling eenvoudigweg geen toepassing. In die zin is hetgeen door de Rijksregering in haar nota naar aanleiding van het verslag gesteld wordt dan ook niet slechts afkomstig van het verkeerde orgaan, maar bovenal onjuist. Met uitzondering van art. 118 GW vindt hoofdstuk 6 van de Grondwet voor het overige als zodanig geen toepassing in Bonaire, St. Eustatius en Saba. Dat Statuut en Grondwet voorlopig geen grondslag voor een dergelijke afwijking van de Grondwet bieden is op dit punt overigens geen probleem: de lagere norm behoeft immers geen grondslag te bevatten om toepassing van de hogere norm in zijn plaats mogelijk te maken. Een laatste kwestie betreft de voortzetting van de overige samenwerking tussen de Landen, met name tussen Curaçao en St. Maarten. Deze hebben immers op grond van de overeengekomen politieke afspraken omtrent de opheffing van de Antillen ermee ingestemd om grote delen van hun recht op uniforme wijze te blijven regelen: het betreft bijvoorbeeld het gehele burgerlijk en strafrecht.39 Teneinde dit mogelijk te maken zal tussen beide Landen een nieuwe Samenwerkingsregeling tot stand gebracht (moeten) worden, die haar grondslag waarschijnlijk in art. 38 lid 1 Statuut zal vinden. De bestaande Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba kan daarbij wellicht gedeeltelijk als voorbeeld dienen, maar zal als zodanig niet kunnen blijven gelden, nu zij voor een belangrijk deel de rechterlijke organisatie regelt, die haar grondslag voortaan in de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie zal vinden. Voor de huidige Samenwerkingsregeling geldt, evenals voor de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, dat deze niet zonder meer haar gelding zal verliezen als de Nederlandse Antillen ophouden te bestaan, nu Curaçao, St. Maarten en Nederland ieder voor hun eigen territoir rechtsopvolger onder algemene titel van de Nederlandse Antillen zijn. Zij zal echter in Aruba, Curaçao en St. Maarten en in Bonaire, St. Eustatius en Saba geen verdere toepassing meer kunnen vinden, nu de Rijkswet Gemeenschappelijk hof (zowel als lex superior als in                                                                                                                         Memorie van Toelichting bij de Staatsregeling voor Sint Maarten, pag. 66. “Ten behoeve van de rechtsprekende taak van het Gemeenschappelijk Hof en de Hoge Raad dient eenvormigheid te bestaan in het procesrecht van de Landen Curaçao en Sint Maarten, evenals voor wat betreft het strafrecht en voor het burgerlijk recht inclusief het faillisementsrecht”, punt I. A onder 12 van de Slotverklaring van het bestuurlijk overleg over de toekomstige staatkundige positie van Curaçao en Sint Maarten van 2 november 2006.

38 39

40  |  P a g i n a  

 

  zijn hoedanigheid van lex posterior) noopt tot haar algehele buiten toepassing-lating. Fraai is dit alles uiteraard niet: het verdient dan ook sterk de voorkeur dat de beide huidige Landen (de Nederlandse Antillen en Aruba) de Samenwerkingsregeling bij Landsverordening intrekken met ingang van de datum van opheffing van de Nederlandse Antillen. Alles overziende kan ook ten aanzien van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof gesteld worden dat deze overwegend een afgewogen indruk maakt. Het is een gelukkige keuze om het Hof tot een zelfstandige rechtspersoon naar publiekrecht te maken: nu het Hof een rechtsprekende functie krijgt ten aanzien van alle vier de Landen (in plaats van slechts twee Landen, zoals thans het geval is) zou het tot tal van complexe problemen hebben kunnen leiden als het Hof ook een orgaan van alle vier de Landen zou zijn geweest. Nu het Hof bovendien juist ook ten aanzien van Nederland zelf een rechtsprekende functie krijgt is het bovendien te prijzen dat voor wat betreft organisatie en beheer aansluiting is gezocht bij de thans in Nederland vigerende organisatie- en beheersstructuur van de gerechten. En hoewel de aanstellingswijze van de leden van het Hof ten opzichte van de huidige regeling complexer is geworden, is dit in zekere zin een onvermijdelijk gevolg van de toegenomen complexiteit van het Koninkrijk als geheel. Wel verdient het aanbeveling als de Landen zich nog eens grondig zouden bezinnen op de onderlinge hiërarchische verhouding tussen de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof en hun eigen constitutionele regelingen met betrekking tot de rechterlijke organisatie: het besef dat deze Rijkswet weliswaar naar zijn inhoud een Landsaangelegenheid betreft, maar als regeling op Rijksniveau desondanks hoger is dan de eigen Landsconstituties lijkt niet overal aanwezig, getuige de respectievelijke Memories van Toelichting bij de Rijkswet herziening Statuut en bij de Staatsregeling van St. Maarten. §4a. De ontwikkelingen in de afgelopen periode Sinds het afgelopen voorjaar (de tekst van deze bijdrage werd jongstleden april afgesloten) hebben de ontwikkelingen rondom de herstructurering van het Koninkrijk niet stilgestaan. Op 6 juli jongstleden is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het gehele samenhangende pakket regelgeving tot herziening van de structuur van het Koninkrijk, waaronder de Rijkswet herziening Statuut. Deze Rijkswet werd met algemene stemmen aanvaard; de Rijkswet aanpassing rijkswetten, de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie en de Rijkswet vaststelling Zeegrenzen werden alle drie zonder stemming aanvaard. De parlementaire behandeling van het pakket regelgeving leverde weinig verrassende nieuwe inzichten op. Op één punt leidde de gedachtewisseling wel tot een duidelijke verheldering. De regering verschafte naar aanleiding van vragen van de fractie van D66 duidelijkheid over de vraag naar de grondslag van de Rijkswet herziening Rijkswetten. In deel 1 van deze beschouwing werd er immers op gewezen dat door deze Rijkswet zowel obligatoire als consensus-Rijkswetten herzien worden, terwijl het tijdens de gehele parlementaire behandeling in de Tweede Kamer onduidelijk is gebleven in hoeverre deze Rijkswet zijn grondslag (mede) in art. 38 lid 2 Statuut vindt. De regering antwoordde op de gestelde vragen dat omtrent de vorm en de inhoud van de gehele Rijkswet consensus bereikt is tussen de Landen. Het is zeer toe te juichen dat de regering op dit punt duidelijkheid verschaft heeft: de vraag blijft waarom die duidelijkheid niet in een eerder stadium is gegeven en waarom in de considerans van de Rijkswet geen verwijzing naar art. 38, 2e lid van het Statuut is opgenomen, zoals bij consensus-Rijkswetten te doen gebruikelijk is. De aanvaarding van het gehele wetgevingspakket door de Eerste Kamer betekent dat de onderscheiden Rijkswetten nu door de Koning bekrachtigd kunnen worden, met uitzondering van de Rijkswet tot herziening van het Statuut: deze dient uit kracht van art. 55, 2e lid van het Statuut eerst door de Nederlandse Antillen en Aruba bij Landsverordening aanvaard te worden. Thans (13 augustus 2010) is de

41  |  P a g i n a  

 

behandeling van de betreffende ontwerp-Landsverordeningen door de Centrale Commissies van beide Statencolleges begonnen. Het Eilandgebied Sint Maarten heeft de Eilandsverordening tot vaststelling van de Staatsregeling van Sint Maarten op 22 juli 2010 unaniem aanvaard. De in additioneel artikel II opgenomen procedure om te komen van een Eilandsraad van negen leden naar een Statencollege van 15 leden zal echter niet gebruikt (gaan) worden: in plaats daarvan wordt gebruik gemaakt van een inmiddels in de ERNA in het leven geroepen mogelijkheid om de Eilandsraad te ontbinden en een eveneens daarin opgenomen uitbreiding van het aantal leden van de Eilandsraad van St. Maarten van negen naar 15. Op 17 september wordt op St. Maarten een nieuwe Eilandsraad verkozen, die 15 leden zal tellen: deze komt op 3 oktober voor het eerst bijeen en zal direct na het in werking treden van de Staatsregeling op 10 oktober van rechtswege het nieuwe Statencollege van het Land St. Maarten gaan vormen. De Eilandsraad van Curaçao heeft op 18 juni 2010 de Eilandsverordening tot vasttelling van een Staatsregeling van Curaçao behandeld. 12 van de 21 leden van de Eilandsraad stemden voor de Eilandsverordening: daarmee was de meerderheid van tweederden van het aantal uitgebrachte stemmen waartoe art. 60a Statuut verplicht niet behaald. Hoewel art. 60a uiteraard nog niet in werking is en de daarin opgenomen verplichting derhalve nog geen geldend recht is, heeft het Eilandgebied besloten zich al wel aan de daarin opgenomen regeling te (willen) houden. De Eilandsraad is derhalve ontbonden op grond van dezelfde nieuwe ERNA-bepaling als die in Sint Maarten wordt benut. De nieuwe Eilandsraad, die op 27 augustus gekozen wordt, zal de Staatsregeling bij gewone meerderheid kunnen aanvaarden: wat er moet gebeuren als dit niet lukt is intussen volstrekt onhelder. De op 27 augustus verkozen Eilandsraad zal op 10 oktober 2010 het Curaçao’se Statencollege worden: dit is echter een gevolg van de inwerkingtreding (uit kracht van art. 60a Statuut) van de Staatsregeling. Wordt de Staatsregeling derhalve door de nieuw gekozen Eilandsraad niet aanvaard en kan zij op 10 oktober niet in werking treden, dan is er geen constitutionele grondslag voor het nieuwe Land en zal de Eilandsraad ook niet van rechtswege in de Staten van Curaçao kunnen veranderen. Het is daarom zeer te hopen dat de vereiste gewone meerderheid bij de hernieuwde behandeling van de concept-Staatsregeling inderdaad gehaald wordt. §5. Bonaire, St. Eustatius en Saba als deel van Nederland Een belangrijk deel van de herstructurering van het Koninkrijk in het Caraïbisch gebied is de invoeging van de drie huidige Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba in het staatsbestel van het Land Nederland. Deze zullen, het werd in de eerste paragraaf al vermeld, in ieder geval voorlopig de status van Openbaar Lichaam in de zin van art. 134 GW bezitten. Ter realisering van deze status van Openbaar Lichaam is een grote hoeveelheid regelgeving momenteel bij de Tweede Kamer aanhangig. Een aantal van deze regelingen betreft vooral technische aanpassingen van bestaande (Nederlandse) wetgeving, maar er is ook een aantal wetten in voorbereiding die constitutioneel interessant zijn. Grondslag voor de bestuurlijke organisatie van de drie Openbare Lichamen en daarmee opvolger van de huidige ERNA wordt de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, de WolBES. Het kiesrecht voor de lokale volksvertegenwoordigingen, de Staten-Generaal en het Europees Parlement wordt geregeld in een wijziging van de Kieswet. Uitgangspunt bij de invoeging in Nederland is dat de bestaande Antilliaanse en Eilandelijke regelgeving in beginsel in alle drie de Openbare Lichamen van kracht blijft. Teneinde deze regelgeving in de bestaande Nederlandse normenstructuur en – hiërarchie in te voegen is een tweetal wetten voorzien, de Invoeringswet BES-eilanden (de IBES) en de Aanpassingswet BES-eilanden (de ABES). De binding van de drie Openbare Lichamen aan internationaal recht wordt geregeld in een aparte wet, de wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, St. Eustatius en Saba. Grondslag voor dit alles wordt geboden door het nieuwe artikel 1 van het

42  |  P a g i n a  

 

  Statuut, waarover eerder in deze bijdrage al iets werd opgemerkt. Op deze specifieke regelingen zal ik in deze paragraaf nader ingaan. 5.1 De BES-eilanden, het Statuut en de Grondwet Het nieuwe artikel 1 van het Statuut, we zagen het in paragraaf 2 al, regelt in zijn eerste lid de samenstelling en omvang van het Koninkrijk der Nederlanden en stelt in zijn tweede lid: “Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland.” Deze bepaling machtigt aldus de (Nederlandse) wetgever om met het oog op de specifieke omstandigheden waarin deze drie eilanden zich bevinden andere regels te stellen dan die voor het Europese deel van het Koninkrijk gelden. In de Memorie van Toelichting gaat de regering vooral in de verhouding van deze nieuwe statutaire norm tot art. 1 van de Grondwet. De regering stelt daar onder meer: “(d)aarbij wordt uiteraard ook in overeenstemming met art. 1 van de Grondwet rekening gehouden met de specifieke plaatselijke omstandigheden van de eilanden. Voor deze eilanden kunnen daarom regels worden gesteld die passend zijn voor deze specifieke omstandigheden en in meer of mindere mate afwijken van regelgeving die in het Europese deel van Nederland geldt. (…) Hiermee wordt dus niet afgeweken van de Grondwet, die in zijn geheel van toepassing wordt op de drie eilanden. De inwoners van de drie eilanden kunnen evenals de inwoners van het Europese deel van Nederland aanspraak maken op de bescherming van de Grondwet, met inbegrip van het gelijkheidsbeginsel zoals dat is vastgelegd in artikel 1. De onderhavige bepaling verheldert aan de hand van welke factoren binnen het kader van art. 1 van de Grondwet een op de specifieke situatie toegesneden differentiatie kan plaatsvinden (cursivering van mij – HGH).”40 Terecht is door een aantal fracties in de Tweede Kamer vraagtekens geplaatst bij de sterk eenzijdige aandacht die de regering wijdt aan de verhouding tussen de voorgestelde regelgeving en art. 1 van de Grondwet. Zo vraagt de fractie van de PvdA zich af of deze wijziging van het Statuut niet van de Grondwet afwijkt, wil de VVD-fractie van de regering weten hoe de voorgestelde regelgeving zich verhoudt tot het grondwettelijk gegarandeerde recht op een eigen huishouding van gemeenten en provincies en de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer en is ook de fractie van de SGP kritisch over het feit dat de regering zich zo eenzijdig richt op art. 1 GW.41 In de nota naar aanleiding van het verslag stelt de regering nogmaals met nadruk dat de gehele Grondwet voor de drie Openbare Lichamen zal gelden en dat art. 1 lid 2 Statuut geen grondslag biedt om van de Grondwet af te wijken. Zij stelt eveneens met nadruk dat om die reden toepassing van art. 55 lid 3 Statuut niet aan de orde is: de voorgestelde Statuutsherziening machtigt niet om van de Grondwet af te wijken en wijkt derhalve zelf ook niet van de Grondwet af.42 Voorlopig is de regering aldus van mening dat art. 1 lid 2 van het Statuut wel de mogelijkheid schept om van bestaande Nederlandse wetgeving af te wijken in verband met de bijzondere positie van de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba, maar geen grondslag biedt om van de Grondwet af te wijken. Ook in de Grondwet zelf wordt geen bepaling opgenomen die het mogelijk maakt om in specifieke gevallen van de Grondwet af te wijken ten behoeve van de BES-eilanden. We zagen in de vorige paragraaf al dat in ieder geval op één punt de redenering van de regering onjuist is: hoofdstuk 6 van de Grondwet zal, met uitzondering van art. 118 GW, niet in de BES-eilanden toegepast (kunnen) worden, omdat de Rijkswet                                                                                                                         TK 2009-2010, 32 213 (R 1903) nr. 3, pag. 5. TK 2009-2010, 32 213 (R 1903) nr. 5, pag. 5-7. 42 TK 2009-2010, 32 213 (R 1903) nr. 7, pag. 3-8. 40 41

43  |  P a g i n a  

 

Gemeenschappelijk Hof wegens zijn uitputtende werking en hiërarchisch hogere rang tot de niettoepasbaarheid van deze bepalingen van de Grondwet leidt. Ten aanzien van de Nederlandse wetgeving die in behandeling is, geldt echter dat zij (uiteraard) met de Grondwet (en het Statuut) in overeenstemming zal moeten zijn, tenzij de Grondwet zelf of het Statuut de wetgever zou machtigen anders te handelen, quod non. In het vervolg van deze paragraaf zal ik dan ook met name ingaan op de constitutionele houdbaarheid van de voorgestelde regelgeving.

5.2 De Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba De wet die de grondslag voor de Eilandsbesturen en hun bevoegdheden geeft, ik zei het al, is de WolBES, de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De regeling die in deze wet wordt gegeven ten aanzien van de besturen van de Openbare Lichamen en hun bevoegdheden sluit tamelijk naadloos aan bij de regeling die de Gemeentewet biedt voor de bestuursstructuur van gemeenten.43 Opvallende verschillen zijn dat de wet de drie Openbare Lichamen met name noemt en hen rechtspersoonlijkheid verleent (art. 2, 3 en 4 WolBES), dat de namen van de bestuursorganen anders is dan die van gemeenten (de drie Openbare Lichamen bezitten een Eilandsraad in plaats van een Raad, een Bestuurscollege in plaats van een College van B en W en een Gezaghebber in plaats van een Burgemeester, omdat vastgehouden wordt aan de thans in de ERNA bestaande aanduidingen van de bestuursorganen van de Eilandgebieden), een minder sterke positie van de Eilandsraad bij de aanstelling van een nieuwe Gezaghebber dan gemeenteraden hebben bij de aanstelling van burgemeesters44, de verplichting om een gezamenlijke algemene rekenkamer in te stellen45 en de instelling van een bijzonder orgaan dat geen equivalent heeft in de bestuursstructuur van de bestaande decentrale overheden: de Rijksvertegenwoordiger.46 Vanuit constitutioneel perspectief is de meest interessante kwestie dat de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba niet delen in de door de Grondwet voor gemeenten in het leven geroepen garanties voor wat betreft hun autonomie, de verkiezing en samenstelling van hun vertegenwoordigende organen en de regeling met betrekking tot de taakverwaarlozing. Dat volgt uiteraard uit het feit dat art. 134 GW, de bepaling die de instelling van openbare lichamen mogelijk maakt, dergelijke garanties zelf niet kent                                                                                                                         Zie hierover, gedeeltelijk in voorspellende zin, Ten Berge, pag. 18-19. Zie ook L.J.J. Rogier, De nieuwe structuur, in het bijzonder de BES, in: Nieuwe verhoudingen in het Koninkrijk, pag. 31-36. 44 Art. 73 WolBES regelt de aanstelling van de Gezaghebber. Deze wordt voor de duur van zes jaar bij Koninklijk Besluit benoemd, op voordracht van de Minister van BZK. De aanbeveling voor benoeming wordt gedaan door de Rijksvertegenwoordiger, zo stelt art. 73 lid 2. De Eilandsraad heeft op grond van het derde lid van art. 73 WolBES de bevoegdheid om aan de Rijksvertegenwoordiger bekend te maken welke eisen aan een nieuwe Gezaghebber gesteld dienen te worden en kan door middel van een in te stellen vertrouwenscommissie de door de Rijksvertegenwoordiger op zijn verzoek geselecteerde kandidaten horen en daarvan verslag aan de Rijksvertegenwoordiger doen, aldus art. 73 lid 4. Wat echter opvallend ontbreekt, is de bevoegdheid van de Eilandsraad om zelf een voordracht aan de Kroon te doen met betrekking tot de te benoemen Gezaghebber, alsmede (daarmee samenhangend) de verplichting van de Kroon om alleen gemotiveerd van de door de Eilandsraad gedane aanbevelingsvolgorde af te wijken. De MvT geeft aan dat er gekozen is voor deze figuur (die overeenstemt met de benoemingswijze van burgemeesters tot 2001) in verband met “(d)e kleinschaligheid van het bestuur, de kwetsbaarheid op het gebied van bestuurlijke integriteit en het belang dat de gezaghebber daadwerkelijk boven de partijen staat”, TK 2009-2010, 31 954 nr. 3, pag. 38. 45 In Nederland kunnen gemeenten ervoor kiezen ofwel een eigen rekenkamer in te stellen, ofwel dit gezamenlijk te doen, ofwel te kiezen voor een andersoortige uitoefening van de rekenkamerfunctie, bijvoorbeeld door de instelling van een rekenkamercommissie uit de Raad. In de WolBES is deze keuze voor Bonaire, St. Eustatius en Saba niet mogelijk gemaakt: zij worden door de wet verplicht een gezamenlijke rekenkamer in te stellen. De MvT stelt dat daarvoor gekozen is vanwege de beperkte ambtelijke capaciteit van de eilanden. Tevens bevordert een gezamenlijke rekenkamer de deskundigheid van de rekenkamer en diens onafhankelijkheid: ibid., pag. 41-42. 46 De Rijksvertegenwoordiger houdt namens de Nederlandse regering toezicht op de drie Openbare Lichamen. Zijn functie is noodzakelijk in verband met het feit dat Bonaire, St. Eustatius en Saba niet tot enige provincie gaan behoren en aldus ook geen Commissaris van de Koning boven zich hebben die deze taak uit kan oefenen. De bevoegdheden van de Rijksvertegenwoordiger (die bestuursorgaan van de Nederlandse overheid is) liggen vooral in de sfeer van controle en ondersteuning: zij lijken wel enigszins op die van de CdK als Rijksorgaan, maar zijn daaraan niet identiek. 43

44  |  P a g i n a  

 

  terwijl ze al evenmin van overeenkomstige toepassing zijn. Art. 134 GW is ook niet met dat oogmerk geschreven: de meeste openbare lichamen die op basis van deze grondwettelijke norm in het leven zijn geroepen zijn openbare lichamen van beroep en bedrijf, zoals de Orde van Advocaten en de Product- en Bedrijfsschappen. Territoriale openbare lichamen zijn met name te vinden in de vorm van Regionale Openbare Lichamen op basis van de Wet Gemeenschappelijk Regelingen. Territoriale openbare lichamen die niet gebaseerd zijn (geweest) op de al dan niet verplichte samenwerking van gemeenten en/of provincies (die om die reden als vormen van lokaal verlengd bestuur kunnen worden beschouwd) zijn altijd vrij uitzonderlijk gebleven: te wijzen valt op het Openbaar Lichaam Wieringermeerpolder 47 , het Openbaar Lichaam de Noordoostelijke Polder 48 en het Openbaar Lichaam Zuidelijke IJsselmeerpolders. 49 Daarnaast zijn in de periode na de Tweede Wereldoorlog de geannexeerde Duitse gebieden Elten en Tudderen Openbare Lichamen geweest. Deze zijn ingesteld op grond van de wet van 21 april 194950 en het daarop gebaseerde Besluit van 22 april 1949, het zogeheten Grenscorrectiebesluit.51 In al deze territoriale Openbare Lichamen werd afgeweken van de gebruikelijke regelingen met betrekking tot gemeenten en provincies, maar dat was altijd tijdelijk: In de Openbare Lichamen in het IJsselmeer werd steeds zodra zulks mogelijk was en er een min of meer permanente bevolking was gevestigd een gemeentelijke structuur in het leven geroepen,52 in het Grenscorrectiebesluit was vastgelegd dat de zeer kleine en overwegend onbewoonde geannexeerde gebieden bij de aangrenzende Nederlandse gemeente werden ingedeeld, terwijl de twee grootste gebieden die permanent bewoond werden in een tweetal Drostambten werden ingedeeld, het Drostambt Elten en het Drostambt Tudderen. Deze twee Openbare Lichamen werden bestuurd door een Landdrost die alle bevoegdheden uitoefende die in een gemeente aan de Raad, het College van B en W en de Burgemeester toekwamen (art. 39 Grenscorrectiebesluit). De in de Drostambten woonachtige Duitsers werden in die zin aan Nederlanders gelijkgesteld dat zij recht hadden op een behandeling van overheidswege “als waren zij Nederlanders”, maar zonder het Nederlanderschap te verkrijgen (art. 36): de Kieswet vond in de geannexeerde gebieden “voorshands” geen toepassing (art. 46). De inwoners van de geannexeerde gebieden hadden derhalve niet het recht deel te nemen aan de verkiezingen van eigen vertegenwoordigende organen, noch ook aan de verkiezingen voor de Tweede Kamer. Deze situatie kon met de Grondwet in overeenstemming worden gebracht omdat de daar woonachtige personen weliswaar aanspraak hadden op een behandeling als waren zij Nederlanders, maar geen Nederlanders werden. Zij behielden vanuit het perspectief van het Koninkrijk der Nederlanden de Duitse nationaliteit en golden derhalve als vreemdelingen. De geannexeerde gebieden zijn bovendien op grond van het grensverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland van 8 april 196053 aan de Bondsrepubliek Duitsland (terug)gegeven, met uitzondering van een paar zeer kleine gebieden in de omgeving van Beek-Ubbergen. Naar aanleiding van deze teruggave zijn de beide Drostambten dan ook weer opgeheven. Nooit eerder heeft zich derhalve de situatie voorgedaan dat personen met de Nederlandse nationaliteit gedurende langere tijd in een van eigen bevoegdheden voorzien openbaar lichaam gewoond hebben dat niet onder door de Grondwet verleende garanties op de hierboven vermelde punten viel. De WolBES bepaalt weliswaar in art. 136 lid 1 dat “de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van het openbaar lichaam aan het eilandsbestuur (wordt) overgelaten”, en roept ook overigens een                                                                                                                         Ingesteld bij de Wet van 31 mei 1937, Stb. 1937, 531. Ingesteld bij het Besluit van de Secretarissen-Generaal van Binnenlandse Zaken, Waterstaat, Financiën en Landbouw en Visserij van 28 juli 1942, Stcrt. 1942, 151. 49 Ingesteld bij de Wet van 10 november 1955, Stb. 1955, 521. 50 Stb. 1949 J 180. 51 Stb. 1949, J 181. 52 De Wieringermeer werd reeds in 1941 een gemeente, de Noordoostpolder in 1962 en in de Zuidelijke IJsselmeerpolders zijn stuk voor stuk gemeenten in het leven geroepen, die zodra zij gevestigd waren uit het Openbare Lichaam zijn losgemaakt. 53 Trb. 1960, 68. 47 48

45  |  P a g i n a  

 

bestuursstructuur in het leven die sterk op die van een gemeente lijkt, maar dit is uiteraard slechts een wettelijke en geen grondwettelijke garantie voor de positie van de drie Openbare Lichamen en hun inwoners in het Nederlandse staatsbestel. De regering erkent in de MvT bij de WolBES ook dat dit een ongewenste situatie is: “(z)onder wijziging van de Grondwet kan de inrichting als openbaar lichaam slechts tijdelijk zijn. Op de eilanden is immers sprake van een leefgemeenschap die sterk is te vergelijken met gemeenten. De grondwettelijke waarborgen die gelden voor gemeenten gelden echter niet voor openbare lichamen. Deze waarborgen kunnen vanzelfsprekend ook bij gewone wet worden geregeld – zoals in het onderhavige wetsvoorstel ook gebeurt – maar dit onderscheid is ongewenst. In de Grondwet wordt er bovendien vanuit gegaan dat Nederland territoriaal is ingedeeld in provincies en gemeenten. Indien de drie openbare lichamen een definitief karakter krijgen, is het gewenst de Grondwet hierop aan te passen.”54 De Raad van State wijst in zijn advies bij de WolBES op de wenselijkheid om nog tijdens de huidige zittingsperiode van de Tweede Kamer te komen met een ontwerp-verklaringswet met het oogmerk de definitieve status van de drie Openbare Lichamen in de Grondwet te regelen.55 Ook vanuit de Tweede Kamer is van verschillende kanten aangedrongen op een spoedige regeling van de status van Bonaire, St. Eustatius en Saba in de Grondwet door middel van de indiening van een ontwerp-verklaringswet.56 De regering wees dit voorshands af: omdat in de WolBES is opgenomen dat de wet na vijf jaar zal worden geëvalueerd heeft het volgens de regering weinig zin hierop vooruit te lopen door nu al een voorstel voor grondwetsherziening in eerste lezing in te dienen, dat noodzakelijkerwijze een zeer sober karakter zou hebben, omdat veel open zou moeten blijven. Dit argument komt gezocht over: inderdaad zal een grondwettelijke bepaling omtrent de BES-eilanden vooral een grondslag voor de wetgever moeten bieden om een regeling ten behoeve van deze drie eilanden uit te vaardigen, maar het is zonneklaar dat de in de Grondwet opgenomen garanties met betrekking tot de staatkundige zelfstandigheid van gemeenten voor wat betreft hun huishouding, de democratische organisatie van hun bestuursstructuur en de regeling met betrekking tot het redres van taakverwaarlozing ook op deze eilanden van toepassing zullen moeten zijn, analoog aan de regeling zoals de WolBES zelf die nu voorstelt. Ook een grondwettelijke bepaling die zelf inhoudelijk sober zou zijn, kan deze grondwettelijke normen van overeenkomstige toepassing verklaren. Nadat de Tweede Kamer een daartoe strekkende motie-Remkes heeft aangenomen op 2 december 2009 57 , heeft de regering overigens ook toegezegd nog in deze zittingsperiode te komen met een voorstel voor grondwetsherziening in eerste lezing.58 Zeker nu vaststaat dat de inpassing in het staatsbestel van Nederland uit kracht van art. 134 GW een tijdelijk karakter zal hebben kan gewezen worden op de parallellie met eerdere territoriale openbare lichamen op grond van (thans) art. 134 GW. Elten en Tudderen hebben ruim een decennium deel uitgemaakt van Nederland als territoriaal openbaar lichaam; de Noordoostpolder heeft twintig jaar het karakter van een openbaar lichaam bezeten, vooraleer het een gemeente in de provincie Overijssel werd. In beide gevallen ging het (uiteindelijk) om bewoonde gebieden. Als het streven er op gericht is en blijft zo snel als mogelijk is met een definitieve grondwettelijke grondslag te komen voor de BES-eilanden, kan wellicht tentatief gezegd worden dat er van directe strijd met de Grondwet geen sprake is of althans lijkt te zijn.59

                                                                                                                        TK 2009-2010, 31 954 nr 3, pag. 6. TK 2009-2010, 31 954 nr. 4 pag. 2-3. 56 TK 2009-2010, 31 954 nr. 6, pag. 6 e.v. 57 TK 2009-2010, 32 123 IV nr. 12. 58 TK 2009-2010, 31 956 nr. 12. De val van het Kabinet heeft de nakoming van deze toezegging uiteraard hoogst twijfelachtig gemaakt. 59 Overigens wijst ook Rogier er terecht op dat de wijziging van de Grondwet noodzakelijk is en voortvarend ter hand genomen zal moeten worden: De nieuwe structuur, in het bijzonder de BES, pag. 33. 54 55

46  |  P a g i n a  

 

  5.3 De wijziging van de Kieswet In het bestaande Nederlands-Antilliaanse recht is het kiessysteem voor de Staten geregeld in de Kiesverordening, maar de wijze van verkiezing van de Eilandsraden is vastgelegd in de ERNA zelf. In het Nederlandse wettelijke systeem is het van oudsher zo dat alles wat het kiesrecht betreft zijn grondslag vindt in de Kieswet. De WolBES bevat dan ook geen regeling met betrekking tot de verkiezingen van de Eilandsraden: die wordt in de Kieswet vastgelegd, net als de regeling met betrekking tot de wijze waarop de inwoners van Bonaire, St. Eustatius en Saba het kiesrecht voor de Tweede Kamer en het Europees Parlement zullen (kunnen) uitoefenen. Tevens zal in de Kieswet een regeling worden opgenomen over de wijze waarop in de drie Openbare Lichamen de Eerste Kamer (mede) zal worden verkozen.60 Voor de Eilandsraden geldt dat de regeling met betrekking tot de verkiezing van de leden van de Raden der gemeenten zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is. 61 Opvallend verschil met de huidige regeling in de ERNA is vooral dat wat de regering betreft ook niet-Nederlanders het kiesrecht voor de Eilandsraden zullen kunnen uitoefenen. De eisen die aan niet-Nederlanders gesteld worden zijn in beginsel gelijk aan de eisen die in het Europese deel van Nederland gesteld worden aan niet-Nederlanders: men moet legaal verblijf hebben in één van de drie Openbare Lichamen en men moet al tenminste vijf jaar ingezetene van Nederland zijn geweest. Een aparte regeling voor niet-Nederlanders die staatsburger van één der andere lidstaten van de EU zijn, wordt voor Bonaire, St. Eustatius en Saba niet uitgevaardigd: omdat de drie eilanden de status van LGO behouden, bestaat daartoe geen noodzaak.62 De Raad van State is in zijn advies bij het wetsvoorstel op de kwestie van het kiesrecht van niet-Nederlanders voor de Eilandsraden niet ingegaan. Ten aanzien van de verkiezingen voor de Tweede Kamer en het Europese Parlement geldt dat de regeling daarvoor eveneens aansluit bij de bestaande regelingen daaromtrent in het Europese deel van Nederland. Voor Tweede Kamerverkiezingen gaan de drie Openbare Lichamen een aparte Kieskring vormen (Kieskring 20, Bonaire): het totaal aantal stemmen dat daarin kan worden uitgebracht is te weinig voor een zetel, maar dit wordt door de regering niet als een bezwaar gezien, nu in het Nederlandse kiesstelsel stemmen immers niet verloren kunnen gaan. Het hoofdstembureau van de nieuwe Kieskring is gevestigd in Bonaire.63 Voor de verkiezingen van het Europees Parlement geldt dat de Nederlandse inwoners van de BES-eilanden het kiesrecht voor het Europees Parlement zullen kunnen uitoefenen onder dezelfde voorwaarden als Nederlanders in het Europese deel van Nederland. Niet-Nederlanders met de nationaliteit van één der lidstaten van de EU kunnen in Nederland eveneens het kiesrecht voor het Europees Parlement uitoefenen, op gelijke voet als Nederlanders: dit zal in de Openbare Lichamen niet zo zijn, om dezelfde reden als bij de verkiezingen voor de Eilandsraden. Art. 19 lid 2 VEU is in verband met de LGO-status van de BES-eilanden daar niet van toepassing. Ten aanzien van de regeling met betrekking tot de verkiezingen voor de Tweede Kamer en het Europees Parlement geldt dat geen spanning met de Grondwet optreedt. Het Europees Parlement vindt in de Grondwet geen vermelding en aan de in art. 54 eerste lid GW gestelde eisen met betrekking tot het actief en passief kiesrecht wordt zonder meer voldaan door het onderhavige wetsvoorstel. Ten aanzien van de                                                                                                                         TK 2009-2010, 31 956 nr. 2. Art. Ya 13 Kieswet. 62 TK 2009-2010, 31 956 nr. 3, pag. 5. 63 Ibid., pag. 5-6. Het totaal aantal inwoners van de drie Openbare Lichamen bedraagt ongeveer 19.000: voor een zetel in de Tweede Kamer zijn (uiteraard afhankelijk van de opkomst) ongeveer 65.000 geldige stemmen nodig. In het huidige kiesstelsel van de Nederlandse Antillen komen aan de Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba in totaal vijf van de tweeëntwintig Statenzetels toe. In het kiesstelsel van de Kieswet zou de toekenning van aparte zetels aan de Openbare Lichamen een duidelijke breuk met de systematiek daarvan opleveren. Het is ook maar de vraag of het zich zou verdragen met art. 1, art. 4 en art. 53 lid 1 van de Grondwet, nu het aan de stem van een Nederlander in de BES-eilanden een veel groter gewicht zou toekennen dan aan de stem van een Nederlander in het Europese deel van Nederland. Het is dan ook goed verdedigbaar dat de BES-eilanden geen eigen zetels in de Tweede Kamer gaan verkrijgen. 60 61

47  |  P a g i n a  

 

verkiezingen van de Eilandsraden geldt dat er op zichzelf genomen goede gronden zijn om het kiesrecht hiervoor ook aan niet-Nederlanders toe te kennen. In verband met de nog te bespreken kieswijze voor de Eerste Kamer bestaat er op dat punt echter wel een grondwettelijk probleem, waarop hieronder nader ingegaan zal worden. De voorgestelde regeling met betrekking tot de invloed van de inwoners van de BES-eilanden en de wijze waarop zij in de Eerste Kamer der Staten-Generaal vertegenwoordigd (dienen te) worden levert namelijk wèl een ernstig probleem op. De regering kiest er voor om deze verkiezing te laten verlopen via de drie Eilandsraden. Het voorgestelde art. Ya 22 lid 1 Kieswet stelt dan ook: “De leden van de Eerste Kamer worden in de openbare lichamen gekozen door de eilandsraden. Bonaire, Sint Eustatius en Saba worden voor deze verkiezing tezamen beschouwd als een provincie.” In de Memorie van Toelichting gaat de regering uitgebreid in op de achtergronden voor deze keuze.64 De regering wijst er terecht op dat art. 4 van de Grondwet, zeker in combinatie met art. 25 IVBPR en art. 3 Eerste Protocol EVRM zoals uitgelegd door het EHRM, met zich brengt dat de inwoners van de BES-eilanden invloed uit moeten kunnen oefenen op de samenstelling van de gehele Staten-Generaal, dus ook de Eerste Kamer daarvan. Eveneens volkomen juist is de constatering van de regering dat het feit dat art. 53 lid 1 GW de grondslag van de evenredige vertegenwoordiging ook voor de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer verplicht stelt in combinatie met het in art. 4 verankerde algemeen kiesrecht met zich brengt dat grondwettelijk gezien vaststaat dat in ieder geval iedere Nederlander die in Nederland woont, invloed op de samenstelling van beide Kamers der StatenGeneraal moet kunnen uitoefenen.65 De regering kiest er daarom voor om de Eilandsraden van Bonaire, St. Eustatius en Saba aan de Provinciale Staten van de twaalf provincies gelijk te stellen voor wat betreft het kiesrecht voor de Eerste Kamer. De regering erkent dat hiermee naar de letter van art. 55 GW wordt afgeweken, maar stelt dat er inhoudelijk weinig bezwaar tegen bestaat om de Eilandsraden, in ieder geval voorlopig, aan de colleges van Provinciale Staten gelijk te stellen. In zijn advies schaart de Raad van State zich achter de regering. Hij stelt hieromtrent onder meer het volgende: “De gevolgde constructie, waarbij provinciale staten de leden van de Eerste Kamer kiezen, moet vooral worden gezien als een hulpconstructie om de kiezerswil op een minder directe wijze te vertalen. Van provinciale vertegenwoordiging en behartiging van specifieke provinciale belangen is bij de Eerste Kamer nooit sprake geweest. De Raad meent dan ook dat het grondrechtelijke aspect van het algemeen kiesrecht zwaarder zal moeten wegen dan de letterlijke tekst van art. 55, nu verkiezing door middel van provinciale staten slechts een hulpconstructie is. De constructie waarbij de openbare lichamen voor de verkiezing van de Eerste Kamer tezamen worden beschouwd als een provincie acht de Raad dan ook in overeenstemming met het samenstel van de artikelen 4, 53 en 55 van de Grondwet.”66 De opvatting van regering en Raad van State als zou verkiezing van de Eerste Kamer door de Eilandsraden in overeenstemming met de Grondwet zijn, overtuigt niet. Al sinds 1848 combineert de Grondwet de gedachte dat ook de Eerste Kamer het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigt met een wijze van verkiezing waarbij de provinciale statencolleges de leden ervan kiezen. Het is uiteraard waar dat de Eerste Kamer geen provinciale belangen dienen of de provincies vertegenwoordigen: maar de Grondwet bepaalt desondanks al ruim 160 jaar dat uitsluitend de colleges van Provinciale Staten deze Kamer, die het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigt, verkiezen. Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 is een bepaling door de regering voorgesteld die het mogelijk had moeten maken om territoriale entiteiten in het leven te roepen die geen gemeente waren, dan wel niet tot enige provincie behoorden. Het betrof het ontwerp-artikel 7.10 van de Grondwet, dat de wetgever in het eerste lid de bevoegdheid verschafte om naast                                                                                                                         TK 2009-2010 31 956 nr. 3, pag. 7-8. Zie hierover uitgebreider F. de Vries, De staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer, diss. RU Groningen, Deventer, 2000, pag. 39-49. 66 TK 2009-2010 31 956 nr. 4, pag. 3. 64 65

48  |  P a g i n a  

 

  provincies en gemeenten andere territoriale openbare lichamen in te stellen en deze ook weer op te heffen. Het tweede lid bepaalde dat de leden van het vertegenwoordigend lichaam van een dergelijk openbaar lichaam, als dit niet tot enige provincie behoorde, op gelijke voet als de colleges van Provinciale Staten aan de verkiezing van de Eerste Kamer deel zouden nemen.67 Nadat dit ontwerp direct al op stevige kritiek uit de Kamers kon rekenen, is het in 1981 ingetrokken.68 Na deze intrekking is tot op heden nooit meer gepoogd om in de Grondwet te doen opnemen dat ook andere colleges dan die van Provinciale Staten de Eerste Kamer zouden kunnen kiezen: evenmin is ooit betoogd dat zulks zonder grondwetsherziening mogelijk zou zijn.69 Het moge derhalve ontegenzeggelijk waar zijn dat de verkiezing door leden van Provinciale Staten een hulpconstructie is, het is wel de enige wijze van verkiezing die de Grondwet toestaat. Het voorgestelde art. 7.10 lid 2 zou immers een grondwettelijke grondslag geboden hebben om ook andere organen dan colleges van Provinciale Staten het kiesrecht voor de Eerste Kamer te verlenen. Dat de regering dit wetsvoorstel indiende, bewijst dat ook zij de mening was toegedaan dat zonder separate grondslag in de Grondwet de toekenning van het kiesrecht aan andere organen dan Provinciale Staten ongrondwettig zou zijn. De intrekking van het wetsontwerp leidt tot de conclusie dat de grondwetgever van 1983 de mening was toegedaan dat de Grondwet verkiezing van de Eerste Kamer door andere colleges dan ook niet mogelijk maakt, een opvatting die zoals gezegd ook sindsdien niet bestreden is. Juist in dit licht doet het argument van de Raad van State dan ook gekunsteld aan: als verkiezing door Provinciale Staten niet anders dan een hulpmiddel is, valt immers niet goed in te zien waartoe het bepaalde in (ontwerp)art. 7.10 lid 2 GW, een bepaling waarvan de noodzaak toentertijd door de Raad niet betwist werd in zijn advies70, nodig zou zijn. Neemt men de opvatting van Raad van State en regering ernstig, dan zou het geen strijd met de Grondwet opleveren als de wetgever een voorstel van wet zou indienen tot wijziging van de Kieswet waarbij het kiesrecht voor de Eerste Kamer ook werd toegekend aan de Raad van de gemeente Amsterdam of zelfs aan de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers. Beide organen zijn immers zelf rechtstreeks gekozen en staan op voldoende afstand van de Eerste Kamer, die niet geacht wordt hun belangen te vertegenwoordigen. Het moge duidelijk zijn dat deze benadering tot een ontoelaatbare oprekking van de bevoegdheden van de wetgever zou kunnen leiden. Daar komt nog bij dat dezelfde wetgever die er in de WolBES nadrukkelijk voor kiest om Bonaire, St. Eustatius en Saba niet provinciaal in te delen noch hen gezamenlijk tot een dertiende provincie te vormen en daaraan ook juridische consequenties verbindt, in de Kieswet ten aanzien van de verkiezing van de Eerste Kamer nu juist wel vastlegt dat deze eilanden gezamenlijk een provincie vormen. Ook van een wetgever die zichzelf in onderling samenhangende wetgeving nadrukkelijk en bedoeld tegenspreekt kan men bezwaarlijk volhouden dat deze grondwettelijk handelt: de grondwetgever heeft uiteraard nimmer de bedoeling gehad om het begrip ‘provincie’ door de wetgever als een soort van à la cartebegrip te doen beschouwen. In hun advies over de voorgestelde wetswijziging hebben zowel de Raad voor het openbaar bestuur als de Raad voor de financiële verhoudingen erop gewezen dat deze hen ongrondwettig voorkwam: beide                                                                                                                         Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot opneming in de Grondwet van een bepaling inzake andere territoriale openbare lichamen in plaats van provincies en gemeenten, TK 1975-1976, 13 992 nr. 2. 68 TK 1980-1981, 13 992 nr. 9. 69 De indiening van het wetsontwerp tot opneming van art. 7.10 lid 1 in de Grondwet lijkt anderzijds echter ook duidelijk te maken dat de regering er in 1983 van uit ging dat er een deugdelijke constitutionele grondslag nodig was voor de inrichting van territoriale openbare lichamen die geen provincie of gemeente zijn. Volgt men die redenering, dan volgt daaruit dat (thans) art. 134 GW geen voldoende grondslag oplevert voor dergelijke openbare lichamen. Feit is in ieder geval dat sinds 1983 de bepaling niet meer met dat doel is gebruikt. En dan zou men ook moeten constateren dat de invoeging van de BES-eilanden onder de werking van art. 134 GW een afwijking of althans een oneigenlijk gebruik van de Grondwet oplevert. Het moge duidelijk zijn dat een eenvoudig antwoord op de vraag of de BES-eilanden openbaar lichaam kunnen zijn zonder daaraan voorafgaande grondwetsherziening niet te geven is. 70 TK 1980-1981, 13 992 nr. 3 pag. 1. 67

49  |  P a g i n a  

 

adviescolleges wezen erop dat een regeling als de voorgestelde ertoe zou kunnen leiden dat belangrijke grondwettelijke waarborgen door de wetgever uitgehold of omzeild zouden kunnen worden. Ook in de Tweede Kamer is zeer forse kritiek op deze wetswijziging gerezen. Met name de fracties van CDA en VVD stonden zeer aarzelend tegenover de door de regering gemaakte keuzes en waren door de advisering van de Raad van State niet overtuigd. Na de aanvaarding van de motie-Remkes op 2 december 2009, waarin de regering wordt opgeroepen nog voor de volgende verkiezingen van de Tweede Kamer te komen met een ontwerp-verklaringswet ter regeling van de positie van de BES-eilanden in het Nederlandse staatsbestel, heeft de regering toegezegd deze motie uit te zullen voeren. Daarbij zal ook art. 55 GW zo worden aangepast, dat daarin tot uitdrukking zal worden gebracht dat de Eilandsraden mede de Eerste Kamer kiezen.71 Teneinde te voorkomen dat de wijziging van de Kieswet strijd met de Grondwet zal opleveren is bij nota van wijziging het wetsontwerp zodanig aangepast, dat de regeling met betrekking tot de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer pas in werking zal treden als de Grondwet dienovereenkomstig is aangepast.72 Het is goed dat de Tweede Kamer op dit punt voet bij stuk heeft gehouden: des te verbazingwekkender is het dat de Raad van State bereid bleek om een zo vèrgaande afwijking van de tekst en de bedoeling van art. 55 GW te accepteren op basis van een dergelijke gekunstelde redenering. Wijziging van de Grondwet voorafgaande aan de invoering van het kiesrecht van de Eilandsraden voor de Eerste Kamer zorgt ervoor dat recht gedaan wordt aan zowel de tekst als de nadrukkelijke bedoeling van art. 55 van de Grondwet. Dat kan echter niet gezegd worden van het verlenen van kiesrecht aan niet-Nederlanders voor de Eilandsraden. Zelfs als art. 55 GW gaat regelen dat de Eerste Kamer mede gekozen wordt door de Eilandsraden van Bonaire, St. Eustatius en Saba, dan volgt daaruit nog niet dat het grondwettig is om nietNederlanders invloed op de samenstelling daarvan te geven. Bij de grondwetsherziening van 1983 is immers nadrukkelijk door regering en Staten-Generaal gekozen voor een constructie waarbij niet-Nederlanders wèl deel zouden kunnen nemen aan de verkiezingen voor de gemeenteraden, maar niet aan verkiezingen voor Provinciale Staten, vanwege het feit dat die de Eerste Kamer kiezen. Invloed van niet-Nederlanders op de nationale volksvertegenwoordiging werd door de grondwetgever nadrukkelijk en principieel afgewezen. De tekst van art. 130 GW is ook om die reden op deze wijze vastgesteld.73 Dit standpunt is sindsdien ook niet in meerderheid bestreden.74 Het valt dan ook slecht in te zien waarom het in dit geval wèl grondwettig zou zijn om met voorbijgaan aan de nadrukkelijke bedoeling van art. 130 GW niet-Nederlanders het kiesrecht voor de Eilandsraden te verlenen. Bovendien staat ook bepaald niet vast of een dergelijke differentiatie tussen nietNederlanders in het Europese deel van Nederland en niet-Nederlanders in het Caraïbische deel van Nederland wel in overeenstemming is met art. 1 GW. Het lid Remkes heeft op 15 januari 2010 dan ook terecht een amendement bij de Tweede Kamer ingediend om het kiesrecht voor de Eilandsraden te beperken tot Nederlanders, in verband met de principiële onwenselijkheid om niet-Nederlanders, hoe klein hun aantal ook is, invloed te verschaffen op de samenstelling van de Staten-Generaal. Dit amendement is inmiddels door de Kamer aanvaard. Ook op dit punt lijkt de Tweede Kamer derhalve aanzienlijk zindelijker in zijn benadering van de Grondwet dan de regering of de Raad van State, die – verbazingwekkend genoeg – in zijn advies op deze kwestie zelfs in het geheel niet is ingegaan.                                                                                                                         TK 2009-2010, 31 956 nr. 12. Ibid. 73 C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 2e druk, Deventer, 1987, pag. 360-361. 74 In 1995 is door de leden Rehwinkel, De Graaf en Singh Varma een ontwerp-verklaringswet bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt tot herziening van art. 130 GW, zodat aan niet-Nederlanders het kiesrecht voor de colleges van Provinciale Staten kon worden toegekend (TK 1995-1996, 24 803 nr. 2). Dit voorstel kon tijdens de behandeling in de Tweede Kamer in commissie al niet op een meerderheid rekenen en is in maart 2005 ingetrokken: TK 2004-2005, 24 803 nr. 7. 71 72

50  |  P a g i n a  

 

  Dit alles leidt er derhalve waarschijnlijk toe dat de grote spanning die bestaat tussen het onderhavige wetsvoorstel en de artt. 55, 130 en wellicht ook 1 GW wordt weggenomen. Dit is uiteraard toe te juichen. Het leidt er echter wel toe dat aan de andere kant juist onmiddellijk spanning met de Grondwet op gaat treden. Het betekent immers dat de Eilandsraden van de BES-eilanden in ieder geval bij de Eerste Kamerverkiezingen van juni 2011, maar wellicht ook nog bij de Eerste Kamerverkiezingen van juni 2015 het kiesrecht niet uit zullen kunnen oefenen.75 En ook hiervan kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het volkomen grondwettig is. Terecht heeft de regering er immers in de MvT op gewezen dat de artt. 4 en 53 eerste lid GW in onderlinge samenhang gelezen met zich brengen dat de Grondwet ervan uitgaat dat alle Nederlanders invloed uit kunnen oefenen op de samenstelling van beide Kamers der Staten-Generaal – en dat is nu precies wat gedurende in ieder geval één, maar waarschijnlijk twee zittingsperiodes ten aanzien van de Eerste Kamer niet het geval zal zijn. Op dit punt wordt duidelijk zichtbaar hoe ongelukkig het is dat er niet voor gekozen is om in Statuut of Grondwet een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt om bij de wet ten behoeve van de BES-eilanden op nauwkeurig omschreven gronden van de Grondwet af te wijken. Het blijft opmerkelijk hoe lang en hardnekkig aan het standpunt vastgehouden is dat de gehele operatie geen spanning met de Grondwet zou (kunnen) opleveren en dat om die reden een grondwettelijke bepaling die tot afwijken van de Grondwet zou machtigen onwenselijk en onnodig was. Dit is des te meer opmerkelijk, nu bij de vorige grote herstructurering van het Koninkrijk, na 1945, een apart hoofdstuk aan de Grondwet is toegevoegd dat de wetgever tot afwijking van de Grondwet machtigde. Aan dit veertiende hoofdstuk van de Grondwet van 1948 hebben wij het Statuut voor het Koninkrijk te danken.76 Wat hier ook van zij: nu dit niet geschied is, is het voorlopig eenvoudigweg niet mogelijk om ten aanzien van de verkiezingen van de Eerste Kamer te handelen op een wijze die door de Grondwet wordt toegestaan – en dat valt uiteraard zeer te betreuren.77 5.4 De Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba Het gemis van een goede grondwettelijke regeling blijkt ook ten aanzien van een andere wet, de Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (IBES).78 In deze wet wordt onder meer geregeld welke wettelijke voorschriften na de invoeging van Bonaire, St. Eustatius en Saba in Nederland in deze drie Openbare Lichamen zullen gelden en met welke status in de Nederlandse normenhiërarchie.79 Uitgangspunt daarbij is art. 2 lid 1 IBES: het toepasselijke recht in Bonaire, St. Eustatius en Saba is het in een bijlage bij de wet opgenomen Nederlands-Antilliaanse recht volgens de op 15 december 2008 geldende tekst daarvan, zoals die op 15 december 2009 bij besluit van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is vastgesteld. Deze regelgeving geldt als wet, Algemene Maatregel van Bestuur of ministeriële regeling verder, echter niet in dier voege dat een Landsverordening een wet, een Landsbesluit                                                                                                                         De toezegging van de regering om nog deze kabinetsperiode (en dus voor de Tweede Kamerverkiezingen) met een ontwerpverklaringswet te zullen komen is immers gedaan op basis van de bestaande planning van verkiezingen in mei 2011. Nu de verkiezingen voor de Tweede Kamer vervroegd zijn naar 9 juni 2010 is de nakoming van deze toezegging goeddeels onmogelijk geworden. Dat betekent dat deze verkiezingen op zijn vroegst de eerstvolgende verkiezingen, die dan waarschijnlijk in mei 2014 gehouden zullen worden, zullen zijn. Of de herzieningswet dan zodanig snel het Staatsblad bereikt kan hebben dat de kandidaatstelling voor de verkiezingen van de Eerste Kamer van juni 2015 nog niet plaats gevonden heeft, is natuurlijk zeer de vraag. 76 Zie over deze kwestie nader Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden, pag. 14-17. 77 Zou de regering bijvoorbeeld in het voorjaar van 2007 een dergelijk wetsvoorstel ingediend hebben, dan zouden de komende Tweede Kamerverkiezingen (mede) ten aanzien van dit onderwerp als ontbindingsverkiezingen in de zin van art. 137 lid 3 GW hebben kunnen functioneren en zou er dus op redelijk korte termijn een deugdelijke grondslag in de Grondwet opgenomen kunnen worden om in de wetgeving voor de BES-eilanden op beperkte schaal van de Grondwet af te kunnen wijken. Vervolgens zou zonder grondwettelijke bezwaren de Kieswet zo aangepast hebben kunnen worden dat aan de Eilandsraden het kiesrecht voor de Eerste Kamer toegekend kan worden. 78 TK 2009-2010, 31 957 nr. 2. 79 De IBES regelt ook ander overgangsrecht, zoals met betrekking tot de rechtspositie van ambtenaren en werklieden en de tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten. Op die aspecten van de wet zal ik verder niet ingaan. 75

51  |  P a g i n a  

 

HAM80 een AMvB en een ministeriële beschikking met algemene werking een ministeriële regeling wordt, maar “overeenkomstig de status die de bijlage vermeldt.” Nederlands-Antilliaanse algemeen verbindende voorschriften die niet op deze lijst staan vermeld, gelden na de invoeging in het Nederlandse staatsbestel niet verder. Art. 2 lid 2 bepaalt vervolgens dat andere regelgeving uitsluitend in de BES-eilanden gaat gelden als dit ofwel in het wettelijk voorschrift met zoveel woorden wordt vermeld, ofwel op andere wijze onmiskenbaar uit het wettelijk voorschrift blijkt, ofwel dit wettelijk voorschrift ook buiten Nederland werking heeft. Het gaat hier, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, om Nederlandse wetgeving met extraterritoriale werking, zoals de artt. 3 tot en met 7 van het Wetboek van Strafrecht.81 Het gebruik van de term ‘wettelijk voorschrift’ in art. 2 sluit aan bij de AWB: hier worden algemeen verbindende voorschriften mee bedoeld die afkomstig zijn van organen van de centrale overheid of van gedecentraliseerde regelstellers.82 Uit de MvT blijkt dat uitgangspunt van de wetgevingsoperatie is dat Landsverordeningen wetten worden, Landsbesluiten-HAM AMvB’s, ministeriële beschikkingen met algemene werking ministeriële regelingen en dat regelingen op Eilandsniveau (de Eilandsverordeningen en de Eilandsbesluiten-HAM) regelingen op Eilandsniveau blijven.83 De regering merkt echter in de MvT op dat de wetgevingssystematiek in de Nederlandse Antillen op onderdelen afwijkt van die in Nederland. Het primaat van de wetgever geldt sterker, waardoor veel regelingen bij Landsverordening zijn vastgesteld die in Nederland de status van AMvB zouden hebben. Het omgekeerde komt echter ook voor: sommige regelingen, zoals het Landsbesluit op de gratis rechtsbijstand, hebben in Nederland een wettelijk equivalent (de Wet op de rechtsbijstand).84 Daarnaast geldt op grond van de ERNA een veel verdergaande vorm van bevoegdheidstoedeling aan de Eilandgebieden dan in Nederland aan gemeenten en provincies plaatsvindt. Ook kent de ERNA een regelgevende figuur die in Nederland niet bestaat, het Eilandsbesluit-HAM, een algemeen verbindend voorschrift uitgevaardigd door het Bestuurscollege van een Eilandgebied. Naar Nederlands recht zal in dat geval vaak de formele wetgever bevoegd (moeten) zijn, onder omstandigheden ook vanwege het feit dat de Grondwet een regeling bij wet voorschrijft. Uitgangspunt ten aanzien van het locale recht in de BES-eilanden is dat deze regelingen voorlopig als Eilandsregeling blijven gelden, maar vervangen zullen worden door formele wetgeving. Dit is (op grond van art. 215 WolBES) anders indien de verdere gelding ervan strijdigheid met hoger recht oplevert: in dat geval zullen deze regelingen op de datum van transitie hun gelding verliezen.85 Vanwege al deze factoren is er voor gekozen dat het uitgangspunt weliswaar is dat geldende wettelijke voorschriften blijven gelden met de rang van hun Nederlandse equivalent, maar dat de IBES kan bepalen dat een wettelijk voorschrift wordt omgezet naar een ander type Nederlandse regelgeving. Dit blijkt uit de bijlage bij de wet, de zogeheten IBES-lijst, waarop alle Nederlands-Antilliaanse regelgeving die blijft gelden is opgenomen, de nieuwe citeertitel van de regelgeving wordt vermeld en is aangegeven welke type Nederlands algemeen verbindend voorschrift de betreffende norm zal zijn. Voor regelingen op Eilandsniveau geldt zoals gezegd dat deze in beginsel als Eilandsrecht verder gelden, waarbij op grond van de WolBES de Bestuurscolleges naast de Eilandsraden de bevoegdheid hebben Eilandsverordeningen uit te vaardigen. Ten slotte zijn er de vangnetbepalingen van de artt. 19 en 20 van de IBES. Art. 19 IBES bepaalt dat de bijlage bij de wet (de positieve lijst die het verder geldende recht bevat) bij ministeriële regeling van de minister van BZK aangepast kan worden. Deze ministeriële regeling treedt in werking op dezelfde dag als die waarop de IBES zelf in werking treedt. De bevoegdheid om wetten of AMvB’s op de lijst te plaatsen of daarvan te                                                                                                                         Een Landsbesluit houdende algemene maatregelen (Landsbesluit-HAM) is in het constitutionele recht van Aruba, Curaçao en St. Maarten het equivalent van een AMvB. Zoals de naam al suggereert kennen de Landen in het Caraïbisch gebied in tegenstelling tot Nederland een materieel AMvB-begrip. 81 TK 2009-2010, 31 957 nr. 3, pag. 18. 82 Ibid. 83 TK 2009-2010, 31 957 nr 3, pag. 8. 84 Ibid., pag. 5. 85 Ibid., pag. 7-8. 80

52  |  P a g i n a  

 

  verwijderen, geniet de minister van BZK alleen “indien het ontbreken of vóórkomen van die regelingen in de bijlage zal leiden tot onaanvaardbare gevolgen.” Art. 20 IBES verleent vervolgens “Onze minister wie het aangaat” de bevoegdheid om wetten of AMvB’s die op grond van de IBES in de Openbare Lichamen gelden te wijzigen of in te trekken, mede in verband met art. 19 IBES. Deze bevoegdheid bestaat gedurende een jaar na de opheffing van de Nederlandse Antillen en alleen voor zover dit noodzakelijk is of de consequenties anders onaanvaardbaar zouden zijn. Op grond van art. 21 IBES dient vervolgens zo snel mogelijk een voorstel van wet te worden ingediend dan wel een AMvB tot stand te worden gebracht ter vervanging van de betreffende ministeriële regeling. Om kort te gaan: de IBES bepaalt dat het thans geldende Nederlands-Antilliaanse recht in beginsel blijft gelden, tenzij het in strijd komt met de Grondwet of ander hoger recht. Hetzelfde geldt voor het recht op Eilandsniveau. Omzetting naar Nederlandse normen vindt plaats door de wet zelf, die kan bepalen dat een Landsbesluit een wet of een Landsverordening een AMvB of zelfs een ministeriële regeling wordt. Bij ministeriële regeling van de minister van BZK kan deze lijst (en dus de status van een thans geldende Nederlands-Antilliaanse regeling) in beginsel nog tot de dag van transitie worden aangepast en aangevuld: tot een jaar na de datum van invoeging in Nederland kunnen de door de IBES in het leven geroepen wetten, AMvB’s en ministeriële regelingen bij ministeriële regeling van de meest betrokken minister(s) worden gewijzigd of ingetrokken, waarna zo snel mogelijk regeling op het juiste niveau dient te volgen. Hoewel de Raad van State een uitgebreid advies over de IBES heeft opgesteld, worden aan dit centrale uitgangspunt van de wet door de Raad geen nadere overwegingen gewijd. Tijdens de parlementaire behandeling is tot op heden met name door de leden van de CDA, PvdA en VVD-fracties aandacht gevraagd voor de vangnet-bepalingen 19 en 20, die wijziging van hogere normen door een lagere regeling mogelijk maken. Op de kwestie dat de wet zelf evenzeer de status van normen herziet, is geen der fracties ingegaan.86 In de nota naar aanleiding van het verslag erkent de regering dat een voorziening als in de artt. 19 en 20 inconstitutioneel is, maar stelt zij dat deze desondanks niet gemist kan worden in verband met de complexiteit van de operatie.87 Is het al vrij merkwaardig om te constateren dat de regering vrijwel met zoveel woorden toegeeft dat in ieder geval de artt. 19 en 20 van de IBES inconstitutioneel zijn, het is evenzeer teleurstellend dat noch de Raad van State, noch de verschillende Kamerfracties tot op heden aandacht besteed hebben aan de kernkeuze van de operatie: de gedachte dan de Nederlandse wetgever bevoegd zou zijn om a. Nederlands-Antilliaanse wetgeving om te zetten naar Nederlandse wetgeving en b. zelf de status en rang daarvan te kunnen wijzigen, dan wel anderen bevoegd te maken dat te doen. Dat de voorgestelde regeling wetstechnisch de meest soepele is en dat de gehele operatie zeer complex is, moet de regering worden toegegeven: maar een dergelijke constatering voert uiteraard niet vanzelf tot de conclusie dat de gekozen oplossingen daarmee ook grondwettig zijn. Beide aannames verdienen dan ook nadere bestudering. Ten aanzien van de eerste aanname, dat de wetgever van het Land Nederland bevoegd is om regelgeving die afkomstig is van regelstellers die hun bevoegdheid ontlenen aan de Nederlands-Antilliaanse (grond)wetgever in Nederlands recht om te zetten, geldt dat een dergelijke bevoegdheid uiteraard in beginsel niet bestaat: zo min als de Arubaanse wetgever kan besluiten dat een wet die in Nederland geldt voortaan een Arubaanse Landsverordening is, zo min kan de Nederlandse wetgever regelingen treffen ten aanzien van de Nederlandse Antillen. Dit is alleen anders, indien die wetgever daartoe bevoegd gemaakt wordt. Dat laatste is echter hier het geval. De Rijkswet tot herziening van het Statuut (en deze Rijkswet, die volgens de procedure van art. 55 Statuut tot stand komt, is de hoogste vorm van normstelling in de rechtsorde van het Koninkrijk) wijzigt het Statuut immers in dier voege, dat het nieuwe art. 1 lid 2, eerste volzin van het Statuut komt te luiden: “Bonaire, St. Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland.” Op grond van deze bepaling worden de BES-eilanden deel van                                                                                                                         86 87

TK 2009-2010 31 957 nr. 5, pag. 5-6. TK 2009-2010 31 597 nr. 6, pag. 9. 53  |  P a g i n a  

 

Nederland. Daaruit volgt dat de organen die op grond van de Grondwet bevoegd zijn tot regelstelling in Nederland dat ook worden ten aanzien van Bonaire, St. Eustatius en Saba. Nederland wordt derhalve, we zagen dat reeds eerder, ten aanzien van de BES-eilanden de rechtsopvolger van de Nederlandse Antillen, zoals Curaçao en St. Maarten dat ten aanzien van hun eigen grondgebied eveneens zijn. De Staatsregelingen van beide Landen (tot uitvaardiging waarvan zij door art. 60a Statuut bevoegd gemaakt worden) bevatten beide een additioneel artikel met betrekking tot de verdere gelding van Nederlands-Antilliaans recht: de formele wetgever wordt in beide Landen bevoegd gemaakt om bij Landsverordening een regeling te treffen met betrekking tot de verdere gelding van dit recht. Aruba heeft bij zijn uittreding uit de Nederlandse Antillen op grond van add. art. I Str.A de Landsverordening algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur uitgevaardigd.88 Ook bij deze Landsverordening was sprake van een als bijlage bij de Landsverordening gevoegde lijst: alle op die lijst geplaatste regelingen zijn in Aruba van kracht gebleven, totdat zij met inachtneming van de Staatsregeling zijn ingetrokken of gewijzigd (art.1). Art. 4 van de betreffende Landsverordening bepaalt vervolgens dat Landsverordeningen van de Nederlandse Antillen Landsverordening van Aruba werden, dat Nederlands-Antilliaanse Landsbesluiten-HAM de status van Arubaans Landsbesluit-HAM verkregen en dat “andere besluiten van regelgevende aard” (waarmee gedoeld wordt op de ministeriële beschikkingen met algemene werking) ministeriële regelingen van Aruba werden. Hoewel de betreffende Landsverordeningen van Curaçao en St. Maarten nog niet uitgevaardigd zijn, mag worden aangenomen dat zij aan zullen sluiten bij deze Arubaanse regeling ter zake. Het verschil met de IBES is derhalve opmerkelijk. De Arubaanse wetgever is ervan uitgegaan dat hem weliswaar (op grond van add. art. I van de Staatsregeling) de bevoegdheid toekwam om een regeling te treffen die Nederlands-Antilliaans recht omzette naar Arubaans recht, maar dat hem niet de bevoegdheid toekwam om de status en rang van dergelijk recht te wijzigen. Dit oordeel lijkt juist. Bij de uitwerking van add. art. I Str.A was de Arubaanse wetgever uiteraard gebonden aan de Staatsregeling, zoals de Nederlandse wetgever bij de uitvaardiging van de IBES aan de Grondwet gebonden is. De Arubaanse Staatsregeling maakt de wetgever niet bevoegd om Landsbesluiten-HAM uit te vaardigen: die bevoegdheid komt op grond van art. V.9 lid 1 Str.A uitsluitend aan de regering toe. Het is evenzeer nauwelijks in te zien op grond waarvan de Grondwet de wetgever bevoegd zou maken om een norm met wetskarakter, die op basis van de IBES Nederlands recht wordt, in een andere norm te wijzigen. Dat een Landsverordening een wet wordt, volgt uit de toetreding tot het Nederlandse staatsbestel. Dat de Nederlandse wetgever vervolgens bevoegd is die regeling aan te passen of in te trekken evenzeer, maar op grond waarvan heeft de Nederlandse wetgever de bevoegdheid om een Landsverordening niet in een wet, maar in een AMvB om te zetten? De Grondwet verleent de formele wetgever immers in het geheel niet de bevoegdheid om AMvB’s vast te stellen, zo min als de Kroon wetten vast kan stellen! De artt. 81 en 89 lid 1 GW laten geen ruimte voor twijfel op dit punt: tot wetgeving en tot vaststelling van Algemene Maatregelen van Bestuur maakt de Grondwet twee verschillende organen bevoegd, die niet inwisselbaar zijn. Dat de wet een hogere regeling is dan de AMvB en dat de wet de Kroon bevoegd kan maken AMvB’s vast te stellen doet daaraan natuurlijk niets af: De Kroon zèlf is niet bevoegd om wetten vast te stellen, de wetgever niet om AMvB’s vast te stellen. Er is in ons grondwettelijk systeem geen sprake van ‘wie het meerdere mag, mag het mindere ook’: een AMvB is vooral iets anders dan een wet.89 Een vergelijking met de decentrale overheden kan hier nuttig zijn: hoewel het onomstreden is dat een gemeentelijke verordening lager is dan een wet, volgt daaruit uiteraard niet dat de begroting van de gemeente Amsterdam bij formele wet vastgesteld zou mogen worden. Verwaarloost een gemeente zijn                                                                                                                         AB 1985, 30. Zeer terecht is ook door M. Nap, Kanttekeningen bij de Invoeringswet BES (in: RegelMaat – tweemaandelijks tijdschrift voor wetgevingsvraagstukken jaargang 2009, pag. 235-239) gewezen op deze opmerkelijke opvatting omtrent de bevoegdheden van de wetgever en de inconstitutionaliteit daarvan.

88 89

54  |  P a g i n a  

 

  autonome of medebewindstaken, dan kan een ander orgaan bij of krachtens de wet deze taken of bevoegdheden in plaats van dat gemeentelijke orgaan uitoefenen: maar dat kan alleen omdat de Grondwet daartoe in art. 132 lid 5 de mogelijkheid opent. Daarvan is hier geen sprake: de Grondwet verleent nergens de wetgever de bevoegdheid om Algemene Maatregelen van Bestuur, dan wel ministeriële regelingen uit te vaardigen. De bevoegdheid daartoe komt op grond van art. 89 lid 1 respectievelijk lid 4 GW alleen aan de Kroon en één of meer ministers, dan wel staatssecretarissen toe. De omgekeerde situatie, die zich in de artt. 19 en 20 IBES voordoet en waarbij een of meer ministers bevoegd gemaakt worden bij ministeriële regeling formele wetten te herzien of van status te doen veranderen is in dat opzicht evenzeer (maar niet of nauwelijks verdergaand) ongrondwettig. In dit opzicht valt een opmerkelijke en te betreuren parallellie met de Rijkswet aanpassing Rijkswetten te constateren, waarin eenzelfde inconstitutionele keuze wordt gedaan. Ook ten aanzien van de IBES blijkt derhalve hoe kwalijk het is dat in de Grondwet geen grondslag geschapen is om ten behoeve van de BES-eilanden van de Grondwet af te wijken, terwijl de totstandkomingsgeschiedenis en voorgestelde aanvaardingsprocedure van art. 1 lid 2 Statuut een dergelijke afwijking evenmin mogelijk maakt. Nu er derhalve geen grondslag is om van de artt. 81 en 89 GW af te wijken en de IBES dit zonder twijfel wel doet, kan niet anders dan geconstateerd worden dat de Invoeringswet BES-eilanden in zijn huidige vorm inconstitutioneel is. Des te pijnlijker is dit, nu in de vorm van de Arubaanse Landsverordening algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur een precedent voorhanden is van een regeling omtrent deze materie die wèl constitutioneel is. De Koninklijke, constitutionele weg die nu openstaat is dat alle Nederlands-Antilliaanse regelgeving waarvan het de bedoeling is dat deze in de BES-eilanden gelding behoudt door de IBES wordt omgezet in de corresponderende Nederlandse regeling: is er vervolgens aanleiding om de regeling bij AMvB in plaats van bij wet te geven, dan zal de wet ingetrokken dienen te worden, waarna de Kroon de regeling als AMvB vast kan stellen. 5.5. De wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba Een laatste regeling die de aandacht verdient is de wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, St. Eustatius en Saba.90 Deze wet is de pendant van de IBES, maar dan met betrekking tot verdragen waarvoor geldt dat deze thans niet in de BES-eilanden gelden, maar daar na de invoeging in Nederland wel gelding dienen te verkrijgen, dan wel thans in Bonaire, St. Eustatius en Saba gelding hebben maar na de invoeging in Nederland geen gelding meer zullen (kunnen) hebben. Art. 1 van de wet keurt een groot aantal verdragen voor de BES-eilanden goed die thans niet voor deze eilanden in werking zijn; art. 2 machtigt de Koninkrijksregering om een tweetal verdragen voor de BES-eilanden op te zeggen. Uit art. 91 van de Grondwet volgt dat het Koninkrijk niet aan verdragen gebonden kan worden en dat deze ook niet opgezegd kunnen worden zonder goedkeuring door de Staten-Generaal; de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen legt in art 3 vast dat deze goedkeuring stilzwijgend of uitdrukkelijk kan plaatsvinden en in art. 4 dat de uitdrukkelijke goedkeuring plaatsvindt bij wet. Art. 14 verklaart dit van overeenkomstige toepassing op de opzegging van verdragen. Deze wet is aldus in de zin van art. 4 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen de wet waardoor de in de artt. 1 en 2 opgesomde verdragen voor de BES-eilanden van kracht worden, dan wel te hunnen aanzien hun werking zullen verliezen. De volkenrechtelijke binding van het Koninkrijk aan deze verdragen wordt door deze wet uiteraard niet beïnvloed: het gaat er uitsluitend om, voor welke delen van het Rijk zij gelding verkrijgen dan wel verliezen. Art. 29 van het Weense verdragenverdrag maakt het mogelijk dat een verdrag niet voor het gehele territoir van een staat in werking treedt: door het Koninkrijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een verdrag niet voor het gehele Koninkrijk, maar slechts voor één of meer delen ervan in werking te laten treden. Voor welke delen van het Koninkrijk een verdrag in werking treedt, blijkt in beginsel uit de akte                                                                                                                         90

TK 2008-2009 32 047 nr. 2. 55  |  P a g i n a  

 

van ratificatie die door de Koning bij de wederpartij of de depositaris van het verdrag wordt neergelegd. De uitbreiding, c.q. inperking van de territoriale werking van verdragen met betrekking tot de BES-eilanden is aldus in beginsel een interne aangelegenheid van het Koninkrijk. De vragen die ten aanzien van deze wet gesteld kunnen worden zijn dan ook primair constitutioneelrechtelijk, niet volkenrechtelijk van aard. In de eerste plaats kan de vraag gesteld worden of de Nederlandse wetgever bevoegd is tot de uitbreiding of inperking van de werking van verdragen. Daartoe moet eerst de vraag beantwoord worden welke wetgever bevoegd is tot goedkeuring van een verdrag. Onbetwist is het een aangelegenheid van het Koninkrijk om verdragen te sluiten en het Koninkrijk aan verdragen te binden. Immers, zoals ook hierboven reeds betoogd werd, is alleen het Koninkrijk subject van volkenrecht en kan alleen het Koninkrijk volkenrechtelijk aan een verdrag gebonden zijn.91 De binding van het Koninkrijk aan een verdrag door de regering van het Koninkrijk vindt plaats na machtiging daartoe door de Staten-Generaal, die ofwel stilzwijgend ofwel bij wet plaatsvindt, zo blijkt uit de samenhang van art. 91 lid 1 en 2 GW en de artt. 3 en 4 van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. De vraag die hier vervolgens rijst is deze: wat bedoelt de Rijkswet in art. 4 met ‘wet’? Is dit de Rijkswet of de Nederlandse wet? Dat de goedkeuring van een verdrag door de Staten-Generaal geschiedt ter uitvoering van een aangelegenheid van het Koninkrijk is zonneklaar. Uit het bepaalde in art. 14 lid 3 Statuut wordt vaak afgeleid dat in die gevallen waarin het Koninkrijk het verdrag uitsluitend voor Nederland wil bekrachtigen en het verdrag derhalve alleen voor Nederland rechtsgevolgen met zich brengt die goedkeuring bij (Nederlandse) wet zou kunnen geschieden. Deze opvatting is in overeenstemming met de rechtspraktijk en wordt ook in de literatuur wel verdedigd, maar is naar mijn mening onjuist. Bij een verdrag gaat het immers in alle gevallen om een regeling waardoor het gehele Koninkrijk gebonden wordt. In dat opzicht is het niet van belang voor welke delen van het Rijk dit verdrag intern in werking zal treden: het Koninkrijk als geheel sluit en bekrachtigt het verdrag, het Koninkrijk als geheel is als subject van volkenrecht aan dit verdrag gebonden. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook alleen de wetgever van het Koninkrijk bevoegd is om de wettelijke machtiging aan de regering van het Koninkrijk te verlenen om het Koninkrijk aan dit verdrag te binden.92 Wordt deze redenering gevolgd, dan is de wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, St. Eustatius en Saba onverbindend: alleen de Rijkswetgever kan bepalen voor welke delen van het Koninkrijk een verdrag in werking zal zijn. Wordt echter de meer gangbare opvatting aangehangen die stelt dat een verdrag dat alleen voor Nederland gaat gelden een regeling is in de zin van art. 14 lid 3 Statuut, dan doet zich nog steeds een moeilijkheid voor. Verdragen die (mede of uitsluitend) in de Nederlandse Antillen en Aruba gelding verkrijgen dienen in ieder geval (indien zij uitdrukkelijk goedgekeurd worden) goedgekeurd te worden bij Rijkswet, omdat het bepaalde in art. 14 lid 3 dan uiteraard per definitie geen toepassing vindt. Dat betekent dat de twee verdragen waarvoor de wet gaat regelen dat zij niet langer in de BES-eilanden werking zullen hebben bij Rijkswet zijn goedgekeurd. Die gelding, die bij Rijkswet is verleend, wordt nu bij wet opgeheven. Het is de vraag of de lagere wetgever, de Nederlandse, op deze wijze een regeling van de hogere regelsteller, de Rijkswetgever, terzijde kan stellen. Een dergelijke bevoegdheid (als hij al bestaat), zou afgeleid moeten worden uit het nieuwe art. 1 lid 2 eerste volzin van het Statuut: de invoeging van de BES-eilanden in het Nederlandse staatsbestel zou in dat geval stilzwijgend de Nederlandse wetgever bevoegd maken een regeling op Rijksniveau van zijn gelding te beroven. Ik vraag me af of een dergelijke vèrgaande bevoegdheidstoedeling gebaseerd kan worden op niets meer dan de interpretatie van een statutaire bepaling die in ieder geval expliciet niets over deze materie zegt.                                                                                                                         Dit standpunt, dat in de literatuur algemeen gedeeld wordt, is ook door de regering in de MvT bij het wetsontwerp verdedigd: TK 2008-2009 32 047 nr. 3, pag. 3. 92 H.G.Hoogers/M.Nap, Het Statuut, de Grondwet en het internationale recht, in: H.G.Hoogers/L.J.J. Rogier (red.) 50 Jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, Den Haag, 2004, pag. 53-87 (58). 91

56  |  P a g i n a  

 

  Al met al ware het beter geweest om de regeling met betrekking tot de deze materie voor alle zekerheid bij Rijkswet te regelen.93 §6. Conclusie en waardering Zoals in de inleiding van deze lange beschouwing al gesteld werd: de opheffing van de Nederlandse Antillen is één der meest complexe wetgevingsoperaties die in de geschiedenis van het Koninkrijk tot stand zijn gebracht. Alles overziende kan men niet anders dan met bewondering kijken naar het vele werk dat aan weerszijden van de oceaan reeds verricht is en de zorgvuldigheid die in grote lijnen betracht is bij de voorbereiding en totstandkoming van de noodzakelijke regelingen. Zoals in de voorgaande paragrafen is gebleken, is de gehele operatie desondanks niet op alle punten vanuit constitutioneel perspectief bevredigend verlopen. Voor wat betreft de herziening van het Statuut geldt dat deze overwegend een goed doordachte indruk maakt. De wijzigingen die een daadwerkelijke vernieuwing met zich brengen, zoals de voorgestelde conflictenregelingen en de vrij ingrijpende herziening van art. 27, zijn evenzovele verbeteringen. Ook de keuze om de grondslag voor de uitvaardiging van eigen constituties en eigen Landsrecht door Curaçao en St. Maarten in het Statuut zelf op te nemen, in plaats van in een aparte Rijkswet (zoals in 1985 ten aanzien van Aruba gebeurd is) kan instemmend worden begroet. Spijtig is eigenlijk alleen dat de statuutwetgever in deze overgangsbepalingen niet tevens een rechtsgrondslag voor de regeling met betrekking tot de zeegrenzen tussen Curaçao en Nederland en tussen St. Maarten en Nederland heeft gecreëerd. Grotere vraagtekens kunnen wel geplaatst worden bij de Rijkswet aanpassing Rijkswetten in verband met de oprichting van de nieuwe Landen. Door deze Rijkswet worden volgens de procedure van een obligatoire Rijkswet zowel obligatoire als consensus-Rijkswetten herzien, hetgeen vermoedelijk niet in overeenstemming is met het Statuut. Ook wordt de Minister van BZK op ondergeschikte punten bevoegd gemaakt bij ministeriële regeling nog nadere wijzigingen in Rijkswetten aan te brengen. Ook dit is vanuit wetstechnisch oogpunt goed te begrijpen, maar vanuit constitutioneel perspectief onverbindend te achten, nu het in strijd komt met de artt. 4 en 15-20 Statuut alsmede met art. 81 GW. De nieuwe Staatsregelingen van Curaçao en St. Maarten maken overwegend een goed doordachte indruk, zij het dat vooral die van Curaçao op een aantal punten nog vatbaar is voor verbetering en revisie. Een bijzondere moeilijkheid ten aanzien van de rechtsorde van de beide nieuwe Landen, maar ook ten aanzien van de invoeging in de Nederlandse rechtsorde van Bonaire, St. Eustatius en Saba, is de onduidelijkheid over de status van de bestaande Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. Het is immers geen gegeven dat deze door het enkele feit van de opheffing van de Nederlandse Antillen zijn gelding verliest, nu Curaçao, St. Maarten en Nederland alle drie rechtsopvolgers onder algemene titel van de Nederlandse Antillen zijn en ook andere normen die afkomstig zijn van organen van de Nederlandse Antillen hun gelding behouden. Om dit ook te expliciteren is in Curaçao en St. Maarten een constitutionele grondslag in het leven geroepen, maar zelfs die is hoogstens van gelijke rang als de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen – en niet hoger dan deze. Dit maakt het onzeker of de beslissing van de op basis van die constitutionele grondslag handelende Landswetgever om die Staatsregeling geen verdere gelding te verlenen inderdaad bindende kracht heeft. Nederland heeft bovendien zelfs dat niet gedaan: de wetgever zelf beslist zonder specifieke grondwettelijke bevoegdheidstoedeling welk recht van Antilliaanse oorsprong verder geldt in de BES-eilanden en welk recht niet. Of daarin een grondslag gevonden kan worden om de huidige Staatsregeling voor (het                                                                                                                         Dit wordt nog versterkt als men bedenkt dat art. 14 lid 3 Statuut geenszins de bedoeling heeft om regeling bij Rijkswet te verbieden: er wordt alleen de mogelijkheid gegeven om een Nederlandse regeling tot stand te brengen. Regeling bij Rijkswet blijft daarnaast ook altijd mogelijk. Zie hierover nader M. Nap, Wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden, Zutphen, 2003, pag. 48.

93

57  |  P a g i n a  

 

grondgebied van) Bonaire, St. Eustatius en Saba stilzwijgend in te trekken of althans niet langer van toepassing te verklaren, is dan ook de vraag. Al met al verdient het sterk de voorkeur dat de daartoe bevoegde Nederlands-Antilliaanse grondwetgever de Staatsregeling bij Landsverordening formeel intrekt met ingang van de dag van de opheffing van de Nederlandse Antillen: dat het niet de bedoeling is dat deze zijn gelding behoudt, is immers glashelder. De samenwerking op autonoom terrein zal in het geherstructureerde Koninkrijk vooral door middel van consensus-Rijkswetten plaats gaan vinden. Vanuit constitutioneel oogpunt is met name de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie interessant te noemen. Deze wet sluit inhoudelijk tamelijk nauw aan bij de bestaande regeling in de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba, maar verleent het Hof en de vier Gerechten in eerste aanleg als deel daarvan rechtspersoonlijkheid naar publiekrecht en roept ook een organisatie- en beheerstructuur in het leven die nauwer aansluit bij de thans in Nederland bestaande regelingen. De Rijkswet maakt een afgewogen indruk. De enige enigszins ondoordachte voorziening lijkt die met betrekking tot de benoeming van nieuwe leden van het Hof te zijn. Thans is de voordracht voor benoeming van nieuwe leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in handen van de Ministeriële Samenwerkingsraad: deze bevoegdheid komt straks in handen van de vier Landsministers van Justitie tezamen. Niet alleen is er (in tegenstelling tot de huidige regeling) geen voorziening getroffen voor de wijze waarop de vier ministers van Justitie tot overeenstemming moeten komen over hun voordracht en over de vraag of ze daarbij af willen wijken van de door het Hof zelf uitgesproken voorkeur(en), noch ook over de vraag wat er dient te gebeuren indien die overeenstemming ontbreekt, maar ook lijkt de (consensus-) Rijkswetgever zich onvoldoende bewust van de moeilijkheid die kan ontstaan door de dubbele functie van de Nederlandse minister van Justitie in de benoemingsprocedure. Als minister van Justitie van Nederland draagt hij samen met zijn drie collega’s een kandidaat voor benoeming bij de Kroon voor, als minister van Justitie van het Koninkrijk is hij de uiteindelijk verantwoordelijke bewindspersoon voor de benoeming door de Kroon. Dat dit tot complexe bevoegdheids- en verantwoordingsproblemen aanleiding kan geven, behoeft vermoedelijk geen betoog. Een tweede punt van aandacht is de nog niet voldoende doordachte verhouding tussen deze consensus-Rijkswet en de Landsconstituties. Hierboven bleek immers dat in ieder geval in St. Maarten (expliciet), maar ook in Nederland (iets implicieter) van de gedachte uitgegaan wordt dat deze Rijkswet aan de eigen constitutie gebonden is, c.q. daar een uitwerking van is, terwijl in Curaçao de ontwerp-Staatsregeling op onderdelen in strijd is met de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof. Dergelijke opvattingen en regelingen geven onvoldoende blijk van inzicht in de geldende verhouding tussen normen van constitutioneel recht van een Land en een Rijksnorm. Rijkswetten, ook consensus-Rijkswetten, zijn ten opzichte van het Landsrecht, ook het constitutionele Landsrecht, de hogere regeling. Dat is zowel door de wetgever als door de rechtspraak eerder ook eigenlijk nooit bestreden, maar lijkt ten aanzien van de organisatie en bevoegdheden van de rechterlijke organisatie in het Caraïbisch gebied nog onvoldoende beseft te worden. Consequentie van deze hiërarchische verhouding is dat hoofdstuk 6 van de Grondwet in de BES-eilanden niet van toepassing zal zijn: niet omdat er inhoudelijke onverenigbaarheid tussen Rijkswet en Grondwet zou zijn, maar omdat de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof als hogere en uitputtende regeling eenvoudigweg tot de niet-toepasbaarheid van hoofdstuk 6 GW (met uitzondering van art. 118) leidt. Een tot op heden nog onduidelijk punt is de verdere gelding van de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba. Het verdient, evenzeer als dit bij de Staatsregeling het geval is, sterk de voorkeur dat de Nederlandse Antillen en Aruba gezamenlijk deze regeling intrekken met ingang van de datum van de opheffing van de Nederlandse Antillen. Precies als bij de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen geldt ook ten aanzien van deze regeling namelijk dat het niet volkomen vanzelfsprekend is dat zij haar gelding

58  |  P a g i n a  

 

  zal verliezen eenvoudigweg omdat de Nederlandse Antillen zelf niet meer bestaan, terwijl het hoogst ongewenst is dat zij formeel verdere gelding zou behouden. Sluitstuk van de omvangrijke wetgevingsoperatie is de invoeging van Bonaire, St. Eustatius en Saba in Nederland. Grondslag voor deze invoeging is voorlopig art. 134 GW, op grond waarvan de drie eilanden de status van evenzovele Openbare Lichamen zullen verkrijgen. Er is niet voor gekozen om een bepaling in de Grondwet op te nemen die de wetgever ertoe machtigt om op een aantal punten ten behoeve van de BESeilanden van de Grondwet af te wijken, terwijl (zoals we al zagen) het bepaalde in art. 1 lid 2 Statuut daartoe evenmin machtigt. Dit betekent dat de gehele wetgevingsoperatie binnen de grenzen van de Grondwet zoals deze thans luidt zal dienen te verlopen. De keuze voor openbare lichamen wordt in de eerste plaats uitgewerkt in de Wet openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba, de WolBES. Deze wet voert, met een gering aantal afwijkingen, een bestuurlijke structuur voor de BES-eilanden in die nauw aansluit bij de regeling in de gemeentewet. Hij verleent de drie Openbare Lichamen ook ten aanzien van de eigen huishouding, de inrichting, bevoegdheden en verkiezingswijze van het algemeen vertegenwoordigend lichaam en de regeling met betrekking tot de taakverwaarlozing garanties die overeenstemmen met die uit hoofdstuk 7 van de Grondwet. Omdat dit wettelijke en geen grondwettelijke garanties zijn, is het onwenselijk en (ook volgens de regering zelf) ongrondwettig om dit anders dan als tijdelijke oplossing zo vorm te geven. Wel was de regering lange tijd voornemens om met de indiening van een voorstel tot herziening van de Grondwet te wachten tot na de evaluatie van de BES-wetgeving, die is voorzien voor 2016. Na lang aandringen van de Tweede Kamer heeft de regering kort geleden ingestemd met de spoedige indiening van een voorstel tot herziening van de Grondwet op dit punt. Gezien de spanning die de invoeging van de BES-eilanden in het staatsbestel van Nederland op verschillende punten met de Grondwet oplevert, verdient het aanbeveling om ondanks de val van het kabinet deze grondwetsherziening zo spoedig mogelijk ter hand te nemen. Ook de Kieswet wordt aangepast: hierin komt enerzijds een regeling met betrekking tot de wijze waarop de inwoners van de drie Openbare Lichamen hun eigen Eilandsraden verkiezen en deelnemen aan de verkiezingen voor de Tweede Kamer en het Europees Parlement en anderzijds voor de wijze waarop de drie eilanden deel zullen kunnen nemen aan de verkiezingen voor de Eerste Kamer. Het voorstel om in de BESeilanden de Eerste Kamer door de Eilandsraden te laten verkiezen sluit op zichzelf genomen het best aan bij de regeling van art. 55 GW, maar wijkt daarvan uiteraard wel af: de Eilandsraad van Bonaire is iets anders dan een college van Provinciale Staten. De Regering heeft, hierin gesteund door de Raad van State, lang volgehouden dat er geen inhoudelijke strijdigheid was tussen de voorgestelde wijziging van de Kieswet en het bepaalde in art. 55 GW, maar is op aandringen van een grote meerderheid van de Tweede Kamer overstag gegaan en erkent thans dat deze regeling niet zonder wijziging van de Grondwet ingevoerd kan worden. In art. 55 GW zal worden opgenomen dat in de BES-eilanden de Eerste Kamer door de Eilandsraden verkozen wordt: tot de inwerkingtreding van deze grondwetsherziening zal de regeling hieromtrent in de Kieswet niet in werking treden. Zelfs als art. 55 GW dienovereenkomstig wordt aangepast, wordt daardoor niet alle spanning met de Grondwet opgeheven: de regering stelt immers ook voor om niet-Nederlanders het kiesrecht voor de Eilandsraden te verlenen. Wordt dit voornemen in de Kieswet opgenomen, dan betekent dit dat in de BES-eilanden niet-Nederlanders invloed verkrijgen op de samenstelling van de Eerste Kamer, terwijl dit in het Europese deel van Nederland niet het geval is. Precies om te voorkomen dat nietNederlanders een dergelijke invloed kunnen verkrijgen is het kiesrecht voor de colleges van Provinciale Staten ook altijd voorbehouden gebleven aan Nederlanders en is in art. 130 GW het kiesrecht voor nietNederlanders beperkt tot de Raden der gemeenten. Invoering van het kiesrecht van niet-Nederlanders voor de Eilandsraden terwijl deze mede de Eerste Kamer gaan verkiezen zou dan ook strijdigheid of op zijn minst grote spanning met art. 1 en art. 130 GW opleveren. Het verdient dan ook aanbeveling dat het kiesrecht voor

59  |  P a g i n a  

 

de Eilandsraden beperkt blijft tot Nederlanders: een amendement van die strekking is inmiddels gelukkig ook door de Kamer aanvaard. Thans de Eilandsraden het recht te verlenen om de Eerste Kamer mede te verkiezen is derhalve in strijd met art. 55 GW. Maar de consequentie daarvan, dat de inwoners van de BES-eilanden met de Nederlandse nationaliteit gedurende één en wellicht zelfs twee zittingsperiodes van de Eerste Kamer niet in dit orgaan vertegenwoordigd worden, dat althans hun Eilandsraden aan de verkiezing hiervan niet deel kunnen nemen, is waarschijnlijk evenzeer in strijd met de Grondwet. Die strijdigheid is er met name met de artt. 4, 50 en 53 GW in onderlinge samenhang bezien, terwijl er wellicht ook strijd is met verplichtingen onder het EVRM, meer specifiek met art. 3 Eerste Protocol. Het is spijtig te moeten constateren dat de keuze om de Eilandsraden het kiesrecht voor de Eerste Kamer te verlenen in strijd is met de Grondwet, maar de keuze om daarmee te wachten tot de Grondwet is aangepast, terwijl in de tussentijd de BES-eilanden wel reeds tot Nederland behoren, evenzeer in strijd is met de Grondwet. Hier wreekt zich op pregnante wijze de ondoordachte keuze om af te zien van een vangnet-bepaling in de Grondwet, analoog aan het in 1948 ingevoerde hoofdstuk XIV, die de wetgever op specifieke punten zou hebben kunnen machtigen om van de Grondwet af te wijken ten bate van de BES-eilanden. Dit is evenzeer het geval ten aanzien van de IBES, de Invoeringswet BES-eilanden. Deze wet regelt de wijze waarop normen in de BES-eilanden zullen gelden nadat zij deel van Nederland geworden zijn. Grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse wetgever om zulks überhaupt te mogen doen is het nieuwe art. 1 lid 2 Statuut. Uitgangspunt is dat het thans geldende recht blijft gelden voor zover het is opgenomen op de positieve lijst die als bijlage aan de IBES is gehecht. De wet zet niet alleen huidige Nederlands-Antilliaanse regelingen om in Nederlandse regelingen, maar verleent een dergelijke norm soms ook een andere status: Landsverordeningen worden soms AMvB’s of zelfs ministeriële regelingen, Landsbesluiten-HAM krijgen soms de status van wet. Bovendien opent de IBES de (overigens sterk geclausuleerde) mogelijkheid om door de IBES in het leven geroepen wetten, AMvB’s en ministeriële regelingen bij ministeriële regeling te wijzigen. Dit mag tot één jaar na de invoeging van de drie eilanden in het Nederlandse staatsbestel. Zowel deze laatste door de IBES in het leven geroepen bevoegdheid als de door de wet zelf door te voeren status-aanpassingen kunnen bezwaarlijk grondwettig worden genoemd. Dat de wet één of meer ministers, zij het voor een beperkt tijdvak en ook overigens geclausuleerd, bevoegd maakt om wetten te herzien of in te trekken is uiteraard in strijd met art. 81 GW. Dat de wetgever door middel van de bijlage bij de IBES zelf AMvB’s en ministeriële regelingen in het leven roept, is echter evenzeer in strijd met de Grondwet, namelijk met art. 89 lid 1 en lid 4 GW. Er zijn zeer goede redenen voor de door de IBES gekozen constructie: maar dergelijke nuts-argumenten kunnen de ongrondwettigheid van de voorgestelde regeling niet wegnemen. Art. 1 lid 2 Statuut maakt wel de Nederlandse wetgever bevoegd ten aanzien van de BESeilanden, maar machtigt hem niet om daarbij ook van de Grondwet af te wijken, zoals de regering niet moe werd te betogen. Dat betekent dat de bevoegdheid ontbreekt om de IBES in de vorm waarin zij luidt, vast te stellen. Ook ten aanzien van deze wet geldt derhalve dat het zeer te betreuren valt dat er zo krampachtig is vastgehouden aan de afwijzing van een grondslag voor grondwetsafwijking, omdat er niet van de Grondwet afgeweken zou (hoeven te) worden. Zowel ten aanzien van de Kieswet als ten aanzien van de IBES geldt dat dit nu wel gebeurt: en dat maakt de voorgestelde regelingen met een hoge mate van waarschijnlijkheid ongrondwettig. De pendant van de IBES ten aanzien van verdragen is de wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, St. Eustatius en Saba. Een groot aantal verdragen dat thans niet geldt voor de BES-eilanden wordt door deze wet voor de drie eilanden goedgekeurd en daarmee in werking gesteld; een tweetal verdragen dat thans voor de BES-eilanden geldt, wordt door de wet juist opgezegd. De bevoegdheid van de 60  |  P a g i n a  

 

  Nederlandse wetgever tot regeling van deze materie wordt gegrondvest in de artt. 1 lid 2 eerste volzin en 14 lid 3 Statuut in onderlinge samenhang. Hoewel het niet ongebruikelijk is om art. 14 lid 3 Statuut zo te lezen dat de goedkeuring van een verdrag dat alleen in Nederland gaat gelden bij (Nederlandse) wet kan geschieden, kunnen bij een dergelijke uitleg van de bepaling gerede vraagtekens geplaatst worden. Zelfs als aangenomen wordt dat deze lezing van art. 14 lid 3 Statuut juist is, dan is het nog maar de vraag of hieruit ook volgt dat verdragen die door de (hogere) Rijkswetgever voor de Nederlandse Antillen zijn goedgekeurd, door de (lagere) Nederlandse wetgever voor de BES-eilanden weer opgezegd kunnen worden. Om die reden ware het sterk te verkiezen geweest als deze regeling voor alle zekerheid door de Rijkswetgever zou zijn uitgevaardigd. Alles overziende kan men stellen dat met name ten aanzien van de invoeging van de BES-eilanden in Nederland de meest serieuze constitutionele steken zijn laten vallen. Dit is vooral veroorzaakt door het feit dat de regering veel te lang is blijven volhouden dat een grondslag voor afwijking van de Grondwet ten bate van Bonaire, St. Eustatius en Saba niet alleen onwenselijk, maar ook overbodig zou zijn, aangezien het gehele ingezette proces niet van de Grondwet zou (gaan) afwijken. In hoeverre dit gebaseerd was op oprechte overtuigingen en in hoeverre het wellicht ook ingegeven werd door de angst dat een herziening van de Grondwet het gehele proces ernstig zou vertragen, is daarbij natuurlijk nauwelijks na te gaan. In ieder geval heeft de algehele herstructurering van het Koninkrijk zowel qua complexiteit als qua tijdsduur ruimschoots de in 2005 en 2006 uitgesproken verwachtingen gelogenstraft. Het is ironisch dat een in 2006 ingezette grondwetsherziening nog dit jaar tot een deugdelijke constitutionele grondslag voor de wetgevingsoperatie met betrekking tot de BES-eilanden had kunnen voeren. Nu zullen de (in verband met de wijziging Kieswet ook volgens de regering in ieder geval noodzakelijke) ontbindingsverkiezingen in principe pas in 2014 plaatsvinden. Consequentie van dit alles is dat politieke noodzaak en juridische mogelijkheden in dit dossier inmiddels nogal hard met elkaar in botsing gekomen zijn: en dat was bij een prudenter nadenken over de te bewandelen weg goed te voorkomen geweest. Dat – alles overziende – uitgerekend de Nederlandse (grond)wetgever zichzelf zo in de problemen heeft gebracht, is een voorlopige conclusie die daarbij tot nadenken, maar hopelijk ook tot bescheidenheid in de betrekkingen met de Rijksdelen overzee stemt.

61  |  P a g i n a  

 

 

 

WERKOPDRACHT 4 DE POLITIEKE ORGANEN IN ARUBA 1. Inleiding In de vorige werkopdrachten stonden de Statutaire verhoudingen, de structuur en de herstructurering van het Koninkrijk centraal. Nu gaan we ons bezighouden met de staatsrechtelijke verhoudingen op Aruba. Welke staatsorganen zijn er en hoe functioneren deze? In deze werkopdracht zal enige extra aandacht worden gevestigd op de parlementaire onschendbaarheid/immuniteit vanwege de recente ontwikkelingen in de zaak van Rudi Lampe tegen Booshi Wever inzake het spanningsveld tussen de parlementaire immuniteit en de vrijheid van meningsuiting. Op deze zaak zal ook in het kader van de grondrechten nader worden ingegaan (zie werkopdracht 12). 2. Verplichte literatuur en jurisprudentie -

-

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 987-998; N.B.: Lees liever het nieuwe concept-hoofdstuk 43 voor de 16de druk van het handboek van Van der Pot (zie F-schijf). Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 97-103 en p. 111-128; GEA van Aruba 2 juli 2009, KG no. 1730/2009, LJN BJ 6552 (Lampe tegen Wever), zie hieronder paragraaf 4; Gemeenschappelijk Hof van Justitie 15 juni 2010, KG 1730/09 - H 238/09, LJN BM 8654 (Lampe tegen Wever), zie hieronder paragraaf 5; Hoge Raad 17 juni 2011, LJN BQ2302 (Lampe tegen Wever), zie hieronder paragraaf 6.

3. Vragen 1. In welk opzicht verschilt de positie van de Gouverneur van die van het staatshoofd in de Nederlandse interne verhoudingen? 2. Wanneer treedt de Gouverneur op als Koninkrijksorgaan en wanneer als landsorgaan? Op welke wijze en wanneer kunnen beide functies van de Gouverneur met elkaar botsen? 3. Geef aan wat de staatsrechtelijke verhoudingen tussen regering en parlement zijn in de Staatsregeling van Aruba. Wat zijn de verschillen met de verhouding tussen regering en parlement in Nederland? 4. Wat is het nut van de regel van parlementaire onschendbaarheid? 5. Leg kort het verschil uit tussen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg en het Gemeenschappelijk Hof in de zaak van Rudi Lampe tegen Booshi Wever inzake de parlementaire onschendbaarheid (zie paragrafen 4 en 5). 6. Wat is de verhouding tussen het vragenrecht, het recht van amendement, het recht van initiatief etc. enerzijds en de regel van ministeriële verantwoordelijkheid anderzijds? 7. Wat zouden de consequenties voor het Arubaanse staatsbestel zijn, indien de gekozen ministerpresident op Aruba zou worden ingevoerd? 8. Bestudeer Hoofdstuk II van de Staatsregeling van Aruba (artt. II.1 t/m II.10). a. Welke van deze artikelen bevatten waarborgen voor de zuiverheid van de staatsrechtelijke verhoudingen? Welke waarborgen zijn meer precies in de afzonderlijke artikelen vervat? b. Wat is de strekking van de onverenigbaarheden? 63  |  P a g i n a  

 

c.

Analyseer de strekking van art. II.8 Staatsregeling. Welk deel wordt veelal aangemerkt als de zuiveringsverklaring en wat is de strekking van een dergelijke zuiveringsverklaring? Wat gebeurt er indien een minister zijn eed schendt of een valse zuiveringsverklaring aflegt?

4. Bijlage (I) Vonnis van 2 juli 2009. Kort Geding no. 1730 van 2009. GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in het KORT GEDING tussen: [eiser], wonende in Aruba, EISER, verder ook te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. R.A. Wix, tegen [gedaagde], wonende in Aruba, GEDAAGDE, verder ook te noemen: [gedaagde], gemachtigde: mr. A.A. Ruiz. 1. DE PROCEDURE: Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 12 juni 2009 ter griffie ingediende verzoekschrift; - de nadere producties van beide partijen; - de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting op 18 juni 2009. Vonnis is bepaald op heden. 2. FEITEN: 2.1 In de Bon Dia van 6 december 2007 op pagina A16 is in een artikel afgedrukt met daarin opgenomen dat [gedaagde] een onderzoek eist naar de geruchten die de ronde deden toen [eiser] zijn priesterschap uitoefende waarin hij zichzelf schuldig heeft gemaakt zogenaamd aan pedofilie (kolom 4, “Minister [gedaagde] ta kere ….pa pedofilia”). 2.2 Bij schrijven van 7 december 2007 heeft [eiser] het openbaar ministerie verzocht om [gedaagde] te vervolgen wegens smaad, dan wel lasterlijke verdachtmaking, subsidiair belediging op grond van zijn in voornoemde publicatie in de Bon Dia van 6 december gedane uitlatingen over [eiser]. 2.3 In een persbericht (comunicado di prensa), gedateerd op 5 december 2007 met de titel “Un diablo den lana di carne” (een duivel in schaapskleren), van de hand van [gedaagde], integraal als ingezonden mededeling (remitido) gepubliceerd in de Bon Dia van 8 december 2007 op pagina A19, is onder meerdoor [gedaagde] overwogen: “.. dus reken erop dat ik een onderzoek zal vragen naar vermoedelijke zaken over pedofilie. Een gerucht dat met de dag krachtiger en aanhoudender wordt!! …Bovendien, als je let op de mensen om hem heen, dan kun je juist denken: zeg mij met wie je omgaat en ik zal je vertellen wie je bent. Het is ook zo dat

64  |  P a g i n a  

 

  wanneer je rekening houdt met als persistente geruchten, je tot geen andere conclusie kunt komen dan dat [eiser] Een Duivel (RED) is in schaapskleren. 2.4 Bij schrijven aan de toenmalige gemachtigde van [gedaagde] van 5 mei 2009 laat de officier van justitie weten dat het onderzoek door de Landsrecherche op de aangifte van [eiser] van 7 december 2007 lange tijd heeft stilgelegen wegens overbelasting, doch recentelijk weer is opgepakt. 2.5 Op 12 mei 2009 wordt [gedaagde] door de Landsrecherche gehoord. Na dit gehoor geeft hij een interview aan een journalist van de Bon Dia. Dit interview krijgt zijn weerslag in een artikel in de Bon Dia van 13 mei 2009 op pagina A3. In het artikel zijn onder meer opgenomen de navolgende passages: “Esaki basa riba expresionnan cu e mandatario a haci na december 2007 den calidad di Minister Plenipotenciario na unda cu e ta bisa cu rumornan persistente ta bisa cu [eiser] a haci su mes culpabel na pedofelie.” (vrij vertaald: dit laatste in verband met bepaalde uitdrukkingen die de minister heeft gedaan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd minister, waarbij hij zei dat consistente geruchten tot de conclusie leiden dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie.) en “Enberdad ta rumornan esaki ta cu [eiser] ta haci su mes culpabel na pedofelie” (vrij vertaald: Het is waar dat er geruchten zijn dat [eiser] zich schuldig maakt aan pedofilie.) 2.6 In de loop van de Statenvergadering van 1 juni 2009 heeft [gedaagde] [eiser], die op dat moment het woord voerde, deels in het voorbijgaan en deels vanaf zijn stoel meermalen “pedofiel” genoemd, dan wel “pedofiel bo ta”, en heeft hij één keer gezegd “Splika tur e muchanan cu bo a abusa di nan” (vrij vertaald: “leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt misbruikt”). Deze vergadering is live op één van de Arubaanse televisiezenders uitgezonden. Voorts is in verschillende schriftelijke media, waar onder de Amigoe, verslag van de vergadering gedaan, waar onder begrepen de weergave van de voornoemde bewoordingen die [gedaagde] [eiser] heeft toegevoegd. 2.7 Bij brief van 4 juni 2009 heeft [eiser] de voorzitter van de Staten verzocht om op grond van artikel 37, tweede lid, van het Reglement van Orde voor de Staten van Aruba [gedaagde] alsnog te vermanen zijn beledigende woorden, uitgesproken tijdens de openbare vergadering van 1 juni 2009, terug te nemen. Ter behandeling van dit kort-geding was op dit verzoek nog geen reactie ontvangen. 2.8 Bij brief van eveneens 4 juni 2009 heeft [eiser] [gedaagde] gesommeerd zijn uitlatingen in de krant van 13 mei 2009 en tijdens de Statenvergadering van 1 juni 2009 binnen 24 uur te rectificeren in verschillende media. Aan deze sommatie is niet door [gedaagde] voldaan. 2.9 De procureur-generaal heeft ter terechtzitting van de behandeling van de voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie dienende klacht op grond van artikel 15 van het Wetboek van Strafvordering medegedeeld dat [gedaagde] niet strafrechtelijk zal worden vervolgd op de aangifte van [eiser] van 7 december 2007. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN: 3.1 Eiser verzoekt het gerecht, na vermindering van eis ter zitting, om gedaagde te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 48 uur na dit vonnis op een van de eerste drie pagina’s van de Diario, Bon Dia en Amigoe, te publiceren in een voor deze kranten gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte en zonder commentaar of weerwoord en op eigen kosten de volgende tekst in zijn geheel: “Ik, [gedaagde] wens het volgende bekend te maken: Ik heb de heer [eiser] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels deze de beschuldiging in kwestie rectificeer. Ami, [gedaagde] ta desea di anuncia lo sigiente: Mi a yama Sr. [eiser] repetidamente I publicamente pa pedofiel. E acusacion aki ta sin base, y consecuentemente mi ta rectifica e acusacion en cuestion”,

onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 5000,- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke mocht blijven met de uitvoering van deze beslissing, kosten rechtens.

65  |  P a g i n a  

 

3.2 Eiser heeft zijn vordering –kort samengevat en voor zover hier van belang- onderbouwd met de stelling dat de keer op keer herhaalde uitlatingen van [gedaagde] over [eiser] beledigend, diffamerend en onnodig grievend zijn en met als enig doel het beledigen van [eiser]. Het uitmaken van [eiser] voor pedofiel staat los van ieder politiek debat. Ook als minister [gedaagde] zijn beschuldigingen in de media uit als zou er sprake zijn van aanhoudende geruchten dat[eiser] pedofiel zou zijn, handelt hij onrechtmatig. Anders dan zich terughoudend op te stellen en mogelijk de grond van de geruchten te laten onderzoeken, heeft [gedaagde] zelf de geruchten op gang gebracht door deze keer op keer in de media te herhalen. Voor zijn uitlatingen in de vergadering van de Staten van 1 juni 2009 kan [gedaagde] zich niet verschuilen achter zijn parlementaire onschendbaarheid. De uitlatingen zijn niet gedaan in de context van enig debat in de Staten. [gedaagde] heeft ze als interruptie geuit. Verwezen wordt naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (verder: EHRM). De voorzitter van de Staten heeft niet, of niet serieus ingegrepen. Artikel 37, lid 2, van het Reglement van Orde geeft de voorzitter van de Staten ook niet de bevoegdheid om een niet-Statenlid te dwingen zijn woorden terug te nemen. [eiser] heeft dan ook in het licht van artikel 8 van het EVRM geen andere mogelijkheid om zijn recht te halen dan bij de civiele rechter. 3.3 [gedaagde] beroept zich voor wat betreft zijn uitlatingen in de Statenvergadering van 1 juni 2009 op zijn parlementaire onschendbaarheid. Blijkens de toelichting op artikel III-20 van de Staatsregeling van Aruba kan de (civiele) onschendbaarheid van de minister voor uitspraken in de Staten niet worden ingeperkt. Ook over [gedaagde] zelf worden met regelmaat onwelgevallige kwalificaties gedaan. Dit hoort bij het vak van politicus. De voorzitter waakt over de orde van de Staten en betrekt hierin de politieke cultuur van Aruba. [eiser] heeft niet ter plekke en direct bezwaar gemaakt in dit debat waarbij de gemoederen behoorlijk waren opgelopen. De uitlatingen van [gedaagde] waren een reactie op de suggestie van [eiser] dat [gedaagde] regelmatig een hoerentent zou bezoeken. [eiser] heeft voorts een collega-minister ongefundeerd uitgemaakt voor corrupt. Overigens is er geen spoedeisend belang. Het gaat hier om uitspraken van [gedaagde] uit 2007. Hij heeft deze slechts bevestigd in 2009 op vragen van een journalist. Meer is er niet en wat er is levert geen smaad op. [gedaagde] heeft slechts de samenleving willen waarschuwen dat als de aanhoudende en reeds in brede kring bekende geruchten over pedofilie van [eiser] waar zijn, zij tegen dit soort mensen beschermd moet worden. [gedaagde] maakt gebruik van zijn recht op vrijheid van meningsuiting. 4. OVERWEGINGEN: 4.1 Vanuit de gedachte dat rectificatie, om het gewenste effect te sorteren, moet geschieden niet lang na de gewraakte uitlatingen, kan [eiser] een spoedeisend belang bij zijn vordering tot rectificatie van de uitlatingen van [gedaagde] in de Statenvergadering van 1 juni 2009 niet worden ontzegd. Ook de publicatie in de Bon Dia van 13 mei 2009 levert een spoedeisend belang op. Het publiekelijk herhalen van uitlatingen die in het verleden zijn gedaan, vernieuwt en actualiseert die uitlatingen en bestendigt deze bovendien. 4.2 Ingevolge artikel 10 lid 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in artikel 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, waaronder de bescherming van rechten van anderen. Een soortgelijke bescherming is opgenomen in artikel I.12 van de Staatsregeling van Aruba. De vraag rijst of het recht van [eiser] om niet middels lichtvaardige verdachtmakingen te worden aangetast in eer en goede naam in het onderhavige geval zwaarder weegt dan het recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Het antwoord moet worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. 4.3 Ten aanzien van de uitlatingen van [gedaagde] aan het adres van [eiser] in de Staten-vergadering van 1 juni 2009 (zie voor de inhoud rechtsoverweging 2.6) gaat hieraan vooraf de vraag of [gedaagde] zich kan beroepen op zijn parlementaire onschendbaarheid. 66  |  P a g i n a  

 

  4.4 Artikel III.20 van de Staatsregeling van Aruba geeft ook [gedaagde] als minister parlementaire onschendbaarheid. Dit artikel luidt: “Leden van de Staten, ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.” Uit de toelichting bij de Staatsregeling op dit artikel blijkt dat uitdrukkelijk is bedoeld ook civielrechtelijke aansprakelijkheid onder de immuniteit te laten vallen. De parlementaire immuniteit strekt ertoe de deelnemers aan de parlementaire beraadslaging een optimale uitingsvrijheid te geven, zonder dat zij behoeven te vrezen dat zij strafrechtelijk vervolgd of civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden vanwege de door hen gedane uitlatingen. Onder beraadslaging dient te worden verstaan het parlementaire debat, dat wil in dit geval zeggen de mondelinge uitwisseling van gedachten en standpunten in de Statenvergadering. De wetgever heeft met dit artikel met het oog op de controlerende taak van de Staten een extra bescherming willen geven aan deelnemers van het parlementaire debat die reikt buiten grenzen van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Blijkens de toelichting op het artikel en de wetsgeschiedenis van het gelijkluidende Nederlandse artikel 71 van de Grondwet heeft de wetgever een algehele immuniteit voor ogen gehad. 4.5 De rechter overweegt dat op grond van hetgeen bovenstaand is overwogen interrupties tijdens de Statenvergadering, ook die welke worden geroepen in het voorbijgaan of vanaf de stoel, zoals hier het geval, moeten worden geacht te vallen onder de bescherming van artikel III.20. Dit betekent dat op grond van nationale wetgeving aan alle voorwaarden voor een geslaagd beroep op immuniteit is voldaan. De rechter ziet gezien de algehele immuniteit geen ruimte om op grond van nationale wetgeving de gewraakte uitlatingen inhoudelijk, dat wil zeggen naar hun betekenis, context en relevantie, te toetsen aan de voorwaarden voor immuniteit. Het betreft het domein van de Statenvoorzitter om binnen het algemene kader van het handhaven van de orde van de vergadering de grenzen van het betamelijke te bewaken. Ook niet-Statenleden (zoals een minister) vallen onder deze bevoegdheid. 4.6 Vervolgens moet worden beoordeeld of toepassing van de parlementaire immuniteit in dit geval strijd oplevert met hogere regelgeving. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval toepassing van de parlementaire immuniteit strijdig is met zijn recht op een eerlijk proces als neergelegd in artikel 6, eerste lid van het EVRM , meer in het bijzonder dat hem de toegang tot de rechter wordt ontzegd. [eiser] heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 30 januari 2003 in de zaak van Cordova tegen Italië (app. no.45649/99). 4.7 In deze uitspraak overweegt het EHRM onder meer: “60. The Court reiterates that, while freedom of expressionis important for everybody, it is especially so for elected representatives of the people; they represent the electorate, draw attention to their preoccupations and defend their interests. In a democracy, the parliament and comparable bodies are the essential fora for political debate. Very weighty reasons must be advanced to justify interfering with the freedom of expression exercised therein (…). 61. Accordingly, parliamentary immunity cannot be regarded in principle as imposing a disproportionate restriction on the right of access to a court as embodied in Article 6 § 1. Just as the right of access to a court is an inherent part of the fair trial guarantee in that Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent, an example being those limitations generally accepted by the Contracting States as part of the doctrine of parliamentary immunity (…). 63. The Court notes ho[gedaagde] that in this case Mr Sgarbi's statements, having been made at an election meeting and therefore outside a legislative chamber, were not connected with the exercise of parliamentary functions in the strict sense, and seem to be more consistent with a personal quarrel. In such circumstances it would not be right to deny someone access to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or connected with political activities.”

4.8 De rechter stelt vast dat het EHRM in bovenstaande overwegingen (wel) een materiële toets aanlegt bij de beoordeling van de vraag of met recht een beroep op immuniteit kan worden gedaan. De rechter zal in navolging van het Hof ook in de onderhavige zaak bij de toetsing aan het EVRM een dergelijke toets aanleggen. De rechter stelt in dit kader vast dat de gewraakte uitlatingen weliswaar zijn gedaan binnen de 67  |  P a g i n a  

 

formele setting van de Statenvergadering, maar feitelijk hiermee geen verband houden. Niet is gebleken dat het uitschelden van [eiser] voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het recente verleden. De uitlatingen kunnen niet anders worden gezien als inhoudelijk losstaand van het parlementaire debat en als uiting van persoonlijk ongenoegen jegens [eiser] (personal quarrel). 4.9 Anders dan in de casus die bij het EHRM voorlag, was in het onderhavige geval de voorzitter van de Staten op grond van artikel 6 van het Reglement van Orde voor de Staten bevoegd tot het handhaven van de orde in de vergadering. Na bestudering van de hier relevante momenten van die vergadering op video stelt het gerecht vast dat de voorzitter hier geen gebruik van heeft gemaakt, anders dan eenmalig op te merken: “Señor [gedaagde]”, waarna [gedaagde] zijn opmerkingen heeft herhaald. De voorzitter heeft geen formele bevoegdheden om [gedaagde] na afloop van het debat tot (een vorm van) rectificatie te laten overgaan. De voorzitter kan op grond van het voorgaande in dit geval niet worden aangemerkt als een “independent and impartial tribunal established by law” als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM . 4.10 De overwegingen van het EHRM in de bovenstaand geciteerde uitspraak gelden op grond van het voorgaande eveneens voor het onderhavige geschil. Dit betekent dat in dit geval een beroep op de parlementaire immuniteit in strijd is met artikel 6, eerste lid, van het EVRM . Wegens strijd met het verdrag kan derhalve geen toepassing worden gegeven aan deze immuniteit. Het gevolg hiervan is dat de gewraakte uitlatingen van [gedaagde] in de Statenvergadering van 1 juni 2009onderstaand inhoudelijk zullen worden getoetst. 4.11 De rechter stelt vast dat niet is gebleken van enige feitelijke aanwijzing dat [eiser] pedofiel zou zijn. De stelling dat er bestendige geruchten hierover gaan, vormt in ieder geval niet zo’n aanwijzing. Deze geruchten, waarvan niet (voldoende) is betwist dat deze de ronde doen, zijn op geen enkele wijze gestaafd op juistheid en moeten daarom als roddel worden bestempeld. Voorts overweegt de rechter dat ook in het geval juist zou zijn dat [eiser]eerder een persoon die in verband werd gebracht met pedofilie van de lijst van zijn partij zou hebben verwijderd, dit niets zegt over de seksuele voorkeuren van [eiser] zelf. 4.12 Ook overigens is niet gebleken van enige rechtvaardiging voor de kwalificatie pedofiel aan het adres van [eiser]. Zoals reeds eerder is vastgesteld is niet gebleken dat deze kwalificatie raakvlak heeft met enig politiek debat. Ook de verwijzing naar de politieke mores van Aruba vormt niet zo’n rechtvaardiging. De gebruikte bewoordingen kunnen gezien hun ernst niet worden geacht af te stuiten op de dikke huid van een politicus. 4.13 [gedaagde] en [eiser] zijn beide politici. [gedaagde] is thans minister en lid van de regeringspartij. [eiser] is Statenlid en partijleider van een oppositiepartij. Het behoeft geen nader betoog dat het publiekelijk en zonder rechtvaardiging uitschelden van een politieke opponent voor pedofiel met recht als zeer grievend en beschadigend wordt ervaren. De kwalificatie ‘pedofiel’ wordt in het dagelijkse spraakgebruik gelijk gesteld aan het seksueel misbruik maken van kinderen; een zeer ernstig strafrechtelijk vergrijp, dat, als hiervan sprake is of lijkt te zijn, gepaard gaat met grote maatschappelijke verontwaardiging en minachting jegens de dader. Naast de persoonlijke krenking en aantasting van de goede naam, doet het etiket ‘pedofiel’ afbreuk aan het vertrouwen dat kiezers doorgaans in een politicus moeten hebben alvorens zij hun stem op hem uitbrengen. De gewraakte uitingen zijn hiermee eveneens een politiek instrument. [eiser] heeft op grond van het voorgaande een groot en spoedeisend belang bij rectificatie. 4.14 Voor zover [gedaagde] ook voor zijn uitlatingen in de Staten op 1 juni 2009 als (afgeleid) doel stelt het beschermen van de Arubaanse samenleving tegen pedofilie, kan hieraan geen belang worden gehecht. Dit doel wordt immers niet bereikt door ongefundeerd een politieke tegenstander van pedofilie te betichten. 4.15 De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken is dat [gedaagde] op 1 juni 2009 in de vergadering van de Staten van Aruba onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] meermalen pedofiel te noemen, en wel door woorden te gebruiken van gelijke aard en strekking. Dat dit zou zijn gebeurd in een 68  |  P a g i n a  

 

  verhit debat waarin meerdere scheldwoorden zijn gebruikt, ontneemt de woorden niet hun beledigende en krenkende karakter, te meer daar het een herhaling is van eerdere berichten in de media met deze strekking, waarover later in dit vonnis meer. 4.16 Ten aanzien van de uitlatingen van [gedaagde] over [eiser] zoals weergegeven in de Bon Dia van 13 mei 2009 stelt het gerecht vast dat de inhoud van dit bericht niet door [gedaagde] wordt betwist voor wat betreft zijn constatering dat er aanhoudende geruchten zijn dat [eiser] pedofiel is. Het gerecht stelt voorts vast dat [gedaagde] in de in dit geding gebrachte publicaties uit 2007 ook overigens [eiser] nimmer direct voor pedofiel heeft uitgemaakt. De krantenberichten uit 2007 kunnen vanwege het tijdsverloop niet zelfstandig worden beoordeeld in dit kort-geding. Deze publicaties spelen wel een rol in dit geding omdat deze artikelen de aanleiding en de contextuele omlijsting vormen van het krantenbericht dat thans ter beoordeling voorligt. 4.17 Als onbetwist staat vast dat er in de media, waar onder radio-uitzendingen meermalen is gesproken over [eiser] als zou hij pedofiel zijn. Niet kan worden vastgesteld wie de geruchten, waarvan reeds eerder in dit vonnis is vastgesteld dat zij ongefundeerd zijn, in het leven heeft geholpen. Met het voorgaande kan wel worden vastgesteld dat [gedaagde] actief en periodiek bijdraagt aan de instandhouding van deze geruchten. Hij geeft zelfs een schijn van legitimiteit aan de geruchten door deze in zijn hoedanigheid van minister (van onder meer volksgezondheid) te herhalen. De vraag of de hier aan de orde zijnde geruchten reeds in brede kring bekend waren, is in dit licht bezien, niet van belang. Ook overigens is niet gebleken van een rechtvaardiging voor deze uitlatingen. Om te waarschuwen voor pedofielen is het niet nodig om ongefundeerde geruchten te herhalen. Dit vormt dan ook geen belang aan de zijde van [gedaagde]. [eiser] heeft op dit onderdeel eveneens een groot belang bij het zuiveren van zijn naam middels rectificatie. [gedaagde] handelde op grond van het voorgaande onrechtmatig door publiekelijk en wederom te verklaren dat er aanhoudende geruchten zijn dat [eiser] pedofiel is. Dit onderdeel van het artikel in de Bon Dia van 9 mei 2009 dient dan ook te worden gerectificeerd als onderstaand weergegeven. 4.18 De vordering tot rectificatie zal worden toegewezen, zij het dat de rechter de tekst, als op onderdelen te verstrekkend, al dan niet ambtshalve zal aanpassen. De dwangsom kan eveneens als onbetwist worden toegewezen, doch deze zal ambtshalve worden gemaximeerd. Tot slot zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op Afl. 1500,- aan gemachtigdensalaris, Afl. 450,- aan griffierechten en Afl. 223,- aan verschotten. 5. DE UITSPRAAK: De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding: 5.1 veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk zaterdag 4 juli 2009 op een van de eerste drie pagina’s van de Diario en Bon Dia (Aruba), te publiceren in een voor deze kranten gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte de volgende tekst in zijn geheel: “Ami, [gedaagde] ta desea di anuncia lo sigiente: Mi a yama Sr. [eiser] repetidamente I publicamente pa pedofiel. E acusacion aki ta sin base, y consecuentemente mi ta rectifica e acusacion en cuestion;”

5.2 veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk zaterdag 4 juli 2009 op een van de eerste drie pagina’s van de Amigoe te publiceren in een voor deze krant gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte de volgende tekst in zijn geheel: “Ik, [gedaagde] wens het volgende bekend te maken: Ik heb de heer [eiser] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels deze de beschuldiging in kwestie rectificeer;”

5.3 legt op een dwangsom van Afl. 5000,-, welke zal worden verbeurd per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke mocht blijven met de uitvoering van dit vonnis, met een maximum van Afl. 100.000,-; 69  |  P a g i n a  

 

5.4 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] begroot op Afl. 1500,- aan gemachtigdensalaris, Afl. 450,- aan griffierechten en Afl. 223,- aan verschotten; 5.5 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Recourt, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op donderdag 2 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier. 5. Bijlage (II) Registratienummer: KG 1730/09 - H 238/09 Uitspraak: 15 juni 2010 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Vonnis in kort geding in de zaak van: [appellant], wonende in Aruba, oorspronkelijk gedaagde, thans appellant, gemachtigden: mrs. A.A. Ruiz en I.R. Giesen-Wever, - tegen [geïntimeerde], wonende in Aruba, oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde, gemachtigde: mrs. R.A. Wix en E.R. Zeppenfeldt. Partijen worden hierna “[appellant]” en “[geïntimeerde]” genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure Bij tussenvonnis van 23 maart 2010 heeft het Hof de zaak naar de rol gewezen. Op de rolzitting van 20 april 2010 is zijdens [appellant] een akte ingediend, waaraan producties waren gehecht. Het Hof heeft de akte geaccepteerd, maar de producties geweigerd en aan de gemachtigde teruggegeven. Op 28 april 2010 heeft het Hof ambtshalve een beschikking gegeven. Op de rolzitting van 18 mei 2010 is zijdens [geïntimeerde] een antwoordakte ingediend. Van de gelegenheid om op die rolzitting de eerderaangeboden producties alsnog over te leggen, is zijdens [appellant] geen gebruik gemaakt. Vonnis is bepaald op heden. 2. De verdere beoordeling 2.1 Nu [appellant] heeft gesteld kosten te hebben moeten maken om aan het bestreden vonnis gevolg te geven en [geïntimeerde] dat niet heeft betwist, wordt [appellant] geacht voldoende belang te hebben bij het hoger beroep. 2.2 Geen grieven zijn gericht tegen de door het GEA onder 2 als vaststaand aangenomen feiten. De vaststelling komt het Hof juist voor. Het Hof gaat daarom van die vaststelling uit.

70  |  P a g i n a  

 

  2.3 Het GEA heeft [appellant] veroordeeld tot rectificatie in twee kranten van onrechtmatig geoordeelde uitlatingen. Hiertegen is het hoger beroep gericht. 2.4 In de toelichting bij grief 1 heeft [appellant] betoogd dat het GEA zijn uitlatingen in de Statenvergadering van 1 juni 2009 (weergegeven in het bestreden vonnis in rov. 2.6) niet inhoudelijk had mogen toetsen, omdat die vallen onder de parlementaire immuniteit. 2.5 Artikel III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidt: “De leden van de Staten, de ministers en ander personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.”

Het Reglement van Orde voor de Staten van Aruba (AB 1990 no. 20, zoals gewijzigd bij AB 1998 no. 12) bevat in de artikelen 37 tot en met 39 diverse maatregelen die de Statenvoorzitter of de Staten zelf kunnen of moeten nemen indien een spreker afwijkt van het onderwerp in beraadslaging en/of beledigende uitdrukkingen gebruikt. In EHRM 17 december 2002, application no. 35373/97 (A. tegen het Verenigd Koninkrijk) is overwogen: “84. Furthermore, the immunity afforded to MPs in the United Kingdom appears to the Court to be in several respects narrower than that afforded to members of national legislatures in certain other signatory States and those afforded to representatives to the Parliamentary Assembly of the Council of Europe and members of the European Parliament. In particular, the immunity attaches only to statements made in the course of parliamentary debates on the floor of the House of Commons or House of Lords. No immunity attaches to statements made outside Parliament, even if they amount to a repetition of statements made during the course of Parliamentary debates on matters of public interest. Nor does any immunity attach to an MP's press statements published prior to parliamentary debates, even if their contents are repeated subsequently in the debate itself. 85. The absolute immunity enjoyed by MPs is moreover designed to protect the interests of Parliament as a whole as opposed to those of individual MPs. This is illustrated by the fact that the immunity does not apply outside Parliament. In contrast, the immunity which protects those engaged in the reporting of parliamentary proceedings, and that enjoyed by elected representatives in localgovernment, are each qualified in nature.” 86. The Court observes that victims of defamatory misstatement in Parliament are not entirely without means of redress (...). In particular, such persons can, where it is their own MP who has made the offending remarks, petition the House through any other MP with a view to securing a retraction. In extreme cases, deliberately misleading statements may be punishable by Parliament as a contempt. General control is exercised over debates by the Speaker of each House. The Court considers that all of these factors are of relevance to the question of proportionality of the immunity enjoyed by the MP in the present case. 87. It follows that, in all the circumstances of this case, the application of a rule of absolute Parliamentary immunity cannot be said to exceed the margin of appreciation allowed to States in limiting an individual's right of access to a court.”

In de door het GEA aangehaalde uitspraak EHRM 30 januari 2003, application no. 45649/99 (Cordova tegen Italië), is onder meer overwogen: “62. In this connection it is worth noting that the Court has previously found that an immunity attaching to statements made in the course of parliamentary debates in the legislative chambers and designed to protect the interests of Parliament as a whole, as opposed to those of individual parliamentarians, was compatible with the Convention (see A. v. the United Kingdom, cited above, §§ 84-85).”

2.6 De uitlatingen in de Statenvergadering werden rechtstreeks tegen [geïntimeerde] gedaan, die op dat moment als Statenlid het woord voerde en dus - desgewenst - (via de voorzitter van de Statenvergadering) op de uitlatingen had kunnen reageren. Voorts kon [geïntimeerde], zoals hij later ook schriftelijk heeft gedaan, de voorzitter van de Statenvergadering vragen [appellant] (indringender) te vermanen zijn woorden terug te nemen. Hieraan staat de omstandigheid dat [appellant] geen Statenlid was, maar Minister, niet in de weg. Verder moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde] Statenlid was, hetgeen enerzijds meebracht dat hij ook zelf bij de deelneming aan de Statenvergadering van 1 juni 2009 parlementaire immuniteit genoot, en anderzijds dat hij zich als politicus meer kritiek moest laten welgevallen dan de gemiddelde burger. 71  |  P a g i n a  

 

Onder die omstandigheden levert het beroep van [appellant] op immuniteit geen strijd met art. 6 EVRM op. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat het uitschelden van [geïntimeerde] voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het recente verleden, leidt niet tot een ander oordeel. De grief is in zoverre terecht voorgesteld. 2.7 De tweede grief betreft het krantenartikel in de Bon Dia Aruba van 13 mei 2009 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift; rov. 2.5 van het bestreden vonnis). [appellant] heeft in 2007 uitlatingen over [geïntimeerde] gedaan. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding daarvan aangifte gedaan. Op 12 mei 2009 werd [appellant] door de Landsrecherche ondervraagd naar aanleiding van die aangifte. In het krantenartikel wordt verslag gedaan van een interview dat [appellant] naar aanleiding van die ondervraging heeft gegeven (het artikel vermeldt kennelijk ten onrechte dat [appellant] door de rechter was gehoord). Volgens dat verslag (zoals opgevat door het Hof) heeft [appellant] in het interview weergegeven wat hij bij de ondervraging had gezegd en commentaar geleverd op het initiatief van [geïntimeerde] om aangifte te doen. 2.8 Terecht heeft het GEA geoordeeld dat de uitlatingen uit 2007, wat daar verder van zij, vanwege het tijdsverloop niet meer tot een voorziening in kort geding behoren te leiden. De grenzen van de vrijheid van meningsuiting moeten ruimer worden getrokken in een situatie waarin iemand zich verdedigt tegen een strafrechtelijke aangifte. Die grenzen moeten ook ruimer worden getrokken in het publieke debat tussen politici. Mede gelet hierop heeft [appellant] met het interview dat tot het krantenartikel van 13 mei 2009 heeft geleid, op zichzelf beschouwd, die grenzen - naar voorshands oordeel van het Hof - niet overschreden, in elk geval niet zodanig dat dit een voorziening in kort geding rechtvaardigt. Het Hof laat in het midden welke rol dit interview in de door het Hof bevolen strafzaak tegen [appellant] kan spelen. De tweede grief slaagt dus eveneens. 2.9 Gelet op het voorgaande is de vordering ten onrechte toegewezen. De grieven 3 en 4 behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. BESLISSING: Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; wijst de vordering van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op Afl. 1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 1.135,00 aan verschotten en Afl. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.L. Wattel en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 15 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.

72  |  P a g i n a  

 

  6. Bijlage (III) Hoge Raad 17 juni 2011, LJN BQ2302 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

[Verzoeker], wonende in Aruba, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga,

tegen

[Verweerder], wonende in Aruba, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in kort geding in de zaak 1730 van 2009 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Aruba, van 2 juli 2009; b. het vonnis in de zaak KG 1730/09 - H 238/09 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 15 juni 2010. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geen verweer gevoerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de parlementaire immuniteit zoals deze is vastgelegd in art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidende: “De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.”, 73  |  P a g i n a  

 

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In mei/juni 2009 was [verweerder] minister van Aruba. [Verzoeker] was lid van de Staten van Aruba en lid van een oppositiepartij. (ii) In een artikel in de Bon Dia van 6 december 2007 is vermeld dat [verweerder] een onderzoek heeft geëist naar geruchten dat [verzoeker] zich tijdens zijn priesterschap heeft schuldig gemaakt aan pedofilie. (iii) In een persbericht van 5 december 2007, enkele dagen nadien gepubliceerd in de Bon Dia, heeft [verweerder] onder meer doen weten: “(...) dus reken erop dat ik een onderzoek zal vragen naar vermoedelijke zaken over pedofilie. Een gerucht dat met de dag krachtiger en aanhoudender wordt! (...) Bovendien, als je let op de mensen om hem heen, dan kun je juist denken: zeg mij met wie je omgaat en ik zal je vertellen wie je bent. Het is ook zo dat wanneer je rekening houdt met al de persistente geruchten, je tot geen andere conclusie kunt komen dan dat [verzoeker] Een Duivel is in schaapskleren.” (iv) Bij brief van 7 december 2007 aan het openbaar ministerie heeft [verzoeker] verzocht [verweerder] ter zake van zijn in de Bon Dia van 6 december 2007 gepubliceerde uitlatingen te vervolgen wegens onder meer smaad. Nadat [verweerder] in verband met deze aangifte op 12 mei 2009 was verhoord, heeft de Bon Dia op 13 mei 2009 een naar aanleiding van dat verhoor gegeven interview met hem gepubliceerd waarin onder meer de volgende passage voorkomt: “(...) dit laatste in verband met bepaalde uitdrukkingen die de minister heeft gedaan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd minister, waarbij hij zei dat consistente geruchten tot de conclusie leiden dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie en ‘Het is waar dat er geruchten zijn dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie.’” (v) In de Statenvergadering van 1 juni 2009 heeft [verweerder] [verzoeker], die op dat moment het woord voerde, meermalen “pedofiel” genoemd, dan wel gezegd “pedofiel bo ta” (pedofiel ben jij). Een keer heeft hij gezegd (vertaald): “leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt misbruikt”. Deze vergadering is rechtstreeks uitgezonden op een van de Arubaanse televisiezenders. In verschillende media is verslag gedaan van de vergadering, met inbegrip van de weergave van de woorden die [verweerder] [verzoeker] heeft toegevoegd. (vi) Bij brief van 4 juni 2009 heeft [verzoeker] de voorzitter van de Staten van Aruba verzocht op grond van art. 37 lid 2 van het Reglement van Orde [verweerder] alsnog te vermanen zijn op 1 juni 2009 in de Statenvergadering uitgesproken beledigende woorden terug te nemen. Op dit verzoek was ten tijde van de behandeling van dit kort geding in feitelijke aanleg nog niet beslist. (vii) Bij brief van 4 juni 2009 heeft [verzoeker] [verweerder] gesommeerd zijn uitlatingen in de krant van 13 mei 2009 en in de Statenvergadering van 1 juni 2009 binnen 24 uur te rectificeren in de verschillende media. [Verweerder] heeft aan die sommatie niet voldaan. 3.2 Op vordering van [verzoeker] heeft het gerecht vervolgens [verweerder] in verband met zijn hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) vermelde uitlatingen in kort geding veroordeeld om uiterlijk 4 juli 2009 in de Amigoe een rectificatie te plaatsen van de volgende inhoud: “Ik [verweerder] wens het volgende bekend te maken: Ik heb [verzoeker] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels deze de beschuldiging in kwestie rectificeer.” 3.3 In hoger beroep, waar [verweerder] met zijn grief 1 opkwam tegen het oordeel van het gerecht dat zijn beroep op de parlementaire immuniteit in strijd was met art. 6 lid 1 EVRM, heeft het hof de vorderingen van [verzoeker] alsnog afgewezen. De op genoemde grief betrekking hebbende rov. 2.6 luidt als volgt: “De uitlatingen in de Statenvergadering werden rechtstreeks tegen [verzoeker] gedaan, die op dat moment het woord voerde en dus - desgewenst - (via de voorzitter van de Statenvergadering) op de uitlatingen had 74  |  P a g i n a  

 

  kunnen reageren. Voorts kon [verzoeker], zoals hij later ook schriftelijk heeft gedaan, de voorzitter van de Statenvergadering vragen [verweerder] (indringender) te vermanen zijn woorden terug te nemen. Hieraan staat de omstandigheid dat [verweerder] geen Statenlid was, maar Minister, niet in de weg. Verder moet in aanmerking worden genomen dat [verzoeker] Statenlid was, hetgeen enerzijds meebracht dat hij ook zelf bij de deelneming aan de Statenvergadering van 1 juni 2009 parlementaire immuniteit genoot, en anderzijds dat hij zich als politicus meer kritiek moest laten welgevallen dan de gemiddelde burger. Onder die omstandigheden levert het beroep van [verweerder] op immuniteit geen strijd met Art. 6 EVRM op. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat het uitschelden van [verzoeker] voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het recente verleden, leidt niet tot een ander oordeel. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.” 3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend, dat voor het antwoord op de vraag of het beroep van [verweerder] op de regeling van de parlementaire immuniteit in art. III.20, die beperkt is tot hetgeen in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit is gezegd of schriftelijk overgelegd, strijd oplevert met het in art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, wél van belang is dat niet is gebleken dat het uitschelden van [verzoeker] voor “pedofiel” op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de Statenvergadering van 1 juni 2009 of eerdere vergaderingen in het recente verleden. De immuniteit van deelnemers aan een vergadering van algemeen vertegenwoordigende organen vindt haar grond in het publieke belang dat de deelnemers aan een dergelijke vergadering zich daar vrijelijk kunnen uiten opdat de democratische controle op het openbaar bestuur goed kan worden uitgeoefend, en bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het uitschelden van een parlementariër voor pedofiel in enig opzicht verband houdt met de democratische controle, aldus het middel. 3.4.2 Parlementaire immuniteit zoals hier aan de orde vormt een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Zij dient echter een legitiem doel, te weten het beschermen van de vrije meningsuiting in het parlement en handhaving van de scheiding van machten tussen de wetgever en de rechter (vgl. HR 28 juni 2002, LJN AE1544, NJ 2002/577 en EHRM 17 december 2002, application nr. 35373/97 (A. tegen het Verenigd Koninkrijk)). Met dat doel is niet verenigbaar dat, zoals aanvaarding van de door het middel voorgestane opvatting zou meebrengen, de rechter zich zou begeven in een beoordeling van de - in dit geval: civielrechtelijke - toelaatbaarheid van in het parlement gedane uitingen, welke dan ook. De in de eerste klacht verdedigde, andersluidende opvatting kan dus niet als juist worden aanvaard. 3.5.1 Het middel bevat voorts nog de klacht dat het hof de reikwijdte van art. III.20 heeft miskend: deze zou beperkt zijn tot uitingen die verband houden met de democratische controle op het bestuur en dus niet zien op het gebruik van het scheldwoord “pedofiel” in een debat waarbij van enige functionele relatie tussen het gebruik van dat woord en de belangen van het electoraat die in de Statenvergadering aan de orde waren geen sprake was. 3.5.2 Ook deze klacht treft geen doel. Art. III.20 mag, gezien het hiervoor overwogene, niet zo beperkt worden uitgelegd als de klacht tot uitgangspunt neemt. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van BuchemSpapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 juni 2011. 75  |  P a g i n a  

 

Conclusie A-G Langemeijer Een minister wordt in rechte aangesproken tot rectificatie van uitlatingen, door hem gedaan tijdens een vergadering van de Staten van Aruba. Kan hij zich op parlementaire immuniteit beroepen? 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. In mei/juni 2009 was [verweerder], nu verweerder in cassatie, minister en lid van een regeringspartij. [verzoeker], thans eiser tot cassatie, was lid van de Staten van Aruba en leider van een oppositiepartij. 1.1.2. In een artikel in de Bon Dia van 6 december 2007 is vermeld dat [verweerder] een onderzoek heeft geëist naar geruchten dat [verzoeker] zich tijdens zijn priesterschap heeft schuldig gemaakt aan pedofilie. 1.1.3. In een persbericht, gedateerd 5 december 2007, als ingezonden mededeling integraal gepubliceerd in de Bon Dia van 6 december 2007, heeft [verweerder] onder meer doen weten: “(...) dus reken erop dat ik een onderzoek zal vragen naar vermoedelijke zaken over pedofilie. Een gerucht dat met de dag krachtiger en aanhoudender wordt! (...) Bovendien, als je let op de mensen om hem heen, dan kun je juist denken: zeg mij met wie je omgaat en ik zal je vertellen wie je bent. Het is ook zo dat wanneer je rekening houdt met als persistente geruchten, je tot geen andere conclusie kunt komen dan dat [verzoeker] Een Duivel is in schaapskleren.” 1.1.4. Bij brief van 7 december 2007 aan het openbaar ministerie heeft [verzoeker] verzocht [verweerder] ter zake van deze uitlating te vervolgen wegens smaad, lasterlijke verdachtmaking, althans belediging. 1.1.5. Op 5 mei 2009 heeft de officier van justitie aan de gemachtigde van [verweerder] doen weten dat het onderzoek door de Landsrecherche op de aangifte van [verzoeker] van 7 december 2007, dat lange tijd had stilgelegen, weer is opgevat. Op 12 mei 2009 is [verweerder] gehoord door de Landsrecherche. Hierna heeft [verweerder] een interview gegeven aan een journalist van de Bon Dia. Dit heeft zijn weerslag gekregen in een artikel in de Bon Dia van 13 mei 2009, waarin de volgende passages (vertaald uit het Papiaments) waren opgenomen: “(...) dit laatste in verband met bepaalde uitdrukkingen die de minister heeft gedaan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd minister, waarbij hij zei dat consistente geruchten tot de conclusie leiden dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie”, respectievelijk: “Het is waar dat er geruchten zijn dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie”. 1.1.6. Tijdens de Statenvergadering van 1 juni 2009 heeft minister [verweerder] [verzoeker], die op dat moment het woord voerde, deels in het voorbijgaan en deels vanaf zijn stoel meermalen “pedofiel” genoemd, dan wel gezegd “pedofiel bo ta” (vertaald: pedofiel ben jij). Eén keer heeft hij gezegd (vertaald): “leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt misbruikt”. Deze vergadering is live uitgezonden op één van de Arubaanse televisiezenders. Voorts is in verschillende media verslag gedaan van de vergadering, met inbegrip van de weergave van de woorden die [verweerder] [verzoeker] heeft toegevoegd. 1.1.7. Bij brief van 4 juni 2009 heeft [verzoeker] de voorzitter van de Staten van Aruba verzocht op grond van art. 37 lid 2 van het Reglement van Orde [verweerder] alsnog te vermanen zijn beledigende woorden, uitgesproken tijdens de openbare vergadering van 1 juni 2009, terug te nemen. Op dit verzoek was tijdens de behandeling van dit kort geding nog geen reactie ontvangen. 1.1.8. Bij brief van 4 juni 2009 heeft [verzoeker] [verweerder] gesommeerd zijn uitlatingen in de krant van 13 mei 2009 en tijdens de Statenvergadering van 1 juni 2009 binnen 24 uur te rectificeren in verschillende media. [Verweerder] heeft aan deze sommatie niet voldaan. 1.1.9. De procureur-generaal heeft medegedeeld dat [verweerder] niet strafrechtelijk zal worden vervolgd op de aangifte van [verzoeker] van 7 december 2007. 1.2. Op 12 juni 2009 heeft [verzoeker] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (GEA). Hij heeft gevorderd dat [verweerder] in kort geding zal worden veroordeeld tot het doen plaatsen van een 76  |  P a g i n a  

 

  rectificatie met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: “Ik heb [verzoeker] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels deze de beschuldiging in kwestie rectificeer.” Tevens vorderde hij een verbod om in de toekomst soortgelijke uitlatingen te doen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en zich daarbij beroepen op zijn parlementaire immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba. 1.4. Bij vonnis van 2 juli 2009 (LJN: BJ6552) heeft het GEA de vordering toegewezen en [verweerder] veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie. Het Gerecht overwoog dat [verweerder] in beginsel een beroep toekomt op parlementaire immuniteit (rov. 4.4 en 4.5 GEA). Vervolgens heeft het GEA onderzocht of toepassing van deze immuniteitsregel in strijd is met hogere regelgeving, inzonderheid het recht van [verzoeker] op toegang tot een rechter, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Onder verwijzing naar EHRM 30 januari 2003 (Cordova/Italië) overwoog het Gerecht dat honorering van het beroep op immuniteit in dit geval inderdaad in strijd zou zijn met art. 6 lid 1 EVRM (rov. 4.10 GEA). Vervolgens is het Gerecht overgegaan tot een inhoudelijke toetsing van de uitlatingen van [verweerder]. Het Gerecht stelde vast dat niet is gebleken van enige feitelijke aanwijzing dat [verzoeker] pedofiel zou zijn (rov. 4.11 GEA), noch van enige rechtvaardiging voor deze kwalificatie aan het adres van [verzoeker] (rov. 4.12 GEA). Het Gerecht kwam tot de slotsom dat [verweerder] op 1 juni 2009 in de Statenvergadering onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker] door hem meermalen 'pedofiel' te noemen althans woorden van gelijke aard en strekking te gebruiken (rov. 4.13 - 4.15 en 4.17 GEA). Vanwege het tijdsverloop sedertdien kunnen de berichten uit 2007 niet zelfstandig als grond voor een veroordeling in kort geding dienen (rov. 4.16 GEA). 1.5. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 15 juni 2010(2) het vonnis van het GEA vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] alsnog afgewezen. Anders dan het Gerecht, was het hof van oordeel dat het beroep op parlementaire immuniteit in dit geval niet in strijd is met een door art. 6 lid 1 EVRM beschermd recht van [verzoeker] op toegang tot de rechter. De kernoverweging luidt: “De uitlatingen in de Statenvergadering werden rechtstreeks tegen [verzoeker] gedaan, die op dat moment als Statenlid het woord voerde en dus - desgewenst - (via de voorzitter van de Statenvergadering) op de uitlatingen had kunnen reageren. Voorts kon [verzoeker], zoals hij later ook schriftelijk heeft gedaan, de voorzitter van de Statenvergadering vragen [verweerder] (indringender) te vermanen zijn woorden terug te nemen. Hieraan staat de omstandigheid dat [verweerder] geen Statenlid was, maar Minister, niet in de weg. Verder moet in aanmerking worden genomen dat [verzoeker] Statenlid was, hetgeen enerzijds meebracht dat hij ook zelf bij de deelneming aan de Statenvergadering van 1 juni 2009 parlementaire immuniteit genoot, en anderzijds dat hij zich als politicus meer kritiek moest laten welgevallen dan de gemiddelde burger. Onder die omstandigheden levert het beroep van [verweerder] op immuniteit geen strijd met art. 6 EVRM op. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat het uitschelden van [verzoeker] voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het recente verleden, leidt niet tot een ander oordeel. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.” (rov. 2.6) 1.6. [Verzoeker] heeft - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. 2. Inleidende beschouwingen 2.1. Art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidt: “De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.” 2.2. De memorie van toelichting op deze bepaling vermeldt voor zover hier van belang(4):

77  |  P a g i n a  

 

“Deze bepaling inzake de immuniteit van de leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen bevat inhoudelijk hetzelfde als in artikel 64 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen (P.B. 1955, nr. 32) geregeld is. Door het opnemen van de term “of aangesproken” is evenwel duidelijker geworden, dat de bepaling niet slechts de straf- en tuchtrechtelijke vervolgbaarheid betreft, doch eveneens de civielrechtelijke aansprakelijkheid.” 2.3. Artikel 64 van de Staatsregeling van de voormalige Nederlandse Antillen is op zijn beurt geïnspireerd door de Nederlandse Grondwet; zie thans art. 71 Gw. De Staatsregeling noch de Nederlandse Grondwet voorziet in een mogelijkheid om deze vorm van immuniteit op te heffen. Bij gebruik van het woord 'immuniteit' moet worden gelet op het onderscheid tussen immuniteit van de persoon uit hoofde van zijn functie (vrijwaring van arrestatie en vervolging gedurende het bekleden van de functie)(5) en anderzijds het ontbreken - ook na het neerleggen van de functie - van strafrechtelijke of civielrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van hetgeen in de vergadering van het desbetreffende algemeen vertegenwoordigend orgaan is gezegd en geschreven (plaatsgebonden immuniteit)(6). Volgens art. III.20 van de Arubaanse Staatsregeling kan niet slechts door Statenleden, maar ook door een aan het parlementair debat deelnemende minister een beroep op deze plaatsgebonden immuniteit worden gedaan. Ook de Nederlandse grondwetsbepaling beschermt zowel leden van de Staten-Generaal als ministers en staatssecretarissen die aan de vergadering deelnemen(7). De omstandigheid dat de taak van een volksvertegenwoordiger niet beperkt blijft tot zijn deelname aan de vergaderingen van het algemeen vertegenwoordigend orgaan, vormt op zichzelf geen rechtvaardiging om de in de wet voorziene plaatsgebonden immuniteit uit te breiden tot andere handelingen(8). 2.4. Tegenover deze plaatsgebonden immuniteit staat dat de voorzitter van de Staten bevoegdheden heeft om het debat ordelijk te laten verlopen. Zie in het Reglement van Orde van de Staten(9): “Artikel 31 1. Geen lid voert het woord dan na het aan de voorzitter verzocht en van deze verkregen te hebben. (...) Artikel 37 1. Indien een spreker van het onderwerp in beraadslaging afwijkt, wordt hem dit door de voorzitter onder de aandacht gebracht en wordt hij tot de behandeling van het onderwerp teruggeroepen. 2. Wanneer een lid beledigende uitdrukkingen gebruikt, de orde verstoort, zijn plicht tot geheimhouding schendt, of, zij het slechts tot het betuigen van instemming, aanspoort tot onwettige handelingen, wordt hij door de voorzitter vermaand en in de gelegenheid gesteld de woorden die tot de waarschuwing aanleiding hebben gegeven, terug te nemen. Maakt hij van die gelegenheid gebruik, dan worden die woorden in de notulen der vergadering niet opgenomen. 3. Wanneer een spreker geen gehoor geeft aan de vermaningen van de voorzitter, of van de gelegenheid in het vorig lid bedoeld geen gebruik maakt, dan wel voortgaat van het onderwerp af te wijken, beledigende uitdrukkingen te gebruiken, de orde te verstoren, zijn plicht tot geheimhouding te schenden, of zij het slechts tot het betuigen van instemming, aan te sporen tot onwettige handelingen, kan de voorzitter hem het woord ontnemen en gelasten dat de betreffende passages niet in de notulen van de vergadering worden opgenomen. 4. In de vergadering waarin aan een lid het woord ontnomen is, mag dit lid niet meer deelnemen aan de beraadslaging over het in behandeling zijnde onderwerp. Artikel 38 1. De voorzitter kan een spreker, op wie het vorige artikel is toegepast en ieder ander lid, dat zich schuldig maakt aan gedragingen als in dat artikel zijn bedoeld, uitsluiten van de vergadering of van de vergaderingen, welke aanvangen op de dag, waarop de uitsluiting plaats heeft. Het uitgesloten lid is verplicht het Statengebouw onmiddellijk te verlaten en dat niet weer te betreden, voordat de uitsluiting is beëindigd. (...) 78  |  P a g i n a  

 

  Artikel 39 De voorzitter is bevoegd te gelasten, dat in de notulen van de vergadering niet worden opgenomen de gedeelten van het gesprokene, die tot het nemen van een of meer van de in de artikelen 37 en 38 genoemde maatregelen hebben geleid.”(10) 2.5. De deelnemers aan de parlementaire vergadering kunnen zich in beginsel beroepen op hun vrijheid van meningsuiting, zoals beschermd in (onder meer) art. 10 EVRM. Daar de uitoefening van deze vrijheid verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderwerpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen of om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen (art. 10 lid 2 EVRM). Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een deelnemer aan een parlementair debat welke het beschermen van de goede naam van anderen ten doel heeft, wordt dus niet op voorhand uitgesloten door artikel 10 EVRM(11). 2.6. Bij een gestelde aantasting van burgerlijke rechten, zoals het geval kan zijn bij beweerde schending van de goede naam van een persoon, heeft de benadeelde recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (art. 6 lid 1 EVRM). Een bepaling zoals art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba, die inhoudt dat Statenleden respectievelijk ministers (ook na hun aftreden) niet in rechte kunnen worden aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten hebben gezegd, vormt onmiskenbaar een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Het recht op toegang tot de rechter is echter niet absoluut(12). In de rechtspraak van het EHRM is de vraag of parlementaire immuniteit in strijd is met een door art. 6 lid 1 beschermd recht van toegang tot de rechter meermalen aan de orde geweest(13). 2.7. Als 'leading case' wordt aangemerkt: EHRM 17 december 2002 (A./United Kingdom)(14). Het betrof een geval waarin een Brits parlementslid in een speech in een vergadering van de House of Commons zich in ongunstige zin had uitgelaten over (het gedrag van) mevrouw A. Toen zij een rechtsvordering uit hoofde van smaad of belediging wilde instellen kreeg zij tegengeworpen dat de parlementaire immuniteit het desbetreffende parlementslid beschermde tegen een dergelijke vordering. Bij het EHRM klaagde zij over schending van haar door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht op toegang tot een rechter (access to a court). Na in rov. 74 te hebben vooropgesteld dat dit recht niet absoluut is en dat aan de verdragsstaten een zekere margin of appreciation toekomt, overwoog het Hof: “It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 par. 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim to be achieved (...).” Het hof zag legitimate aims in: (i) protecting free speech in Parliament en (ii) maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary (rov. 75 - 77). 2.8. In het kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM onder meer: “83. In light of the above, the Court believes that a rule of parliamentary immunity, which is consistent with and reflects generally recognised rules within signatory States, the Council of Europe and the European Union, cannot in principle be regarded as imposing a disproportionate restriction on the right of access to a court as embodied in Article 6 par. 1 (...). Just as the right of access to a court is an inherent part of the fair trial guarantee in that Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent, an example being those limitations generally accepted by signatory States as part of the doctrine of parliamentary immunity.

79  |  P a g i n a  

 

84. Furthermore, the immunity afforded to MPs in the United Kingdom appears to the Court to be in several respects narrower than that afforded to members of national legislatures in certain other signatory States and those afforded to representatives to the Parliamentary Assembly of the Council of Europe and members of the European Parliament. In particular, the immunity attaches only to statements made in the course of parliamentary debates on the floor of the House of Commons or House of Lords. No immunity attaches to statements made outside Parliament, even if they amount to a repetition of statements made during the course of Parliamentary debates on matters of public interest. Nor does any immunity attach to an MP's press statements published prior to parliamentary debates, even if their contents are repeated subsequently in the debate itself. 85. The absolute immunity enjoyed by MPs is moreover designed to protect the interests of Parliament as a whole as opposed to those of individual MPs. This is illustrated by the fact that the immunity does not apply outside Parliament. In contrast, the immunity which protects those engaged in the reporting of parliamentary proceedings, and that enjoyed by elected representatives in local government, are each qualified in nature. 86. The Court observes that victims of defamatory misstatement in Parliament are not entirely without means of redress (...). In particular, such persons can, where it is their own MP who has made the offending remarks, petition the House through any other MP with a view to securing a retraction. In extreme cases, deliberately misleading statements may be punishable by Parliament as a contempt. General control is exercised over debates by the Speaker of each House. The Court considers that all of these factors are of relevance to the question of proportionality of the immunity enjoyed by the MP in the present case. 87. It follows that, in all the circumstances of this case, the application of a rule of absolute Parliamentary immunity cannot be said to exceed the margin of appreciation allowed to States in limiting an individual's right of access to a court.” Het EHRM besloot dat er geen sprake was van een schending van art. 6 lid 1 EVRM. 2.9. Op 30 januari 2003 oordeelde het EHRM in de zaak Cordova/Italië(15). Het betrof een beweerde belediging van Cordova, in geschrifte en door feitelijkheden, gepleegd door een lid van de Senaat buiten de parlementaire vergadering. Een klacht van de benadeelde hierover bij een rechtbank stuitte, kort gezegd, af op de wettelijke onschendbaarheid van de senator voor de duur van zijn functie. Het EHRM nam aan dat in beginsel sprake was van een inbreuk op het recht van acces to a court (rov. 54). Evenals in de zaak A/United Kingdom, achtte het hof een legitimate aim voor deze inbreuk aanwezig (rov. 55). In het kader van de proportionaliteitstoets achtte het EHRM van betekenis, dat het gedrag van de senator niet had plaatsgevonden in de uitoefening van de functie als parlementariër in de strikte zin van het woord. Het hof was van oordeel dat de desbetreffende gedragingen “cannot, by their very nature, be construed as falling within the scope of parliamentary functions. Such behaviour is more consistent with a personal quarrel. In such circumstances, it would not be right to deny someone access to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or connected with political activities.” (rov. 62). Het EHRM besloot in dit geval dat art. 6 lid 1 EVRM was geschonden(16). 2.10. De problematiek heeft geleid tot een uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM op 3 december 2009 (Kart/Turkije)(17). Het geval betrof een Turks parlementslid, tegen wie een vervolging wegens smaad was aangevangen ter zake van uitlatingen, gedaan vóórdat hij tot parlementslid was verkozen; de vervolging werd door de bevoegde instantie opgeschort gedurende zijn lidmaatschap van het parlement. Het parlementslid verzocht ontheffing van zijn immuniteit, omdat hij in de gerechtelijke procedure zijn onschuld wilde aantonen. Toen de ontheffing niet werd verkregen, wendde het parlementslid zich tot het EHRM. Anders dan de kamer die aanvankelijk de klacht had behandeld, kwam de Grote Kamer tot de slotsom dat het recht van het parlementslid op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM niet geschonden was.

80  |  P a g i n a  

 

  Het Hof vatte zijn eerdere rechtspraak over parlementaire immuniteit samen in rov. 79 - 84. Daaruit citeer ik een gedeelte: “82. The Court further notes that the regulation of parliamentary immunity belongs to the realm of parliamentary law, in which a wide margin of appreciation is left to member States. That being so, the creation of exceptions to parliamentary immunity, the application of which depended upon the individual facts of any particular case, would seriously undermine the legitimate aims pursued (...). 83. However, from the point of view of its compatibility with the Convention, the broader an immunity, the more compelling must be its justification (...). Indeed, the lack of any clear connection with parliamentary activity requires the Court to adopt a narrow interpretation of the concept of proportionality between the aim sought to be achieved and the means employed. This is particularly so where the restrictions on the right of access stem from the resolution of a political body (...). Thus, where a personal quarrel was involved it would not be right to deny someone access to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or connected with political activities (...).” In het voorgelegde geval was in geschil of de immuniteit uitsluitend een persoonlijk belang van de parlementariër beschermt. Het EHRM noteerde dat de beide vormen van immuniteit (zie alinea 2.3 hiervoor) hetzelfde doel dienen: de onafhankelijkheid van de volksvertegenwoordiging bij de uitoefening van haar taak (rov. 90). Het Hof vervolgde: “Without a doubt, inviolability helps to achieve the full independence of Parliament by preventing any possibility of politically motivated criminal proceedings (...) and thereby protecting the opposition from pressure or abuse on the part of the majority. 91. The Court further recognises that bringing proceedings against MP's together with the coercive measures that may entail, may affect the very functioning of the Assembly of which they are members and disrupt Parliament's work. In this sense it recognises the institutional aim of this prerogative, which is to guarantee the smooth functioning and the integrity of Parliament. (...).” Het EHRM besloot dat “inviolability is not a personal privilege for the benefit of the MP but rather a privilege linked to his or her status, which is why it cannot be waived by the beneficiary” (rov. 97). Het EHRM achtte in die zaak verder van belang dat de strafrechtelijke onschendbaarheid in het nationale recht andere vormen van aansprakelijkheid niet uitsloot, dat de onschendbaarheid in de tijd was beperkt, namelijk tot de duur van het lidmaatschap van het parlement, en bovendien door het parlement kon worden opgeheven(18). 2.11. Volledigheidshalve wordt nog gewezen op HvJ EG 21 oktober 2008, C-200/07, NJ 2009, 76 m.nt. M.R. Mok, over de immuniteit van leden van het Europees Parlement. 2.12. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het hof in de onderhavige zaak geen beslissing heeft gegeven - en, gelet op de vordering, ook geen beslissing behoefde te geven - over eventuele schade. Met het oog op de mogelijke precedentwerking van de door de Hoge Raad te nemen beslissing vraag ik aandacht voor het denkbeeldige geval dat een persoon die schade lijdt als gevolg van een uitlating in een vergadering van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, rechtstreeks de desbetreffende openbare rechtspersoon aanspreekt tot vergoeding van die schade. Indien een minister in een vergadering van het parlement een uitlating heeft gedaan en deze gedraging aan de Staat (c.q. het Land) kan worden toegerekend(19), zal een vordering tegen de Staat (het Land) tot rectificatie van de uitlating waarschijnlijk afstuiten op de hiervoor besproken immuniteitsregel. Het is niet per se noodzakelijk dat hetzelfde geldt voor een vordering tegen de Staat (c.q. het Land) tot schadevergoeding. Enerzijds kan in die denkbeeldige situatie worden aangevoerd dat de rechter zich dient te onthouden van ieder oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een in de vergadering van het parlement gedane uitlating van een minister of parlementslid, omdat de scheiding van de staatsmachten zulks meebrengt. In die opvatting zou de Staat (c.q. het Land) niet aansprakelijk zijn voor de 81  |  P a g i n a  

 

schade: noch op grond van art. 6:170 BW, noch op de grond dat de gedraging rechtstreeks hem wordt toegerekend als een handeling van een orgaan van de Staat (het Land)(20). Anderzijds zou in die denkbeeldige situatie kunnen worden betoogd dat art. 6:168, eerste en tweede lid, BW uitkomst biedt. Anders dan een bevel tot rectificatie, grijpt het toewijzen achteraf van een schadevergoeding niet rechtstreeks in de parlementaire besluitvorming of in het parlementaire debat in. Het voorbeeld toont dat het verschil kan maken of de nadruk wordt gelegd op de bescherming van de spreker in een parlementair debat dan wel op de scheiding van de staatsmachten. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het middel is gericht tegen rov. 2.6, hiervoor aangehaald. Het bestrijdt met een rechtsklacht de beslissing dat het beroep van [verweerder] op parlementaire immuniteit in dit geval niet in strijd is met het (door art. 6 lid 1 EVRM beschermde) recht van [verzoeker] op toegang tot de rechter. Anders dan het hof, acht het middel wél van belang dat niet gebleken is dat het uitschelden van [verzoeker] voor 'pedofiel' op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van deze vergadering of eerdere vergaderingen in het recente verleden. 3.2. Ter toelichting op deze rechtsklacht wordt (onder 3) aangevoerd dat de immuniteit van de deelnemers aan een vergadering van een algemeen vertegenwoordigend orgaan haar grond vindt in het publieke belang dat zij zich in de vergadering vrij kunnen uiten opdat in en door die vergadering de democratische controle op het openbaar bestuur goed kan worden uitgeoefend(21). Nu bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het in een vergadering uitschelden van een parlementariër voor 'pedofiel' in enig opzicht verband houdt met de democratische controle op het openbaar bestuur had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, tot zijn oordeel kunnen komen, aldus [verzoeker]. 3.3. Voor een beperking van het recht van toegang tot de rechter is allereerst vereist dat de beperking een geoorloofd doel dient (legitimate aim). Hoewel het hof het doel van de beperking van het grondrecht niet met zoveel woorden heeft omschreven, heeft het hof blijkens zijn verwijzing naar de uitspraak van het EHRM kennelijk voor ogen dat de doelen zijn gelegen in: protecting free speech in Parliament en maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary. De immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatsregeling is een geschikt middel om deze doeleinden te dienen. 3.4. Wat betreft de proportionaliteitstoets die volgens de jurisprudentie van het EHRM moet worden aangelegd, verdient enerzijds opmerking dat de beperking van het recht van toegang tot de rechter slechts betrekkelijk is: zij omvat slechts hetgeen in de vergadering van de Staten is gezegd of overgelegd. Art. III.20 van de Staatsregeling heeft geen betrekking op uitlatingen die buiten de vergadering zijn gedaan. Anderzijds kan ook weer niet worden gezegd dat de beperking van iedere betekenis is ontbloot: de immuniteit van art. III.20 kan uitlatingen omvatten die onwaar, beledigend of anderszins voor een ander nadelig zijn. De proportionaliteitstoets noopt tot een afweging van belangen. 3.5. Voorstelbaar is dat de grens wordt getrokken bij die gevallen waarin de benadeelde geen deelnemer aan de vergadering is: de benadeelde kan dan niet in dezelfde vergadering weerwoord bieden. Echter, uit het aangehaalde arrest van het EHRM van 17 december 2002 wordt duidelijk dat het EHRM daar de grens niet legt. In dat arrest ging het om een benadeelde (mevrouw A.) die geen deelnemer aan het parlementair debat was. In feite accepteerde het EHRM dat het particuliere belang van mevrouw A. bij het verkrijgen van toegang tot de onafhankelijke rechter opzij werd gezet, ter wille van het collectieve belang bij een vrij en onverveerd debat in het parlement. Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak strookt met dit arrest van het EHRM, waarnaar het hof ook verwijst. 3.6. Het hof heeft zijn oordeel bovendien gemotiveerd met de omstandigheid dat de uitlatingen tijdens de vergadering zijn gedaan, rechtstreeks tegen [verzoeker] die op dat moment als Statenlid in de vergadering het woord voerde en in staat was terstond te reageren op de uitlatingen van [verweerder]. Ook achteraf kon 82  |  P a g i n a  

 

  [verzoeker] de voorzitter van de Staten nog verzoeken om [verweerder] te vermanen zijn woorden terug te nemen. Daarmee heeft [verzoeker] weliswaar nog geen toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld, maar wel enige mogelijkheid tot het verkrijgen van rectificatie. Ook als dit in het concrete geval niet tot het door [verzoeker] beoogde resultaat heeft geleid, brengt de mogelijkheid van ingrijpen door de voorzitter van de Staten mee dat de benadeelde niet geheel met lege handen staat. 3.7. In het cassatiemiddel wordt de opvatting verdedigd dat de rechter een onderscheid moet maken naar de mate waarin de omstreden uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering of van eerdere vergaderingen in het recente verleden. De in het middel voorgestane opvatting heeft het voordeel dat de inbreuk op het fundamentele recht van toegang tot de rechter zo gering mogelijk is. Daartegenover staat, dat de voorgestelde maatstaf de rechter dwingt zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van het debat in de volksvertegenwoordiging. Ook een interruptie of een opmerking buiten de orde, gemaakt gedurende de vergadering in de richting van een andere deelnemer aan die vergadering, is onderdeel van het politieke debat(22). Het bedrijven van politiek kan meebrengen dat in tijdens de vergadering opmerkingen worden gemaakt die niet onmiddellijk voortvloeien uit het onderwerp dat op dat moment aan de orde is, maar gezien moeten worden tegen de achtergrond van de krachtsverhoudingen tussen politieke partijen en de publieke beeldvorming daaromtrent. In een woordenwisseling tussen een minister en de voorman van een oppositiepartij, zoals hier aan de orde, is niet of nauwelijks voorstelbaar hoe het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium door de rechter zou kunnen worden toegepast zonder de politieke context en/of de politieke lading van de desbetreffende uitlating in zijn oordeel te betrekken. De in het middel voorgestelde kwalificatie als “scheldwoord” maakt dit een en ander niet anders. Daarbij komt dat alle toehoorders en anderen die via de media of van horen zeggen kennisnemen van de gewraakte uitlatingen, weten althans behoren te beseffen dat de uitlating is gedaan op een 'vrijplaats' voor de vrije meningsuiting. Zij zullen de uitlatingen dan ook beoordelen in die context. 3.8. Leden van de Staten en andere deelnemers aan een vergadering van de Staten moeten zich in de vergadering onbevangen kunnen uitspreken, zonder bevreesd te hoeven zijn voor enige (straf-, civiel- of tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid. In de vakliteratuur wordt in dit verband wel gesproken van het chilling effect van een mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid op de vrijheid van het debat. De vrees voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zowel de inhoud van het gesprokene raken als de bereidheid om zich verkiesbaar te stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan. 3.9. Een bevoegdheid van de rechter om in een procedure tegen een parlementslid of een minister de rectificatie te gelasten van iets dat deze tijdens de vergadering heeft gezegd, zou bovendien inbreuk maken op de scheiding der staatsmachten. Toegegeven, deze scheiding wordt tegenwoordig niet meer zo strikt beleefd als voorheen(23): het accent is meer komen te liggen op een stelsel van checks and balances. Dit neemt niet weg dat het criterium zoals voorgesteld in het cassatiemiddel, de rechter zou dwingen zich een oordeel te vormen over de wijze waarop het parlement (of een lid daarvan) de democratische controle op het openbaar bestuur uitvoert. Het noopt de rechter ook, zich te mengen in de wijze waarop de voorzitter van de Staten toeziet op een ordelijk verloop van het debat in de vergadering van de Staten. Dit verstoort het evenwicht(24). 3.10. De formulering van de in het middel voorgestelde toets, te weten of de gewraakte uitlating in enig opzicht verband houdt met de democratische controle op het openbaar bestuur, miskent ten slotte dat de Staten meer doen dan alleen het uitoefenen van controle op het openbaar bestuur. Zo behoeft bijvoorbeeld geen betoog dat de Statenvergadering ook een wetgevende taak heeft. De slotsom van het voorgaande is dat de in het middel verdedigde rechtsopvatting niet kan worden aanvaard. De (niet nader uitgewerkte) subsidiaire motiveringsklacht faalt om dezelfde redenen.

83  |  P a g i n a  

 

3.11. In de toelichting op de klacht (onder 8) is verder nog opgemerkt dat het EHRM gewicht toekent aan het al dan niet aanwezig zijn van “reasonable alternative means of effectively protecting his Conventions rights”(25). Dit moge juist zijn, maar leidt niet tot een andere beslissing. Het hof heeft immers overwogen dat voor [verzoeker] zich tot de voorzitter van de Staten had kunnen wenden voor een rectificatie door de minister. Weliswaar heeft de benadeelde daarmee nog geen toegang tot een onafhankelijke rechter verkregen, maar dit neemt niet weg dat het hof deze mogelijkheid mocht meewegen in de beoordeling of de inbreuk op het recht van toegang tot de rechter disproportioneel is. 3.12. Het middel klaagt aan het slot (cassatierekest blz. 7) dat de beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatregeling. Dat is een vraag van nationaal recht. Naar ik uit de (summiere) toelichting op deze klacht begrijp, is de steller van het middel van mening dat de immuniteit als bedoeld in artikel III.20 zich niet verder uitstrekt dan tot uitlatingen die verband houden met de democratische controle op het openbaar bestuur. Het gebruik van scheldwoorden die met deze democratische controle geen verband houden, zou in zijn redenering niet onder artikel III.20 vallen. 3.13. Deze klacht gaat niet op. De tekst van art. III.20 is volstrekt duidelijk, in die zin dat de minister niet in rechte kan worden aangesproken voor hetgeen hij in een vergadering van de Staten heeft gezegd. De wettelijke bepaling maakt geen onderscheid naar gelang de inhoud van het gesprokene. Ook de strekking van de in art. III.20 geregelde immuniteit moet worden gezocht in twee aspecten die, uiteindelijk, de democratische besluitvorming in het parlement en (onder meer) de democratische controle op het openbaar bestuur dienen: protecting free speech in Parliament en daarnaast: maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary. Een uitleg van art. III.20 waarbij de reikwijdte van deze bepaling wordt beperkt aan de hand van het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium, namelijk of de uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering en/of met de democratische controle van het openbaar bestuur, komt in strijd met beide aspecten. Na het voorgaande behoeft dit geen toelichting meer. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Eindnoten bij conclusie 1 Zie rov. 2.2 van het bestreden vonnis, in verbinding met rov. 2.1 - 2.8 van het vonnis in eerste aanleg, hier verkort weergegeven. De feiten onder 1.1.1 zijn overgenomen uit rov. 4.13 van het vonnis in eerste aanleg. 2 LJN: BM8654. De daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 23 maart 2010 en 28 april 2010, houdende rolverwijzing, behoeven hier geen bespreking. 3 De cassatietermijn in kort geding bedraagt negen weken (zie art. 235 en 264 Rv NAA in verbinding met art. 4 Cassatieregeling Nederlandse Antillen en Aruba, thans: Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba. 4 A.B. 1985, nr. 26. Art. 64 Staatsregeling van de Nederlandse Antillen luidde: “De leden der Staten, de Ministers en de personen bedoeld in het eerste lid van artikel 65 zijn, terzake van hetgeen zij in de vergadering gezegd of schriftelijk overgelegd hebben, niet gerechtelijk vervolgbaar, tenzij zij daarmee openbaar maken wat in besloten vergadering of onder geheimhouding is gezegd of overgelegd.” 5 Binnen de Nederlandse nationale rechtsorde kent men geen privilege voor ministers en leden van de Staten-Generaal; wel een bijzondere regeling omtrent de bevoegde rechter en de vervolgingsbeslissing (zie art. 119 Grondwet, waarover laatstelijk HR 3 december 2010, LJN: BO0198). In Aruba biedt art. VI.9 van de Staatsregeling weliswaar de mogelijkheid dat het Hof van Justitie bij Landsverordening wordt belast met de berechting van strafzaken in eerste aanleg, maar van deze mogelijkheid is bij mijn weten geen gebruik gemaakt. Wel bevat art. 476 Sv Aruba een bijzondere regel voor het Openbaar Ministerie in geval van vervolging van een minister. 6 Het EHRM duidt dit aan als inviolability respectievelijk non-liability: EHRM 3 december 2009 (Kart/Turkije), EHRC 2010, 14, rov. 90. 7 Vgl. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577 m.nt. TK. Zie voorts: B.F. de Jong, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor uitlatingen van immuniteitsgerechtigden, in: B.F. de Jong, C.A.J.M. Kortmann en H.R.B.M. Kummeling (red.), Nijmeegs staatsrecht (Beekman84  |  P a g i n a  

 

  bundel), Universiteit Nijmegen 1987; A.A.L. Beers, Betekenis van de parlementaire immuniteit, in: A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer, 2000; Van der Pot/D.J. Elzinga/R. de Lange, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 2006, blz. 572; P.P.T. Bovend'Eert en H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement, Deventer: Kluwer 2010, blz. 143 - 147. Kort vóór het nemen van deze conclusie verscheen: R. Nehmelman, P.E. de Morree en S. Sottiaux, Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010. 8 Vgl. HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. MS en CJHB onder nr. 803, ten aanzien van de immuniteitsbepaling in de Gemeentewet. 9 A.B. 1990, nr. 20, zoals gewijzigd bij A.B. 1998, nr. 12. 10 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - aangenomen dat de mogelijkheid van een vermaning vanwege de Statenvoorzitter om zijn woorden terug te nemen ook bestaat ten aanzien van een minister. Zie voor de regeling in de Nederlandse Tweede Kamer: art. 59 en 60 Reglement van Orde. 11 A.J. Nieuwenhuis, Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër, Tijdschrift voor constitutioneel recht 2010, nr. 1, blz. 4 - 23. Zie m.b.t. strafrechtelijke aansprakelijkheid (in een geval waarin het parlement zelf had besloten tot opheffing van de immuniteit): EHRM 16 juli 2009, NJ 2009, 412 m.nt. EJD. 12 Dit is ook de opvatting van [verzoeker] in het cassatierekest onder 4 en 5. 13 Zie over deze rechtspraak ook: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de overheid, Deventer: Kluwer, 2008, hoofdstuk 11; P. de Morree, Parlementaire immuniteit: discutabel privilege of onmisbaar instrument? in: R. Nehmelman e.a., Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010, blz. 42 - 45. 14 App. no. 35373/97, EHRC 2003, 16 m.nt. J.L.W. Broeksteeg; NJCM-bull. 2004, blz. 1002 m.nt. W. Voermans en rechtsvergelijkend materiaal in een bijlage. 15 App.no. 40877/98, EHRC 2003, 25. 16 Zie van de rechtspraak nadien over vergelijkbare casusposities: EHRM 3 juni 2004, EHRC 2004, 69 (de Jorio/Italië); EHRM 6 december 2005, EHRC 2006, 10 m.nt. Broeksteeg (Ielo/Italië); EHRM 16 november 2006, EHRC 2007, 11 (Tsalkitzis/Griekenland); EHRM 24 februari 2009, EHRC 2009, 51 (C.G.I.L. en Cofferati/Italië). 17 App.no. 8917/05, EHRC 2010, 14 m.nt. Broeksteeg. 18 Zie nadien nog: EHRM 11 februari 2010, EHRC 2010, 47 m.nt. S. Hardt. 19 Zie over dit laatste: J.J. van der Helm, Ambtenaar en aansprakelijkheid, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer, 2003, blz. 17. 20 In Rb 's-Gravenhage 1 augustus 2001, NJ 2001, 700, rov. 3.1, is ten aanzien van een schadevordering tegen de Staat een beroep op immuniteit aanvaard. Uit dat vonnis blijkt dat het beroep op immuniteit niet inhoudelijk werd tegengesproken. 21 De toelichting verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G Biegman-Hartogh voor HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 en de noot van P.A.M. Mevis bij HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 22 Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn in het denkbeeldige geval dat een deelnemer aan de vergadering tijdens de vergadering een email of twitterbericht verstuurt aan een derde (d.w.z. aan iemand die niet deelneemt aan het debat). 23 Zie hierover nader: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de overheid, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 338-340. 24 P. de Morree, aangehaald werk, 2010, blz. 47, kwam tot de slotsom dat de huidige parlementaire immuniteit, die zich beperkt tot uitlatingen tijdens de parlementaire beraadslaging, maar wel geldt voor alle deelnemers aan dit debat, blijk geeft van een juiste afweging van de betrokken staatsrechtelijke belangen. 25 Het cassatierekest wijst in dit verband op EHRM 17 december 2002 (A./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 30 januari 2003 (Cordova/Italië), beide reeds aangehaald, en op EHRM 18 februari 1999, App.no. 26083/94 (Waite and Kennedy/Duitsland), waarin het EHRM (par. 68) van belang achtte of de klagers redelijkerwijs andere mogelijkheden ter beschikking hadden om hun rechten te beschermen.

85  |  P a g i n a  

 

 

 

WERKOPDRACHT 5 DE POLITIEKE VERHOUDINGEN IN ARUBA 1. Inleiding In deze werkopdracht gaan we in op de politieke geschiedenis van Aruba. Daarnaast zal de aandacht worden gevestigd op enerzijds de vraag wat de specifieke kenmerken zijn van een parlementair stelsel zoals dat van Nederland en Aruba, en anderzijds welke controlemechanismen er over en weer tussen regering en parlement bestaan. Hierbij staat de verhouding tussen de controlemechanismen, de ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel centraal. 2. Tekst Lees: D.J. Elzinga, ‘Politieke ministeriële verantwoordelijkheid’, in: D.J. Elzinga (red.), Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 31-51. (N.B.: deze tekst is met enige redactionele wijzigingen hieronder opgenomen; ook de verwijzende voetnoten zijn hierbij weggelaten). HOOFDSTUK 2 DE POLITIEKE MINlSTERIËLE VERANTWOORDELIJKHEID D.J. Elzinga

1. Inleiding Zoals reeds in het historische hoofdstuk werd aangegeven, is er een directe relatie tussen de parlementaire controle en het ontwikkelde stelsel van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Anders gezegd: parlementaire controle en politieke verantwoordelijkheid spiegelen. Naarmate de specifieke controle-instrumenten van het parlement stringenter zijn en een groter bereik hebben, kan aan de politieke verantwoordelijkheid meer inhoud worden gegeven. Naarmate de verantwoordelijkheid een grotere reikwijdte heeft en adequater is gesanctioneerd, ondervindt de parlementaire controle daarvan versterkende impulsen. Controle en verantwoordelijkheid zijn derhalve sterk met elkaar verbonden, er blijven echter voldoende redenen om de staatsrechtelijke termen politieke verantwoordelijkheid en parlementaire controle van elkaar te onderscheiden. De belangrijkste reden daarvoor is wel dat de parlementaire controle vanuit het parlement is gestructureerd, terwijl de politieke verantwoordelijkheid is verbonden aan de staatsrechtelijke positie van het kabinet, de ministers en de staatssecretarissen. Dit onderscheid in institutionele structurering schept diverse verschillen tussen controle en verantwoordelijkheid, hoezeer beide ook in een spiegelende relatie tot elkaar staan. In de tweede paragraaf wordt eerst in algemene zin nog iets dieper ingegaan op het verband tussen verantwoordelijkheid en controle. Vervolgens wordt een korte derde paragraaf gewijd aan de zogenaamde specifieke controle-instrumenten en het verband van deze specifieke middelen met de meer algemene controle-instrumenten van het parlement. De paragrafen 4 en volgende geven dan een uitleg van het algemene controle-instrument bij uitstek: de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de daarbij behorende vertrouwensregel. Daarbij wordt volstaan met een algemeen beeld van de doctrine op dit punt. In de diverse andere secties en hoofdstukken van dit boek worden tal van aspecten van deze doctrine nader uitgewerkt, terwijl in het slothoofdstuk 16 wordt gekeken naar de meer feitelijke ambtelijke lijnen die aan het verantwoordelijkheidsstelsel ten grondslag liggen. 2. Controle en verantwoordelijkheid Traditioneel wordt de taakstelling van het parlement als volgt opgedeeld: (a) medewetgeving en (b) controle. Het belangrijkste voordeel van deze indeling is dat ze de wetgevende taak van het parlement apart noemt en als een belangrijke hoofdtaak aanmerkt. Bovendien is deze indeling diep geworteld in het staatsrechtelijke gedachtegoed. Geheel adequaat is deze indeling ondertussen niet meer. Ook in het kader van de medewetgeving immers controleert het parlement de regering; ook bij wetgeving is er sprake van een nadere invulling en toetsing van de politieke vertrouwensrelatie tussen beide organen. Omgekeerd leidt de parlementaire controle tot allerlei vormen van samenwerking die het begrip controle ver te buiten gaan. Om die reden wordt inzake de taakstelling van het parlement ten opzichte van de regering ook wel het onderscheid gebruikt tussen (1) juridisch verplichte samenwerking 87  |  P a g i n a  

 

en (2) vrijwillige samenwerking. De verplichte samenwerking komt tot uitdrukking in het vaststellen van de begroting en in de medewetgevende taak van het parlement. De vrijwillige samenwerking betreft alle overige invloed op het regeringsbeleid, waarvoor ook wel de term meeregeren wordt gebruikt. De parlementaire controle tenslotte is een invalshoek die zowel bij de verplichte als bij de vrijwillige samenwerking om de hoek komt kijken. Welke van de beide onderscheidingen men ook hanteert, duidelijk is dat een strikt onderscheid tussen enerzijds het beheersen of het beïnvloeden van het regeringsbeleid en anderzijds het controleren van dat beleid nauwelijks meer is aan te brengen. Controle betekent invloed; iedere invloed staat - in ruime zin bekeken - in het teken van controle. Toch is er aanleiding enkele afzonderlijke beschouwingen te wijden aan het fenomeen parlementaire controle. In de eerste plaats omdat de reikwijdte van de parlementaire controle van groot belang is voor de positie van het parlement ten opzichte van de regering. In de tweede plaats omdat het stelsel van de ministeriële verantwoordelijkheid in hoofdzaak slechts begrepen kan worden vanuit het perspectief van de parlementaire controle. De parlementaire controle kent specifieke en algemene instrumenten. Specifieke instrumenten zijn bijvoorbeeld het vragenrecht, het “recht” van motie en de parlementaire enquête. Het algemene instrument van de parlementaire controle komt tot uitdrukking in het stelsel van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel die daarmee in verband staat. - Incidentele en structurele controle De parlementaire controle van het regeringsbeleid kan vele vormen aannemen. Dat is niet zo verwonderlijk omdat ook het regeringsbeleid op heel verschillende manieren gestalte krijgt. De Grondwet besteedt vooral aandacht aan wat wellicht het beste kan worden aangeduid als incidentele repressieve controle. De basis voor een dergelijke controle ligt in art. 68 Gw., waarin wordt voorgeschreven dat de bewindslieden de Kamers, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk de verlangde inlichtingen geven, tenzij het belang van de staat zich daartegen verzet. Art. 70 voegt daar aan toe, dat beide Kamers het recht van onderzoek (enquête) hebben. De geschiedenis van beide bepalingen gaat terug tot 1848. Dat het hier vooral gaat om controlemiddelen die een incidenteel karakter dragen, blijkt uit de Reglementen van Orde van de Kamers, waarin aan genoemde bepalingen uitwerking wordt gegeven. De reglementen hebben het recht van interpellatie geïntroduceerd, het recht van de Kamers een zogenaamd spoeddebat te houden met betrekking tot een onderwerp dat vreemd is aan de orde van de dag, alsmede een vragenrecht, dat toekomt aan de individuele leden der Staten-Generaal. De uitoefening van beide rechten is aan strikte voorwaarden gebonden, hetgeen in nog sterkere mate geldt voor het recht van enquête, waarbij bewindslieden, maar ook burgers onder ede kunnen worden gehoord. Dit zware recht vindt zijn uitwerking niet slechts in de reglementen, maar ook in de Wet op de Parlementaire Enquête. De aard van het recht van enquête en de inhoud van genoemde regelingen maken duidelijk, dat dit instrument voor alledaagse controle niet geschikt is. Ooit de enige parlementaire controlemiddelen, zijn het vragen-, interpellatie- en enquêterecht thans vooral het sluitstuk van het toezicht dat het parlement op de regering uitoefent. Het welhaast permanente overleg tussen bewindslieden en commissies van de Kamers, in het bijzonder de Tweede Kamer, vormt de basis voor het “normale”, “structurele” parlementaire toezicht. Dat overleg vloeit in de eerste plaats voort uit de behandeling van voorstellen van wet en - dan vooral de begrotingsvoorstellen. Gedurende het voorbereidend onderzoek van deze voorstellen worden tal van uiteenlopende vragen gesteld en beantwoord, waarmee het vragenrecht een veel bredere strekking krijgt dan uit de reglementen is af te leiden. De functies wetgeving en controle lopen op deze manier in elkaar over. Hoezeer dat het geval is, blijkt ook uit het feit dat bepaalde vormen van controle langzamerhand de vorm van wetgeving hebben gekregen. Bijvoorbeeld met betrekking tot de begroting, die in de wetsvorm wordt voor- en vastgesteld, maar van oudsher vooral het belangrijkste aanknopingspunt voor parlementaire controle is. De machtiging tot het verrichten van uitgaven is in materiële zin moeilijk als wetgeving te bestempelen en de aan wetgeving verbonden rechten van initiatief en amendement hebben hier bovendien een beperkte betekenis: algemene begrotingswetten kunnen slechts door of vanwege de Koning worden ingediend en een uitgavenverhogend amendement verhoogt slechts het maximum, waarbinnen de regering moet blijven. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de uitdrukkelijke goedkeuring van verdragen, waarbij repressieve parlementaire controle op de verdragsluitende bevoegdheid van de Koning is uitgegroeid tot medezeggenschap ten aanzien van de werking van een verdrag. Die medezeggenschap krijgt gestalte in een goedkeuringswet, die echter niet meer zal bevatten dan de bepaling, dat het verdrag, al dan niet onder door de regering of de Tweede Kamer aangebrachte voorbehouden, voor Nederland wordt goedgekeurd. Aan de tekst van het verdrag kan het parlement niets meer veranderen.

88  |  P a g i n a  

 

  - Communicerende vaten Parlementaire controle kan worden omschreven als de vinger aan de pols houden met het oog op bijsturing van regeringsbeleid. Informatievoorziening is daarvoor een belangrijke voorwaarde. Veelal hoeft deze informatie niet te worden gevraagd, maar wordt zij uit eigen beweging door de regering verstrekt. Het vragenrecht heeft vooral een functie als (aanvullende) informatie moet worden verworven of afgedwongen. Gaat het om het verkrijgen van actuele of politiek gevoelige gegevens, dan is het mondelinge vragenuurtje daarvoor zeer geschikt. Het enquêterecht heeft daarenboven de strekking verworven informatie te verifiëren. Het begrip controle krijgt dan een zeer specifieke betekenis. De gewone gang van zaken is anders en toont een parlement, dat regeringsbeleid wil beïnvloeden. Allerlei vormen van overleg - binnen en buiten het verband van de parlementaire commissies - bieden daarvoor een grondslag, maar geven geen garantie voor daadwerkelijke parlementaire invloed. Het overleg kan kracht worden bijgezet door bewindslieden op hun politieke verantwoordelijkheid aan te spreken. Het indienen van een motie, het uitlokken van een uitspraak van de Kamer, is daarvoor een geschikt middel, dat in de loop der geschiedenis is uitgegroeid tot een belangrijk parlementair wapen. Debatten inzake de begroting, met betrekking tot brieven en nota’s of in het kader van interpellaties monden in de regel uit in het indienen van moties. Het is sterk afhankelijk van de politieke verhoudingen tussen de regering, de parlementaire fracties die de regering steunen en de parlementaire oppositie op welke wijze de volksvertegenwoordiging van haar controlemiddelen gebruikmaakt. Het is een te simpele voorstelling van zaken, dat het een sterk parlement is, dat zware middelen in de strijd werpt en bewindslieden naar huis stuurt. Naarmate de parlementaire invloed op het beleid groter is, wordt de behoefte aan dergelijke middelen juist kleiner. In dat opzicht functioneert het bestel als een systeem van communicerende vaten. De opleving van het enquêterecht in de jaren tachtig met het doel feiten boven water te krijgen en verantwoordelijkheden op te sporen, was een gevolg van een gebrek aan inzicht van het parlement in de daaraan voorafgaande jaren. Het in stelling brengen van een dergelijk controlemiddel toont in de eerste plaats aan, dat het normale toezicht heeft gefaald of ontbroken. - Paraplu-instrument De werking van deze communicerende vaten brengt tevens de verhouding in beeld tussen de meer specifieke en de meer algemene parlementaire controle. Het in het oog springende kenmerk van deze algemene controlebevoegdheid van het parlement is dat deze aan de specifieke controle-instrumenten een werkingskracht kan geven die ver uitstijgt boven hun eigen reikwijdte. Zo kan de aanneming van een motie door het parlement een vergaand politiek gevolg krijgen. In de reguliere situatie kan de regering op grond van de dualistische verhouding tot het parlement een motie naast zich neerleggen; neemt de motie evenwel het karakter van een motie van wantrouwen aan, dan impliceert de aanneming van een dergelijke motie dat een minister heengaat of dat de bestaansgrondslag aan het kabinet is ontvallen. Ook alle andere specifieke parlementaire controlemiddelen kunnen onder omstandigheden een dergelijke gedaanteverwisseling ondergaan. De verklarende factor is hier de aanwezigheid van het stelsel van politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de aanwezigheid van de vertrouwensregel. Inzake de parlementaire controle functioneert de gesanctioneerde politieke ministeriële verantwoordelijkheid als een paraplu-instrument. Dit parapluinstrument zorgt er voor dat er een koppeling ontstaat tussen controle en verantwoordelijkheid. Die koppeling is zodanig essentieel dat zij kan worden aangemerkt als het hart van het Nederlandse parlementaire bestel. Anders gezegd: zou de gesanctioneerde politieke ministeriële verantwoordelijkheid als algemeen instrument van parlementaire controle ontbreken, dan zouden de specifieke controle-instrumenten nog wel kunnen functioneren, maar een veel minder vergaande strekking hebben dan thans het geval is. Om dit verband nader te kunnen uitwerken, is het eerst noodzakelijk een blik te slaan op de verschillende onderdelen en aspecten van het stelsel van ministeriële verantwoordelijkheid. 3. De ministeriële verantwoordelijkheid - Vier typen De ministeriële verantwoordelijkheid komt van origine in vier verschijningsvormen voor, vormen die overigens zeer nauw met elkaar in verband staan of stonden. Onderscheiden kan worden tussen: (1) de politieke ministeriële verantwoordelijkheid; (2) de collectieve ministeriële verantwoordelijkheid; (3) de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid en (4) de geldelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Wat betreft de geldelijke verantwoordelijkheid (persoonlijk-financiële aansprakelijkheid) is het überhaupt de vraag of deze wel bestaat in de nationale context. In dit hoofdstuk ligt de nadruk op de eerste (algemene) vorm, de andere drie worden uitgewerkt in de hoofdstukken 3, 4 en 5. 89  |  P a g i n a  

 

- Omvang van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk, zo formuleert de Grondwet het in artikel 42 lid 2. Deze verantwoordelijkheid omvat zowel de politieke als de strafrechtelijke, we concentreren ons eerst op de politieke. Welke is nu de omvang van deze politieke ministeriële verantwoordelijkheid? Waarvoor zijn de bewindslieden (de staatssecretarissen zijn evenzeer verantwoordelijk) verantwoording verschuldigd aan het parlement? Drie aspecten moeten hier worden onderscheiden: 1. De ministeriële verantwoordelijkheid voor het koninklijke handelen en nalaten. De in 1848 geïntroduceerde onschendbaarheid van de koning spiegelt met de verantwoordelijkheid van de ministers voor het gedrag van de koning. Waar voor 1848 de Koning zowel “right” als “wrong” kon handelen, ging na 1848 de regel gelden “the king can do no wrong”. En voor zover het koninklijke handelen nog redenen tot opmerking gaf, werden de ministers daarvoor verantwoordelijk en derhalve aanspreekbaar. De onschendbaarheid van het staatshoofd vindt een complement in de verantwoordelijkheid van de ministers. De ministeriële verantwoordelijkheid plaatst de Koning buiten het politieke krachtenveld en heeft uit dien hoofde tot doel het koningschap en de koninklijke waardigheid te beschermen. De invloed van het parlement op het regeringsbeleid loopt dan ook geheel via de aanspreekbaarheid van de verantwoordelijke ministers. De ministers dekken daarbij de handelingen van het onschendbare staatshoofd; meent een minister of kabinet deze handelingen niet met zijn verantwoordelijkheid te kunnen dekken, dan moet vanwege de handhaving van de eenheid van de Kroon de verantwoordelijke wijken. Ter afgrenzing van de ministeriële verantwoordelijkheid voor het koninklijke handelen wordt wel aangehouden dat geen verantwoordelijkheid bestaat voor strikt particuliere koninklijke aangelegenheden, een exacte begrenzing op dit punt is echter problematisch. Voor de overige leden van het koninklijk huis bestaat een “indirecte” of “afgeleide” verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid kan alleen worden geactiveerd indien gedragingen of uitingen van leden van het koninklijk huis het openbaar belang raken. Omdat deze overige leden van het koninklijk huis geen onschendbare positie innemen, kan voor hen geen volle ministeriële verantwoordelijkheid worden aangenomen. De ministeriële verantwoordelijkheid geldt tevens voor het optreden van het staatshoofd gedurende de periode van kabinetsformatie. Vanwege de bijzondere politieke constellatie is het echter niet gemakkelijk deze verantwoordelijkheid te activeren en te sanctioneren. In hoofdstuk 11 wordt dit aspect nader uitgewerkt. De laatste decennia is de praktijk tot ontwikkeling gekomen dat de ministeriële verantwoordelijkheid voor het koninklijke handelen zich in beginsel vertaalt in een aanspreekbaarheid van de minister-president. Te dien einde zijn er talrijke, vooral procedurele afspraken en regelingen in het contact tussen Koningin en minister-president ontstaan. De meer incidentele relatie tussen staatshoofd en ministers uit vroeger jaren is vervangen door een meer gestructureerde verhouding waarin een hoofdrol is weggelegd voor de minister-president. In hoofdstuk 6 worden deze ontwikkelingen uiteengezet en van commentaar voorzien. 2. In de tweede plaats ziet de ministeriële verantwoordelijkheid op het eigen handelen en nalaten van de bewindslieden. Deze verantwoordelijkheid heeft zowel een persoonlijk als ook een functioneel element. Het parlement kan in de eerste plaats een bewindsman aanspreken op persoonlijk (wan)gedrag en daaraan consequenties verbinden. Het is heel goed mogelijk dat in dergelijke gevallen tevens de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de betrokken bewindsman zou kunnen worden geactiveerd, maar dat – vooral vanwege de zware procedure die daar geldt – het parlement aan de weg van de politieke verantwoordelijkheid de voorkeur geeft. Zie over de verhouding van de strafrechtelijke tot de politieke ministeriële verantwoordelijkheid vooral hoofdstuk 3. Een belangrijke vraag is of er aan die verantwoordelijkheid voor persoonlijk (wan)gedrag ook grenzen zijn verbonden. Zoals verderop zal blijken, is beslissend de manier waarop men deze vraag benadert. Kijkt men tegen dit probleem aan vanuit de vertrouwensregel dan zijn er nauwelijks grenzen. Immers de mogelijkheid voor het parlement om het gedrag van de bewindslieden onder alle omstandigheden te sanctioneren met het heenzenden van de minister maakt de mogelijkheden bijna onbegrensd. Koppelt men de verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel in zekere mate van elkaar los, dan is een bepaalde begrenzing van deze nogal persoonlijk getinte verantwoordelijkheid heel goed mogelijk en ook wenselijk. De keuze voor deze laatste benadering zal in paragraaf 5 van dit hoofdstuk nog wat nader worden uitgewerkt, in hoofdstuk 8 wordt uitgebreid op deze materie ingegaan. Van aanzienlijk groter belang dan de verantwoordelijkheid voor persoonlijk gedrag is die voor functioneel gedrag. De minister wordt als ambtsdrager verantwoordelijk gehouden voor het door hem zelf gevoerde of niet gevoerde beleid. Het functionele element impliceert dat het beleid van een minister kan worden gekritiseerd en gesanctioneerd zonder dat de persoonlijke integriteit van de bewindsman in het geding wordt gebracht. Dit kernelement van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid wordt tevens in hoofdstuk 8 onder de loep genomen. In dat hoofdstuk wordt tevens aandacht geschonken aan de vraag in welke mate ministers en staatssecretarissen verantwoordelijk zijn voor de beleidsdaden van hun voorgangers. 90  |  P a g i n a  

 

  3. In de derde en laatste plaats is er ministeriële verantwoordelijkheid voor het handelen en nalaten van de ambtelijke dienst. Deze verantwoordelijkheid beoogt het gehele complex van aan de minister ondergeschikte, ambtelijke machtsuitoefening voor de volksvertegenwoordiging controleerbaar en grijpbaar te maken. Dat gebeurt door deze ambtelijke machtsuitoefening integraal toe te rekenen aan een politiek verantwoordelijke ambtsdrager. Niet alleen komt in deze functionele verantwoordelijkheid het primaat van de minister ten opzichte van het ambtelijke apparaat tot uitdrukking, maar ook het politieke primaat van de gekozen volksvertegenwoordiging en de ministers gezamenlijk ten opzichte van de ambtelijke dienst. Hoofddoel van de verantwoordelijkheid voor het ambtelijke handelen is de maximalisering en optimalisering van de controle van regering en parlement over de ambtelijke dienst. Ter afgrenzing van deze verantwoordelijkheid voor het ambtelijke handelen geldt als hoofdregel: geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid. Als de minister formeel bevoegd is het ambtelijke optreden in alle aspecten te beïnvloeden, dan is er volle politieke verantwoordelijkheid. Van gedeeltelijke verantwoordelijkheid is sprake indien de minister of de regering bepaalde beïnvloedingsmogelijkheden heeft, zoals het goedkeurings- of vernietigingsrecht. Een dergelijke verantwoordelijkheid bestaat bijvoorbeeld ten aanzien van het bestuur van provincies en gemeenten en kan zich voordoen bij het functioneren van zelfstandige bestuursorganen. Er is geen verantwoordelijkheid indien er in het geheel geen bevoegdheid is. Of er verantwoordelijkheid is voor ambtelijk gedrag heeft niet te maken met de vraag of de bewindsman wist wat zijn ambtenaren deden of met de vraag of dit ambtelijke gedrag de bewindsman kan worden verweten. De verantwoordelijkheid wordt vastgesteld aan de hand van de genoemde bevoegdheidscriteria. Bij de toepassing van de sancties op de verantwoordelijkheid kunnen het kennis- en verwijtbaarheidsaspect wel een zekere rol spelen. Het is met name deze brede verantwoordelijkheid voor het ambtelijke doen en laten geweest die de politieke ministeriële verantwoordelijkheid een centrale plaats heeft gegeven in de ordening van de Nederlandse parlementaire democratie. Hoe die ontwikkeling is gelopen en op welke wijze de doctrine heden ten dage wordt gepraktiseerd en bediscussieerd, wordt beschreven in hoofdstuk 7. In hoofdstuk 16 wordt in meer bestuurskundige zin nagegaan of de ambtelijke organisatie, zoals die voortvloeit uit het thans geldende stelsel van verantwoordelijkheid, wel de meest adequate is. Inzake de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid kan derhalve worden onderscheiden tussen verantwoordelijkheid voor (a) het koninklijke handelen; (b) persoonlijk en functioneel gedrag van bewindslieden en (c) ambtelijk doen en laten. Tot slot van dit onderdeel een enkele opmerking over de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris, de geldelijke verantwoordelijkheid, de collectieve ministeriële verantwoordelijkheid, de betekenis van politieke ministeriële verantwoordelijkheid en vertrouwensregel voor de Eerste Kamer en de betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid op enkele bijzondere terreinen. - De staatssecretaris Welke is de politieke verantwoordelijkheid van de staatssecretaris en hoe verhoudt deze zich tot de verantwoordelijkheid van de ministers? De algemene regel is hier dat in relatie tot het parlement de staatssecretaris in beginsel dezelfde rechten en plichten bezit als de minister. De bijzondere verhouding van de staatssecretaris tot zijn minister impliceert evenwel dat de eerste weliswaar in de relatie tot het parlement een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het beleidsgebied dat tot zijn competentie behoort; deze eigen verantwoordelijkheid kan echter sterk worden beïnvloed door de interne ondergeschiktheidsrelatie die bestaat tussen minister en staatssecretaris. Of zoals de Grondwet (art. 46) het formuleert: de staatssecretaris is verantwoordelijk, onverminderd de verantwoordelijkheid van de minister. De staatssecretaris behoeft daarom het vertrouwen van het parlement en het vertrouwen van de minister. Bij vertrek van de minister stelt de staatssecretaris zijn functie ter beschikking. Ook het feit dat staatssecretarissen geen deel uitmaken van de ministerraad, maar wel gebonden zijn aan het kabinetsbeleid, relativeert hun eigen verantwoordelijkheid. Hoewel op het eerste oog een helder verantwoordingsstelsel bestaat voor de staatssecretaris, is in de politieke praktijk de driehoek - minister, staatssecretaris, parlement - nog wel eens gecompliceerd. Zo heeft het parlement de mogelijkheid om bij discussies over het beleid van een staatssecretaris ook de minister ter verantwoording te roepen. In de praktijk wordt daar heel wisselend gebruik van gemaakt. In hoofdstuk 9 wordt nader ingegaan op de verfijningen van de verantwoordelijkheid op dit punt en op de politieke complicaties die zich hier met een zekere regelmaat voordoen. - Collectieve verantwoordelijkheid De ministeriële verantwoordelijkheid heeft op grond van de grondwettelijke omschrijving in de eerste plaats een individueel karakter. De collectieve verantwoordelijkheid heeft zich ontwikkeld vanuit de individuele. Deze collectieve 91  |  P a g i n a  

 

ministeriële verantwoordelijk richt zich vooral op de besluiten van de ministerraad, ook wel aangeduid als algemeen regeringsbeleid. Of zoals de commissie-ScheItema dat onder woorden brengt: “Deze collectieve verantwoordelijkheid is ( ... ) te herleiden lot de individuele: iedere minister is verantwoordelijk voor het besluit (van de raad, toevoeging dje), omdat hij van zijn individuele bevoegdheid om zijn ontslag aan te bieden geen gebruik heeft gemaakt. De staatsrechtelijk vereiste eenheid van de Kroon en de politieke noodzaak voor het kabinet zo homogeen mogelijk op te treden, hebben de collectieve verantwoordelijkheid steeds belangrijker gemaakt. De collectieve verantwoordelijkheid wordt gedeeltelijk vorm gegeven door juridische regels, zoals de grondwettelijke onschendbaarheid van het staatshoofd en de collectiveringsregels uit het reglement van orde van de ministerraad. Dat heeft tot resultaat dat er in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid van de ministers - niet van het kabinet - bestaat voor het algemene regeringsbeleid. Wanneer er sprake is van algemeen regeringsbeleid wordt evenwel ook bepaald door een politieke afweging. Inzake de gevolgen die aan het bestaan van een collectieve verantwoordelijkheid worden verbonden, is er eveneens veel ruimte voor de politiek. Of het kabinet zich de kritiek aantrekt die op een individuele minister of staatssecretaris wordt uitgeoefend, is in hoofdzaak een politieke vraag. Dit alles maakt dat de verhouding tussen de individuele en collectieve verantwoordelijkheid nog wel eens problematisch is, met name in het licht van de vertrouwensregel. In hoofdstuk 3 worden deze problematische kanten nader uitgewerkt. - Geldelijke verantwoordelijkheid Art. 105 lid 3 van de Grondwet schrijft een afzonderlijke verantwoordingsprocedure voor als sluitstuk van de begrotingscyclus. Aan deze procedure lijkt een geldelijke verantwoordelijkheid van de ministers ten grondslag te liggen. Een geldelijke verantwoordelijkheid impliceert dat ministers, wethouders, gedeputeerden etc. persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld en in hun vermogen kunnen worden getroffen indien zij in strijd met de begroting of andere wettelijke voorschriften uitgaven hebben verricht, dan wel verzuimd hebben gelden te innen. Om bestuurders van deze verantwoordelijkheid te ontheffen, moet de rechtmatigheid van de uitgaven en ontvangsten worden aangetoond. Een belangrijk element in de nationale procedure is bijvoorbeeld de goedkeuring van de Rijksrekening door de Algemene Rekenkamer en de vaststelling van diezelfde Rijksrekening door de wetgever, waardoor de ministers worden gedechargeerd. Bestaat nu een geldelijke verantwoordelijkheid voor de ministers? Voor de provinciale en gemeentelijke context is de aanwezigheid van een geldelijke ministeriële verantwoordelijkheid onomstreden. Voor de ministers ligt een en ander gecompliceerder. De geldelijke verantwoordelijkheid is enerzijds een aparte figuur, anderzijds hangt zij nauw samen met de politieke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid. De voorgeschreven procedure van art. 105 lid 3 Grondwet bijvoorbeeld is in de eerste plaats zelf een verantwoordingsinstrument, waarin zowel politieke aspecten als strafrechtelijke aspecten (rechtmatigheid) zijn verwerkt. In de tweede plaats laat deze speciale verantwoordingsprocedure onverlet dat daarnaast de politieke of strafrechtelijke verantwoordelijkheid kan worden geoperationaliseerd, zelfs indien de ministers zijn gedechargeerd. In hoofdstuk 5 wordt aangegeven dat er weliswaar historisch gezien aanknopingspunten waren voor een geldelijke verantwoordelijkheid, maar dat deze op nationaal niveau niet tot verdere ontwikkeling is opgekomen. - Ministeriële verantwoordelijkheid en Eerste Kamer De politieke ministeriële verantwoordelijkheid geldt ook ten aanzien van de Eerste Kamer. Hoewel de Eerste Kamer beschikt over wat minder specifieke controle-instrumenten - zo ontbreken de rechten van amendement en initiatief is deze politieke verantwoordelijkheid even vol als ten opzichte van de Tweede Kamer. Problematischer is de vraag of de vertrouwensregel in volle omvang geldt. Anders gevraagd: kan de Eerste Kamer individuele bewindslieden of het gehele kabinet tot aftreden dwingen? In de staatsrechtelijke literatuur wordt daar verschillend over gedacht, sommige auteurs ontkennen de werkingskracht van de vertrouwensregel. In beginsel moet echter worden geoordeeld dat deze vertrouwensregel bestaat in de relatie tussen ministers en Eerste Kamer; de speciale verhouding tussen kabinet en Eerste Kamer brengt echter wel enkele beperkende gevolgen mee inzake het toepassingsbereik. Voor de nadere behandeling van deze en andere vraagstellingen wordt verwezen naar hoofdstuk 10. - Specifieke terreinen en situaties Tot slot een enkele opmerking over de werking en de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid op enkele specifieke terreinen. In het voorafgaande werd reeds opgemerkt dat de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid in belangrijke mate wordt bepaald door de bevoegdheden die de bewindslieden bezitten. Nu zijn er tal van (beleids)terreinen waar de bevoegdheidsconstellatie een speciaal karakter heeft, met complicerende gevolgen voor de ministeriële verantwoordelijkheid. Bovendien zijn er situaties waarin de ministeriële verantwoordelijkheid wel enigszins anders dan regulier lijkt te moeten functioneren. Het is in dit boek niet mogelijk al 92  |  P a g i n a  

 

  deze specifieke terreinen en situaties te behandelen, maar voor een vijftal onderwerpen gebeurt dat wel. In de eerste plaats voor de werking van de ministeriële verantwoordelijkheid tijdens de kabinetsformatie; deze situatie is vooral bijzonder vanwege de rol van het staatshoofd en vanwege de afwezigheid van een regulier functionerend kabinet (zie hoofdstuk 11). In de tweede plaats de ministeriële verantwoordelijkheid voor het buitenlands (inclusief het Europees) beleid (zie hoofdstuk 12); daar speelt vooral de vraag in hoeverre de regering door externe onderhandelingen bindingen kan bewerkstelligen die de verantwoordelijkheid beperken. Complicerend is vooral het optreden van ministers als lid van de raad van ministers van de Europese Gemeenschap [thans Europese Unie – VVB]. Het betreft vervolgens de gecompliceerde ministeriële verantwoordelijkheid voor het optreden van en de beleidsvoering door het openbaar ministerie (zie hoofdstuk 13). In de vierde plaats wordt uitgebreide aandacht besteed aan de actuele problematiek van de ministeriële verantwoordelijkheid en de zelfstandige bestuursorganen (zie hoofdstuk 15). Is de vorming van zelfstandige bestuursorganen een aantrekkelijke weg om de werking van de ministeriële verantwoordelijkheid te verbeteren? En welke rol speelt de verantwoordelijkheid nog bij de instelling van dergelijke organen? Hoewel de behandeling van deze deelterreinen en situaties slechts exemplarisch is, ontstaat in de vier genoemde hoofdstukken een representatief en adequaat beeld van de algemene vraagstellingen die zich ten aanzien van de omvang van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid voordoen en van de oplossingen die daarvoor kunnen worden aangedragen. 4. Het verantwoordingsproces De omvang van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid is nu in globale termen aangegeven. Deze bestaat voor: (1) het koninklijke handelen en nalaten, (2) het eigen handelen en nalaten van de bewindslieden en (3) het handelen en nalaten van de ambtelijke dienst. Vervolgens betreft de verantwoordelijkheid zowel de ministers als de staatssecretarissen. Als specimen van de algemene politieke verantwoordelijkheid kunnen worden aangemerkt de geldelijke en de collectieve verantwoordelijkheid. Er is tevens een volle ministeriële verantwoordelijkheid ten opzichte van de Eerste Kamer. En ten slotte zijn er speciale terreinen waarop en situaties waarin de ministeriële verantwoordelijkheid een bijzondere uitwerking heeft. Daarmee is het beeld evenwel nog niet compleet. Tot nu was de aandacht vooral gericht op de passieve situatie: de wel of niet aanwezigheid van de ministeriële verantwoordelijkheid. Een volgend aspect betreft de actieve situatie: het verantwoordingsproces, dan gaat het om de vraag hoe de politieke ministeriële verantwoordelijkheid kan worden geoperationaliseerd en vervolgens hoe de verantwoordelijkheid kan worden gesanctioneerd. Politieke verantwoordelijkheid brengt derhalve in de eerste plaats de passieve situatie tot uitdrukking: de minister of staatssecretaris is verantwoordelijk of is dat niet. Een en ander kan worden vastgesteld aan de hand van de in de vorige paragraaf genoemde criteria. De actieve fase betreft het verantwoording afleggen aan het parlement, het verantwoordingsproces, oftewel de wijze waarop de aanspreekbaarheid wordt gerealiseerd. Dit onderscheid tussen het passieve en het actieve aspect is van belang om aan te geven dat: (1) een minister niet door het parlement ter verantwoording kan worden geroepen indien geen verantwoordelijkheid bestaat en (2) de aanwezigheid van verantwoordelijkheid niet per se betekent dat deze verantwoordelijkheid zo wordt geactiveerd, dat een minister ook daadwerkelijk ter verantwoording wordt geroepen. Globaal kan het actieve verantwoordingsproces in drie delen worden onderscheiden: (a) de inlichtingenfase, (b) de debatfase en (c) de sanctioneringsfase. a. de inlichtingenfase Vrijwel ieder verantwoordingsproces begint met het verstrekken van inlichtingen. Of het nu de verantwoording op het terrein van de wetgeving, ten aanzien van bestuursdaden, of verantwoording ten aanzien van het gedrag van ambtenaren of de koning betreft, in al deze gevallen dient de verantwoordelijke minister aan het begin van het verantwoordingsproces informatie te verschaffen. De onmisbare betekenis van deze informatieverstrekking impliceert dat de grondwettelijke inlichtingenplicht van de ministers en de daar omheen geweven geschreven en ongeschreven regels en parlementaire gebruiken een belangrijk middel vormen om de politieke ministeriële verantwoordelijkheid te activeren. Hoe groter de mogelijkheden van het parlement om de ministers tot informatieverstrekking te bewegen en te dwingen, hoe intensiever het verantwoordingsproces kan zijn. Het algemene beeld is hier dat het parlement op dit punt stapje voor stapje zijn rechten heeft weten te versterken. De ontwikkeling van het interpellatierecht, tot uitdrukking gebracht in een steeds verder afnemend beroep op de uitzonderingsclausules en uitmondend in een geïndividualiseerd recht in de Grondwet van 1983, toont hoe het parlement op het punt van de informatieverstrekking steeds beter aan zijn trekken kon komen. De ontwikkeling van het vragenrecht, ingevoerd in 1906 en later op allerlei manieren verfijnd en uitgewerkt, had eenzelfde effect. Ook de openbaarheidsregels van de 93  |  P a g i n a  

 

laatste jaren hebben een gunstige doorwerking gehad op het proces van informatieverstrekking. Dat geldt uiteraard evenzeer voor de instelling van onderzoeks- en enquêtecommissies. Weliswaar kunnen de ministers met een beroep op het belang van de staat de gevraagde inlichtingen weigeren, uiteindelijk is het echter het parlement dat beoordeelt of dit beroep terecht is gedaan en geaccepteerd wordt. De vertrouwensverhouding tussen regering en parlement doet zich ook hier gelden. Wenst een parlementsmeerderheid zich niet neer te leggen bij de informatieweigering, dan kan zij in uiterste gevallen de minister of het kabinet tot aftreden dwingen. In hoofdstuk 14 wordt dit belangrijke verband tussen de ministeriële verantwoordelijkheid en het inlichtingenrecht nader uitgewerkt en geproblematiseerd. b. de debatfase De tweede fase van het verantwoordingsproces betreft de fase van het debat. Was er op het punt van de informatieverstrekking derhalve sprake van een ontwikkeling waarbij het parlement steeds beter aan zijn trekken kon komen, vergelijkbare opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van de debatfase. Na de verstrekking van inlichtingen is de tweede fase van het verantwoordingsproces die van het debat tussen de verantwoordelijke en de verantwoording vragende. De uitwisseling van argumenten, een onderbouwde bekritisering door de verantwoording vragende en een verdediging van de verantwoordelijke, zijn eigen aan een proces van verantwoording. Ook op dit punt kan worden geconstateerd dat in de loop der jaren het parlement zijn positie aanzienlijk heeft kunnen verstevigen. Dat betreft dan vooral de verschijningsplicht van de bewindslieden en de omgangscultuur tussen regering en parlement. Globaal is de ontwikkeling op dit punt er een geweest waarbij oorspronkelijk de bewindslieden de parlementaire agenda bepaalden, terwijl tegenwoordig het parlement grosso modo de ministeriële agenda bepaalt. Weliswaar in samenspraak met, maar zonder de uitdrukkelijke goedkeuring van de regering kan het parlement de debatfase, en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de bewindslieden, vorm en inhoud geven. In de omgangscultuur is de vrijmoedigheid bij parlementariërs om bewindslieden ter verantwoording te roepen en hun beleid te kritiseren in de loop der jaren aanzienlijk toegenomen. In dit verband moet ook nog worden gewezen op de aanzienlijke veranderingen die hebben plaatsgevonden in de controleverhouding tussen regering en parlement. Nog tot in het recente verleden werd menigmaal parlementaire bemoeienis met te nemen regeringsbesluiten van regeringszijde afgewezen, ofwel met een beroep op de originaire bestuursbevoegdheid van de regering, ofwel met een beroep op de koninklijke prerogatieven. In die situatie is de laatste decennia aanmerkelijke verandering gekomen, met name door de verdere ontwikkeling van het parlementaire commissiewezen. In tal van omstandigheden debatteert het parlement nu met de bewindslieden over voorgenomen beleid; de ministeriële verantwoordelijkheid is zich in toenemende mate ook op die voorfase van de regeringsbesluitvorming gaan richten. c. de sanctioneringsfase Het verantwoordingsproces kan op allerlei manieren worden afgerond. Na de gegeven informatie en het debat zijn er voor het parlement allerlei middelen om correcties aan te brengen: het amenderen of verwerpen van voorstellen van wet, het aanvaard krijgen van moties, het wijzigen van begrotingen, de politieke beoordeling van onderzoeks- en enquêteresultaten, etc. Als ultieme sanctie in dit controle- en verantwoordingsproces functioneert het opzeggen van het vertrouwen. Het is de laatste sanctie in de lange rij van controle-instrumenten waarover het parlement beschikt. Deze ultieme sanctie kan als volgt worden omschreven: een parlementsmeerderheid heeft de rechtsbevoegdheid om een minister (staatssecretaris) dan wel het gehele kabinet tot aftreden te dwingen. Zoals we eerder in hoofdstuk 1 hebben gezien, is deze bevoegdheid de belangrijkste regel van ongeschreven staatsrecht die we kennen. Zij is in de jaren 1866/1868 tot ontwikkeling gekomen en is vanaf die tijd een centrale plaats gaan innemen in de staatsrechtelijke ordening van het parlementaire bestel. Aangehaakt aan deze staatsrechtelijke vertrouwenssanctie zijn in de loop van de tijd verschillende politieke sanctiemogelijkheden tot ontwikkeling gekomen, waaronder (a) het openlijke of impliciete vertrouwensverlies van de bevriende fractie; (b) het niet terugkeren in een volgend kabinet; (c) het achterwege blijven van een promotie van staatssecretaris tot minister; (d) een lagere plaatsing op de kandidatenlijst; (e) royement uit het partijlidmaatschap. Naast de staatsrechtelijke vertrouwenssanctie functioneren derhalve enkele sancties die een zuiver politiek karakter dragen. 5. Verantwoordelijkheid en vertrouwensregel In de vorige paragraaf werd een verband gelegd tussen de ongeschreven vertrouwensregel en de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Door middel van een vertrouwensuitspraak in negatieve zin kan in toegespitste situaties de

94  |  P a g i n a  

 

  ministeriële verantwoordelijkheid worden gesanctioneerd. Anders geformuleerd: de vertrouwensregel is in dit beeld de (ultieme) sanctie op de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. In hoofdzaak biedt deze notie een aanvaardbaar en consistent beeld van de specifieke karaktertrekken van het Nederlandse parlementaire bestel. Waar in bijvoorbeeld presidentiële stelsels wel een vorm van politieke ministeriële verantwoordelijkheid wordt gepraktiseerd, ontbreekt nogal eens de ultieme sanctie. De ministers kunnen dan wel ter verantwoording worden geroepen, maar door de volksvertegenwoordiging bij vertrouwensverlies niet tot een aftreden worden gedwongen. In parlementaire stelsels, zoals het Nederlandse, is er echter een veel directer verband tussen verantwoordelijkheid en vertrouwen. Een belangrijke en enigszins gecompliceerde vraag is echter of dit verband wel geheel sluitend is en moet zijn. Deze vraag kan als volgt worden geadstrueerd. Indien de ongeschreven rechtsbevoegdheid van het parlement om individuele bewindslieden of een kabinet tot aftreden te dwingen, wordt gezien als de ultieme sanctie op de politieke ministeriële verantwoordelijkheid, dan zou het logisch zijn om de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid tevens maatgevend en begrenzend te laten zijn voor de toepassing van de vertrouwensregel. Zo gedacht zou het parlement alleen de ultieme sanctie kunnen uitspreken indien er sprake is van ministeriële verantwoordelijkheid. Of om daarvan een voorbeeld te noemen: indien een minister ter verantwoording wordt geroepen voor het optreden van ambtenaren die niet binnen zijn bevoegdheidsbereik vallen, dan zou de minister de verantwoordelijkheid kunnen afwimpelen en zou het tevens onmogelijk zijn de minister voor het gedrag van die ambtenaren tot aftreden te dwingen. Op het eerste oog lijkt dit een betrekkelijk logisch verband, maar het is dat niet. In paragraaf 3 werd reeds geconstateerd dat de ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtelijk gedrag aan de hand van objectieve criteria kan worden afgegrensd. In beginsel geldt dat ook voor de andere terreinen waarvoor de ministeriële verantwoordelijkheid geldt. Alleen de verantwoordelijkheid voor persoonlijk gedrag van de minister of de staatssecretaris is wat moeilijker objectiveerbaar, maar hiervoor kan worden aangehouden dat dit persoonlijk gedrag op enigerlei wijze het functioneren van de minister (in negatieve zin) moet beïnvloeden. Probeert men nu deze duidelijke en in een enkel geval wat minder duidelijke, objectieve begrenzingen van de ministeriële verantwoordelijkheid te verbinden met de grenzen van de vertrouwensregel, dan komt men niet goed uit. De vertrouwensregel is immers gebaseerd op een volkomen subjectief criterium; de al dan niet aanwezigheid van vertrouwen bij een parlementsmeerderheid kan niet als een objectieve, begrensbare grootheid worden aangemerkt. Het gaat hier om een politiek oordeel dat niet aan enige door het recht vastgestelde begrenzing onderhevig is. Het ongeschreven recht deelt het parlement de bevoegdheid toe; bij de toepassing van die rechtsbevoegdheid bestaat echter een maximale vrijheid, de bevoegdheid is op geen enkele wijze geclausuleerd. Dit betekent dat ook in situaties waarin de bewindspersoon geen verantwoordelijkheid draagt of wanneer hij zich adequaat verantwoordt een parlementsmeerderheid toch kan constateren dat de betrokken minister of staatssecretaris niet langer het politieke vertrouwen heeft en daarom moet aftreden. De conclusie kan nu de volgende zijn. Waar ministeriële verantwoordelijkheid bestaat, kan de vertrouwensregel als ultieme sanctie op die verantwoordelijkheid worden aangemerkt. De vertrouwensregel heeft echter daarnaast een bereik dat de grenzen van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid duidelijk overschrijdt. In die gevallen fungeert de vertrouwensregel niet als sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid, maar als een uiteindelijk en beslissend machtsinstrument van de parlementsmeerderheid jegens ministers en staatssecretarissen. In dit laatste geval is de vertrouwensregel losgekoppeld van de ministeriële verantwoordelijkheid. Het uiteindelijke machtsinstrument van het parlement blijft overeind, maar het is wel belangrijk om in te zien dat bewindslieden zich in deze gevallen kunnen verschonen van hun verantwoordingsplicht. Indien er geen verantwoordelijkheid is, kunnen de ministers veelal inlichtingen weigeren, weigeren om in het parlement te verschijnen en met het parlement te debatteren. Dit laat de bevoegdheid van de parlementsmeerderheid om ook in die gevallen de bewindspersonen tot aftreden te dwingen echter onverlet. Er is nog een belangrijke reden om deze gedeeltelijke ontkoppeling tussen verantwoordelijkheid en vertrouwensregel te handhaven. Boven werd aangegeven dat vooral waar het gaat om de verantwoordelijkheid voor persoonlijk gedrag niet altijd precies kan worden aangegeven of er wel sprake is van verantwoordelijkheid. Zou nu het antwoord op de vraag of er wel verantwoordelijkheid is, beslissend zijn voor de toepassingsmogelijkheid van de vertrouwensregel, dan zou dit sterk afbreuk doen aan de machtspositie van het parlement ten opzichte van de regering. Juist het feit dat de koppeling tussen verantwoordelijkheid en vertrouwensregel niet per se noodzakelijk is, onderstreept de beslissende en uiteindelijke bevoegdheid van het parlement in het Nederlandse parlementaire bestel. De vertrouwensregel heeft derhalve een bredere, maar ook een zelfstandige betekenis naast de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Of zoals de Commissie-Scheltema dat verwoordt:

95  |  P a g i n a  

 

“Hoofdregel is dus, dat verantwoording kan worden gevraagd ook zonder dat daarbij de sanctie van de vertrouwensregel in het geding is, terwijl het vertrouwen kan worden opgezegd ook indien de minister zich toereikend verantwoordt.” In één opzicht lijkt de Commissie-Scheltema echter te ver te gaan. En dat betreft de constatering dat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid beter altijd losgekoppeld kan worden van de vertrouwensregel. Deze constatering heeft enkele onwenselijke effecten, want het suggereert te veel dat dit de reguliere situatie is en het ontkent het belangrijke verband tussen parlementaire controle, verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel. De commissie lijkt op dit punt ook niet geheel consistent, zoals bijvoorbeeld blijkt uit haar stellingname inzake de controle over de zelfstandige bestuursorganen. Indien bij de vestiging van zelfstandige bestuursorganen de ministeriële verantwoordelijkheid wordt beperkt, heeft dit uiteraard tevens beperkende gevolgen voor de parlementaire controle. Indien nu de vertrouwensregel voor het gros van de gevallen wordt voorgesteld als sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid, dan wordt inzichtelijk dat de toepassing van de vertrouwensregel in beginsel ook bij bijvoorbeeld het functioneren van zelfstandige bestuursorganen mogelijk is, maar niet zo voor de hand ligt vanwege het ontbreken van een volle verantwoordelijkheid. Koppelt men verantwoordelijkheid en vertrouwensregel over de gehele linie van elkaar los, dan ontstaat het beeld van een parlement dat enerzijds druk doende is met verzelfstandiging, privatisering etc. en de daarmee gepaard gaande beperking van de ministeriële verantwoordelijkheid, maar anderzijds onder alle omstandigheden de minister voor het eventueel optreden van zelfstandige bestuursorganen of zelfs geprivatiseerde diensten tot aftreden kan dwingen. Dat dit in beginsel kan vanwege het volkomen ongeclausuleerde karakter van de vertrouwensregel is onomstreden, maar het ligt niet voor de hand en het is ook niet de reguliere situatie. Onder normale omstandigheden is er een duidelijke verbinding tussen het verstrekken van inlichtingen, het voeren van debat en de toetsing van het politieke vertrouwen. Om die reden ligt een algehele ontkoppeling van vertrouwensregel en ministeriële verantwoordelijkheid niet in de rede, dat geldt overigens echter evenzeer voor concepties waarin de verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel geheel sluitend met elkaar zijn verbonden. 6. Controle, verantwoordelijkheid en vertrouwen De verschillende lijnen kunnen nu naar elkaar worden toegetrokken. Er zijn tal van instrumenten die het parlement bij zijn taakuitoefening kan aanwenden. In de eerste paragrafen van dit hoofdstuk zijn de belangrijkste genoemd. Of het nu gaat om het recht van amendement bij wetgeving, het mondelinge overleg in een commissie over een regeringsnota, of over een interpellatie in de voltallige Kamervergadering, het zijn evenzovele middelen van het parlement om aan de relatie met de regering vorm en inhoud te geven. In de loop van de geschiedenis is dit arsenaal aan invloedsinstrumenten steeds groter geworden. Wie de 19e eeuwse Tweede Kamer vergelijkt met ons parlement in de jaren negentig van deze eeuw, ziet een aanmerkelijk verschil. Nooit eerder beschikte het Nederlandse parlement over zoveel machtsinstrumenten. De vraag is evenwel in welke mate en tot welke grens het parlement van deze instrumenten gebruik kan maken. Die vraag kan niet alleen worden bezien vanuit de blote aanwezigheid van de verschillende instrumenten. Dat het parlement een formele wet kan tegenhouden, zegt nog onvoldoende over het machtsbereik dat via de medewetgevende taak kan worden uitgeoefend. Voor het werkelijke antwoord moet tevens worden gekeken naar de betekenis van de politieke vertrouwensrelatie tussen regering en parlement en het daaraan ten grondslag liggende stelsel van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Het parlement gaat bij de uitoefening van zijn taken voortdurend - soms direct, soms indirect - na of het politieke vertrouwen tussen het kabinet en de regeringsmeerderheid nog in voldoende mate aanwezig is. Via de band van het politieke vertrouwen tussen een parlementsmeerderheid en het kabinet probeert elke parlementsfractie - in negatieve of positieve zin - de eigen politieke doelstellingen te verwezenlijken. De regeringsfracties doen dat in de regel door het kabinetsbeleid te ondersteunen, uit te dragen of te verbeteren; de oppositiefracties doen dat grosso modo door het uitoefenen van kritiek en het aandragen van alternatieven. Door dit vertrouwensaspect krijgt het parlementaire stelsel een sterk politieke dimensie. Bij de kabinetsformatie zijn de parlementsfracties - en op de achterhand - de politieke partijen - er op uit een stabiele regeringsmeerderheid te vinden voor het nieuwe kabinet. Het tot stand gebrachte regeerakkoord is de belangrijkste politieke toetssteen voor de samenwerking tussen regering en parlement. De coalitiefracties komen overeen dat dit regeerakkoord het politieke referentiekader voor de komende regeerperiode zal zijn. Het is de rol van de oppositiefracties om voor de inhoud van dit regeerakkoord alternatieven aan te reiken. Toetsing van het politieke vertrouwen - in zowel positiefondersteunende als in negatief-kritiserende zin - is de belangrijkste drijfveer van het parlementaire optreden in de verhouding tot het kabinet en de afzonderlijke bewindslieden.

96  |  P a g i n a  

 

  - De verbinding tussen staatsrecht en politiek Hoe kan het politieke vertrouwen nu een allesoverheersende plaats innemen in de verhouding tussen regering en parlement? Het aanknopingspunt daarvoor ligt in de ongeschreven vertrouwensregel; de staatsrechtelijke bevoegdheid om een bewindsman of het kabinet tot aftreden te dwingen, vestigt - bezien vanuit het machtsperspectief - een uiteindelijke zeggenschap van het parlement over het regeringsbeleid. De mogelijkheid om ontslag te bewerkstelligen, betekent dat in toegespitste politieke verhoudingen het parlement het laatste woord kan hebben. Veel belangrijker is echter dat in de dagelijkse verhoudingen vrijwel de gehele parlementaire activiteit in het teken staat van de toetsing van het politieke vertrouwen. Niet met als doel het wegzenden van bewindslieden of kabinet, maar met als doel de realisering van de politieke doelstellingen van de coalitiefracties. En met als een nog wat dieper liggend doel: het namens samenleving en kiezers zorgen voor een afdoende legitimatie van het overheidshandelen. Deze preventieve werking van de staatsrechtelijke vertrouwensregel beïnvloedt de parlementaire werkwijze in al haar aspecten en het biedt ook een finaal inzicht in het essentiële verband tussen controle, verantwoordelijkheid en vertrouwen. De inzet van de talrijke parlementaire instrumenten wordt door de vertrouwenstoetsing beslissend ingekleurd. Het indienen van een amendement op een voorstel van wet heeft als primair doel de wijziging van dat wetsvoorstel. Verklaren minister of kabinet het bewuste amendement onaanvaardbaar, dan dreigt een breuk in de politieke vertrouwensrelatie. In die omstandigheid kan het indienen van een amendement een politiek gevolg krijgen dat ver uitstijgt boven het primaire doel van het recht van amendement. Inzake de inzet van andere parlementaire instrumenten kan eveneens dit onderscheid worden gemaakt tussen het primaire doel en de verder strekkende betekenis in het kader van de vertrouwenstoetsing. Eerder werd in dat verband gewezen op het tweeledige karakter van de motie. In primaire, staatsrechtelijke zin is de motie een betrekkelijk onschuldig instrument: de bewindslieden behoeven aangenomen moties immers niet uit te voeren. Bezien vanuit de vertrouwenstoetsing is de motie een veel verderstrekkend instrument: de aanneming van een motie is voor de minister een signaal dat de Kamer het beleid wil zien bijgesteld. Blijft die bijstelling achterwege dan kan de primair onschuldige motie worden getransformeerd in een heel wat minder onschuldige motie van wantrouwen. Deze voorbeelden illustreren hoe dominant het politieke vertrouwen is in verhouding tot de primaire strekking van de verschillende staatsrechtelijke instrumenten. De preventieve werking van de staatsrechtelijke vertrouwensregel heeft de verbinding gelegd tussen het staatsrecht en de politiek. Het gevolg van die verbinding is geweest dat in de verhouding tussen regering en parlement de politieke vertrouwensrelatie de staatsrechtelijke ordening is gaan domineren. Ondanks die dominantie is de staatsrechtelijke ordening van de spiegelende controle- en verantwoordingsinstrumenten echter van wezenlijke betekenis. Zij vormen het juridische kader waarbinnen de politiek zich in grote vrijheid kan bewegen en van dat kader vormen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel de harde kern.

3. Literatuur -

Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 129-144.

4. Vragen 1. Artikel III.1 van de Staatsregeling schrijft voor: ‘De Staten vertegenwoordigen het gehele Arubaanse volk.’ Welke gevolgen heeft deze bepaling voor de verhouding tussen statenleden en politieke partijen? 2. Zoek in de Staatsregeling van Aruba een aantal voorschriften op die direct of indirect een beperking geven voor de activiteiten van de politieke partijen. 3. Welke drie aspecten kunnen aan de ministeriële verantwoordelijkheid worden onderscheiden? 4. In welke fasen kan het verantwoordingsproces worden opgedeeld? 5. Welke is de verhouding tussen de ministeriële verantwoordelijkheid en de andere controlemiddelen van de staten? 6. Welke rol speelt verwijtbaarheid in het verantwoordelijkheidsregime? 7. Hoe moet de verhouding tussen de ministeriële verantwoordelijkheid en de vertrouwensregel worden gekwalificeerd? 97  |  P a g i n a  

 

98  |  P a g i n a  

 

 

WERKOPDRACHT 6 REGELGEVING IN ARUBA 1. Inleiding In het vak van het eerste bachelorjaar, Inleiding in het Arubaans staatsrecht, werden niet alleen enkele algemene leerstukken van constitutioneel recht aan de orde gesteld zoals de begrippen staat, democratie en machtenscheiding, maar werd tevens beschreven op welke wijze deze begrippen vooral in het Nederlandse staatsrecht zijn uitgewerkt. In het onderhavige vak is de blik hoofdzakelijk gericht op het Arubaanse staatsrecht. In de nu volgende werkopdrachten wordt aan de orde gesteld welke functies de in de vorige opdracht beschreven politieke organen nu eigenlijk vervullen. Dat doen we aan de hand van een tweetal thema’s. In de eerste plaats zullen we zien welke vormen van regelgeving kunnen worden onderscheiden op Arubaans niveau en welke landsorganen regelgevende bevoegdheid bezitten. Vervolgens gaan we nader in op de vraag waar naar Arubaans recht de bestuurlijke bevoegdheid rust. Anders gezegd: wie bekleedt – in de termen van Montesquieus leer van de Trias Politica – de executieve of uitvoerende macht? In het kader van bestuur zullen we in het bijzonder bezien wat de staatsrechtelijke betekenis is van art. 43 van het Statuut, dat de landen van het Koninkrijk opdraagt te zorgen voor deugdelijk bestuur, voor de politieke verhoudingen en bestuurlijke cultuur op Aruba. 2. Kort overzicht In werkopdracht 2 werd beschreven wanneer sprake was van ‘Koninkrijksaangelegenheden’. Voor de regeling van deze onderwerpen zijn de Rijkswet en de Algemene Maatregel van Rijksbestuur de aangewezen vormen van wetgeving. Alle onderwerpen die buiten de in het Statuut opgesomde Koninkrijksaangelegenheden vallen, kunnen de landen zelf ter hand nemen. Een van de vormen waarin dit kan geschieden, is door op deze terreinen wettelijke regelingen te maken. Op Arubaans niveau bestaan drie vormen, of zo men wil, soorten van regelgeving. Dat is in de eerste plaats de landsverordening als hoogste vorm van regelgeving. Daarnaast onderscheiden we de zogenaamde landsbesluiten (houdende algemene maatregelen) en ministeriële regelingen. Daarmee lijkt de regelgeving in Aruba zeer sterk op het Nederlandse palet van regelgeving. De bevoegdheid tot het maken van landsverordeningen wordt in artikel V.1 van de Staatsregeling opgedragen aan de regering en Staten gezamenlijk. Er is dus sprake van gedeelde wetgevende macht. Het uitvaardigen van landsbesluiten is een bevoegdheid van de regering in haar geheel. De bevoegdheid tot het maken van ministeriële regelingen berust bij (individuele) ministers. Een belangrijke vraag is uiteraard wanneer welke vorm van regelgeving gebruikt mag en/of moet worden. De Staatsregeling zegt daar wel iets over. In de eerste plaats geeft de Staatsregeling op tal van plaatsen aan dat regeling bij of krachtens landsverordening zal plaatsvinden. In deze gevallen dienen regering en Staten derhalve verordenend op te treden. Zie bijvoorbeeld artikel I.9 waarin is bepaald dat in een landsverordening regels zullen worden gemaakt met betrekking tot toelating en uitzetting van vreemdelingen. Voor het overige kan worden opgemerkt dat de Staatsregeling dezelfde systematiek hanteert als de Nederlandse Grondwet. In het Arubaanse (staats)recht doet zich ook de vraag voor in welke gevallen de regering regelgevend mag optreden. In Nederland heeft zich daarover een felle strijd afgespeeld aan het eind van de vorige eeuw, met als uiteindelijk resultaat het bepaalde in artikel 89 van de Grondwet. Aangezien het een en ander voor wat betreft de systematiek van regelgeving in Aruba uitstekend vergelijkbaar is met die van Nederland, heeft dit tot gevolg dat ook voor Aruba de regering en de Staten de 99  |  P a g i n a  

 

vrijheid hebben om bepaalde zaken in landsverordeningen te regelen, behoudens in die gevallen waarin de Staatsregeling verplicht een landverordening voorschrijft. De Staatsregeling hanteert daarbij, in navolging van de Nederlandse Grondwet, nog één constitutionele beperking op deze vrijheid. Bepaalde wettelijke regels moeten een basis vinden in een landsverordening. Het komt erop neer dat voor elk wettelijk voorschrift (landsbesluit h.a.m. of ministeriële regeling) dat door straffen wordt gehandhaafd grondslag in een (formele) wet vereist is. Gelet op de kritiek die het Handboek Van der Pot levert op artikel 89 GW kan evenzeer de vraag worden gesteld of artikel V.9 van de Staatsregel (nog) voldoet aan de rechtsstatelijke eisen van deze tijd. Hoe hoger de regeling in rang is, des te zwaarder is de procedure van totstandkoming. Voor landsverordeningen gelden andere eisen dan voor ministeriële regelingen. Ten aanzien van één punt valt er geen verschil te ontdekken. Voor inwerkingtreding van alle wettelijke voorschriften geldt dat publicatie vereist is. Dat is uiteraard een voor de hand liggende eis. Van burgers die nooit kennis hebben kunnen nemen van de wet, mag immers niet worden verondersteld dat zij de wet ook daadwerkelijk kennen. Het meest in het oog springende verschil tussen de wijze waarop verordeningen en landsbesluiten of regelingen tot stand komen, is natuurlijk wel de betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging op Aruba, de Staten. De hoogste Arubaanse regelgeving kan niet anders dan na overleg met en instemming door de Staten worden gemaakt. In het eerste jaar Bachelor werd al ingegaan op enkele elementen van de rechtsstaat. Daarbij werd beschreven dat naar rechtsstatelijke maatstaven wetgeving in overeenstemming met de (door het volk) gekozen organen moet plaatsvinden. We zien in dit verband in de wijze waarop de Staten van Aruba betrokken zijn bij de totstandkoming van landsverordeningen, een uitwerking van dit beginsel. De Staatsregeling geeft nauwkeurig aan welke bevoegdheden de regering en de Staten als medewetgevers over en weer hebben. Wie goed kijkt naar de bepalingen die de Staatsregeling geeft in de artikelen V.1 tot en met V.7, komt al snel tot twee conclusies. De eerste conclusie is dat de Arubaanse gang van zaken grote gelijkenissen vertoont met de procedure die in de Nederlandse Grondwet is verankerd. Met dien verstande dat Aruba het tweekamerstelsel niet kent. De tweede conclusie die we kunnen trekken, is dat in het proces van vaststelling van landsverordeningen de beide betrokken partijen over corresponderende bevoegdheden beschikken. Zowel de regering als de Staten hebben de bevoegdheid om de procedure in gang te zetten (vgl. artikel V.3 en V.4 Staatsregeling). Zonder een definitief ‘akkoord’ van de regering en de Staten komt de verordening niet tot stand. De Staten kunnen immers tegen de verordening stemmen; de regering kan weigeren mee te werken de verordening in werking te laten treden (vgl. artikel V.7 Staatsregeling). Dit laatste is zeker bij een initiatiefvoorstel van de Staten van belang. Lees: D.J. Elzinga en H.G. Warmelink, Het Nederlandse parlementaire stelsel, Ars Aequi Cahiers, Staats- en Bestuursrecht deel 3, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 29-30: Het parlement als medewetgever De opvatting dat de samenleving het beste gestructureerd kan worden door algemeen en bindende regels op te stellen, is nog betrekkelijk jong. Het in de 18e eeuw ontwikkelde liberaal-democratische gedachtegoed had de strekking de macht van de vorst te beperken door de burgers zichzelf via hun vertegenwoordigers de regel te laten stellen. Daarmee werd de koninklijke soevereiniteit niet slechts aan (financiële) banden gelegd, zoals het begrotingsrecht deed, maar werd daarin rechtstreeks ingegrepen. De wet als gezamenlijk product van regering en volksvertegenwoordiging werd het vaandel van de nieuwe verhoudingen. De hier te lande geldende Staatsregelingen vestigden rond 1800 de heerschappij van de algemene wet. Spoedig bleek. dat de tijd daarvoor nog niet geheel rijp was. De Grondwet van 1814 droeg de soevereiniteit op aan Willem Frederik, de zoon van de laatste stadhouder, die niet bij wet doch bij besluit regeerde. Daarmee werd afstand genomen van de radicaal democratische staatstheorieën, maar evenzeer van de voor 1795 bestaande verhoudingen.

100  |  P a g i n a  

 

  Reeds uit de bepalingen van de Grondwet van 1815, maar meer nog uit de politieke praktijk bleek, dat voor de Belgische leden der Staten-Generaal de Koning aan de wet wilden binden. Onder aanvoering van Thorbecke kreeg de gedachte van samenwerking tussen regering en Staten-Generaal een nieuwe impuls en vormde de wet wederom het symbool van parlementaire zeggenschap. Het duurde nog echter tientallen jaren voordat de consequenties van het in 1848 grondwettelijk vastgelegde stelsel volledig waren aanvaard. De belangrijkste daarvan is wel, dat niet de Koning en zijn ministers, maar de formele wetgever in beginsel bevoegd is tot het geven van algemeen verbindende voorschriften. Hoe belangrijk vooral deze consequentie is, wordt duidelijk bij de constatering, dat in de bevoegdheidsverdeling sinds 1814 slechts één keer wezenlijk verandering is gebracht. De invoering van het recht van amendement in 1848 heeft de Tweede Kamer een meer directe invloed gegeven op de totstandkoming van de wet. De procedure van wetgeving en de werkwijze van de betrokken organen zijn in hoofdzaak dezelfde gebleven. Het initiatief tot wetgeving wordt veelal door de regering genomen, hoewel daartoe rechtens geen aanleiding bestaat. Na het verplichte, maar niet bindende advies van de Raad van State volgt de behandeling in de Tweede Kamer, bestaande uit een schriftelijke voorbereiding en een mondelinge afhandeling. De Eerste Kamer richt zich op de hoofdlijnen en neemt een meer afstandelijke houding aan. Het is ten slotte aan de regering om het al dan niet gewijzigde voorstel te bekrachtigen en zo het voorstel tot wet te verheffen. Zo ontstaat een perfect systeem van machtsevenwicht, van “checks and balances”.

In het bovenstaande verhaal werd vanuit historisch perspectief naar de Nederlandse situatie gekeken. De verhouding tussen de Arubaans regering en de Staten berust mutatis mutandis op dezelfde constitutionele uitgangspunten. De Staatsregeling bevat ook voorschriften omtrent de bekendmaking en inwerkingtreding van verordeningen, landsbesluiten en ministeriële regelingen. Bekendmaking van deze wettelijke voorschriften gaat via het Afkondigingsblad (AB). Voor de inwerkingtreding van wettelijke voorschriften zijn er verschillende scenario’s denkbaar. De datum van inwerkingtreding kan bijvoorbeeld samenvallen met de datum van afkondiging, of men kan de datum van inwerkingtreding later bij landsbesluit (houdende algemene maatregelen) vaststellen. Ontbreekt enige aanduiding, dan geldt de algemene regel dat de verordening in werking treedt met ingang van de vijftiende dag na bekendmaking. Een bijzonder thema als het gaat om het vraagstuk van de regelgevende bevoegdheid is de delegatie van regelgevende bevoegdheid. Het gaat bij delegatie om de overdracht van een bevoegdheid. In het Handboek Van der Pot wordt duidelijk dat delegatie als verschijnsel niet zonder meer vrij van staatsrechtelijke problemen was en nog steeds is. Bij het opstellen van een nieuwe Grondwet in Nederland heeft men een poging gedaan het delegatievraagstuk voor wat betreft de terminologie te voorzien van een min of meer sluitende systematiek. De wetgever mag in beginsel zelf besluiten delegatie mogelijk te maken, maar is daarbij wel gebonden aan de grenzen die de Grondwet stelt. Geeft de Grondwet aan dat er een regeling bij formele wet moet komen, dan houdt het voor de wetgever op en mag er niet (op hoofdzaken) worden gedelegeerd aan lagere regelgevers. De vraag die in dit kader steeds moet worden gesteld, is of de (formele) wetgever, daar waar de Grondwet hem verplicht of bevoegd maakt tot het stellen van regels, bevoegd is deze regelstelling op te dragen aan andere organen. Men heeft er in 1983 voor gekozen om in dit kader een vaste terminologie te hanteren. Wordt er gesproken van ‘bij de wet’, ‘de wet bepaalt’, ‘de wet stelt vast’ of ‘volgens de wet’, dan wordt aangegeven dat delegatie niet is toegestaan. Staat er daarentegen bijvoorbeeld ‘bij of krachtens de wet’, wordt er enige vorm van het woord ‘regelen’ gebruikt of staat er in de bepaling ‘de wet stelt regels’ dan staat wat delegatie betreft het sein op veilig. Ook in geval van ‘uit kracht van de wet’ is (zij het in beperkte mate) delegatie toegestaan. Bij het opstellen van de Staatsregeling voor Aruba is nauwkeurig gekeken naar de Nederlandse Grondwet. Ook op dit punt is aangeknoopt bij de opbouw in terminologie van de Nederlandse Grondwet. 101  |  P a g i n a  

 

Een en ander houdt in dat wat betreft het Arubaanse staatsrecht kan worden verwezen naar wat zojuist werd opgemerkt over het Nederlandse staatsrecht. Langs verschillende wegen wordt een oordeel geveld over de wettelijke voorschriften die op stapel staan of reeds in werking zijn getreden. Achtereenvolgens spelen de Raad van Advies, de Gouverneur en de rechter in dit opzicht elk op hun eigen wijze een rol van betekenis. De Raad van Advies is de Arubaanse tegenhanger van de Nederlandse Raad van State. De Raad is een adviserend staatsorgaan voor de regering. Elke ontwerp-landsverordening en elk ontwerp-landsbesluit wordt (verplicht) aan de Raad voorgelegd. Men zou dus eigenlijk kunnen zeggen dat de Raad een vorm van toetsing of beoordeling toepast. Overigens is en blijft de Raad een adviserend lichaam. Een negatief oordeel over een ontwerp-regeling hoeft juridisch niet in de weg te staan aan de totstandkoming ervan. In Aruba is er zowel in 2006 als in 2010 discussie ontstaan over wat nu precies het ‘horen van de Raad’ in de zin van artikel IV.1 Staatsregeling inhoudt, of het hier om een constitutionele verplichting gaat en, zo ja, wanneer hiervan dan gebruik moet worden gemaakt (zie de voorgeschreven jaarverslagen van de Raad van Advies). De rol van de Gouverneur is een geheel andere. In zijn hoedanigheid als rijksorgaan – zo hebben we al eerder gezien – heeft de Gouverneur tot taak enig toezicht uit te oefenen op het doen en laten van het land. Het Statuut geeft in artikel 50 de Koninkrijksregering de bevoegdheid elke maatregel (en dus ook elk vastgesteld wettelijk voorschrift) te vernietigen als er sprake is van strijd met het Statuut, internationale regels of de belangen van het Koninkrijk. De Gouverneur heeft hierbij de taak verordeningen of landsbesluiten die hij mogelijk onder het regime van artikel 50 vindt vallen, voor te leggen aan de Koninkrijksregering. Er is derhalve sprake van een toezicht- of toetsingsregime vanuit het grotere verband van het Koninkrijk. Van geheel andere aard is de rol van de rechter. Deze krijgt bij de beoordeling van de geschillen die hem worden voorgelegd uiteraard te maken met verschillende vormen van regelgeving. De rechter heeft bij het vellen van zijn oordeel de vraag te beantwoorden of de betrokken regelingen in overeenstemming zijn met hogere wettelijke voorschriften. Is dit niet het geval, dan laat hij de betreffende regeling in zijn oordeel buiten beschouwing. De rol van de rechter in het Arubaanse staatsrecht verschilt op één punt van die van zijn Nederlandse collega’s. De Nederlandse Grondwet verbiedt de rechter (vooralsnog)* om formele wetten (dus afkomstig van de regering en Staten-Generaal gezamenlijk) te beoordelen op hun grondwettigheid (artikel 120 GW). Conform het Van den Bergh-arrest van de Hoge Raad betreft het hier zowel een formeel als materieel toetsingsverbod. Ook de Arubaanse Staatsregeling kent een dergelijk toetsingsverbod: artikel VI.4 Staatsregeling stelt immers dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de verenigbaarheid van landsverordeningen met de Staatsregeling. Hierop bestaat echter een uitzondering ten aanzien van het eerste hoofdstuk van de Staatregeling inzake grondrechten (zie artikelen VI.4 jo. I.22 Staatsregeling). 3. Verplichte literatuur en jurisprudentie -

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 669-680, p. 980 en p. 988-992 (zie ook de relevante

                                                                                                                        Het initiatiefvoorstel-Halsema Constitutionele toetsing door de rechter (wetsvoorstel 28 331) is op 11 april 2002 ingediend bij de Tweede Kamer en bevat een wijziging van de Grondwet op basis waarvan de Nederlandse rechter de bevoegdheid krijgt formele wetten te toetsen aan een aantal (grondwettelijke) grondrechten. Wettelijke bepalingen die de rechter strijdig acht met één van de in het wetsvoorstel genoemde grondrechten, zoals de vrijheid van onderwijs of het gelijkheidsbeginsel, kunnen buiten werking worden gesteld. Het voorstel is op 14 oktober 2004 in de eerste lezing aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel met de kleinst mogelijke meerderheid (t.w. één stem) op 2 december 2008 aangenomen. Wetsvoorstel 32 334 bevat de tweede lezing van deze Grondwetswijziging en wacht momenteel op een tweede lezing. *

102  |  P a g i n a  

 

 

-

-

-

passages uit de concept-hoofstukken 42 en 43 voor de 16de druk van het handboek van Van der Pot (zie F-schijf)); Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 97-103 en p. 154-165; Raad van Advies Aruba, Jaarverslag 2006/2007, p. 5-14 (zie onder de volgende URL: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Aruba/Jaarverslagen/RaadvanAdviesJaarverslag2006.pd f); Raad van Advies Aruba, Jaarverslag 2010, p. 5-8 (zie onder de volgende URL: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Aruba/Jaarverslagen/RaadVanAdviesJaarverslag2010.p df); Hoge Raad 13 januari 1879, W 4330 (Meerenberg), zie hieronder paragraaf 5; Hoge Raad 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh), zie hieronder paragraaf 6.

4. Vragen 1. In welk opzicht valt er rechtsstatelijke kritiek te leveren op het bepaalde in artikel V.9 lid 1 jo. lid 2 van de Staatsregeling? Geef aan op welke wijze de Staatsregeling zou moeten worden aangepast om tegemoet te komen aan deze kritiek. 2. De Staten hebben het recht van amendement. Wat is het rechtsgevolg indien met een meerderheid van stemmen een amendement wordt aanvaard? 3. Luidt het antwoord op vraag 2 anders indien de betrokken ministers bij de behandeling van de ontwerp-verordening in de Statenvergadering laten weten het eigenlijk niet zo eens te zijn met het voorgestelde amendement? 4. Naar welke landsverordening(en) verwijst artikel V.8 van de Staatsregeling? 5. Op grond waarvan geldt de algemene regel dat voorschriften in werking treden op de vijftiende dag na afkondiging, indien elke aanduiding omtrent inwerkingtreding ontbreekt? 6. Artikel I.9 Staatsregeling schrijft voor dat ‘bij landsverordening’ de toelating en uitzetting van vreemdelingen wordt geregeld. Kan de landsverordening nu bepalen dat bepaalde criteria voor de toelating zullen worden geformuleerd in een nog af te kondigen landsbesluit houdende algemene maatregelen? 7. Over welke voorschriften dient de Raad van Advies de regering te adviseren? Op grond waarvan is er sprake van een verplichting? 8. Zijn er ook gevallen waarover het advies van de Raad van Advies niet verplicht wordt gesteld? Zo ja, welke zijn dat en op grond waarvan kan advisering uitblijven? 9. De Gouverneur heeft als Rijksorgaan een taak bij de beoordeling van wettelijke voorschriften. Er is één moment in de procedure voor vaststelling van landsverordeningen waarop deze taak zeer nauw verbonden is met de taak die de Gouverneur als landsorgaan heeft. Wanneer doet dat moment zich voor? 10. De mogelijkheden voor de Arubaanse rechter om landsverordeningen te toetsen aan de Staatsregeling zijn niet onbeperkt. Welke grens geeft de Staatsregeling aan? 11. Stel nu dat de Staten van Aruba een ontwerp-landsverordening aanvaarden met slechts één stem verschil. Als de verordening allang in werking is getreden blijkt er sprake geweest te zijn van een verkeerde telling van stemmen, zodanig dat er nooit een meerderheid voor het ontwerp in de Staten geweest is. Kan de rechter nu de landsverordening wegens strijd met artikel III.16 lid 2 onverenigbaar verklaren met de Staatsregeling?

103  |  P a g i n a  

 

5. Bijlage (I): Meerenberg-arrest (Hoge Raad 13 januari 1879, W 4330) Samenvatting Heeft de Koning, volgens art. 54 der Grondwet hoofd der uitvoerende magt, in het algemeen de bevoegdheid tot het uitvaardigen van algemeene maatregelen van inwendig bestuur, wanneer die niet steunen op eenige wet of daarvan de uitvloeisels zijn? - Neen. Verleent art. 1 der wet van 6 Maart 1818 (Stbl. n°. 12) aan de uitvoerende magt eene algemeene en onbeperkte bevoegdheid om algemeene maatregelen van inwendig bestuur uit te vaardigen? - Neen. Is de bevoegdheid om aan besturen van krankzinnigen-gestichten de verpligting op te leggen tot het houden van bevolkingsregisters, en tegen niet nakoming dier verpligting straf te bedreigen, gelijk dit is geschied bij Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185), bij eenige wet aan de uitvoerende magt opgedragen? - Neen. Arrest De officier van justitie bij de Arrond.-Regtbank te Haarlem, is requirant van cassatie tegen een vonnis van die Regtbank van den 17 Oct. 1878, voor zooverre daarbij, met bevestiging van een vonnis, door den Kantonregter te Haarlem den 31 Julij 1878 gewezen, 1°. Jhr. G. F. v. T., lid van Ged. Staten van Noord-Holland, oud 63 jaren, wonende te Heemstede; 2°. A. v. S., lid van Ged. Staten van Noord-Holland, oud 56 jaren, wonende te Haarlem; 3°. Jhr. H. T. v. B., beheerend vennoot van de Haarlemsche Bankvereeniging, oud 48 jaren, wonende te Haarlem; 4°. Mr. J. P. A. T. v. B., hoofdingeland van Rijnland, oud 47 jaren, wonende te Heemstede; 5°. Mr. A.R., lid van Ged. Staten van Noord-Holland, oud 52 jaren, wonende te Amsterdam; en 6°. Dr. D. de H., bierbrouwer, lid van den Raad te Haarlem, oud 43 jaren, wonende te Haarlem, te zamen uitmakende de door de Ged. Staten van Noord-Holland benoemde commissie, belast met het algemeen beheer over de geldmiddelen, de huishouding en al de beamten van het Prov. geneeskundig gesticht voor krankzinnigen, genaamd „Meerenberg”, gelegen in de gemeente Bloemendaal, zijn ontslagen van alle regtsvervolging ter zake der hun bij dagvaarding ten laste gelegde feiten; de kosten te dragen door den Staat; nr. 4297. Conclusie A-G Polis Nadat was gehoord het verslag van den raadsheer Telting, en de advocaat van de gereq., Jhr. Mr. E. N. de Brauw, de voorziening had bestreden, heeft de adv.-gen. Polis de volgende conclusie genomen: Edel Hoog Achtbare Heeren! De gerequireerden hebben voor het Kantongeregt te Haarlem teregtgestaan als zoude op den 12 April 1878 zijn bevonden, dat, terwijl zij te zamen uitmaken de door de Ged. Staten van Noord-Holland benoemde commissie belast met het algemeen beheer over de geldmiddelen, de huishouding en al de beambten van het Prov. geneeskundig gesticht voor krankzinnigen, genaamd „Meerenberg”, gelegen in de gemeente Bloemendaal, door hen verzuimd was: 1°. aan het bestuur dier gemeente opgaaf te doen van hunne namen en betrekkingen, alsmede van het hiervoren genoemde gesticht; 2°. aan hetzelfde bestuur in Januarij 1878, opgaaf te doen van den loop der bevolking van genoemd gesticht, voor zooveel de maanden Nov. en Dec. 1877 betreft, overeenkomstig de voorschriften van art. 10 van het K.B. van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185); 3°. aan te leggen en te houden een register ter inschrijving der bevolking van genoemd gesticht, overeenkomstig de voorschriften van art. 1 en volgg. van het hiervoren aangehaald K. B.  

  De Kantonregter oordeelde die feiten bewezen, maar ontsloeg de gerequireerden van alle regtsvervolging, op grond dat de straf bij de wet van 6 Maart 1818 (Stbl. n°. 12);bedreigd op de door de gerequireerden bedreven feiten niet mag, en niet kan worden toegepast, omdat het K. B. van 23 Sept. 1877, slechts voorschriften bevattende van administratieven aard door het uitvoerend gezag gegeven, en waarnaar zekere personen aan dat gezag ondergeschikt zich te gedragen hebben, niet behoort tot de algemeene maatregelen van inwendig bestuur, welke de wet van 6 Maart 1818 op het oog heeft, en dan ook bij de uitvaardiging van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877, de toepassing van de bij die wet bedreigde straf, op de niet opvolging der bij dat besluit voor de besturen gestelde regelen niet is gewild, vermits daarbij de nalatigheid van de personen in art. 8 bedoeld strafbaar volgens de aangehaalde wet is verklaard. Dat ontslag van regtsvervolging is in appel door de Regtbank te Haarlem bevestigd, doch alleen op grond, dat het K. B. van 23 Sept. 1877, waarbij de besturen der daarin bedoelde gestichten ten dienste der bevolkingsstatistiek o.a. worden belast met werkzaamheden tot den eigenaardigen werkkring der gemeentebesturen behoorende, niet strekt tot uitvoering eener wet, noch tot regeling van een onderwerp welks regeling bij de Grondwet aan den Koning is opgedragen, en dat mitsdien de overtredingen van dat Kon. besluit niet kunnen geacht worden bij de wet van 6 Maart 1818 strafbaar te zijn gesteld. Tegen die beslissing wordt bij de memorie als eenig middel voorgesteld: Schending van art. 1 der wet van 6 Maart 1818 (Stbl. n°.12) in verband met de artt. 1, 2, 3, 10 en 12 van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185) tot toelichting van welk middel de heer req. zich bepaalt tot een beroep op de constante jurisprudentie van dezen Raad, waarbij de leer door de Regtbank omhelsd steeds verworpen is. De heer req. citeert een zevental arresten. Ik meen de aandacht van den Raad voornamelijk te moeten vestigen op het arrest van 18 Julij 1844 (Weekbl. n°. 500 v.d. Honert, Gem. zaken II, pag. 454), gewezen in overeenstemming met de conclusie van den adv.-gen. Arntzenius, op het arrest van 1 Nov. 1864 (Weekbl. n°. 2644 v.d. Honert ibidem XXI pag.186) gewezen in overeenstemming met de conclusie van den adv.gen.Karseboom, en op dat van 23 Maart 1874 (Weekbl. n°. 3718 v.d. Honert ibidem XXVII, pag. 125), gewezen in overeenstemming met de conclusie van den nu proc. gen. Römer, terwijl laatstelijk de door den Raad steeds gevolgde leer nog is verdedigd door mijn ambtsgenoot Smits bij zijne conclusie voorafgegaan aan het arrest van 17 Maart 1877 (Weekbl. n°. 4133). Het Openb. Min. bij dezen Raad heeft altijd volgehouden en de Hooge Raad heeft tot dusverre altijd beslist, dat de stelling, dat een algemeene maatregel van inwendig bestuur om regtsgeldig te zijn zou moeten rusten op, en tot uitvoering strekken van eene wet, niet overeenkomt met de Grondwet van 1815, dat die Grondwet zoodanig voorschrift niet bevat, de grenzen der Koninklijke magt in zaken van administratie en politie niet bepaald afbakent en dat bij art. 1 van de wet van 6 Maart 1818, de wetgever blijkbaar is uitgegaan van het denkbeeld, dat algemeene maatregelen van inwendig bestuur zaken zouden kunnen betreffen die niet vooraf bij eene wet waren omschreven. En nu weet ik wel, dat vele regtsgeleerden van naam van een ander gevoelen zijn, dat zelfs De Bosch Kemper in zijne Handl. § 62, de door den Raad gehuldigde leer uitvoerig bestrijdt, maar ook op die bestrijding is in 1874 door het Openb. Min. gewezen, en toch heeft toen de Raad zijne jurisprudentie gehandhaafd; en daarbij meen ik mij te moeten neerleggen. Maar past mitsdien die jurisprudentie niet op deze zaak, omdat wij hier niet te doen hebben met een Kon. besluit uitgevaardigd onder de Grondwet van 1815, maar onder die van 1848? Dat beweerde de geëerde pleiter voor de gerequireerden. Ik geloof ten onregte. Art. 73 der Grondwet van 1815 is gehel gelijkluidend met art. 72 der Grondwet van 1848, en de wet van 6 Maart 1818 is sedert 1848 niet afgeschaft noch gewijzigd. En bevat de Grondwet van 1815 de bij het beklaagde vonnis aangenomen beperking der Kon. bevoegdheid 105  |  P a g i n a  

 

niet, dan bestaat die ook niet in de Grondwet van 1848. Want het gaat niet aan, met den pleiter, die beperking in de Grondwet van 1848 te lezen wegens de destijds geheerscht hebbende begrippen, omdat dit niet zou zijn eene interpretatie, maar eene wijziging van de wet ex praesumta legislatoris voluntate, daargelaten nog dat het eene onbewezen stelling is, dat de door den pleiter gewilde beperking in 1848 de algemeene regtsovertuiging zou zijn geweest. Bij het arrest van 1 Nov. 1864 wordt dan ook de hier gewilde onderscheiding niet gemaakt. De beslissing van de Regtbank steunt dus op een onjuisten grond. De geëerde pleiter heeft echter niet slechts de motieven van de Regtbank, maar ook die van den Kantonregter verdedigd, en bovendien beweerd, dat het hier besproken Kon. besluit regtskracht zou missen wegens strijd met de wet, nl. met art. 205i. van de gemeentewet en met art. 18 der wet van 29 Mei 1841 (Stbl. n°. 20). Wat is daarvan? Art. 205i gemeentewet bepaalt niets anders dan dat op de begrooting der uitgaven gebragt worden die van het aanleggen en bijhouden der bevolkingsregisters. En nu moge daaruit volgen, dat de gemeentebesturen verpligt zijn die uitgaven te doen, en dus bevolkingsregisters te houden, de omvang dier verpligting is bij de wet niet bepaald, en dat het ook de bedoeling niet is geweest de regeling van al wat tot de bevolkingsstatistiek betrekking heeft uitsluitend aan den gemeentelijken wetgever op te dragen, blijkt uit art. 140 gemeentewet, waarbij is bepaald, dat de Raad de noodige verordeningen maakt tot opmaking van volledige staten der beolking en harer huizing, in overeenstemming met algemeene en provinciale voorschriften. En ook bepaalt het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 niets dat met art. 18 der krankzinnigenwet niet is overeen te brengen, vermits het voorschrift, dat de bestuurders van krankzinnigengestichten in een daarvoor bestemd register melding moeten maken van datgene wat in het artikel genoemd wordt, niet uitsluit de mogelijkheid om ook nog andere verpligtingen aan de bestuurders van krankzinnigengestichten bij wettelijk verordening of reglement op te leggen. Strijd va het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 met de wet van 29 Mei 1841 bestaat er niet. Integendeel. Die wet is de wettelijke grondslag van dat besluit, voor zoover dit de krankzinnigen-gestichten betreft, vermits bij die wet door art. 7 de krankzinnigen-gestichten zijn onderworpen aan het oppertoezigt der regering, en de Koning voorzeker aan dat artikel de bevoegdheid ontleent om aan de besturen dier gestichten voorschriften te geven als die welke met betrekking tot het houden van registers als anderszins in de Kon. besluiten van 5 Oct. 1841 (Stbl. °. 41) en 23 Sept. 1877 zijn opgenomen, zoodat indien een Kon. besluit, om als algemeene maatregel van inwendig bestuur te kunnen gelden, moet steunen op eene wet, ook dat vereischte in casu niet ontbreekt. Allerminst kan ik mij met de beschouwing van den Kantonregter vereenigen, omdat de besturen van krankzinnigengestichten niet zijn ondergeschikte beambten van de uitvoerende magt, en het niet aangaat met den pleiter te veronderstellen dat de krankzinnigengestichten bij vergissing in het besluit van 1877 zijn genoemd; terwijl het eindelijk ook niets ter zake doet, dat bij het besluit alleen het verzuim in art. 8 bedoeld strafbaar is verklaard volgens de wet van 6 Maart 1818, omdat de beantwoording der vraag of de overtreding van eenig Kon. besluit strafbaar is volgens de wet van 6 Maart 1818, niet afhankelijk is daarvan, of de Koning een voorschrift met strafbedreiging heeft willen geven, maar uitsluitend daarvan of het gegeven voorschrift, met het oog op de daarbij opgelegde verpligtingen, als een maatregel van inwendig bestuur, die bestemd is algemeen te werken, moet worden aangemerkt, en de Koning dan ook wegens art. 1 der wet van 6 Maart 1818 onbevoegd zoude zijn te bepalen, dat overtredingen van zoodanige maatregelen straffeloos zouden

106  |  P a g i n a  

 

  kunnen plaats hebben. Men zie de aanteekening van Mr. van Emden op art. 1 der aangehaalde wet van 6 Maart 1818, sub n°. 4, in de Regtspr. van Léon, Staatsr. IIe verv. pag. 362. Het beklaagde vonnis zal dus moeten worden vernietigd, en dan zal de Raad ten principale regt kunnen doen, vermits bij het in hooger beroep bevestigde vonnis, op grond van wettige bewijsmiddelen, de feiten aan de gerequireerden ten laste gelegd bewezen zijn geoordeeld en dus ook vaststaat het feit, dat de gerequireerden te zamen uitmaakten de door de Ged. Staten van Noord-Holland benoemde commissie belast met het algemeen beheer over de geldmiddelen, de huishouding en alle beambten van het gesticht Meerenberg, zoodat voorzeker de gerequireerden ook als het bestuur van dat gesticht, in den zin van de artt. 2, 3, 10 van het aangehaalde Kon. besluit zijn aan te merken. Ik heb mitsdien de eer te concluderen tot vernietiging van het beklaagde vonnis, voor zoover daarbij het ten opzigte van deze gerequireerden door den Kantonregter uitgesproken ontslag van alle regtsvervolging is bevestigd en dat de Hooge Raad, regt doende ten principale, zal vernietigen het vonnis van den Kantonregter, voor zoover deze gerequireerden daarbij van alle rechtsvervolging zijn ontslagen, en op nieuw regtdoende, met toepassing van de artt. 1, 2, 3, 10 en 12 van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185), art. 1 der wet van 6 Maart 1818 (Stbl. °. 12), art. 1 der wet van 22 April 1864 (Stbl. °. 29), artt. 52 en 55 C. P. de ten laste van de gerequireerden bewezene feiten zal qualificeren: het als bestuurders van een krankzinnigengesticht: I.

niet binnen 14 dagen, na de in werking treding van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185) aan het bestuur der gemeente waar het gebouw is gelegen, opgaaf doen van hunnen naam en van hunne betrekking, alsmede van de gebouwen wier bevolking in het register in art. 1 van genoemd Kon. besluit bedoeld, behoort te worden ingeschreven; II. niet in den loop der maand Januarij aan het bestuur der gemeente waar het gebouw gelegen is, opgaaf te verstrekken van den loop der bevolking van het gesticht wat betreft de maanden Nov. en Dec. 1877; III. niet zorg te dragen voor de inschrijving der bevolking van het gesticht in afzonderlijke registers overeenkomstig de bij dat Kon. besluit vastgestelde regelen; en de gerequireerden te dier zake zal veroordeelen ieder tot betaling van drie geldboeten van tien gulden, met bepaling dat iedere boete, bij niet betaling binnen twee maanden na aanmaning, zal vervangen worden door gevangenisstraf van één dag, alles met veroordeeling van de gerequireerden in de ten hunnen opzigte in eersten aanleg en hooger beroep gemaakte kosten, alsmede in die welke op deze voorziening in cassatie zijn gevallen, solidair en des noods bij lijfsdwang op hen verhalen. De Hooge Raad enz.; Gelet op het middel van cassatie, door den requirant voorgesteld bij memorie, bestaande in: Verkeerde toepassing van art. 210 Strafvord., door van regtsvervolging te ontslaan daar waar wel en degelijk misdrijf ten laste gelegd en voor bewezen aangenomen was; schending der wet, door niet toepassing van art. 1 der wet van 6 Maart 1818 (Stbl. n°. 12), in verband met de artt. 1, 2, 3, 10 en 12 van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185); Gehoord den raadsman der gerequireerden in zijne bestrijding van het beroep; Overwegende, dat de gerequireerden met Jhr. V. J. I. B., te Vogelenzang-Bloemendaal, ten wiens opzigte bij het beklaagde vonnis de vervolging vervallen is verklaard, zijn gedagvaard ter zake dat op den 12 April 1878 107  |  P a g i n a  

 

zoude zijn bevonden, dat, terwijl zij te zamen uitmaakten de door de Ged. Staten van Noord-Holland benoemde commissie, belast met het algemeen beheer over de geldmiddelen, de huishouding en al de beambten van het Prov. geneeskundig gesticht voor krankzinnigen genaamd „Meerenberg”, gelegen in de gemeente Bloemendaal, door hen verzuimd was: [...] O., dat bij het beklaagde vonnis is overwogen, dat de feiten aan de gerequireerden bij dagvaarding ten laste gelegd, door den Kantonregter te regt als wettig en overtuigend bewezen zijn aangenomen, maar dat de gerequireerden, met bevestiging van het vonnis des Kantonregters, van alle regtsvervolging te dier zake zijn ontslagen, op grond, dat het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185) waarbij de besturen der daarin bedoelde gestichten, ten dienste der bevolkingsstatistiek, onder anderen worden belast met werkzaamheden, tot den eigenaardigen werkkring der gemeentebesturen behoorende, niet strekt te uitvoering eener wet, noch tot regeling van een onderwerp, welks regeling bij de Grondwet aan den Koning is opgedragen, en dat mitsdien de overtredingen van de bepalingen van dat Kon. besluit niet kunnen geacht worden bij de wet van den 6 Maart 1818 strafbaar te zijn gesteld; dat wel is waar art. 140 der gemeentewet bepaalt, dat de raad, in overeenstemming met de algemeene of provinciale voorschriften, de noodige verordeningen maakt tot verdeeling der gemeente te wijken en tot opmaking van volledige staten der bevolking en harer huizing, doch dat niet blijkt dat met de daar gebezigde uitdrukking „algemeene voorschriften” iets anders zou bedoeld zijn dan voorschriften vast te stellen, bij of moetende strekken ter uitvoering van eene eventueel op de daar bedoelde in het leven te roepen wet; O., dat tegen deze beslissing het voorgestelde middel van cassatie is gerigt; O. nu te dien aanzien, dat wel bij de wet van 6 Maart 1818, strafbepalingen zijn gemaakt tegen de overtreding van bepalingen, vastgesteld bij algemeene maatregelen of reglementen van inwendig bestuur van den Staat, bij art. 73 der Grondwet vermeld, en dat in genoemd artikel der Grondwet van 1815, overeenkomende met art. 72 der tegenwoordige Grondwet, is voorgeschreven, dat de Koning ter overweging bij den Raad van State brengt alle algemeene maatregelen van inwendig bestuur, van den Staat en van zijne koloniën en bezittingen in andere werelddeelen, terwijl art. 177 der tegenwoordige Grondwet eene bepaling bevat omtrent de regeling der wijze van afkondiging van algemeene maatregelen van inwendig bestuur en het tijdstip, waarna zij zullen werken, maar dat evenmin de wet van 1818, als de Grondwet, waarnaar deze wet verwijst, noch eenige andere wet eenige omschrijving inhoudt van hetgeen onder zoodanige algemeene maatregelen van inwendig bestuur moet worden verstaan; O., dat alszoo de vraag, hoever de bevoegdheid des Konings, met opzigt tot de onderwerpen, die daarbij kunnen worden geregeld, zich uitstrekt, moet worden beantwoord uit het stelsel der Grondwet ten aanzien van de magt des Konings in het algemeen; O. daaromtrent, dat de Grondwet het aan den Koning en aan den algemeenen wetgever toekomende gezag naauwkeurig onderscheidt; dat volgens art. 104 de wetgevende magt beoefend wordt door den Koning en de Staten-Generaal gezamenlijk, terwijl in de zesde afdeeling van het tweede hoofdstuk de onderscheidende bestanddeelen van 's Konings magt met name worden aangegeven, en bepaaldelijk bij art. 54 den Koning geene wetgevende, maar uitvoerende magt wordt toegekend; O., dat wel is waar nergens eenige bepaling uitdrukkelijk voorschrijft dat algemeene maatregelen van inwendig bestuur, door den Koning te nemen, op de Grondwet of op eene wet moeten berusten, of daarvanhet uitvloeisel zijn, maar dat daaruit niet volgt, dat de Koning in het algemeen de bevoegdheid zou hebben tot het

108  |  P a g i n a  

 

  uitvaardigen van dergelijke maatregelen, ook wanneer die niet steunen op eenige wet of daarvan uitvloeisels zijn; O. immers, dat, ingevolge vorengemeld stelsel der Grondwet, het niet de vraag is of die bevoegdheid den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toegekend zij, en alzoo steunt hetzij op eenig bestanddeel van 's Konings in de Grondwet omschreven magt, hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers, in verband met 's Konings bevoegdheid als uitvoerende magt; O., dat ook de wet van 6 Maart 1818, in art. 1 niet kan geacht worden eene algemeene en onbepaalde bevoegdheid aan het uitvoerend gezag te verleenen, maar alleen kan worden opgevat in dien zin, dat zij voor al de gevallen, waarin eenige wet aan den Koning de bevoegdheid verleent, om de daarbij bijzonder aangewezene bepalingen te maken, aan de overtreding dier bepalingen eens voor al de in het artikel genoemde straffen verbindt; O., dat hieruit volgt, dat buiten deze wet (die alleen de straf bepaalt, doch geene bevoegdheid regelt) moet worden onderzocht of de bevoegdheid tot het maken der ingeroepene bepalingen van het Kon. besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n°. 185) als strafbepaling bij eenige wet aan de uitvoerende magt is opgedragen; O. nu, dat dit besluit niet strekt tot uitvoering eener wet noch op eenige wet berust; O. toch dat als zoodanig niet kan gelden de wet van den 29 Mei 1841 (Stbl. n°. 20); dat wel in art. 7 dier wet de gestichten bestemd tot opneming en verzorging van krankzinnigen, onderworpen worden verklaard aan het oppertoezigt der regering, doch dat dit oppertoezigt hoofdzakelijk de strekking heeft om te zorgen, dat die gestichten aan hunne wettelijke bestemming blijven beantwoorden; O., dat de bevoegdheid om aan de besturen dier gestichten de verpligting op te leggen tot het houden van bevolkingsregisters en hetgeen daarmede verder in verband staat evenmin kan worden afgeleid uit art. 18 dier wet, waarin is voorgeschreven, dat door de bestuurders in een register, ingerigt naar een daarvan vast te stellen model moet worden melding gemaakt van de overhandiging der expeditie van het bevelschrift of de dispositie, waarbij de magtiging tot opneming van een krankzinnige is verleend, vermits toch de verpligtingen, aan de besturen van krankzinnigengestichten bij het Kon. besluit van den 23 Sept. 1877 opgelegd, van geheel anderen aard zijn en verder strekken dan de in art. 18 voorgeschrevene verpligting, en dit besluit dan ook blijkbaar niet is genomen om uitvoering te geven aan de vaststelling van het in dat artikel bedoelde model, waaraan reeds bij Kon. besluit van 5 Oct. 1841 (Stbl. n°. 41) uitvoering was gegeven; O., dat ook uit art. 140 der gemeentewet die bevoegdheid niet volgt, gelijk bij het beklaagde vonnis teregt is overwogen; dat toch bij dat artikel is bepaald, dat de gemeenteraad de noodige verordeningen maakt tot verdeeling der gemeente in wijken en tot opmaking van volledige staten der bevolking en harer behuizing, en dat hier wel is bijgevoegd, dat hij dit doet „in overeenstemming met algemeene en provinciale voorschriften”, terwijl, blijkens de geschiedenis van dat artikel, onder de algemeene voorschriften wel worden verstaan algemeene maatregelen van bestuur, maar dat die maatregelen, volgens de duidelijke woorden der bepaling, enkel betrekking kunnen hebben op de door de gemeenteraden vast te stellen verordeningen betrekkelijk de bevolkingsstaten, en daaruit alzoo niet voortvloeit de bevoegdheid, om bij zoodanigen maatregel aan besturen van krankzinnigengestichten de verpligting op te leggen tot het maken van bevolkingsregisters; O., dat alzoo het aangevoerde cassatiemiddel is ongegrond; Verwerpt het beroep, de kosten te dragen door den Staat. 109  |  P a g i n a  

 

6. Bijlage (II): Van den Bergh-arrest (Hoge Raad 27 januari 1961, NJ 1963, 248) Samenvatting Blijkens de wordingsgeschiedenis van art. 131 tweede lid Gw. heeft de grondwetgever het oordeel over de vraag, met welke bepalingen van de Grondwet bij het tot stand brengen der wetten moet worden rekening gehouden en hoe die bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast, uitsluitend willen doen toekomen aan den wetgever zelf en dus aan de beoordeling door den rechter onttrokken. Daarbij bestaat geen reden verschil te maken tussen de vraag of de inhoud ener wet in overeenstemming is met de Grondwet, en die of bij de totstandkoming der wet de door de Grondwet voor de wetsvorming voorgeschreven procedure is in acht genomen. Hieruit volgt dat de rechter, gesteld voor de vraag of enig zich blijkens de wijze van afkondiging als wet aandienend voorschrift inderdaad in den zin van het eerste lid van art. 131 Gw. kracht van wet heeft, bij de beantwoording van deze vraag het standpunt, dat t.a.v. die aanneming blijkens de voor zijn kennisneming vatbare stukken door de Staten-Generaal zelf is ingenomen, zal hebben te eerbiedigen. Partijen Prof. Mr. Dr. G. van de Bergh, te Amsterdam, eiser tot cassatie van een door de Rb. te ’s Gravenhage op 23 Febr. 1960 tussen pp. gewezen vonnis, adv. Mr. W.Blackstone, gepleit door Prof. Mr. J. v. d. Hoeven, adv. te Amsterdam, tegen den Staat der Nederlanden, wiens zetel is gevestigd te ’s Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. Jhr. Mr. G. W. van der Does. Tekst O. dat uit het bestreden vonnis blijkt: dat eiser, nader te noemen van den Bergh, verweerder, nader te noemen de Staat, heeft gedaagd voor den Kantonrechter te ’s Gravenhage en heeft gesteld: dat, van den Bergh, als gewezen lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal tegenover den Staat recht heeft op pensioen; dat van het in dier voege hem toekomende pensioen over het jaar 1957 aan van den Bergh niet is uitbetaald een bedrag groot ƒ 214,81 door den Staat aangeduid als korting wegens het genot van algemeen ouderdomspensioen; dat wegens het niet uitbetalen van dit bedrag de Staat jegens van den Bergh in gebreke is, daar de Staat ondanks aanmaning door van den Bergh de betaling van dit in voege als voormeld gekorte bedrag blijft weigeren; dat de Staat zijn weigering tot betaling grondt op een stuk, als ‘wet van 31 Jan. 1957’ in Stb. 30 van het jaar 1957 opgenomen, welk stuk echter niet is tot stand gekomen op de wijze door de Grondwet voorgeschreven en mitsdien niet is een wet, zodat het iedere rechtskracht mist; dat de vordering van van den Bergh opeisbaar is; op welke gronden van den Bergh de veroordeling van den Staat heeft gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 214,81; dat de Staat deze vordering heeft bestreden en de Kantonrechter bij vonnis van 23 Aug. 1958 van den Bergh in zijn vordering niet ontvankelijk heeft verklaard, na voorzover thans nog van belang, te hebben overwogen: ‘dat door van den Bergh niet is betwist dat krachtens art. 2 der Regeling in Stb. 1957 no. 30, wegens het bestaan van een aanspraak van van den Bergh op een pensioen als gewezen kamerlid zowel als op een 110  |  P a g i n a  

 

  ouderdomspensioen, de uitbetaling van van den Bergh’s kamerlid-pensioen is beperkt (en wel op de voet van het bepaalde in het tweede lid van genoemd art. 2): ‘dat van den Bergh deze beperking in de uitbetaling aanmerkt als een wijziging in het bedrag van het pensioen aangezien — gelijk door den Staat niet wordt weersproken — deze beperking blijvend is; ‘dat hij zich op het standpunt stelt, dat de Staat tot deze wijziging niet gerechtigd is, omdat zodanige wijziging krachtens art. IV alinea 4 der Additionele Artikelen van de Grondwet moet geschieden door een wet waarvan het ontwerp is aangenomen met de stemmen van ten minste twee derden van het aantal leden waaruit elk der kamers bestaat en hij van mening is, dat niet vaststaat dat dit is geschied; ‘dat Wij deze zienswijze echter niet kunnen delen; ‘dat de door van den Bergh bestreden regeling voorschrijft dat de uitbetaling van het pensioen wordt beperkt, en dus niet voorschrijft dat het bedrag van het pensioen wordt gewijzigd; ‘dat derhalve naar de letter de regeling niet is een regeling als bedoeld in art. IV alinea 4 der Additionele Artikelen; ‘dat dit ook naar de strekking niet het geval is. Een regeling over de uitbetaling van iets wat verschuldigd is, is zeer wel denkbaar zonder dat daarbij het bedrag van het verschuldigde wordt gewijzigd. Is dit laatste de bedoeling dan zal zulks duidelijk moeten blijken, In het onderhavige geval is het kennelijk de bedoeling van den wetgever geweest voor diverse groepen van gepensioneerden — en bij de onderhavige regeling voor die van van den Bergh — het ouderdomspensioen op een lager bedrag te stellen en de regeling komt dan ook neer op een wijziging van het bedrag van het ouderdomspensioen in den vorm van een betalingsregeling ten aanzien van zijn pensioen — waarvan het bedrag niet wordt gewijzigd; ‘dat, nu bij de bestreden wet van 31 Jan. 1957 (Stb. no. 30) het bedrag van het pensioen niet wordt gewijzigd en derhalve daarvoor niet geldt het vereiste dat de wet waarbij dit geschiedt met een meerderheid van 2/3 van het aantal leden, waaruit elk der Kamers bestaat, wordt aangenomen, niet valt in te zien dat door den in de dagvaarding gestelden gang van zaken aan van den Bergh iets is tekort gedaan — zodat Wij hem met zijne vordering niet kunnen ontvangen; ‘dat voorts, te allen overvloede, dat van den Bergh nog heeft betoogd — uitgaande van de bovenweerlegde stelling dat de regeling in Stb. 1957 no. 30 inhoudt een wijziging van het bedrag van het pensioen — dat zodanige wijziging ingevolge art. IV lid 4 Additionele Artikelen der Grondwet slechts mogelijk is bij een wet, aangenomen met de stemmen van twee derden van het aantal leden der Kamers, dat niet vaststaat dat dit is geschied, dat de regeling dus niet kracht van Wet heeft en dat Wij, uitoefenend het recht en de verplichting tot formele toetsing, de regeling krachteloos zullen dienen te achten en de inhouding als ten onrechte geschied zullen aanmerken; ‘dat Wij echter menen de vraag of dit toetsingsrecht bestaat — aan welke vraag pp. uitvoerige berekeningen hebben gewijd — buiten beschouwing te kunnen laten; ‘dat toch, indien zij ontkennend zou moeten worden beantwoord, de regeling zonder meer als Wet zou zijn te aanvaarden, nu zij in den voorgeschreven vorm en op de voorgeschreven wijze is afgekondigd;

111  |  P a g i n a  

 

dat, indien zij bevestigend zou zijn te beantwoorden dit van den Bergh geen baat zou kunnen brengen omdat dit toetsingsrecht, beter gezegd die toetsingsplicht, dan toch, naar Onze mening waarschijnlijk slechts toepassing zou vinden in gevallen waarin redelijkerwijze aanleiding bestaat rekening te houden met aperte schending of verwaarlozing van den voorgeschreven gang van zaken en hiervan in het onderhavige geval geen sprake is, nu het wetsontwerp in een gewone zitting onder normale omstandigheden zonder hoofdelijke stemming is aangenomen, zodat er slechts plaats is voor een theoretische twijfel of, bij ontbreken van een uitdrukkelijke constatering van het vereiste aantal stemmen, dit aantal kan geacht worden te zijn uitgebracht; dat van den Bergh van dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld bij de Rb.; dat de Rb. bij vonnis van 23 Februari 1960 het vonnis van den Kantonr. heeft bevestigd na te hebben overwogen: ‘dat de eerste grief van van den Bergh zich richtende tegen de overweging van de Kantonr., dat de Wet van 31 Januari 1957, Stb. 30, houdende, voorzover hier van belang, beperking van de uitbetaling van de pensioenen van gewezen leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, geen wijziging inhoudt in de zin van het vierde lid van art. IV der additionele artikelen der Grondwet, naar het oordeel van de Rb. gegrond is; ‘dat genoemde Wet weliswaar vanuit het oogpunt van pensioenwetgevingstechniek geen wijziging van de pensioensmaatstaven moge zijn, maar dit niet wegneemt, dat voor deze Wet voor de rechtstreeks betrokkene het bedrag, dat hij als pensioen ontvangt, wordt verminderd, dus gewijzigd en als zodanig valt onder de strekking van het vierde lid van art. IV der additionele artikelen; ‘dat dan ook het, volgens den Staat slordig geredigeerde, art. 8 van de Wet van 20 December 1956, houdende beperking van de uitbetaling van een overheidspensioen bij gelijktijdige aanspraak op een pensioen krachtens de Algemene Ouderdomswet, Stb. 616, naar de mening van de Rb. terecht spreekt van het in mindering brengen van bedragen op het pensioen, hetgeen ook op een wijziging in materiële zin duidt; ‘dat nu de eerste grief naar de mening van de Rb. gegrond is, de overweging, die de Kantonr. als te allen overvloede heeft aangeduid, maar, die kennelijk is bedoeld als subsidiaire overweging, waar tegen de tweede grief zich richt, aan de orde komt; ‘dat de Rb. meent, dat een bespreking van deze grief, aangezien deze niet kan leiden tot het door van den Bergh beoogde resultaat, achterwege kan blijven; ‘dat de Rb., namelijk de rechtsgronden ambtshalve aanvullende, van oordeel is op grond van de tekst van het tegenwoordige art. 131 der Grondwet, gezien in het licht van de wijze van tot standkoming van deze bepaling, dat de Rechter de bevoegdheid mist de Wet naar inhoud aan de Grondwet te toetsen; ‘dat tekst en strekking van deze grondwettelijke bepaling zich naar de mening van de Rb. eveneens verzetten tegen het in casu aan de additionele bepaling IV, sub 4 der Grondwet toetsen of de Wet van 31 Jan. 1957 Stb. 30 op de juiste wijze zou zijn tot stand gekomen; dat het voorgaande met zich brengt, dat het vonnis van de Kantonr., met verbetering van gronden als voormeld, dient te worden bevestigd; dat van den Bergh tegen dit vonnis het navolgende middel van cassatie heeft voorgedragen:

112  |  P a g i n a  

 

  S. of v. t. van de artt. 55, 56, 57, 80, 81, 86, 88, 89, 91, 92, 99, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 123, 124, 130, 131, 163, 167, 175, 179 Grondwet, IV van de Additionele Artikelen der Grondwet, 2 en 20 R.O., 1, 2, 11 A.B., 48 en 59 Rv., 7, 60, 62, 63, 86, 87, 89, 91, 102 van het Reglement van Orde voor de Tweede Kamer der StatenGeneraal, 5, 12, 14, 31, 33, 34 van het Reglement van Orde van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, 1, 2 en 9 van de ‘Wet van 31 Jan. 1957’ (Stb. 1957 no. 30), doordien de Rb. het vonnis van den kantonr., met verbetering en aanvulling der gronden, heeft bevestigd, cum annexis, zulks op de gronden in het beroepen appèlvonnis vermeld, ten onrechte, omdat tekst en strekking van art. 131 der Grondwet zich geenszins verzetten tegen het in casu aan de additionele bepaling IV, sub 4 der Grondwet toetsen of de ‘wet van 31 Jan. 1957’ Stb. 30 op de juiste wijze zou zijn tot standgekomen, en integendeel de rechter bevoegd (en zelfs verplicht) is, oordelende — gelijk de Rb. gedaan heeft — dat de ‘wet van 31 Januari 1957’ Stb. 30 een wijziging van het pensioen beoogt in den zin van art. IV lid 4 der Additionele Artikelen, (terwijl te dien tijde een wet, als bedoeld in de eerste volzin van het derde lid van art. 99 der Grondwet nog niet in werking was getreden), zich ervan te vergewissen, of het ontwerp der betreffende ‘wet’ is aangenomen zó als het, krachtens art. IV lid 4 der Additionele Artikelen, in de gegeven omstandigheden, uitsluitend aangenomen kòn worden, te weten (niet dan) met de stemmen van twee derden van het aantal leden, waaruit elk der Kamers bestaat. O. aangaande het middel: dat blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming het tweede lid van het tegenwoordige artikel 131 van de Grondwet bedoelt uit te drukken dat, zoals het voorlopig verslag van de 2e Kamer dit destijds omschreef, ‘zolang de wetgeving niet tussen beide treedt, de geldigheid der wetten boven alle bedenking verheven moet zijn en dus ook geen andere macht in den Staat de bevoegdheid heeft om een bestaande wet op grond van vermeende strijdigheid met de Grondwet of iets dergelijks aan te randen’; dat hieruit volgt dat de grondwetgever het oordeel over de vraag, met welke bepalingen van de Grondwet bij het tot stand brengen der wetten moet worden rekening gehouden en hoe die bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast, uitsluitend heeft willen doen toekomen aan den wetgever zelf en dus aan de beoordeling door den rechter heeft willen onttrekken; dat daarbij geen reden bestaat verschil te maken tussen de vraag of de inhoud ener wet in overeenstemming is met de Grondwet, en die of bij de totstandkoming der wet de door de Grondwet voor de wetsvorming voorgeschreven procedure in acht is genomen, daar het antwoord op beide vragen afhankelijk is van de beoordeling van de wijze waarop bij den wetgevenden arbeid de bepalingen van de Grondwet zijn uitgelegd en toegepast door de organen, aan welke de wetgevende macht door den grondwetgever is toevertrouwd; dat uit het bovenstaande volgt dat de rechter, gesteld voor de vraag, of enig zich blijkens de wijze van afkondiging als wet aandienend voorschrift inderdaad in den zin van het eerste lid van art. 131 kracht van wet heeft door dat de in dat artikel bedoelde aanneming door de Staten-Generaal en goedkeuring door den Koning hebben plaats gevonden, bij de beantwoording van deze vraag het standpunt, dat t.a.v. die aanneming blijkens de voor zijn kennisneming vatbare stukken door de Staten-Generaal zelf is ingenomen, zal hebben te eerbiedigen; dat met betrekking tot de in Stb. 30 gepubliceerde wet van 31 Jan. 1957, waarvan van den Bergh de aanneming door de Staten-Generaal betwist, uit de Handelingen van de Staten-Generaal ondubbelzinnig volgt dat naar het oordeel van elk van de beide Kamers van de Staten-Generaal het ontwerp van die wet door die 113  |  P a g i n a  

 

Kamer — uiteraard met inachtneming van de volgens haar toepasselijke bepalingen van de Grondwet — is aangenomen; dat op grond van dit oordeel, dat niet ter toetsing staat van den rechter, het desbetreffende voorstel van wet voor aangenomen moet worden gehouden, zodat, nu blijkens de wijze waarop het door de Koningin is afgekondigd, mede de Koninklijke goedkeuring verworven heeft, dat voorstel in den zin van het eerste lid van art. 131 van de Grondwet kracht van wet heeft gekregen en door de afkondiging verbindend is geworden; dat het middel de beslissing van de Rb. dus tevergeefs bestrijdt; Verwerpt het beroep. Veroordeelt enz. (Salaris ƒ 750,00). Conclusie: A-G Mr. Eijssen. Twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen in elk der Kamers der Staten-Generaal eist de Grondwet voor: -

aanneming in tweede lezing van een wijziging van de Grondwet: art. 211; afwijking bij overeenkomst van bepalingen van de Grondwet: art. 63 en 67.

De stemmen van twee derden van de leden, waaruit elke Kamer bestaat, eist de Grondwet voor aanneming van wetten, die de volgende onderwerpen regelen; -

de bedragen betreffende het inkomen der Kroon: art. 30, lid 2; de schadeloosstelling en de vergoeding van kosten voor leden der Tweede Kamer alsmede de toelage van de voorzitters van beide Kamers: art. 99, leden 1 en 2, en 101, lid 4; de bedragen van pensioenen als bedoeld in Additioneel artikel IV, lid 4.

Deze tweede groep van bepalingen komt in de Grondwet voor sinds 1938. Wat die groep betreft, dateert de tekst van art. 30, lid 2, van dat jaar; doch de teksten van de andere artikelen wijken af van de teksten van het jaar 1938. Het middel nu richt zich tegen de omstandigheid, dat de wet van 31 Jan.1957 Stb. 30 niet overeenkomstig de eis van het genoemde additionele artikel met de stemmen van 2/3 van het aantal leden van elk der Kamers zou zijn aangenomen, daar de aanneming is geschied zonder hoofdelijke stemming (en niet blijkt of vaststaat, dat bij de aanneming 2/3 van de leden aanwezig was): 2e Kamer 21 December 1956, Hand. blz. 468 en 1e Kamer 29 Januari 1957, Hand. blz. 2039. Blijkens het gehouden pleidooi zou de goedkeuring des Konings van een door de Staten-Generaal aangenomen voorstel van de wet blijken ‘uit datum en ondertekening door de Koning en de contrasignerende Minister’. De procedure is evenwel als volgt. Op een wetsvoorstel worden geplaatst de formules van Gw. art. 123, lid 1, en art. 124, lid 2, eerste formulier, die door de Voorzitter der Tweede Kamer, onderscheidenlijk de Voorzitter der Eerste Kamer worden ondertekend. Daarna wordt de door Gw. art. 131, lid 1, vereiste goedkeuring des Konings op het wetsvoorstel geplaatst. Zulks geschiedt doordat de Koning het volgende formulier op het wetsvoorstel ondertekent: ‘De Koning bewilligt in het voorstel’. De Koning ondertekent eveneens het formulier van afkondiging van de wet, dat de beweegreden van de wet en de inhoud van de wet zelf bevat (Gw. art. 131, lid 1, j° 81). Het contra-seign komt op de laatste twee formulieren voor. Het 114  |  P a g i n a  

 

  formulier van afkondiging verschijnt in het Staatsblad zonder de drie andere formulieren. Het betoog van eiser is dus juist, voor zover het zou betekenen, dat de ondertekening door de Koning en de contrasignerende Minister van het formulier van afkondiging slechts behoort plaats te hebben indien het wetsvoorstel is goedgekeurd, en dat die ondertekening de goedkeuring des Konings zal impliceren. Het pleidooi zocht blijkbaar in zoverre aansluiting bij Kranenburg (Het Ned. Staatsrecht, 7e druk, blz. 380), als deze zegt, dat de afkondiging van een wet op authentieke wijze vaststelt: aanneming door de StatenGeneraal, goedkeuring door de Koning en afkondiging. Behalve tautologie zie ik hier dus aanleiding tot misverstand. Van der Pot (Handb. van het Ned. Staatsrecht, 6e druk, blz. 111) geeft mijns inziens de procedure onjuist weer, waar hij zegt: Bij de afkondiging door de Koning ‘stelt deze de wetstekst vast’. Irrelevant komt mij voor,of de afkondiging van een wet, zoals voor eiser bij pleidooi is betoogt (Buys, De Grondwet, I, blz. 629 en Oud, Het constitutioneel recht van het Kon. der Nederl. II, blz. 91), een daad van uitvoering zou zijn (Oud geeft de wetsprocedure juist aan); zulks omdat naar mijn mening de authentieke vaststelling van de wet niet bij de afkondiging geschiedt. En die authentieke vaststelling behoort mijns inziens tot de wetgevende arbeid (Struycken, Het Staatsr. van het Kon. der Ned. 1e deel, 1915, blz. 95). Naar eisers hoofdstelling vordert het verbod om de inhoud van een wet te toetsen aan de Grondwet (verbod van materiële toetsing) juist dat de rechter een onderzoek instelt naar de aanneming van het voorstel door de Staten-Generaal, de goedkeuring des Konings en de afkondiging (formele toetsing). Eiser bestrijdt de betogen van Kranenburg (t.a.p. blz. 380) en van der Pot (t.a.p., blz. 106), dat de rechter niet tot formele toetsing is gerechtigd. Eiser meent met name steun te vinden in het arrest van Uw Raad van 25 nov. 1912, W. 9419 (Kranenburg en v.d. Pot beroepen zich daarop voor hùn mening). Buiten beschouwing zijn gebleven het stellige betoog van Struycken tegen formele toetsing (t.a.p., blz. 94 e.v.) en het genuanceerde betoog van Vegting (Het algemeen Nederl. administratief recht, 1e deel, blz. 74 e.v.). De stelling van eiser, dat moet vaststaan dat hetgeen zich als een wet voordoet, inderdaad een wet is, komt mij juist voor. Met enkele voorbeelden zou ik dit willen toelichten: -

indien een Minister een wet zou uitgeven, zonder dat de Koning deze heeft goedgekeurd; indien de Koning een wet zou afkondigen, die noch op een voorstel van hem noch op een voorstel der Staten-Generaal zou berusten; indien de voorzitter van een der Kamers het formulier, waaruit de aanneming door een Kamer moet blijken, zou hebben ondertekend zonder dat de Kamer het voorstel zou hebben aangenomen; indien de aanneming door een Kamer of de goedkeuring door de Koning onder onweerstaanbare bedreiging met geweld zou zijn verkregen.

In gevallen als deze zal men hetgeen zich als een wet voordoet, mijns inziens niet als zodanig kunnen aanmerken. Formele toetsing van een wet aan de Grondwet acht ik dus bestaanbaar en nodig. De stelling dat formele schending van de Grondwet opgaat in materiële schending en dat uit dien hoofde de beoordeling van formele schending moet afstuiten op het beginsel van de onschendbaarheid van de wet, gaat mij dus te ver.

115  |  P a g i n a  

 

De formele toetsing van een wet lijkt mij niet aan voorschriften van bewijsrecht gebonden, aangezien dergelijke voorschriften niet gelden voor de vaststelling van het recht. De vraag of de Handelingen der Kamers authentieke akten zijn, lijkt mij daarom in dit verband van geen belang. Ter nadere bepaling van het concrete geval zou ik willen stellen, dat de wetgevende macht zich moet houden aan de voorschriften der Grondwet omtrent aanneming van wetten met de stemmen van twee derden van de leden van elk der Kamers onderscheidenlijk van het aantal uitgebrachte stemmen in elk der Kamers, op gelijke wijze als de Staten-Generaal zich moeten houden aan de algemene voorschriften van Gw. art. 115 en 116 dat de Kamers niet mogen besluiten als niet meer dan de helft der leden tegenwoordig is en dat besluiten bij volstrekte meerderheid der stemmende leden moeten worden opgemaakt. Heeft een Kamer deze voorschriften niet in acht genomen, dan zal de handeling der Kamer naar mijn mening niet tot een wet kunnen leiden. Het voor besluitvorming geldende voorschrift omtrent het aantal leden dat tegenwoordig moet zijn, geldt stellig ook indien een besluit 2/3 der uitgebrachte stemmen vereist. Indien voor een besluit de stemmen van 2/3 van de leden van een Kamer nodig zijn, zal ook 2/3 der leden tegenwoordig moeten zijn. Het voorschrift aangevende wanneer hoofdelijke oproeping moet geschieden, geldt naar het mij lijkt, algemeen. Immers, geen voorschrift geldt daarnaast omtrent hoofdelijke oproeping voor het geval een versterkte meerderheid is vereist en ook voor dat geval zal men stellig het recht om hoofdelijke oproeping te verlangen, moeten aannemen. Vraagt geen der leden hoofdelijke oproeping, dan zal die oproeping niet nodig zijn. Ook niet in het geval voor een besluit de stemmen van 2/3 van de leden van een Kamer nodig zijn. Want 2/3 der leden kan aanwezig zijn; en wordt dan geen hoofdelijke oproeping gevraagd, dan kan de instemming van alle aanwezigen worden aangenomen; elk lid dat wil tegenstemmen, kan zulks overigens doen door hoofdelijke oproeping te verlangen. Voor de wijze van vaststelling van de aanwezigheid van het getal leden van een Kamer bevat de Grondwet geen voorschriften. De Kamers houden de tekening van de presentielijst voor beslissend over de mogelijkheid van beraadslaging en van stemming zonder hoofdelijke oproeping. Indien bij hoofdelijke oproeping blijkt dat de gewone meerderheid niet aanwezig is, wordt geen besluit genomen. Deze praktijk laat aan verschillende omstandigheden recht wedervaren; de leden hebben ook besognes elders in het Kamergebouw, voor werkzaamheden t.b.v. de Kamer; zij kunnen op eenvoudige wijze worden gewaarschuwd voor besluitvorming. Van misbruik van deze praktijk is niet gebleken; misbruik zou denkbaar zijn, indien vergaderingen van dagen achtereen als een enkele, slechts geschorste vergadering zouden worden beschouwd. Men kan deze praktijk beschouwen als gevestigd of bevestigd in een inwendig reglement; doch indien men zulks doet, dan komt een zodanig reglement mij niet beslissend voor, daar een Kamer daarvan kan afwijken. Zou men de praktijk zien als een gewoonterecht te vestigen of als rustende op een gewoonterecht, dan zou men behalve een constante praktijk het rechtskarakter daarvan moeten aanwijzen. Hoe zulks ook zijn moge, in ieder geval behoort het naar mijn mening tot de uitsluitende taak van elke Kamer te bepalen, op welke wijze zij voor beraadslaging en besluitvorming de aanwezigheid van het vereiste aantal leden vaststelt, indien het zaken betreft waaromtrent besluitvorming mogelijk is bij volstrekte meerderheid van stemmen. Is dit nu anders, zoals eiser betoogt, in het geval twee derden van de stemmen van het aantal leden van een Kamer nodig is voor aanneming van een voorstel?

116  |  P a g i n a  

 

  De praktijk blijkt verschillend te zijn en de verschillen zijn niet geëindigd nadat de aangelegenheid in de Staten-Generaal in discussie is geweest. Een aantal gevallen moge hier worden aangeduid, dat hoofdelijk werd gestemd over een voorstel, voor de aanneming waarvan 2/3 van de stemmen van de leden van elke Kamer was vereist: -

-

-

-

in beide Kamers: over een voorstel betreffende het inkomen der Kroon: dit heeft geleid tot de wet van 5 maart 1952 Stb. 99; in de 1° Kamer: 12 juni 1946. Hand. blz. 5, over een voorstel tot wijziging van bedragen, bedoeld in art. 92 van de toenmalige Grondwet: het voorstel leidde tot de wet van 13 juni 1946. Stb. 1946 G 149; in beide Kamers: over de voorstellen die leidden tot de wetten van 1 aug. 1947 Stb. 1950 K 331; in beide Kamers: over een voorstel dat leidde tot de wet van 23 dec. 1953 Stb. 602 (N.B. Het Staatsblad vermeldt geen vindplaats van de Handelingen der Eerste Kamer; vide die Hand. blz. 2075–2079); in de 1° Kamer: 30 dec. 1952. Hand. blz. 2019–2021, over een voorstel dat leidde tot de wet van 2 jan. 1953 Stb. 24: met discussie over de onderwerpelijke kwestie, terwijl de regering deelnam, zulks ten vervolge van de schriftelijke gedachtenwisseling in Bijl. Hand. 1° Kamer 1952–1953, Eerste Kamer nos. 24 en 24 a; in de 1° Kamer: 22 april 1954. Hand. blz. 2303 en 2304 over een voorstel, dat leidde tot de wet van 26 april 1954, Stb. 174.

Daarentegen werd over dergelijke voorstellen gestemd zonder hoofdelijke oproeping: -

-

in de 2° Kamer: 7 mei 1946. Hand. blz. 792: over het voorstel dat leidde tot de genoemde wet van 13 juni 1946 Stb.G 149; in de 2° Kamer: 11 nov. 1952. Hand. blz. 2038: over het voorstel dat leidde tot de genoemde wet van 2 jan. 1953 Stb. 24; in de 2° Kamer: 4 maart 1954. Hand. blz. 2357: over het voorstel dat leidde tot de genoemde wet van 26 april 1954 Stb. 174 (met constatering door de voorzitter der Kamer van een aantal in de vergaderzaal aanwezige leden); in beide Kamers: over het voorstel, dat leidde tot de wet, waarvan eiser het bestaan betwist.

Gezien de tegenstrijdigheid van de praktijk is naar mijn mening het bestaan van een in het staatsrecht geïncorporeerd gewoonterecht niet aanwijsbaar. Verder verbiedt mijns inziens geen enkel wetsvoorschrift, dat een Kamer zich in voldoende mate present acht aan de hand van de presentielijst. En de bepaling of deze procedure geëigend is, behoort naar mijn mening bij uitsluiting aan het oordeel van elke Kamer. Geen redelijk motief kan dan worden aangevoerd, waarom een Kamer niet aan de hand van de presentielijst 2/3 van het aantal van haar leden aanwezig zou mogen achten om uit dien hoofde over te gaan tot een stemming zonder hoofdelijke oproeping en het voorstel als aangenomen te beschouwen met twee derden van de stemmen van de leden van de Kamer. Uit de gegeven voorbeelden moge overigens zijn gebleken, dat het precedent, waartegen eiser opkomt, niet het enige van die aard is en dat niet dàt precedent de kwestie aan de orde heeft gesteld. 117  |  P a g i n a  

 

Ik acht derhalve de wet van 31 jan. 1957 Stb. 30 formeel wettig totstandgekomen (buiten beschouwing gelaten de reeds aangehaalde literatuur: onder meer pro deze slotsom Romme in de 2e Kamer 15 okt. 1957 Hand. blz. 191 en 192; een artikel in de Volkskrant van 3 sept. 1957, sterk aansluitend bij Struycken; onder meer afwijkend: eiser in N.J.B. 1957, blz. 596 e.v.; van Raalte, Het Nederlandse Parlement, blz. 306–308; artikelen in de Nieuwe Rott. Courant en de Maasbode). Mitsdien het middel ongegrond en, afgezien van de overwegingen der Rb., de beslissing der Rb. op het bestreden punt juist achtende, heb ik de eer te concluderen, dat Uw Raad het beroep in cassatie zal verwerpen en eiser zal veroordelen in de kosten, op dat beroep gevallen. Noot Sinds de Grondwetsherziening van 1848 staat buiten twijfel, dat het materiële toetsingsrecht, het onderzoek of de inhoud van een wet verenigbaar is met de Grondwet, aan de Nederlandse rechter niet toekomt. Over bestaan en omvang van het formele toetsingsrecht, het onderzoek, of een regeling die het uiterlijk van een wet draagt is totstandgekomen met inachtneming van de procedure door de Grondwet voorgeschreven, bestond onzekerheid. De Amsterdamse oud-hoogleraar in het staatsrecht heeft ons allen aan zich verplicht door een uitspraak van de H.R. over deze vraag uit te lokken. Het verst gaat de mening, dat de afkondiging van een wet door de (constitutionele) Koning ieder onderzoek naar hetgeen daaraan is voorafgegaan uitsluit. Voor zover ik heb kunnen nagaan is het eerste handboek, waarin zij wordt verkondigd, dat van Struycken, 1ste dr. 1915. Hij schreef, dat ‘de authentieke vaststelling van den wetstekst naar ons staatsrecht behoort tot den wetgevenden arbeid en …… aan den Koning is toevertrouwd’ en dat ‘het orgaan, met de authentieke vaststelling van den wetstekst belast, …… (de toepassing van de Grondwet) met het oog op de rechtswaarde der vastgestelde regel heeft te beoordelen’ Staatsrecht, 2de dr. blz. 108. Kranenburg en v.d. Pot 6de dr., aangehaald in de concl. O.M., hebben zich hierbij aangesloten. Voor Struycken lag het antwoord op de vraag naar het formele toetsingsrecht opgesloten in ‘het leerstuk van de totstandkoming der wet’. Hiermede moet hij hebben gedoeld op de minutieuze ontleding van het geboorteproces van de wet, waarmede het tweede deel van Laband aanvangt: vaststelling, bekrachtiging (sanctie), uitvaardiging (promulgatie) en afkondiging (publicatie). De term promulgatie werd vroeger in verschillende betekenissen gebezigd, zie Veldstra in N.J.B. 1958 blz. 225. Laband duidt daarmede aan het plechtig op schrift stellen van de wet, gepaard met de koninklijke verklaring, dat zij op de voorgeschreven wijze is totstandgekomen, zie v. d. Pot, 7de dr. blz. 350. Had Struycken zich tot een grondige behandeling van dit leerstuk kunnen zetten, dan zou hem niet zijn ontgaan, dat Laband’s constructie een uitvloeisel was van zijn streven de volle staatsmacht te concentreren in het Staatshoofd. De ontsporing is te opvallender, omdat Struycken in zijn Grondwetsherziening (1913), Ver. Werken blz. 22, deze leer scherp had gekritiseerd. Zij is voor Nederlandse verhoudingen bovendien onaanvaardbaar, omdat zij in strijd is met de vaste praktijk, in het kort beschreven in de concl. O.M. en uitvoeriger o.a. door de Block, R.M. 1935 blz. 481, en Stellinga, Ned. Adm. Recht blz. 60. Het officiële exemplaar van het wetsontwerp doorloopt de beide Kamers der Staten-Generaal, wordt daar voorzien van de formulieren van artt. 123 en 124 Gw., ondertekend door de Voorzitters, en keert vervolgens terug naar het Kabinet der Koningin. Aldaar wordt op het stuk het formulier van art. 130 Gw. gesteld. De Koningin doet van Haar bewilliging en bekrachtiging blijken door ondertekening op twee plaatsen. De verantwoordelijke Minister contrasigneert beide handtekeningen. 118  |  P a g i n a  

 

  In het Gedenkboek Gemeentewet 1951–1951 zijn de eerste en de laatste bladzijde van de authentieke tekst dezer wet gereproduceerd. Daaruit kan men tevens zien, hoe wijzigingen en amendementen worden aangebracht en resp. door de Minister en de Voorzitter der Tweede Kamer worden geparafeerd. Ook de uitvaardiging van de wet is dus Nederlands Staatsrecht in letterlijke zin een gemeenschappelijke werkzaamheid van Koning en Staten-Generaal. Deze geschiedenis van een thans overwonnen dwaling bevestigt, dat het schrijven van een in alle onderdelen zelfstandig doordacht handboek zelfs de krachten van de beste kenners van de stof te boven gaat. In de 7e druk van v. d. Pot heeft A.M. Donner het arrest nog kunnen verwerken en de bewuste passage geschrapt, blz. 111. De H.R. heeft niet iedere formele toetsing van wetten door de rechter verworpen. In aansluiting aan het arrest van 25 nov. 1912, W. 9419, dat sprak van de voorwaarden gesteld door het tegenwoordige art. 131 Gw., neemt hij aan, dat de rechter t.a.v. de vraag, of aanneming van een wetsvoorstel — c.q. met de vereiste gekwalificeerde meerderheid — door de Staten-Generaal heeft plaatsgevonden, de mening van de beide Kamers heeft te eerbiedigen. Behalve het Staatsblad mag de rechter dus ook de Handelingen raadplegen, maar ieder diepergaand onderzoek is hem blijkens de wordingsgeschiedenis van het Grondwetsartikel verboden. Het wil mij voorkomen, dat de beslissing moeilijk anders had kunnen uitvallen. In ons staatsbestel is het hoogste rechtscollege niet, gelijk in de Verenigde Staten, ‘the living voice of the Constitution.’ Het onderzoek, of de wetgevende bevoegdheid door de daarvoor aangewezen organen met inachtneming van alle gestelde regels is uitgeoefend, zou ongemerkt kunnen overvloeien in een materiële toetsing, b.v. bij de vraag, of voor het ter tafel liggende voorstel een gekwalificeerde meerderheid was voorgeschreven, of bij twijfel, of een bepaalde delegatie van regelende bevoegdheid geoorloofd is. De opvatting van de eiser in cassatie zou de partij, die de rechtskracht van een ‘twee/derden wet’ staande houdt, voor onoplosbare bewijsmoeilijkheden plaatsen, en zulks juist bij voorzieningen, waarover blijkens het achterwege blijven van hoofdelijke stemming weinig of geen meningsverschil is gerezen. Van Vollenhoven noemde de vraag in zijn proefschrift ‘een opengelaten kwestie, trouwens van weinig belang voor een volk, dat zijn regering en parlement te goed acht voor grove nonchalance of schurkerij’ Verspr. Geschr. II blz. 101. Sinds 1898 is onze ervaring op het stuk van staatsgrepen en gezamenlijk inconstitutioneel handelen van staatshoofden en parlementaire meerderheden belangrijk toegenomen. Zo ook de wetenschap, dat zij door de rechterlijke macht niet kunnen worden gekeerd. Zie over het arrest nog Prins in A.Ae.X blz. 147 en v. d. Bergh in N.J.B. 1962 blz. 392. DJV

119  |  P a g i n a  

 

WERKOPDRACHT 7 BESTUUR IN ARUBA 1. Inleiding In deze werkopdracht zullen we de aandacht richten op het Arubaanse bestuur. De vraag is hoe de bestuurlijke structuur van Aruba in juridische termen kan worden getypeerd en omschreven. Een bijzondere rol in dit verband is weggelegd voor artikel 43 van het Statuut. Dit artikel geeft onder meer aan dat landen binnen het Koninkrijk zorg hebben te dragen voor deugdelijkheid van bestuur. Het waarborgen hiervan wordt aangemerkt als een aangelegenheid van het Koninkrijk. Hoe moet deze bepaling nu worden verstaan? Wanneer kan van deugdelijkheid van bestuur in Aruba worden gesproken en wanneer is sprake van schending van artikel 43 van het Statuut? 2. Kort overzicht Tijdens het vak staatsrecht in het eerste jaar bachelor werd het begrip machtenscheiding aan de orde gesteld en nader uitgewerkt. Daarbij werd duidelijk dat een scheiding van machten in het statelijk verband vooral te begrijpen is als een waarborg (voor de burger) tegen al te massief en ongecontroleerd overheidsingrijpen. Door machtenscheiding wordt een stelsel van checks and balances bereikt. Duidelijk werd tevens dat machtenscheiding niet altijd hoeft te betekenen dat aan één staatsorgaan één staatsfunctie is opgedragen. Er kan ook sprake zijn van een stelsel waarin de staatsmacht is ‘verdeeld’ over meerdere organen. Wie een blik werp op de wijze waarop Aruba wordt geregeerd, komt al snel tot de conclusie dat het regeringsstelsel in staatsrechtelijk opzicht niet wezenlijk verschilt van de Nederlandse regeringsvorm. Er is een gekozen parlement, er zijn ministers die worden benoemd en ontslagen bij (lands)besluit en tussen deze ministers en de (rechtstreeks) gekozen volksvertegenwoordiging geldt een (geschreven) vertrouwensregel.* Daarenboven geldt dat de wetgevende macht wordt uitgeoefend door de regering en de Staten gezamenlijk. Artikel V.1 van de Staatsregeling lijkt derhalve precies op artikel 81 van de Nederlandse Grondwet. De Arubaanse Staten hebben net als de Nederlandse Staten-Generaal een vierledige taak. In de eerste plaats zijn de Staten het orgaan dat de Arubaanse bevolking vertegenwoordigd. In die hoedanigheid stellen de Staten samen met de regering de benodigde regelgeving in de vorm van landsverordeningen vast en vervullen op die manier een (tweede) taak, namelijk die van medewetgever. Een derde functie van de Staten is gelegen in de keuze c.q. benoeming van ministers. De Staatsregeling geeft aan dat deze benoeming (bij landsbesluit) in elk geval na overleg met de Staten (artikel II.2) plaatsvindt. Aldus kan worden gezegd dat de betrokkenheid van de Staten de democratische schakel vormt tussen het Arubaanse volk en de Arubaanse regering. Ten slotte hebben de Staten een belangrijke functie waar het gaat om de controle op het doen en laten van de regering. De Staatsregeling geeft in navolging van de Nederlandse Grondwet aan dat de ministers immer verantwoordelijk zijn (artikel II.1 lid 3). Bovendien is uitdrukkelijk in het tweede lid van artikel II.2 Staatsregeling bepaald dat elke minister die het vertrouwen van de Staten niet meer heeft zijn ambt ter beschikking moet stellen. Lees: D.J. Elzinga en H.G. Warmelink, Het Nederlandse parlementaire stelsel, Ars Aequi Cahiers, Staats- en Bestuursrecht deel 3, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 10-11:

                                                                                                                        *

Artikel II.2 lid 2 Staatsregeling.

120  |  P a g i n a  

 

  Parlementair stelsel en machtenscheiding Een derde grondslag van het Nederlandse bestel is de idee van scheiding van machten, zowel in functionele als in institutionele zin. Om machtsmisbruik te voorkomen, dient de overheidsmacht te worden verdeeld over enkele van elkaar onafhankelijke organen. De aan Montesquieu toegeschreven Trias Politica-leer houdt een onderscheid in tussen wetgeving, uitvoering en rechtspraak: het parlement stelt de regels (de wetgevende macht), de regering voert de regels uit (de uitvoerende macht) en de rechter beslecht de daaruit voortvloeiende conflicten (de rechterlijke macht). In de driemachtenleer ligt het legaliteitsbeginsel besloten. Aan dit beginsel worden verstrekkende institutionele consequenties verbonden. Men zou het ook zo kunnen stellen, dat de machtenscheiding een institutionele uitwerking vormt van democratie en legaliteit. In deze uitwerking zijn regering en parlement zelfstandige, van elkaar onafhankelijke organen. Dat neemt niet weg, dat de binding van het bestuur aan de wet een zeker overwicht van het parlement veronderstelt. De Nederlandse Grondwet onderscheidt de drie hoofdorganen van de staat in bovengenoemde zin. In afzonderlijke hoofdstukken worden de samenstelling en inrichting van regering, parlement en rechterlijke macht geregeld. Daaruit blijkt een grote mate van zelfstandigheid van elk der organen. De bevoegdheidstoedeling aan deze organen maakt evenwel duidelijk, dat het door Montesquieu gehanteerde stelsel niet volledig is overgenomen, alleen al omdat het zelf onvolledig is. De wetgevende macht wordt grondwettelijk toebedeeld aan de regering en Staten-Generaal gezamenlijk en zelfstandige regelstelling door de regering is niet volledig uitgesloten. Daarenboven kent de Grondwet de regering tal van beleids-, bestuurs- en beheerstaken toe, die in de triasleer geheel ontbreken. Slechts op het punt van de rechtspraak lopen functie- en orgaanscheiding vrijwel volledig parallel. In het grondwettelijke stelsel lijkt van een overwicht van de volksvertegenwoordiging op de regering geen sprake te zijn. De Grondwet doet veeleer een dominantie van de regering vermoeden. Daarvan zou inderdaad sprake zijn bij gebreke van compenserende parlementaire bevoegdheden. Is het parlement tevens controleur van de regering en beschikt het over afdoende controlemiddelen, dan komt een evenwicht tot stand dat niet zozeer is gebaseerd op verdeling van de macht (verdeelde macht), als op gezamenlijke uitoefening van de macht (gedeelde macht) en controle op de macht. Het sleutelwoord in een dergelijke verhouding is medezeggenschap. In een parlementair stelsel wordt deze medezeggenschap tot uiteindelijke zeggenschap van het parlement over het gehele regeringsbeleid, niet alleen door wetgeving, maar vooral ook door controle. Anders dan in de triasleer wordt de verhouding tussen regering en parlement in een parlementair stelsel gekenmerkt door wederzijdse afhankelijkheid. Daarmee is de theorie niet overboord gezet of wezenlijk geschonden. Het parlementaire stelsel corrigeert veeleer de onvolkomenheid, die in de leer besloten ligt.

Ook naar Arubaanse staatsrechtelijke normen wordt het bestuur van het land uitgeoefend binnen bepaalde democratische kaders. Een ding staat uiteraard voorop. Ook Aruba moet worden bestuurd. Er zijn politieke beslissingen nodig om het land ‘draaiende’ te houden. De bestuursmacht is opgedragen aan de regering en haar individuele leden (de Gouverneur en de ministers). De regering beschikt over een aanzienlijk ambtelijk apparaat dat ten dienste staat bij de voorbereiding en uitvoering van de genomen beslissingen. Vanuit constitutioneel perspectief vertoont de bestaande juridische constellatie op Aruba zoals gezegd gelijke trekken met die van Nederland. De (noodzakelijke) bestuursmacht voor de regering en haar individuele leden (de Gouverneur en de ministers) wordt aan vele kanten ingekapseld door elementen van democratische controle. Hierbij dient natuurlijk ook het in artikel V.9 lid 2 bepaalde omtrent de inhoud van landsbesluiten te worden genoemd. De strekking van dit met artikel 89 lid 2 van de Grondwet te vergelijken bepaling kwam in de voorgaande opdracht al ruimschoots aan de orde. De Staten beschikken als democratisch gekozen vertegenwoordigend orgaan over verschillende staatsrechtelijke bevoegdheden om het reilen en zeilen van de regering en haar individuele leden te controleren. Te wijzen valt onder meer op het recht van interpellatie, het vragenrecht, het enquêterecht en het budgetrecht. Het zijn allemaal bevoegdheden die de Staten kunnen aanwenden om het landsbestuur (nl. de regering) in alle opzichten te kunnen controleren. Het budget- of begrotingsrecht is evenwel een hoofdstuk apart. We komen daarop hieronder nog terug.

121  |  P a g i n a  

 

Ten slotte kunnen we in dit verband nog wijzen op de betekenis van de vertrouwensregel voor de relatie tussen bestuur en volksvertegenwoordiging. Met de vertrouwensregel wordt uitgedrukt dat het bestuur van het land niet anders dan met de parlementaire zegen van de Staten de regeermacht kan uitoefenen. Er is vanzelfsprekend geld nodig om een land te kunnen besturen. Wie een blik werpt op de geschiedenis komt al snel tot de conclusie dat de wijze waarop van overheidswege burgers werden aangeslagen om bij te dragen in de kosten van het landsbestuur, van oudsher aanleiding heeft gegeven tot niet onaanzienlijke problemen. Denk in dit verband maar eens aan de leus die door de Britse kolonialisten in het nieuwe Amerika werd gehanteerd ten opzichte van het moederland in Europa: ‘No taxation without representation’. Men wilde best belasting betalen, maar dan ook zeggenschap in het bestuur. In een notendop is dit dan ook de verklaring waarom in vele landen – en op Aruba is dat niet anders – de belastingheffing plaatsvindt in de hoogste vorm van regelgeving, namelijk die waar de volksvertegenwoordiging (en dus op afstand alle burgers zelf) nauw bij betrokken is. Zie immers artikel V.11 Staatsregeling dat zegt dat belasting wordt geheven uit kracht van een landsverordening. Een tweede opmerking houdt daarmee nauw verband. Ook de (doorgaans jaarlijkse) vaststelling van de landsbegroting geschiedt, naar de vorm, in een landsverordening. Of de landsverordening nu constitutioneel gezien moet worden beschouwd als de meest geëigende wijze om de landsfinanciën vast te leggen, mag worden betwijfeld. De keuze is echter wel goed verklaarbaar. In navolging van het Nederlandse stelsel (zie art. 105 GW) heeft men op Aruba voor de landsverordening als formele structuur gekozen om daarbij duidelijk te maken dat de Staten belangrijke zeggenschap hebben over hoe de overheidsfinanciën worden aangewend. Zonder toestemming van de Staten kan er met andere woorden geen geld worden uitgegeven. Met die constatering is wel aangegeven dat zonder instemming van de Arubaanse volksvertegenwoordiging met het financiële beleid van de regering deze laatste feitelijk vleugellam is. Zojuist werd al even gesproken over de bepalingen van het Statuut die voor elk der landen van het Koninkrijk zekere verplichtingen opleggen met betrekking tot de inrichting van het bestuur. Hierop gaan we nu wat nader in. Het is dan met name artikel 43 van het Statuut dat centraal staat. Dit artikel heeft tweeërlei strekking. Het verplicht elk der landen te zorgen voor verwezenlijking van de mensenrechten, de rechtszekerheid in acht te nemen en te zorgen voor deugdelijk overheidsbestuur. Tevens maakt het Statuut de waarborging hiervan tot een Koninkrijksaangelegenheid. Lees de volgende passage uit de toelichting bij artikel 43 Statuut (Kamerstukken II, 1953/54, 3517, p. 15-16): De zorg voor de verwezenlijking in de landen van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur is een taak van de landen. Het is echter in het belang van het Koninkrijk, dat deze taak inderdaad wordt vervuld. Het Koninkrijk moet de daarvoor geëigende maatregelen kunnen nemen, indien in een land deze rechten en vrijheden, deze rechtszekerheid en dit behoorlijk bestuur niet bestaan. Uiteraard moet bij de beoordeling van de deugdelijkheid van het bestuur volledig rekening worden gehouden met de middelen, waarover het land beschikt. Het spreekt voorts vanzelf, dat niet het te kort schieten van enig landsorgaan alleen zulk een maatregel kan medebrengen. Slechts wanneer in het land zelf geen redres van een ontoelaatbare toestand mogelijk zou blijken te zijn, kan het nemen van een maatregel in overweging komen. Een uitputtende opsomming van de maatregelen, die in aanmerking kunnen komen, is niet te geven. De wijze, waarop moet worden gereageerd, hangt af van de omstandigheden. Slechts kan als algemeen beginsel worden gesteld, dat ingrijpen niet verder mag gaan dan de omstandigheden strikt noodzakelijk maken. Voorts dient, zoals reeds werd opgemerkt, het ingrijpen steeds gericht te zijn op zo spoedig mogelijk herstel van de normale toestand. De Landsregeringen zelf zijn voor het Koninkrijk onaantastbaar. In overeenstemming hiermede moet het bestuur der landen worden gevoerd.

De toepassing van artikel 43 van het Statuut en daarmee tevens de mate waarin en wijze waarop eventueel op dit punt wordt ingegrepen door Koninkrijksorganen hangt af van de politieke, economische en maatschappelijke context waarin het bestuur functioneert. 122  |  P a g i n a  

 

  Het blijft dan ook een zware opgave vast te stellen wat met het oog op het Statuut nog aanvaardbaar moet worden geacht en wanneer de grens wordt overschreden. Het is dan met name het begrip ‘deugdelijkheid van bestuur’ dat een problematisch gegeven vormt. 3. Verplichte literatuur en jurisprudentie -

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 631-633; - Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 166-176; - H.G. Warmelink, ‘Art. 43 Statuut: Deugdelijk bestuur’, in: A. van Romondt, A. van Vliet, L. Gomez e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut. Een koninkrijksbundel, s.l.: Walburg Pers 2005, p. 397-407; - A.W. Weenink, C.M. Klein Haarhuis, R.J. Bokhorst en M. Smit, De staat van bestuur van Aruba. Een onderzoek naar de deugdelijkheid van bestuur en de rechtshandhaving, WODC-rapport 297, [Den Haag]: WODC 2011, p. 15-23, te downloaden via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2011/09/26/rapport-de-staat-van-bestuur-van-aruba.html; - GEA van Aruba 13 mei 2009, AR 2005/3132, LJN BI 4280 (Glenbert Croes), zie onder paragraaf 6; - Gemeenschappelijk Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba 21 september 2010, AR 3132/2005H-311/09, LJN BO 3018 (Glenbert Croes), zie onder paragraaf 7. 4. Vragen 1. Wat valt er op te merken over de afhankelijkheidsrelatie tussen regering en parlement in een parlementair stelsel? Waarin verschilt deze van de triasleer? 2. Op welke wijze komt ook in het Arubaanse staatsrecht de relatie tussen de vierjaarlijks gekozen volksvertegenwoordigers en de benoeming van de regering naar voren? 3. Op welke wijze zijn de Staten anders dan door middel van de goedkeuring van de begroting, betrokken bij de controle op de financiële handel en wandel van de regering? 4. Kunnen de Staten een ingediend begrotingsvoorstel van de regering ook amenderen? Zo ja, welk (beperkt) rechtsgevolg heeft een dergelijk amendement? 5. Opdracht Het artikel van Warmelink en het WODC-rapport (van Weenink c.s.) gaan in op het begrip ‘deugdelijkheid van bestuur’ en signaleren een aantal problemen hieromtrent in Aruba. Wat wordt er verstaan onder ‘deugdelijkheid van bestuur’ en probeer zelf aan te geven op welke wijze naar uw mening op Aruba ‘deugdelijkheid van bestuur’ kan worden bevorderd. Formuleer twee concrete voorstellen en voorzie deze van een beknopte toelichting. 6. Bijlage (I) Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , AR 2005/3132, LJN BI 4280 Inhoudsindicatie Arubaanse zaak. Het Land vordert dat het Gerecht voor recht verklaart dat de Minister voor Vervoer en Communicatie (in het jaar 2000) onrechtmatig jegens het Land heeft gehandeld door in strijd met de Comptabiliteitsverordening een bedrag van Afl. 677.003.87 beschikbaar te stellen en te laten uitbetalen aan werknemers, althans die rechtshandeling nietig te verklaren. En ook deze Minister te veroordelen om dit bedrag aan het Land te betalen als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Vraag in dit geding is of de Minister zich door ondertekening van het protocol persoonlijk heeft verbonden jegens de werknemers en, zo ja, of hij zich jegens het Land 123  |  P a g i n a  

 

onrechtmatig heeft gedragen door uitbetaling aan de werknemers en of het Land daardoor schade heeft geleden en of hij die schade moet vergoeden. Vast is komen te staan dat hij door ondertekening een onmiddellijk opeisbare schuld heeft doen ontstaan waarmee geen rekening was gehouden. Voor een begrotingsoverschrijding is een machtiging vereist, niet is gebleken dat deze vooraf of achteraf is verkregen. Dat brengt mee dat de minister zichzelf en niet het Land had verbonden, hij had geen recht noch titel om het Land het bedrag te laten betalen. Dat het Land schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen is evident, de omvang wordt begroot op het uitbetaalde bedrag. Het verweer dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich zouden verzetten tegen deze vordering missen feitelijke grondslag. De vorderingen van het Land worden toegewezen. Vonnis van 13 mei 2009 Behorend bij A.R. no. 3132 van 2005 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, zetelend in Aruba, eiseres, hierna ook te noemen: het Land, gemachtigde: de advocaat mr. E.J.M. Lotter Homan, tegen [minister van Vervoer en Communicatie], wonende in Aruba, gedaagde, hierna ook te noemen: [minister], gemachtigden (thans): de advocaten mrs. K. de l’Isle, en H.S. Croes. 1. DE PROCEDURE Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met beslagbescheiden en producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de conclusie van repliek, met producties; - de conclusie van dupliek. 2. DE VASTSTAANDE FEITEN Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voorzover niet of onvoldoende bestreden, staat tussen partijen onder meer het volgende vast. 2.1 Het Water- en Energiebedrijf Aruba behoorde jarenlang tot de openbare dienst. Haar werknemers waren ambtenaren. In het kader van privatisering is dat bedrijf in 1992 over- en opgegaan in de naamloze 124  |  P a g i n a  

 

  vennootschap WEB Aruba N.V. (hierna: het WEB). Bij die gelegenheid verloren voormelde werknemers de status van ambtenaar en werden zij werknemers naar burgerlijk recht (hierna: de werknemers). 2.2 De voor ambtenaren van toepassing zijn jaarlijkse indexering van hun bezoldigingen werd in verband met de economische situatie in 1983 bevroren. In 1994 heeft de toenmalige regering haar voornemen kenbaar gemaakt om te komen tot een (gedeeltelijke) herinvoering van bedoelde indexering. Na een periode van onderhandelingen heeft dat op 27 november 1996 geleid tot een akkoord tussen de regering en de overheidsvakbonden. De herinvoering van indexering per 1 januari 1996 werd gehandhaafd, terwijl de indexering voor 1 januari 1997 werd vastgesteld op 3,2% en, tenslotte, dat de bezoldigingen van ambtenaren ingaande 1 januari 1997 met 5% zouden worden verhoogd. Het akkoord is uitgevoerd. 2.3 Bij vonnis in kort geding van 12 februari 1997 van dit Gerecht is beslist dat de werknemers geen recht hadden op een vergoeding voor uitgebleven indexering van hun bezoldigingen over de periode 1983-1991. Dit vonnis is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 16 december 1997 bevestigd. 2.4 [minister] was onder meer in het jaar 2000 de Minister van Vervoer & Communicatie van Aruba. 2.5 Het aan de Minister van Vervoer & Communicatie gerichte schrijven van de Directeur van het Centraal Bureau Juridische en Algemene Zaken van 25 juli 2000 vermeldt onder meer: “(…) Uw vraag is of ambtenaren die in 1991 in dienst zijn getreden van WEB NV recht zouden hebben op enige indexering. Deze vraag is inzet geweest van een procedure in kort geding in februari 1997, van welke uitspraak u zekerheidshalve hierbij nogmaals een copie ontvangt. In deze procedure maakte SIWA (Sindicato Indepediente WEB Aruba) aanspraak op een indexering voor de werknemers in dienst van het WEB betreffende de periode 1983-1991. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft in haar vonnis van 12 februari 1997 bepaald, dat de leden van SIWA geen aanspraak op enige financiële vergoeding jegens het Land hebben. Onder meer overwoog het Gerecht dat er geen sprake is geweest van enige financiële compensatie voor het in de periode 1983-1991 door alle ambtenaren bij gebrek aan indexering gederfde inkomen (…), zodat ook de voormalige ambtenaren die in dienst zijn getreden van WEB NV hier geen aanspraak op hebben. In betreffend kort geding werd tevens een beroep gedaan op de overeenkomst van 20 November 1996, die u mij heeft doen toekomen. Over deze overeenkomst heeft het Gerecht geoordeeld, dat deze is aangegaan in strijd met het publiekelijk kenbaar gemaakt regeringsbeleid, zodat het Land niet gedwongen kan worden de overeenkomst te honoreren (…). Ten overvloede wordt nog opgemerkt, dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in hoger beroep de uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bevestigd in het vonnis van 16 december 1997. Evenmin biedt het protocol van (…) 17 februari 2000 dat u mij heeft doen toekomen, een mogelijkheid om een indexering/compensatie voor de periode 1983-1991 toe te kennen, aangezien dit protocol slechts verwijst naar de periode vanaf 1996. Conclusie: Op basis van de overgelegde stukken bestaat er geen recht voor voormalige ambtenaren die in 1991 in dienst van WEB NV zijn getreden, op indexering of enige financiële compensatie, zoals door het Gerecht in Eerste Aanleg reeds in februari 1997 is bepaald. (…).”

2.6 In zijn hoedanigheid van Minister van Vervoer & Communicatie van Aruba heeft [minister] op 19 september 2000 samen met het Sindicato Independiente di WEB Aruba een protocol ondertekend (hierna: het protocol). Op grond van het protocol zouden de werknemers als vergoeding voor het uitblijven van indexering van hun bezoldigingen tot 1992 een bedrag ontvangen van in totaal Afl. 677.003,87 (hierna: het bedrag). 2.7 De toenmalige Ministerraad, waarvan [minister] deel uitmaakte, heeft ingestemd met de ondertekening van het protocol door [minister]. 2.8 Utilities N.V. (hierna: Utilities) heeft op 29 november 2000 het bedrag op een bankrekening van de Landsbemiddelaar gestort, die vervolgens voor doorbetaling aan de werknemers heeft gezorgd. [minister] heeft namens het Land de opdracht tot voormelde storting gegeven aan (de directeur van) Utilities, waarvan het Land enig aandeelhouder is. [minister] beheerde als Minister deze aandelen van het Land. In de vaststelling bij Landsverordening van de begroting van het ministerie van [minister] voor het desbetreffende dienstjaar was met de betaling van het bedrag geen rekening gehouden. 125  |  P a g i n a  

 

2.9 Utilities heeft het door haar gestorte bedrag verrekend met een schuld die zij had aan het Land. 2.10 In zijn vergadering van 4 november 2003 heeft de toenmalige Ministerraad, in een andere samenstelling dan die waarvan [minister] voorheen deel uit maakte, beslist dat [minister] persoonlijk aansprakelijk zou worden gesteld voor de financiële gevolgen voor het Land van het door hem ondertekende protocol. 2.11 Bij op 3 november 2005 betekende brief van 31 oktober 2005 heeft het Land bij [minister] aanspraak gemaakt op vergoeding van het bedrag. Het Land heeft daartoe onrechtmatig handelen van [minister] ten gronde gelegd. 2.12 Na daartoe verkregen verlof van dit Gerecht op 23 september 2005 heeft het Land - tot meerdere zekerheid van verhaal van zijn vordering op [minister] - te zijner laste op respectievelijk 23 en 24 november 2005 conservatoir derdenbeslag gelegd onder zichzelf en vervolgens onder RBBT Bank Aruba N.V. op alle geldswaarden die zij onder zich hebben of krijgen ten behoeve van [minister]. De eis in de hoofdzaak is ingesteld op 7 december 2005. 2.13 Besluiten van de Ministerraad binden het Land niet. Derden kunnen aan besluiten van de Ministerraad geen rechten ontlenen. De Ministerraad is niet bevoegd om namens het Land afstand te doen van het recht tot persoonlijke aansprakelijkstelling van een minister. 3. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 Het Land vordert - zakelijk weergegeven - dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: - voor recht verklaart dat [minister] onrechtmatig jegens het Land heeft gehandeld door in strijd met de Comptabiliteitsverordening het bedrag beschikbaar te stellen en te laten uitbetalen aan de werknemers, althans die rechtshandelingen nietig te verklaren; - [minister] veroordeelt om tegen finale kwijting aan het Land te betalen een bedrag van Afl. 677.003,87 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 7 december 2005 en een bedrag van Afl. 10.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten; - [minister] veroordeelt in de proceskosten. 3.2 [minister] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van het Land, althans tot afwijzing zijn vorderingen, met veroordeling van het Land in de proceskosten. Voor zover voor de beslissing van belang wordt dat verweer hierna besproken. 4. DE BEOORDELING 4.1 Er zijn gronden gesteld noch gebleken die meebrengen dat het Land niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dit verweer van [minister] wordt verworpen. 4.2 Ingevolge het eerste lid van artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening - voor zover thans van belang is een minister uitsluitend bevoegd om op naam en voor rekening van het Land kosten te maken, indien hij daartoe is gemachtigd in de landsverordening tot vaststelling van de begroting van zijn ministerie voor het desbetreffende dienstjaar. Ingevolge het tweede lid van dit artikel verbinden rechtshandelingen die door of namens een minister zijn verricht in strijd met de voorschriften van onder meer voormeld eerste lid slechts die minister in persoon. 4.3 De centrale in dit geding te beantwoorden vragen zijn (1) of [minister] zich door ondertekening van het protocol op de voet van het tweede lid van artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening persoonlijk jegens de werknemers heeft verbonden en, zo ja, (2) of hij zich jegens het Land onrechtmatig heeft gedragen door het aan het Land toebehorende bedrag te laten uitbetalen aan de werknemers en, zo ja, (3) of het Land daardoor schade heeft geleden en, zo ja, (4) of [minister] die schade al dan niet dient te vergoeden. Hierbij wordt vooropgesteld dat blijkens de toelichting daarop de wetgever met de Comptabiliteitsverordening de deugdelijkheid van het bestuur nastreeft en onder meer beoogt te voorkomen dat de financiën van het Land, 126  |  P a g i n a  

 

  bijeengebracht door de belastingbetaler, worden aangewend om de gevolgen van onrechtmatig handelen door ministers te dekken. In het licht daarvan geldt volgens de wetgever - anders dan [minister] meent - dat de redelijkheid het toestaat dat ministers, die met veronachtzaming van de regels van de Comptabiliteitsverordening - oftewel met misbruik van bevoegdheid - hun respectieve begrotingen overschrijden, persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de nadelige financiële gevolgen daarvan voor het Land. 4.4 Vast is komen te staan dat [minister] door ondertekening van het protocol een onmiddellijk opeisbare (van een tijdsbepaling voor nakoming is immers niet gebleken) verbintenis annex schuld heeft doen ontstaan waarmee in de vaststelling bij Landsverordening van de begroting van zijn ministerie voor het desbetreffende dienstjaar geen rekening was gehouden. Ingevolge artikel 14 van de Comptabiliteitsverordening was voor die begrotingsoverschrijding een machtiging bij Landverordening vereist, althans had daarvoor op de voet van artikel 15 van die Landsverordening een Landsbesluit geslagen moeten worden indien sprake was van een spoedgeval. Gesteld noch gebleken is dat [minister] vooraf of (desnoods) achteraf zo’n machtiging of Landsbesluit heeft verkregen. Dat brengt op grond van het hiervoor vermelde tweede lid van artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening mee dat [minister] zichzelf en niet het Land had verbonden ten aanzien van de uit het protocol voortvloeiende verplichtingen jegens de werknemers. Het feit dat [minister] zich gesteund wist door de Ministerraad, waarvan hij zelf deel uit maakte, leidt niet tot een ander oordeel. Het is de verantwoordelijke Minister die al dan niet het Land bindt jegens derden, niet de Ministerraad. Het is dan ook de minister die bedoelde machtiging bij Landsverordening of bedoeld Landsbesluit behoeft, niet de Ministerraad. [minister] wist of behoorde dit te weten en had derhalve een ontwerp Landsverordening naar de Staten kunnen sturen indien hij van mening was dat het Land aan de werknemers enige (ere)schuld had. 4.5 Nu [minister] zich persoonlijk had verbonden jegens de werknemers had hij recht noch titel om het aan het Land toebehorende bedrag aan hen uit te laten betalen. Dat er is betaald blijkt uit de daartoe gegeven opdracht van [minister] aan Utilities en de latere verrekening door Utilities met (een deel van) een schuld van haar aan het Land. Het verweer van [minister] op dit punt wordt verworpen. Door het aan het Land toebehorende bedrag zonder recht of titel uit te laten betalen heeft [minister] jegens het Land toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. Er zijn gronden gesteld noch gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. De primair door het Land gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. 4.6 Vorenstaande brengt mee dat [minister] in beginsel eventuele door het Land geleden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen zal moeten vergoeden. Voor de vaststelling daarvan wordt het volgende overwogen. Uit de hiervoor onder 2.3 vermelde rechterlijke uitspraken - waarvan op grond van het onder 2.5 vermeld schrijven wordt aangenomen dat [minister] die kende - blijkt, kort gezegd, dat het Land niet gehouden was tot betaling van de door de werknemers verlangde vergoeding. In het licht daarvan is de stelling van [minister], dat het Land geen schade heeft geleden omdat het anders het bedrag tóch had moeten betalen aan de werknemers, onbegrijpelijk. Bovendien mist die stelling voldoende feitelijke grondslag. Met name is gesteld noch gebleken op grond waarvan het bedrag betaald had moeten worden door het Land. Een en ander brengt mee dat bedoelde stelling wordt gepasseerd. Dat het Land schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [minister] is evident. De omvang van die schade wordt begroot op het beloop van het in opdracht van [minister] aan de werknemers uitbetaalde bedrag, te weten Afl. 677.003,87. [minister] is in beginsel gehouden om die door het Land geleden schade te vergoeden. 4.7 Het onrechtmatig handelen van [minister] ten opzichte van het Land vond plaats op het moment dat in zijn opdracht het bedrag door Utilities werd gestort op een bankrekening van de Landsbemiddelaar, te weten op enig op 29 november 2000 gelegen moment. De daaruit voortvloeiende schade ontstond gelijktijdig en was dus eerst vanaf diezelfde datum opeisbaar. Dat betekent dat de te dezen, op grond van artikel 8 Overgangsbepalingen nieuw BW in samenhang met het eerste lid van artikel 3:110 BW, geldende 127  |  P a g i n a  

 

verjaringstermijn van 5 jaren eerst op 29 november 2000 begon te lopen. De stelling van [minister], dat dit op een eerder moment het geval was, wordt gepasseerd. Bedoelde termijn is in ieder geval op 3 november 2005 gestuit door de betekening van de onder 2.11 vermelde sommatiebrief van 31 oktober 2005 en heeft derhalve niet tot verjaring van de vordering van het Land geleid. Het verjaringsberoep van [minister] is ongegrond. 4.8 Ten aanzien van het beroep van [minister] op rechtsverwerking wordt het volgende overwogen. Dat beroep zou wellicht gegrond zijn indien daartoe bevoegde organen van het Land goedkeuring hadden gehecht aan zijn litigieuze handelen. De Ministerraad geldt niet als zodanig. Gesteld noch gebleken is dat de Staten of de Ministerraad tezamen met de Staten - die in dezen wel als bevoegde organen van het Land hebben te gelden - bedoelde goedkeuring hebben gegeven. Dat brengt mee dat het beroep van [minister] op rechtsverwerking ongegrond is. 4.9 [minister] stelt verder dat maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de door het Land jegens hem ingestelde vordering. Voor zover [minister] daarmee beoogt te betogen dat aansprakelijkstelling van zijn persoon door het Land in de onderhavige kwestie niet redelijk en billijk is, wordt verwezen naar het hiervoor overwogene onder 4.3. Voor zover [minister] zijn stelling grondt op het destijds voorkómen van een mogelijke verstoring van de arbeidsrust bij het WEB heeft - wat daarvan ook zij - te gelden dat die eventuele verstoring mogelijk ook anderszins voorkomen had kunnen worden, onder meer door een juiste uitleg van de stand van zaken naar aanleiding van voormelde rechterlijke uitspraken. Verder is niet toegelicht waarom [minister], indien de onrust door de betaling had moeten voorkomen, niet de daartoe geëigende wegen heeft bewandeld, maar eigenmachtig en onbevoegdelijk heeft gehandeld. Een en ander brengt mee dat de stelling van [minister] wordt gepasseerd, mede omdat die verder feitelijke grondslag mist. 4.10 Slotsom luidt dat de vordering van het Land op dit onderdeel zal worden toegewezen. 4.11 De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd nu [minister] die vordering - die onrechtmatig noch ongegrond voorkomt - niet heeft betwist. 4.12 Wat betreft de door het Land gevorderde vergoeding van kosten van verkrijging van voldoening buiten rechte is gesteld nog gebleken dat partijen betaling van die vergoeding overeen zijn gekomen. Evenmin heeft het Land gesteld dat het schade heeft geleden in de vorm van niet in de proceskostenveroordeling begrepen kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De vordering van het Land op dit onderdeel zal daarom worden afgewezen. 4.13 [minister] zal, als de in het ongelijk gesteld partij, worden verwezen in de proceskosten van het Land, waaronder begrepen de kosten van de beslagen. 5. DE BESLISSING Het Gerecht: - verklaart voor recht dat [minister] jegens het Land onrechtmatig heeft gehandeld door zonder recht of titel een bedrag van Afl. 677.003,87 uit te laten betalen aan de werknemers; - veroordeelt [minister] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het Land te betalen een bedrag van Afl. 677.003,87 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 7 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [minister] in de kosten van dit geding gerezen aan de zijde van het Land, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 18.600,-- aan gemachtigdensalaris en Afl. 7.792,-- aan verschotten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van voormelde verklaring voor recht; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 13 mei 2009. 128  |  P a g i n a  

 

 

7. Bijlage (II) Gemeenschappelijk Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba 21 september 2010, AR 3132/2005H-311/09, LJN BO 3018 Inhoudsindicatie: Arubaanse zaak. Hof oordeelt dat minister onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Land door, zonder dat hij daartoe wettelijk bevoegd was, opdracht tot betaling te geven van een aan het Land toebehorend bedrag. Voorts kan hem deze onrechtmatige gedraging hem volgens het Hof persoonlijk worden toegerekend nu zij is te wijten aan zijn schuld. Uitspraak: GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Vonnis in de zaak van: [minister], wonend in Aruba, oorspronkelijk gedaagde, thans appellant, gemachtigde: mr. H.S. Croes, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, zetelend in Aruba, oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. E.J.M. Lotter Homan. Partijen worden hierna aangeduid als ‘[minister]’ en ‘het Land’. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Op 13 mei 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis. 1.2 [minister] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen door op 23 juni 2009 een akte van appel in te dienen. Bij op 4 augustus 2009 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft hij vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van het Land alsnog zal afwijzen, kosten rechtens.

129  |  P a g i n a  

 

1.3 Het Land heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof [minister] niet-ontvankelijk dan wel zijn verzoek ongegrond zal verklaren en het vonnis zal bevestigen, kosten rechtens. 1.4 Nadat de zaak verschillende malen is aangehouden voor pleidooi en nadat de zaak van de rol is afgevoerd en vervolgens op verzoek van partijen weer op de rol is gezet, hebben partijen op de uiteindelijk voor pleidooi nader bepaalde dag, op 17 augustus 2010, pleitaantekeningen overgelegd, zijdens het Land met productie. Als bijlagen bij brieven van 17 maart 2010 en 30 juli 2010 heeft [minister] het Hof en de gemachtigde van het Land stukken ten behoeve van zijn pleidooi doen toekomen. 1.5 Vonnis is bepaald op heden. 2. De ontvankelijkheid 2.1 Appellant is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat hij daarin kan worden ontvangen. 3. De beoordeling 3.1 Het Land heeft gevorderd, kort weergegeven en voorzover van belang, voor recht te verklaren dat [minister] jegens het Land onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de Comptabiliteitsverordening een bedrag beschikbaar te stellen en uit te laten betalen aan werknemers van WEB Aruba N.V., en [minister] te veroordelen aan het Land te betalen een bedrag van Afl. 677.003,87 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente. Het GEA heeft de vordering toegewezen. In het bestreden vonnis heeft het GEA, samengevat en naar de kern genomen, geoordeeld dat in 2000 [minister] als toenmalig minister jegens het Land onrechtmatig heeft gehandeld door het aan het Land toebehorende bedrag van Afl. 677.003,87 (hierna: het bedrag) door tussenkomst van Utilities N.V. te laten uitbetalen aan werknemers van WEB Aruba N.V. (hierna: de betaling), terwijl hij daartoe ingevolge de Comptabiliteitsverordening 1989 de bevoegdheid miste. 3.2.1 Grief I keert zich tegen de overweging onder 2.8, laatste zin, van het vonnis dat in de vaststelling bij Landsverordening van de begroting van het ministerie van [minister] voor het desbetreffende dienstjaar geen rekening was gehouden met de betaling. Gelet op de toelichting beoogt [minister] met deze grief te betogen dat het GEA aldus ten onrechte ervan uit is gegaan dat het besluit tot betaling van het bedrag een lichtvaardige eenmansbeslissing van [minister] betrof, terwijl in werkelijkheid deze beslissing op conto kwam van de ministerraad die deze zaak van [minister] had overgenomen. 3.2.2 De grief miskent dat de overweging een feitelijke vaststelling door het GEA betreft, waaruit als zodanig de door [minister] aan het GEA toegeschreven uitleg niet kan worden afgeleid. De grief faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat voor de betaling in de begroting 2000 van het ministerie van [minister] geen voorziening was getroffen, wordt overigens door [minister] bevestigd (memorie van grieven, onder 4) en staat dus vast. 3.3.1 Grief II betoogt dat het GEA onder 2.13 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat besluiten van de ministerraad het Land niet binden en dat de ministerraad niet bevoegd is namens het Land afstand te doen van het recht tot persoonlijke aansprakelijkstelling van een minister. Ter toelichting op deze grief voert [minister] aan dat omdat de ministerraad bevoegd is een individuele minister te ‘overrulen’, het Land op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden was naast [minister] ook in rechte te betrekken de andere ministers die actief hebben deelgenomen aan de ministerraadvergadering waarin het besluit tot betaling is besproken. 3.3.2 Deze grief kan evenmin slagen, reeds omdat de overweging als zodanig niet dragend is voor de beslissing van het GEA en [minister] dus geen belang heeft bij de grief. Weliswaar heeft het GEA deze overweging onder 4.4 in zoverre herhaald dat het heeft geoordeeld dat het de verantwoordelijke minister is en niet de ministerraad die het Land al dan niet bindt, maar tot dit oordeel strekt grief II zich niet uit – zo is de

130  |  P a g i n a  

 

  grief ook niet opgevat door het Land (memorie van antwoord, onder 9; pleitnota, onder 15, 16). Tegen het onder 4.4 gegeven oordeel komt wel grief IV op, welke grief hieronder zal worden beoordeeld. 3.4 Grief III lijdt aan hetzelfde manco als grief II aangezien de overweging onder 2.13 van het vonnis dat derden aan besluiten van de ministerraad geen rechten kunnen ontlenen, geen beslissing van het GEA draagt. Ook grief III faalt derhalve. 3.5.1 Grief IV is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 van het vonnis en betoogt dat het GEA ten onrechte heeft geoordeeld dat [minister] onrechtmatig heeft gehandeld. 3.5.2 In zijn memorie van grieven stelt [minister] zich daartoe in de eerste plaats op het standpunt dat voor dit oordeel onvoldoende is dat in de begroting van zijn ministerie het bedrag niet was opgenomen. Voorts voert hij aan dat zijn handelen bij de uitbetaling niet onrechtmatig was omdat aan de inkomstenzijde zou worden vermeld dat het Land aan dividend van Utilities N.V. een lager bedrag had ontvangen dan oorspronkelijk begroot, waarmee de betaling ook begrotingstechnisch was verantwoord. In dit verband stelt hij bovendien dat het GEA ten onrechte de Comptabiliteitsverordening van toepassing heeft geacht, nu de betaling is verzorgd door Utilities N.V. Verder voert [minister] aan dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat hij het kind van de rekening wordt doordat degenen die de begroting dienden uit te voeren, hun werk niet naar behoren hebben gedaan. 3.5.3 Bij pleidooi (onder 3 tot en met 6) werkt [minister] dit betoog deels nader uit. Daarnaast betrekt hij de stelling dat het besluit tot de betaling is overgenomen door alle ministers in een ministerraadvergadering, dat aldus een ministerraadbesluit tot stand is gekomen en dat dat besluit is goedgekeurd bij landsverordening. 3.5.4 Bij de beoordeling van deze grief stelt het Hof voorop hetgeen het in bij vonnis van 19 mei 2009 (AR 1794/04; H-140/08 en H-140A/08; LJN: BI6231) als maatstaf heeft geformuleerd. Deze maatstaf houdt in dat wanneer een orgaan van de overheid zoals een minister, zich bij de uitoefening van de hem als zodanig opgedragen taak onrechtmatig gedraagt door zijn wettelijke bevoegdheden te overschrijden, deze gedraging aan hem persoonlijk kan worden toegerekend indien zij aan zijn schuld te wijten is, dat wil zeggen: wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is op grond van het civiele recht dus geen plaats voor toerekening aan hem op de enkele grond dat een gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt of dat hij voor deze gedraging de politieke verantwoordelijkheid draagt. 3.5.5 Voorts stelt het Hof het volgende voorop. De vraag naar de bevoegdheid van [minister] om aan Utilities N.V. opdracht tot de betaling te geven, wordt beheerst door de Landsverordening van 28 december 1989 houdende regelen met betrekking tot de wijze van beheer en verantwoording van ’s Lands gelden, oftewel de Comptabiliteitsverordening 1989 (AB 1989, no. 72, nadien gewijzigd; hierna: Cv). Dit wordt niet anders, zoals [minister] betoogt, doordat de betaling door Utilities N.V. is verzorgd; immers, Utilities N.V. gaf slechts uitvoering aan de opdracht van [minister] die toen minister was. 3.5.6 De memorie van toelichting behorende bij de Landsverordening tot wijziging van de Comptabiliteitsverordening en de Subsidieverordening instellingen van openbaar nut (Staten van Aruba, zittingsjaar 1998-298, als productie 8 opgenomen bij de conclusie van repliek), luidt, voorzover van belang en met verbetering van een aantal kennelijke schrijffouten, als volgt: “De praktijk leert (…) dat telkenmale diverse ministers misbruik van hun bevoegdheid maken door hun (…) begrotingen te overschrijden zonder rekening te houden met de vereiste toestemming van de minister van Financiën en met veronachtzaming van de overige regels van de Comptabiliteitsverordening. Deze gang van zaken kan (…) ingrijpende en wellicht nadelige gevolgen hebben voor ’s Lands financiën indien de betreffende ministers ongeoorloofd deze praktijk voortzetten. (…) De redelijkheid staat het toe dat de betrokken minister, die zich schuldig maakt aan ongeoorloofde overschrijdingen, door de overheid persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de nadelige financiële gevolgen die door zijn toedoen tegenover derden kunnen ontstaan (…).

131  |  P a g i n a  

 

De beredenering dient ertoe om toekomstige overschrijdingen tegen te gaan en te voorkomen dat ’s Lands financiën, bijeen gebracht door de belastingbetaler, worden aangewend om de gevolgen van het onrechtmatige optreden van een minister te dekken.”

3.5.7 Ingevolge artikel 2 lid 1 Cv stelt iedere minister voor het komende dienstjaar een ontwerp voor een landsverordening tot vaststelling van de begroting voor zijn ministerie op. Met betrekking tot de begroting waarover een minister het beheer voert, beschikt hij over de in de landsverordening tot vaststelling van zijn begroting toegestane bedragen (artikel 7 lid 1 Cv). Op de voet van artikel 14 Cv kan bij landsbesluit aan de betrokken minister machtiging worden verleend tot overschrijding van de in de begroting van zijn ministerie geraamde kosten of het maken van niet in die begroting geraamde kosten (lid 1). Het tweede lid van artikel 14 Cv schrijft de procedure voor die moet worden gevolgd ter verkrijging van het in lid 1 bedoelde landsbesluit: de betrokken minister dient een voordracht voor het landsbesluit te doen in overeenstemming met de minister van Financiën, welke voordracht niet wordt gedaan dan nadat de betrokken minister en de minister van Financiën het ontwerp van het landsbesluit met een toelichting en het aan hun uitgebrachte advies van de Raad van State aan de Staten hebben overgelegd. Artikel 15 Cv voorziet in een spoedprocedure. 3.5.8 Zoals reeds overwogen onder 3.2.2, staat vast dat de begroting van 2000 van het ministerie van [minister] niet voorzag in de betaling. Daaruit volgt dat in de landsverordening tot vaststelling van de begroting van zijn ministerie daarin evenmin was voorzien. De opdracht tot de betaling leidde daarom tot een overschrijding van de begroting. Gesteld noch gebleken is dat [minister] in verband met de opdracht tot de betaling de in artikel 14 Cv voorgeschreven procedure heeft gevolgd tot verkrijging van een machtiging tot overschrijding van de begroting. De door [minister] gestelde besluitvorming in de vergadering van de ministerraad maakt niet deel uit van die procedure; daarop beroept hij zich dus tevergeefs. Dit brengt mee dat [minister] niet bevoegd was tot overschrijding van de begroting van zijn ministerie. 3.5.9 Uit het feit dat in de landsverordening tot vaststelling van de begroting van 2000 van zijn ministerie niet was voorzien in de betaling, vloeit tevens voort dat [minister] ook niet bevoegd was om op naam en voor rekening van het Land kosten te maken. Ingevolge artikel 31 lid 1 Cv is een minister daartoe uitsluitend bevoegd indien hij daartoe is gemachtigd in die landsverordening voor het desbetreffende dienstjaar. [minister] miste daarom ook vertegenwoordigingsbevoegdheid. 3.5.10 Voorzover [minister], mede gelet op grief II en de toelichting daarop, in verband met de (on)rechtmatigheid van zijn handelen beoogt te betogen dat de gestelde besluitvorming in de ministerraadvergadering ertoe heeft geleid dat het Land (sowieso) is gebonden aan de betaling, ziet dat eraan voorbij dat, tenzij bij of krachtens landsverordening anders is bepaald, privaatrechtelijke rechtshandelingen namens het Land worden verricht door de daarbij betrokken minister of, krachtens algemene of bijzondere volmacht, namens deze (artikel 22 Cv). Dat met betrekking tot de betaling bij of krachtens landsverordening anders was bepaald, is niet komen vast te staan. 3.5.11 Op grond van het vooroverwogene is het Hof van oordeel dat [minister] onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Land door, zonder dat hij daartoe (wettelijk) bevoegd was, opdracht tot betaling te geven van een aan het Land toebehorend bedrag. 3.5.12 Het Hof is voorts van oordeel dat [minister]’ onrechtmatige gedraging hem persoonlijk kan worden toegerekend nu zij is te wijten aan zijn schuld. In dat verband overweegt het Hof dat [minister] bekend moet worden geacht te zijn geweest met een voor zijn functioneren als minister zo cruciale verordening als de Cv, en dat hij nog in juli 2000 in een aan hem gerichte brief door de Directeur van het Centraal Bureau van Juridische en Algemene Zaken op de hoogte is gebracht van de uitspraken in kort geding van het GEA en het Hof die erop neerkomen dat de werknemers van WEB Aruba N.V. over de periode van 1983-1991 jegens het Land geen aanspraak konden maken op vergoeding. 3.5.13 Op het voorgaande stuit grief IV af.

132  |  P a g i n a  

 

  3.5.14 Op grond van het voorgaande passeert het Hof ook het bewijsaanbod van [minister]. Het bewijs van de stelling dat de besluitvorming is overgenomen door de ministerraad is immers in het licht van de voorgaande overwegingen niet terzake dienend, nu de ministerraad geen rol speelt in de bij de Cv voorgeschreven procedures. 3.6 Grief V kan evenmin slagen omdat de grief miskent dat naar geldend recht de in het ongelijk gestelde partij in de kosten pleegt te worden veroordeeld. 3.7 Eerst bij pleidooi (pleitaantekeningen, onder 2, 7 en 8) formuleert [minister] grieven tegen hetgeen het GEA heeft geoordeeld omtrent [minister]’ beroep op verjaring, rechtsverwerking en de rol van de redelijkheid en billijkheid (rechtsoverwegingen onder 4.7, 4.8, 4.9 van het vonnis). De grief met betrekking tot de rol van de redelijkheid en billijkheid kan in zoverre worden beschouwd als ook bij memorie van grieven (onder 24) te zijn aangevoerd dat [minister] aldaar zich op het standpunt stelt dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat hij het kind van de rekening wordt. Daartegen heeft het Land evenwel terecht verweer gevoerd met een beroep op de hierboven onder 3.5.6 aangehaalde memorie van toelichting (pleidooi, onder 21). Wat de twee overige grieven betreft, is het Hof van oordeel dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat zij terzijde moeten worden gelaten aangezien het Land daarop niet heeft kunnen reageren. 3.8 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van het GEA moet worden bevestigd. [minister] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het Land in hoger beroep. BESLISSING: Het Hof: bevestigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [minister] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op Afl. 201,-- aan betekeningskosten memorie van antwoord en Afl. 24.800,-- aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. P.E. de Kort, F.J.P. Lock en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Aruba uitgesproken op 21 september 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.

133  |  P a g i n a  

 

 

 

WERKOPDRACHT 8 ARUBA EN DE INTERNATIONALE RECHTSORDE 1. Inleiding In deze werkopdracht wordt ingegaan op de internationale aspecten van het Nederlandse en Arubaanse staatsrecht. Een belangrijke rol wordt in dit verband gespeeld door de internationale verdragen tussen staten. Bedacht moet worden dat deze verdragen waarbij Nederland en/of de Caribische landen (van het Koninkrijk) partij zijn, worden gesloten door het Koninkrijk der Nederlanden. Volkenrechtelijk heeft het geen betekenis dat de Caribische landen binnen dat Koninkrijk tot op zekere hoogte als losse verbanden worden gezien. In principe kan dan ook worden gezegd dat hetgeen ten aanzien van Nederland mutatis mutandis geldt voor de Caribische landen. Uit de aard van de verdragen (internationale overeenkomsten) met andere staten c.q. internationale organisaties, zoals de Verenigde Naties (VN), moet dan blijken in hoeverre de verdragsinhoud mede betrekking heeft op de Caribische landen. Meestal zal de verdragstekst directe helderheid verschaffen, maar wanneer dit niet het geval is, moet de eventuele betrokkenheid voor de Caribische landen (door de rechter) worden afgeleid uit de bedoeling van de verdragsluitende partijen. Het valt buiten het kader van dit vak om dieper in te gaan op alle internationaalrechtelijk aspecten die dit onderwerp kent. Het vak Internationaal Publiekrecht (Bachelor 3) is daartoe meer aangewezen. In deze werkopdracht worden meer de grote lijnen aangehouden en wel met name die lijnen die de staatsrechtelijke aspecten van het onderwerp ‘internationale rechtsorde’ betreffen. 2. Verplichte literatuur -

-

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 689-702 en p. 977-978; Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 192-204; H.G. Hoogers en M. Nap, ‘Het Statuut, de Grondwet en het Internationale recht’, in: L.J.J. Rogier en H.G. Hoogers, 50 jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Bijdragen voor het congres 50 jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, 3 december 2004, s.l: s.n. 2004, p. 53-86 (zie onder de volgende URL: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Algemeen/Recht6/2005/statuutgrondwet/CongresEU RRepository.pdf); Wetsgeschiedenis in paragraaf 4 bij deze werkopdracht.

3. Vragen 1. Welke bepalingen uit het Statuut zijn van belang voor Aruba en de overige Caribische landen waar het de relaties met andere staten en internationale organisaties betreft? 2. Kan Aruba tegen zijn wil worden betrokken bij een verdrag dat Nederland met Duitsland wil sluiten? Motiveer uw antwoord. 3. Beschrijf de goedkeuringsprocedure van een door het Koninkrijk te sluiten verdrag op grond van de Grondwet. 4. Wat verandert er aan uw antwoord op de vorige vraag wanneer het betreffende verdrag tevens de Caribische landen raakt? 5. Kent de Staatsregeling van Aruba bepalingen van dezelfde strekking als artikelen 93 en 94 GW?

135  |  P a g i n a  

 

6. Beoordeel de juistheid van de volgende stelling: ‘Willen zij in de overzeese gebieden werking kunnen krijgen, dan zullen door het Koninkrijk te sluiten verdragen steeds dienen te worden getransformeerd in rijkswetten of algemene maatregelen van rijksbestuur.’ 7. Aruba is bij vele mensenrechtenverdragen partij. Noem de belangrijkste. 4. Bijlage Artikel 24 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden 1. Overeenkomsten met andere mogendheden en met volkenrechtelijke organisaties, welke de Nederlandse Antillen, onderscheidenlijk Aruba raken, worden gelijktijdig met de overlegging aan de Staten-Generaal aan het vertegenwoordigende lichaam van de Nederlandse Antillen, onderscheidenlijk van Aruba overgelegd. 2. Ingeval de overeenkomst ter stilzwijgende goedkeuring aan de Staten-Generaal is overgelegd, kan de Gevolmachtigde Minister binnen de daartoe voor de kamers der Staten-Generaal gestelde termijn de wens te kennen geven dat de overeenkomst aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal zal worden onderworpen. 3. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van opzegging van internationale overeenkomsten, het eerste lid met dien verstande, dat van het voornemen tot opzegging mededeling aan het vertegenwoordigende lichaam van de Nederlandse Antillen onderscheidenlijk van Aruba wordt gedaan. Bronpublicatie: 09-08-1985, Stb. 453 Inwerkingtreding: 01-01-1986 Kamerstukken: 18826 Toelichting bij artikel 24 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden “Deze artikelen (Bew.: bedoeld worden de artikelen 24 t/m 28 van het Statuut) geven nadere regelingen omtrent internationale overeenkomsten. Dit onderwerp is als onderdeel van de buitenlandse betrekkingen op zich zelf Rijkszaak. Het behoeft echter geen betoog, dat de landen bij de hieromtrent te treffen voorzieningen groot belang kunnen hebben. Hierbij dient mede bedacht te worden, dat elk van de landen een eigen economische huishouding heeft. De belangen van deze economische huishoudingen moeten tot hun recht komen, waarbij uiteraard de eenheid van het Koninkrijk beperkingen stelt. Voorts dienen bij internationale overeenkomsten, die deze huishouding betreffen, landsorganen zoveel mogelijk te worden betrokken. Voor de uitwerking van deze gedachten mag naar de toelichting op de afzonderlijke artikelen worden verwezen.” (…) “Dit artikel sluit nauw aan bij de voorgaande artikelen omtrent de behandeling van Rijkswetten; evenals voorstellen van Rijkswet, die aan de Staten worden gezonden, is t.a.v. internationale overeenkomsten bepaald, dat deze aan de Staten worden overgelegd. Het ligt voorts in de rede, dat de Gevolmachtigde Ministers in de gevallen, waarin een overeenkomst de goedkeuring van de Staten-Generaal behoeft, een uitdrukkelijk votum van de Kamers kunnen uitlokken. De Gevolmachtigde Minister heeft te dezen aanzien derhalve dezelfde bevoegdheden als een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der Kamers van de Staten-Generaal. Hierbij is de lijn doorgetrokken, die in de voorafgaande artikelen is neergelegd.

136  |  P a g i n a  

 

  De Gevolmachtigde Ministers hebben bevoegdheden — t.a.v. amendementen en initiatiefontwerpen — die volgens de Grondwet slechts aan een aantal leden van de Kamer gezamenlijk toekomen. Bij de redactie van dit artikel is aansluiting gezocht bij de tekst van de Grondwet.” Officiële toelichting op het Statuut voor het Koninkrijk (mede overeengekomen ter Ronde Tafelconferentie van 19521954) Parlementaire behandeling artikel 24 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden “Artikel 61 van de Grondwet naar de tekst van 1972 bepaalde onder meer, dat aan een overeenkomst stilzwijgende goedkeuring is verleend, indien niet binnen dertig dagen na een daartoe strekkende overlegging van de overeenkomst aan de beide kamers der Staten-Generaal door of namens een der kamers of door ten minste een vijfde van het grondwettelijke aantal leden van een der kamers de wens te kennen wordt gegeven, dat de overeenkomst aan de uitdrukkelijke goedkeuring zal worden onderworpen. In de herziene Grondwet is deze termijnstelling vervallen. Artikel 91, tweede lid, schrijft slechts voor, dat de wet de wijze bepaalt waarop de goedkeuring wordt verleend en dat deze in stilzwijgende goedkeuring kan voorzien. Als overgangsregeling geldt ingevolge additioneel artikel XXI, eerste lid, dat, totdat deze wet (hier aan te duiden als de rijkswet goedkeuring verdragen) tot stand zal zijn gekomen, het bepaalde in artikel 61 van de Grondwet naar de tekst van 1972 voor wat betreft de stilzwijgende goedkeuring zijn gelding blijft behouden. Echter, zonder aanpassing van artikel 24, tweede lid, van het Statuut, waarin wordt geduid op een door de Grondwet gestelde termijn, zal artikel 61, waarin deze termijn wordt genoemd, zijn gelding niet mogen verliezen. Daarom bepaalt additioneel artikel XXI, tweede lid, dat, zolang artikel 24 van het Statuut naar de tekst van 1975 geldt, ten aanzien van overeenkomsten welke de Nederlandse Antillen raken, het bepaalde in artikel 61 voor wat betreft de stilzwijgende goedkeuring van kracht blijft. De voorgestelde aanpassing heeft tot doel om in samenhang met de totstandkoming van de rijkswet goedkeuring verdragen artikel 61 zijn gelding te ontnemen. Deze aanpassing gaat ervan uit, dat een termijnbepaling als van artikel 61 opgenomen zal worden in de in voorbereiding zijnde rijkswet goedkeuring verdragen. Omdat de bestaande tekst van artikel 24, tweede lid, niet duidelijk aangeeft dat gedoeld wordt op de situatie van overlegging ter stilzwijgende goedkeuring, wordt deze aanpassing tevens aangegrepen om de redactie van de bepaling op dit punt te verduidelijken.” Kamerstukken II 1984/85, 18 826, nr. 3, p. 10 (MvT) Artikel 25 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden 1. Aan internationale economische en financiële overeenkomsten bindt de Koning de Nederlandse Antillen, onderscheidenlijk Aruba, niet, indien de regering van het land, onder aanwijzing van de gronden, waarop zij van de binding benadeling van het land verwacht, heeft verklaard, dat het land niet dient te worden verbonden. 2. Internationale economische en financiële overeenkomsten zegt de Koning voor wat de Nederlandse Antillen, onderscheidenlijk Aruba betreft, niet op, indien de regering van het land, onder aanwijzing van de gronden, waarop zij van de opzegging benadeling van het land verwacht, heeft verklaard, dat voor het land geen opzegging dient plaats te vinden. Opzegging kan niettemin geschieden, indien het met de bepalingen der overeenkomst niet verenigbaar is, dat het land van de opzegging wordt uitgesloten. Bronpublicatie: 09-08-1985, Stb.453 Inwerkingtreding: 01-01-1986 137  |  P a g i n a  

 

Kamerstukken: 18826 Toelichting bij artikel 25 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden “Deze artikelen (Bew.: bedoeld worden de artikelen 25 en 26 van het Statuut) geven aan Suriname en aan de Nederlandse Antillen verstrekkende bevoegdheden t.a.v. economische en financiële overeenkomsten, die hen zouden binden. Ingevolge het eerste lid van artikel 25 heeft de Regering van Suriname, onderscheidenlijk van de Nederlandse Antillen, een absoluut veto met betrekking tot zodanige overeenkomsten. De enige beperking van dit veto is hierin gelegen, dat de gronden, waarop ten gevolge van de binding benadeling van het land wordt verwacht, moeten worden aangegeven. Het tweede lid bepaalt, dat de Regering van Suriname, onderscheidenlijk van de Nederlandse Antillen, een veto heeft t.a.v. de opzegging van overeenkomsten, als hierbedoeld. Dit veto is niet absoluut, indien mede andere landen van het Koninkrijk door deze overeenkomsten zijn gebonden; alsdan moet het mogelijk zijn een overeenkomst ook tegen de wil van een land op te zeggen, indien de belangen van de andere, ook gebonden landen van het Koninkrijk beëindiging van de overeenkomst wenselijk doen zijn. Ingevolge artikel 26 heeft de Regering van Suriname of van de Nederlandse Antillen de bevoegdheid om het Koninkrijk te vragen, dat een bepaalde economische en financiële overeenkomst voor het land wordt gesloten; uiteraard zal het sluiten en voorbereiden van deze overeenkomsten vanwege het Koninkrijk dienen te geschieden. Het zelfstandig optreden van de landen is in deze materie niet mogelijk. De inschakeling van de landen is geregeld in artikel 27. De Regering van het Koninkrijk kan haar medewerking aan de totstandkoming van deze overeenkomsten slechts weigeren, indien de verbondenheid van het land in het Koninkrijk zich tegen de bedoelde overeenkomsten verzet. Deze formule is ontleend aan artikel 12. Het gaat derhalve om gevallen, waarbij de eenheid van het Koninkrijk niet toelaat, dat de overeenkomst wordt aangegaan.” Officiële toelichting op het Statuut voor het Koninkrijk (mede overeengekomen ter Ronde Tafelconferentie van 19521954) Artikel 28 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden Op de voet van door het Koninkrijk aangegane internationale overeenkomsten kunnen de Nederlandse Antillen, onderscheidenlijk Aruba desgewenst als lid tot volkenrechtelijke organisaties toetreden. Bronpublicatie: 09-08-1985, Stb.453 Inwerkingtreding: 01-01-1986 Kamerstukken: 18826 Toelichting bij artikel 28 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden “Dit artikel houdt een bepaling in over een bijzondere wijze van inschakeling van de landen met betrekking tot internationale regelingen. Uitdrukkelijk wordt hierin vastgelegd, dat de rechtsband van het Koninkrijk niet in de weg staat van Suriname en de Nederlandse Antillen van de daartoe geëigende internationale organisaties.” Officiële toelichting op het Statuut voor het Koninkrijk (mede overeengekomen ter Ronde Tafelconferentie van 19521954) 138  |  P a g i n a  

 

 

WERKOPDRACHT 9 ARUBA EN DE RECHTSORDE VAN DE EUROPESE UNIE 1. Inleiding Ondanks dat het land Aruba niet tot de Europese Unie (EU) behoort, staat Aruba via het Europese deel van het Koninkrijk, Nederland, wel onder invloed van EU-recht. Dit is in de eerste plaats het geval voor zover het EU-recht koninkrijksaangelegenheden regelt. Daarnaast staat Aruba onder invloed van de EU via het zogenaamde ‘concordantiebeginsel’ dat in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk is neergelegd en voorschrijft dat het burgerlijk (proces)recht en het straf(proces)recht ‘zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze’ worden geregeld. Tot slot is Aruba via Nederland gelieerd aan de EU en conform het EUWerkingsverdrag (EUWv) een LGO (Land en Gebied Overzee) van een EU. Als gevolg hiervan gelden bepaalde onderdelen van het recht van de Europese Unie rechtstreeks, zoals de bepalingen omtrent nondiscriminatie en het burgerschap van de Unie (artt. 18-25 EUWv).* Dat dit laatste het geval is, is door het Europese Hof van Justitie (EHvJ) te Luxemburg in 2006 (her)bevestigd in de Arubaanse zaak Eman & Sevinger (EHvJ 12 september 2007, C-300/04). Het Luxemburgse Hof heeft in deze zaak uitspraak gedaan naar aanleiding van een prejudiciële vraag (zie art. 269 EUWv) ingediend door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het kader van een geding tussen enerzijds M.G. Eman en O.B. Sevinger die beide de Nederlandse nationaliteit hebben en te Oranjestad (Aruba) wonen, en anderzijds het College van burgemeester en wethouders van Den Haag (Nederland) over de afwijzing door dat College van hun verzoek om als kiesgerechtigden te worden geregistreerd met het oog op de verkiezing van de leden van het Europees Parlement van 10 juni 2004. Het Luxemburgse Hof besliste in deze zaak onder andere dat ‘degenen die de nationaliteit van een lidstaat hebben en ingezetenen zijn van, dan wel woonachtig zijn in een gebied dat behoort tot de landen en gebieden overzee bedoeld in artikel 299, lid 3, EG [thans art. 355 lid 2 EUWv jo. bijlage II bij het Verdrag – VVB], (…) zich [kunnen] beroepen op de in het tweede deel van het Verdrag aan de burgers van de Unie toegekende rechten.’ Het Hof stelde – samengevat – het volgende: ‘56 Verzoekers in het hoofdgeding en de Commissie betogen (…) dat de Nederlandse kieswet het beginsel van gelijke behandeling schendt voor zover deze wet het actief en passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement wél toekent aan iedere Nederlander die in een derde land woont, maar niet aan de Nederlanders die ingezetenen zijn van de Nederlandse Antillen of van Aruba. 57 (...) het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, vereist dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (…). 60 (…) de Nederlandse regering [heeft] niet genoegzaam (…) aangetoond dat het verschil in behandeling dat bestaat tussen de Nederlanders die in een derde land wonen en de Nederlanders die op de Nederlandse Antillen of Aruba wonen, objectief gerechtvaardigd is en derhalve geen schending van het beginsel van gelijke behandeling oplevert. 61 Gelet op het voorgaande, dient het antwoord op de derde vraag te luiden dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht weliswaar niets zich ertegen verzet dat de lidstaten, onder eerbiediging van het gemeenschapsrecht, de voorwaarden voor het actief en passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement omlijnen op basis van het criterium van het hebben van de woonplaats op het grondgebied waarop de verkiezingen

                                                                                                                        Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (ondertekend te Lissabon, 13 december 2007) in werking getreden als gevolg waarvan de pijlerstructuur van de EU is opgeheven en daarmee ook de Europese Gemeenschappen (de eerste pijler van de EU tot 1 december 2009) als zodanig niet meer bestaan (P.B. 2007/C 306/01). Het gevolg van het Verdrag van Lissabon is dat het een en ander is gewijzigd in de nummering van de artikelen. Ruwweg kan men het oude EG-Verdrag gelijk stellen met het EU-Werkingsverdrag en het oude EU-Verdrag met het nieuwe. *

139  |  P a g i n a  

 

worden georganiseerd, maar dat het beginsel van gelijke behandeling eraan in de weg staat dat de gekozen criteria meebrengen dat onderdanen die zich in vergelijkbare situaties bevinden, zonder objectieve rechtvaardiging ongelijk worden behandeld.’

Op 21 november 2006 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op basis van het antwoord van het EHvJ uitspraak gedaan.** De Afdeling oordeelde daarbij als volgt: ‘2.3.1. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat niet genoegzaam is aangetoond dat het verschil in behandeling dat in artikel B1, gelezen in samenhang met Y3, van de Kieswet wordt gemaakt tussen de Nederlanders die in een derde land wonen en de Nederlanders die in de Nederlandse Antillen of op Aruba wonen, objectief gerechtvaardigd is. Het college heeft in zijn reactie op het arrest van het Hof van Justitie, noch ter zitting iets aangevoerd dat tot een ander oordeel aanleiding geeft. Derhalve moet worden geoordeeld dat in zoverre de bepalingen van de Kieswet voormeld onderscheid ten aanzien van de verkiezing voor de leden van het Europees Parlement maken, deze buiten toepassing moesten blijven. De daarop gebaseerde besluiten van 3 mei 2004, waarbij de verzoeken van appellanten om te worden geregistreerd als kiezer voor het Europees Parlement zijn afgewezen, zijn dan ook evenzeer genomen op gronden die strijden met het communautaire gelijkheidsbeginsel en derhalve met het gemeenschapsrecht. 2.3.2. De besluiten komen derhalve in aanmerking om te worden vernietigd. Dit betekent dat het college opnieuw op de aanvragen om registratie zou moeten beslissen. in dit verband overweegt de Afdeling als volgt. 2.3.3. De strijdigheid van de wettelijke regeling met het communautaire gelijkheidsbeginsel kan worden opgeheven door personen met de Nederlandse nationaliteit die hun woonplaats hebben in de Nederlandse Antillen of op Aruba en niet ten minste tien jaar ingezetenen van Nederland zijn geweest alsnog het kiesrecht voor de verkiezing van de leden van het Europees Parlement toe te kennen. Dit is evenwel niet de enige mogelijkheid die zich aandient. Ook andere oplossingen zijn denkbaar, zoals die waarbij dat kiesrecht wordt voorbehouden aan degenen die in Nederland woonachtig zijn. De wijze waarop het in de wet neergelegde verschil kan worden weggenomen teneinde te bereiken dat personen als appellanten niet zonder in rechte houdbare grond ongunstiger worden behandeld dan evenbedoelde anderen vergt derhalve politieke keuzes die niet binnen de bestuurlijke taak van het college vallen. Dit beschikt bij de registratie van kiezers voor vertegenwoordigende lichamen immers niet over enige beoordelingsruimte. Evenzeer gaat het thans de rechtsvormende taak van de rechter te buiten; deze keuzes behoren in beginsel door de wetgever te worden gemaakt. Daarbij gaat de Afdeling er echter wel van uit dat de wetgever dat dusdanig tijdig zal doen dat voormelde strijdigheid voor de volgende verkiezing van de leden van het Europees Parlement is weggenomen. 2.3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het opnieuw afwijzen van de verzoeken in strijd is met het gemeenschapsrecht, maar toewijzing ervan de bevoegdheid van het college te buiten gaat. Gelet hierop en nu bovendien, naar hierna zal worden overwogen, registratie alsnog niet tot de daarmee door appellanten beoogde deelneming aan de verkiezing van de leden van het Europees Parlement gedurende de huidige zittingsperiode zal kunnen leiden, zal de Afdeling bepalen dat het college in onderhavige zaken niet in dier voege opnieuw in de zaak behoeft te voorzien dat op de aanvragen van appellanten van 31 maart 2004 wederom moet worden beslist. 2.3.5. Nu naar aanleiding van de door het Hof van Justitie gegeven antwoorden is komen vast te staan dat appellanten op gronden die strijden met het gemeenschapsrecht de deelname aan de verkiezing van de leden van het Europees Parlement in 2004 is onthouden, dient hun op enigerlei wijze rechtsherstel te worden geboden. in zoverre dient het college wel opnieuw in de zaak te voorzien. (…)’

De wetgever heeft vervolgens naar aanleiding van deze kwestie – zoals Afdeling ook adviseerde in haar uitspraak onder ro. 2.3.3. – de Kieswet aangepast (Stb. 2008, 475, inwtr. 21 november 2008) op een dusdanige manier dat er nu aan alle Nederlanders die in de Nederlandse Antillen (thans Curaçao en Sint Maarten, maar ook de BES-eilanden) en Aruba woonachtig zijn, zowel het actieve als het passieve kiesrecht voor de verkiezing van de leden van het Europese Parlement wordt verleend. Als gevolg hiervan hebben twee Arubaanse kandidaten gebruik kunnen maken van hun nieuw verworven passieve kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europese Parlement (EP) in 2009. Dit waren Nadya van Putten van ReD Democratico (bij de EP-verkiezingen gelieerd aan GroenLinks) en Mito Croes van de Arubaanse Volkspartij (bij de EPverkiezingen gelieerd aan het CDA). Hoewel beide kandidaten niet genoeg stemmen hebben behaald om                                                                                                                         **

ABRvS 21 november 2006, LJN AZ 3202; AB 2007, 80, m.nt. P.J. Stolk.

140  |  P a g i n a  

 

  daadwerkelijk zitting te kunnen nemen in het EP, heeft Aruba naar aanleiding van Eman & Sevinger wel mogelijkheden gekregen om meer invloed uit te oefenen op Europese regelgeving die hoofdzakelijk indirect op Aruba van toepassing is. Vanwege deze invloed van het EU-recht op LGO’s is het uiteraard tevens van belang dat ook de rechterlijke instanties van een LGO op grond van art. 269 EUWv een prejudiciële vraag kunnen stellen aan het EHvJ indien er een regel van EU-recht in het geding komt die nadere uitleg behoeft. Dat deze mogelijkheid bestaat, is reeds in 1990 in de zaak Kaefer & Procacci door het Luxemburgse Hof uitgemaakt (EHvJ 12 december 1990, gevoegde zaken C-100/89 en C-101/89). In deze werkopdracht zullen we eerst ingaan op de totstandkoming van de EU en wat nu de problematiek van de status van LGO inhoudt voor Aruba. 2. Verplichte literatuur en regelgeving -

Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 205-215; Rapport Raad van State, Verdieping of geleidelijk uiteengaan? De relaties binnen het Koninkrijk en met de Europese Unie, p. 7-51 (URL: http://www.raadvanstate.nl/publicaties/publicaties/); Wetsgeschiedenis in paragraaf 4 bij deze werkopdracht; EU-Werkingsverdrag (EUWv), voornamelijk het Tweede Deel, het Vierde Deel en art. 269 EUWv.  

3. Vragen 1. Op welke wijzen is het EU-recht van invloed op Aruba? 2. De Raad van State stelt in zijn rapport dat er zich een samenloop voordoet van twee samenwerkingsvormen. Leg deze samenwerkingsvormen uit. 3. Zijn deze samenwerkingsvormen met elkaar verenigbaar of niet? Leg uit. 4. Welke relaties tot de EU zijn er voor de Caribische landen van het Koninkrijk der Nederlanden mogelijk? Noem de drie belangrijkste en ga in op de kenmerken van deze vormen. 5. Wat zijn de verschillen tussen een zogenaamde LGO-status en een UPG-status? 4. Bijlage Artikel 46 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden 1. De vertegenwoordigende lichamen worden gekozen door de ingezetenen van het betrokken land, tevens Nederlanders, die de door de landen te bepalen leeftijd, welke niet hoger mag zijn dan 25 jaren, hebben bereikt. Iedere kiezer brengt slechts één stem uit. De verkiezingen zijn vrij en geheim. Indien de noodzaak daartoe blijkt, kunnen de landen beperkingen stellen. Iedere Nederlander is verkiesbaar met dien verstande, dat de landen de eis van ingezetenschap en een leeftijdsgrens kunnen stellen. 2. De landen kunnen aan Nederlanders die geen ingezetenen van het betrokken land zijn, het recht toekennen vertegenwoordigende lichamen te kiezen, alsmede aan ingezetenen van het betrokken land die geen Nederlander zijn, het recht vertegenwoordigende lichamen te kiezen en het recht daarin gekozen te worden, een en ander mits daarbij tenminste de vereisten voor ingezetenen die tevens Nederlander zijn, in acht worden genomen. Bronpublicatie: 09-08-1985, Stb.453 Inwerkingtreding: 01-01-1986

141  |  P a g i n a  

 

Kamerstukken: 18826 Wettelijk kader bij artikel 46 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden Algemeen Bij Wet van 30 oktober 2008 (Stb. 475) is de Kieswet gewijzigd in verband met het verlenen van het kiesrecht voor de verkiezing van de leden van het Europees Parlement aan alle Nederlanders die in de Nederlandse Antillen en Aruba woonachtig zijn (Kamerstukken II 2007/08, 31 392, nrs. 1-3). Met het daartoe strekkende wetsvoorstel heeft de Nederlandse regering gevolg gegeven aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Uitspraak van 21 november 2006, zaaknrs. 200404446/1 en 200404450/1; AB 2007, 80, m.n. P. Stolk) in een door de heren Eman en Sevinger, beiden in Aruba woonachtige Nederlanders, ingesteld beroep tegen de weigering van de Gemeente ’s-Gravenhage hen te registreren als kiezers voor de verkiezingen van het Europees Parlement. In antwoord op prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen tot de slotsom gekomen dat Arubanen en Antillianen die de Nederlandse nationaliteit bezitten en derhalve burgers van de Unie zijn, zich om die reden kunnen beroepen op de rechten die in het tweede deel van het EG-Verdrag aan de burgers van de Unie zijn toegekend. De Nederlandse Kieswet is naar het oordeel van het Hof in strijd met het communautaire gelijkheidsbeginsel, omdat Nederlanders die bijvoorbeeld in Venezuela wonen wel voor het Europees Parlement hun stem kunnen uitbrengen en Nederlanders woonachtig in de Nederlandse Antillen of Aruba niet. Het beginsel van gelijke behandeling staat er aan in de weg dat de gekozen criteria met zich meebrengen dat onderdanen die zich in vergelijkbare situaties bevinden, zonder objectieve rechtvaardiging ongelijk worden behandeld (Uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2006, zaaknr. C-300/04). De genoemde Afdeling heeft het oordeel van het Hof van Justitie overgenomen en is op haar beurt tot de conclusie gekomen dat een wetswijziging noodzakelijk is om het ongerechtvaardigde onderscheid op te heffen. Parlementaire behandeling van artikel 46 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden In 1981 werd een voorstel tot wijziging van het Statuut ingediend inhoudende de toevoeging van een tweede lid aan de tekst van artikel 46. Aan de memorie van toelichting bij dit voorstel van rijkswet kan het volgende worden ontleend: “De herziene Grondwet bevat twee bepalingen over het kiesrecht welke pas in werking kunnen treden na wijziging van artikel 46 van het Statuut voor het Koninkrijk, omdat zij niet in overeenstemming zijn met de huidige tekst van dat artikel. Het gaat om artikel 3.1.5, eerste lid, (thans artikel 54, eerste lid), waarin wordt bepaald dat de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal rechtstreeks worden gekozen door de Nederlanders die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt, behoudens bij de wet te bepalen uitzonderingen ten aanzien van Nederlanders die geen ingezetenen zijn. Voorts betreft het artikel 7.7 (thans artikel 130) dat de mogelijkheid opent bij wet het recht de leden van de gemeenteraad te kiezen en het recht lid van de gemeenteraad te zijn, toe te kennen aan ingezetenen, die geen Nederlander zijn, mits zij ten minste voldoen aan de vereisten die gelden voor ingezetenen die tevens Nederlander zijn. De strijd met artikel 46 van het Statuut is hierin gelegen dat, anders dan artikel 46 doet, ten aanzien van het actief kiesrecht voor de Tweede Kamer der Staten-Generaal niet het vereiste van het ingezetenschap wordt gesteld en dat grondwettelijk de mogelijkheid wordt genoemd het actief en passief kiesrecht voor de gemeenteraad aan niet-Nederlandse ingezetenen te verlenen. Aangezien de Grondwet de bepalingen van het Statuut in acht dient te nemen (artikel 5, tweede lid, Statuut) is de strijdigheid door middel van twee additionele artikelen opgeheven. 142  |  P a g i n a  

 

  Deze additionele artikelen, A 3.1.5 en A 7.7 (thans de add. artt. XIV en XXVIII), bewerkstelligen dat de betreffende nieuwe grondwetsartikelen eerst dan — volledig — in werking zullen treden, wanneer artikel 46 van het Statuut gewijzigd is. Het onderhavige ontwerp van Rijkswet strekt tot die wijziging. Voorgesteld wordt aan artikel 46 een tweede lid toe te voegen waarin wordt bepaald dat de landen aan Nederlanders die geen ingezetenen van het betrokken land zijn, het recht kunnen toekennen vertegenwoordigende lichamen te kiezen, alsmede aan ingezetenen die geen Nederlander zijn, het recht vertegenwoordigende lichamen te kiezen en het recht daarin verkozen te worden, een en ander mits daarbij ten minste de vereisten voor ingezetenen die tevens Nederlander zijn, in acht worden genomen. Voor deze opzet is gekozen omdat aldus met handhaving van het overigens in artikel 46 bepaalde aan de landen mogelijkheid wordt gegeven het actief kiesrecht te verlenen aan Nederlanders die geen ingezetenen van het betrokken land zijn, alsmede het actief en het passief kiesrecht aan niet-Nederlandse ingezetenen. Daardoor wordt een tot nu toe bestaand beletsel voor de verwezenlijking van een in Nederland levende rechtsontwikkeling weggenomen, zonder dat het voor de Nederlandse Antillen de noodzaak meebrengt om ook in het Antilliaanse kiesrecht een overeenkomstige voorziening te introduceren. Dit lijkt ons juist. De landen dienen in dit opzicht vrijgelaten te worden. Wel dient naar ons oordeel het Statuut zelf voor te schrijven dat deze categorieën van — mogelijke — kiesgerechtigden ten minste aan dezelfde vereisten moeten voldoen als de ingezetenen die tevens Nederlander zijn.” Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het hiervoor genoemde wetsvoorstel is vanuit de Senaat de vraag gesteld wie bevoegd is om het kiesrecht voor het Europees Parlement te verlenen. Aan de nadere memorie van antwoord is het volgende ontleend: “Kern van het betoog van de leden van de CDA fractie betreft de vraag wie bevoegd is om het kiesrecht voor het Europees Parlement te verlenen aan Nederlanders die ingezetenen zijn van de Nederlandse Antillen en Aruba: de Nederlandse wetgever, de Rijkswetgever of de Antilliaanse en Arubaanse wetgever? Het Europees Parlement is een van de organen van de Europese Unie. De verkiezing van de leden is geregeld in de door de Raad van Ministers vastgestelde Akte betreffende de rechtstreekse verkiezing van de leden van het Europees Parlement. Volgens artikel 7, tweede lid van de Akte gelden voor de verkiezingsprocedure in elke lidstaat de nationale bepalingen. De Akte behelst zelf geen bepalingen over de vereisten voor de uitoefening van het actief en passief kiesrecht. In elk lidstaat dient dus de nationale wetgever te regelen wie het actief en passief kiesrecht voor het Europees Parlement hebben. De nationale wetgever in dit verband is de Nederlandse wetgever. Alleen het grondgebied van Nederland behoort namelijk tot de Europese Unie. De Nederlandse Antillen en Aruba worden als zogenaamde LGO’s aangemerkt. De lidstaten hebben met deze landen een associatie tot stand gebracht. Slechts het vierde deel van het verdrag, dat bepalingen over de associatie bevat, geldt voor de Antillen en Aruba. Dit betekent dat de bepalingen over het Europees Parlement, die in het vijfde deel van het EG-verdrag staan, niet in deze landen van toepassing zijn en dat de lidstaten niet gehouden zijn om aldaar verkiezingen voor het Europees Parlement te houden. Het Europees parlement is volgens het Hof geen vertegenwoordigend orgaan van de LGO’s. Dit wordt ook expliciet door het Hof van Justitie EG in de zaak Eman en Sevinger overwogen (…). Het Hof stelt in Eman en Sevinger tevens vast dat territorialiteit in artikel 17 EG niet ter zake doet en bepaalt dat ‘degenen die de nationaliteit van een lidstaat hebben en ingezetenen zijn van, dan wel woonachtig zijn in een gebied dat behoort tot de landen en gebieden overzee zich kunnen beroepen op de in het tweede deel van het Verdrag aan de burgers van de Unie toegekende rechten’ (…). Het Hof overweegt evenwel expliciet dat het tweede deel geen onvoorwaardelijk actief of passief kiesrecht toekent aan de burgers van de Unie (…). Dat Nederlanders op de Nederlandse Antillen en Aruba burger van de EU zijn betekent dus niet 143  |  P a g i n a  

 

dat zij op grond van het EG-verdrag kiesrecht voor het Europees Parlement hebben. Het Hof stelt in de zaak Eman en Sevinger ook niet dat het kiesrecht aan de Arubaanse en Antilliaanse Nederlanders verleend moet worden. Het stelt alleen dat het beginsel van gelijke behandeling, een algemeen rechtsbeginsel van gemeenschapsrecht, met zich meebrengt dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid bestaat. Wat betreft het onderscheid dat de Nederlandse Kieswet maakt tussen Nederlanders in niet-lidstaten en Nederlanders in de Antillen en Aruba was dit laatste onvoldoende aannemelijk gemaakt (…). Het is dan ook de Nederlandse Kieswet die nu moet worden aangepast, wat met dit wetsvoorstel gebeurt. Het Europees Parlement kan dus niet als vertegenwoordigend orgaan van deze landen worden beschouwd. De leden van de CDA-fractie delen deze mening, zo concludeer ik, wanneer zij opmerken dat de LGOstatus voor de Nederlandse Antillen en Aruba met zich meebrengt dat het Europees Parlement niet zonder meer als een vertegenwoordigend orgaan van deze landen kan gelden. De bevolking van de Nederlandse Antillen en Aruba kan zijn stem via de vertegenwoordigende organen van hun eigen land laten horen. De landen (Antillen en Aruba) handelen dan vervolgens weer met de EU, via de associatie. Daar komt nog bij dat de desbetreffende Europese verdragen niet bekrachtigd zijn voor de Nederlandse Antillen en Aruba en de Europese regelgeving daar ook niet onverkort van toepassing is (…). In termen van het Statuut behoort de toekenning van het kiesrecht voor het Europees Parlement aan de Nederlanders in de Nederlandse Antillen en Aruba dan ook tot de bevoegdheid van de Nederlandse wetgever. Het is geen Koninkrijksaangelegenheid en betreft ook geen bevoegdheid van de Antilliaanse of Arubaanse wetgever. In het Statuut wordt in artikel 46 een regeling getroffen voor het actief en passief kiesrecht. Dat artikel ziet echter alleen op verkiezingen voor de vertegenwoordigende lichamen van het betrokken land, niet van internationale organisaties. Het Europees Parlement is een orgaan van de Europese Unie. De verkiezing geschiedt weliswaar per lidstaat, maar het is een verkiezing voor een Europees orgaan. De Nederlandse wetgever kan de toekenning van het kiesrecht beperken tot ingezetenen van Nederland, maar heeft ook de vrijheid om dit recht toe te kennen aan Nederlanders die buiten Nederland wonen. Deze mogelijkheid is gerealiseerd, toen in 1985 zowel voor de Tweede Kamer als voor het Europees Parlement het actief kiesrecht werd uitgebreid tot alle Nederlanders in het buitenland. In de Nederlandse Antillen en Aruba kreeg echter slechts een beperkte groep Nederlanders het kiesrecht. Naar aanleiding van de gerechtelijke uitspraken stelt de regering nu voor het kiesrecht voor het Europees Parlement te verlenen aan alle Nederlanders in het buitenland, inclusief de Nederlanders woonachtig in de Nederlandse Antillen en Aruba. Door de verlening van dit kiesrecht (het actieve kiesrecht, want van het passieve kiesrecht zijn zij nooit uitgesloten geweest), worden de Nederlandse leden van het Europees Parlement mede gekozen door Nederlanders woonachtig op de Nederlandse Antillen en Aruba. Het land Nederland heeft de bevoegdheid te beslissen dat niet slechts de in het land Nederland wonende Nederlandse onderdanen kiesrecht hebben voor de Nederlandse leden van het Europees parlement maar dat dit kiesrecht mede wordt uitgeoefend door alle Nederlandse onderdanen waar ook ter wereld zij woonachtig zijn. Dat de lidstaat Frankrijk heeft bepaald dat de inwoners van de Franse LGO’s kiesrecht voor het EP bezitten en als gevolg van de in Frankrijk gehanteerde indeling van kiesdistricten zelfs een eigen zetel, is de eigen keuze van de lidstaat Frankrijk. Daarmee is het Europese Parlement nog geen vertegenwoordigend orgaan geworden van de Franse LGO’s.” Kamerstukken I 2008/09, 31 392, E, p. 1-3 (Nadere MvA) Toelichting bij artikel 46 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden “Deze bepaling behelst enige fundamentele regels over het actief en passief kiesrecht. Het actief kiesrecht voor vertegenwoordigende lichamen — derhalve niet alleen voor de Staten-Generaal en de Staten, doch ook 144  |  P a g i n a  

 

  voor lagere lichamen — komt slechts toe aan Nederlanders. In beginsel komt het kiesrecht toe aan alle Nederlanders, die ingezetenen zijn en een bepaalde leeftijd hebben bereikt. Het ingezetenschap zelf wordt niet in het Statuut geregeld. De landen kunnen hieromtrent regels stellen, waarbij met name te denken valt aan de eis van een voortgezet verblijf gedurende bepaalde, niet te lange tijd. Daarnaast hebben de landen de bevoegdheid verdere beperkingen te stellen, indien de noodzaak daartoe aanwezig zou zijn. Ook het passief kiesrecht komt slechts toe aan Nederlanders. Te dien einde mogen geen andere beperkingen worden gesteld dan de eis van ingezetenschap en een leeftijdsgrens. Uiteraard is het niet de bedoeling van deze bepaling, dat uitsluiting van het kiesrecht niet zou kunnen worden verbonden aan bepaalde veroordelingen door de strafrechter.” Officiële toelichting op het Statuut voor het Koninkrijk (mede overeengekomen ter Ronde Tafelconferentie van 19521954) Nader rapport van 10 september 1991, bijvoegsel bij Stcrt. 2001, 220, p. 315 e.v. Naar aanleiding van de zgn. rijstkwestie in het kader van de herziening van het Associatiebesluit voor de Landen en Gebieden Overzee met de Europese Economische Gemeenschap van 25 juli 1991 (PbEG L 263/1) heeft de regering van het Koninkrijk een op zichzelf staand advies gevraagd aan de Raad van State van het Koninkrijk over de interpretatie van artikel 25 van het Statuut. In zijn advies van 5 oktober 1998 gaat de Raad tevens in op de besluitvorming binnen het koninkrijksverband en de uitleg van artikel 12 van het Statuut. Aan het nader rapport aan de Koningin van 10 september 1991 (Bijvoegsel Stcrt. 2001, 220, p. 315 e.v.) is het volgende ontleend: “1. Inleiding Tussen Nederland enerzijds en de Nederlandse Antillen en Aruba anderzijds bestond verschil van mening over de interpretatie van artikel 25 van het Statuut. Artikel 25 geeft aan de Nederlandse Antillen en Aruba een veto voor het binden van die landen aan internationale economische en financiële overeenkomsten. Aanleiding voor het meningsverschil was de besluitvorming in de Rijksministerraad over het namens het Koninkrijk in de Raad van de Europese Unie in te nemen standpunt inzake de tussentijdse herziening van het zogenaamde 6e LGO-besluit. Kort samengevat was de opvatting van de Nederlandse Antillen en Aruba dat het LGO-besluit een besluit is van een internationale organisatie van financiële en economische aard, waarop artikel 25 ook van toepassing is. Daarom hadden zij een veto over de herziening. Nederland was daarentegen van oordeel dat artikel 25 niet van toepassing was, aangezien het LGO-besluit geen internationale overeenkomst is, maar een besluit van een instelling van een supranationale organisatie. Bij de besluitvorming in de Rijksministerraad is besloten de Raad van State van het Koninkrijk te verzoeken advies uit te brengen over de betekenis van artikel 25 van het Statuut. De Raad is hierbij verzocht, indien geen eenduidige interpretatie van artikel 25 van het Statuut gegeven zou kunnen worden en hij een wijziging van dat artikel in overweging geeft, tevens aan te geven of op basis van de door de Raad opgedane ervaringen wellicht ook elders in het Statuut problemen zouden kunnen ontstaan ten gevolge van Europese regelgeving. 2. Inhoud van het advies Reikwijdte artikel 25 van het Statuut De Raad gaat in zijn advies allereerst in op de systematiek van het Statuut, waarbij de Raad aandacht besteedt aan de verhouding tussen de regeling van de internationale aangelegenheden als neergelegd in de artikelen 24 tot en met 28 van het Statuut, in relatie tot de algemene wijze van besluitvorming in het Koninkrijk op basis van de artikelen 6 en 12 van het Statuut. De Raad wijst hierbij op het belang voor de landen van het 145  |  P a g i n a  

 

Koninkrijk van hun economische huishouding en op de regeling in het Statuut dat bij internationale overeenkomsten, die deze huishouding betreffen, de landsorganen zoveel mogelijk moeten worden ingeschakeld. In artikel 25 is, aldus de Raad, aan deze betrokkenheid inhoud gegeven door het toekennen van een vetorecht aan de regeringen van de Nederlandse Antillen en Aruba met betrekking tot het tot stand brengen van binding van deze landen aan internationale economische en financiële overeenkomsten. Met betrekking tot andere dan economische en financiële overeenkomsten beschikken de regeringen van de Nederlandse Antillen en Aruba alleen over de mogelijkheid van artikel 12 van het Statuut. In de artikelen 24 tot en met 28 van het Statuut staat, aldus de Raad, de term overeenkomst centraal. Met deze term wordt gedoeld op verdragen en niet op besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Artikel 25 heeft betrekking op een bijzondere categorie van deze overeenkomsten, de internationale economische en financiële overeenkomsten. Volgens de Raad kan artikel 25 dan ook worden gekwalificeerd als een specialisregeling ten opzichte van artikel 24. Hieruit maakt de Raad op dat een regeling die niet mét, maar door een volkenrechtelijke organisatie is vastgesteld, in principe niet als ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 25 van het Statuut kan worden aangemerkt. Dit kan anders zijn bij besluiten waarvoor krachtens het oprichtingsverdrag van een volkenrechtelijke organisatie de goedkeuring van de deelnemende lidstaten mogelijk of vereist is. Als de deelnemende lidstaten de mogelijkheid hebben binding aan besluiten geheel of gedeeltelijk te voorkomen, kunnen deze besluiten worden gelijkgesteld aan verdragen. Een dergelijke gelijkstelling is volgens de Raad niet mogelijk als de lidstaat rechtstreeks aan een besluit wordt gebonden. Een analyse van de relatie tussen het Statuut en de Grondwet brengt de Raad niet tot een andere conclusie. Wat betreft de mogelijkheid voor een land binnen het Koninkrijk om binding aan besluiten te voorkomen, stelt de Raad dat dit voortkomt uit het bezwaar of voorbehoud dat bij het totstandkomen van het basisverdrag is gemaakt en dat dit niet voortvloeit uit artikel 25 van het Statuut. De Raad wijst er hierbij op dat een dergelijk bezwaar of voorbehoud niet is gemaakt bij de totstandkoming van de Overeenkomst van 13 november 1962 tot wijziging van het EEGVerdrag teneinde de bijzondere associatieregeling van het Vierde Deel van het Verdrag op de Nederlandse Antillen van toepassing te doen zijn. De Raad concludeert met betrekking tot de reikwijdte van artikel 25 van het Statuut dat besluiten van volkenrechtelijke organisaties in het algemeen niet kunnen worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 25 van het Statuut. Karakter van het LGO-besluit Vervolgens concludeert de Raad dat LGO-besluiten naar communautair recht worden aangemerkt als handelingen van een instelling en niet als overeenkomsten. Dit enkele feit is volgens de Raad evenwel niet beslissend voor de vraag of een LGO-besluit als ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 25 van het Statuut moet worden beschouwd. De Raad heeft argumenten op grond waarvan zou kunnen worden beweerd dat het besluit toch het karakter van een overeenkomst in deze zin kan hebben. De Raad wijst er op dat het gaat om een voortzetting van een oorspronkelijk afzonderlijk verdrag en dat er inhoudelijk grote verwantschap bestaat met de zogenaamde Lomé-overeenkomsten. Voorts is volgens de Raad van belang dat het Koninkrijk tot nu toe bij de LGO-besluiten steeds een verklaring heeft afgelegd waarin werd gewezen op de grondwettelijke structuur van het Koninkrijk en dat het besluit is genomen met medewerking van de regeringen van de Nederlandse Antillen en Aruba. Volgens de Raad moet aan de verklaring intern effect binnen het Koninkrijk worden toegekend. Uit deze verklaring blijkt dat er een praktijk is gegroeid op basis waarvan de regering van het Koninkrijk slechts pleegt in te stemmen met een LGO-besluit indien de regeringen van de Nederlandse Antillen en Aruba daartegen geen bezwaar hebben. Volgens de Raad zijn twee redenen van belang om bij de LGO-besluiten de bestaande praktijk te handhaven. De eerste reden is dat de gehanteerde praktijk aansluit bij de bedoeling van artikel 25 van het 146  |  P a g i n a  

 

  Statuut, namelijk het voorkomen dat de Nederlandse Antillen en Aruba nadeel ondervinden van bindingen van het Koninkrijk op financieel en economisch gebied. Als tweede reden voert de Raad aan dat het Statuut is opgesteld in een tijd dat een vergaande overdracht van bevoegdheden aan internationale organisaties nog niet had plaatsgevonden. De beperking van de soevereiniteit door de Europese Unie was toen nog niet te voorzien. Conclusie LGO-besluiten zijn, hoewel formeel handelingen van een instelling van de EG, in de praktijk aan Nederlandse zijde behandeld als financiële en economische overeenkomsten in de zin van artikel 25 van het Statuut. De Raad is van oordeel dat deze praktijk in overeenstemming is met het doel van artikel 25. Dit leidt de Raad tot de conclusie dat de bestaande praktijk moet worden gehandhaafd. De Raad wijst er hierbij op dat het Statuut, en dan met name de artikelen 6 en 12, er immers toe strekt de gelijkwaardigheid van de landen binnen het Koninkrijk te waarborgen. In het bijzonder geldt dat voor artikel 12, dat naar de strekking niet is bedoeld om bij meerderheid te besluiten, maar bedoeld is consensus te bereiken indien aanvankelijk verschil van mening bestaat. Voorts stelt de Raad dat het, gelet op de strekking en inhoud van het Statuut, in de rede ligt dat met betrekking tot toekomstige LGO-besluiten consensus dient te worden bereikt. De Raad adviseert dit in een afspraak tussen de landen van het Koninkrijk vast te leggen. 3. Uitgangspunten bij de beoordeling van het advies Geconstateerd kan worden dat het advies van de Raad zich niet beperkt tot de beantwoording van de gestelde vraag over de reikwijdte van artikel 25 van het Statuut. In het advies wordt, naast dit onderwerp, tevens in algemene zin ingegaan op de Koninkrijksverhoudingen en in het bijzonder op de algemene regeling in het Statuut van de besluitvorming in het Koninkrijk. De Raad wijst in zijn advies op de strekking van het Statuut die er op is gericht dat de gelijkwaardigheid van de landen wordt gewaarborgd. Deze gelijkwaardigheid resulteert er in dat elk van de landen een inspanningsverplichting heeft om consensus te bereiken over zaken waar aanvankelijk verschil van mening tussen de landen over bestaat. De gelijkwaardigheid van de landen als uitgangspunt bij de besluitvorming in het Koninkrijk en de inspanningsverplichting om consensus tussen de landen te bereiken die hier uit voort komt, worden onderschreven. Het op de gedachte van consensus gebaseerde besluitvormingsproces moet gericht zijn op het feitelijk in staat zijn om binnen het Koninkrijk de besluiten te nemen die noodzakelijk zijn. Daarbij zal het moeten gaan om de weging van argumenten resulterend in het nemen van een besluit. De context waarin in meerdere of mindere mate een dringende noodzaak kan zijn gelegen om binnen een bepaalde termijn besluiten te nemen, stelt grenzen in de tijd aan de mogelijkheden om, door middel van nader overleg tussen de landen van Koninkrijk, gestalte te blijven geven aan de inspanningsverplichting om consensus te bereiken. Dit betekent dat bij dringende noodzaak om een besluit te nemen, er een verplichting bestaat om op zorgvuldige en voor alle partijen kenbare wijze, tot afronding van de besluitvorming binnen het Koninkrijk te komen. Hierbij moet zeker zijn gesteld dat alle belangen zorgvuldig zijn afgewogen. In het systeem van het Statuut is daarbij in het algemeen geen ruimte voor een vetorecht van één van de partijen waarbij besluitvorming kan worden geblokkeerd. Artikel 25 is van een andere aard dan hiervoor is bedoeld; dit artikel beoogt namelijk de binding van de Nederlandse Antillen of Aruba te voorkomen, zonder dat verder de besluitvorming over de binding van de andere landen van het Koninkrijk wordt verhinderd. Bij het voorgaande moet mede worden overwogen dat de besluitvorming in Koninkrijksverband gericht dient te zijn op de behartiging van de belangen van het Koninkrijk als geheel. Daarbij kan het in een concrete situatie noodzakelijk zijn aan elkaar tegengestelde deelbelangen binnen het Koninkrijk tegen elkaar af te wegen, zonder dat tevoren kan worden gesteld dat een bepaald deelbelang zal prevaleren. Indien er sprake is 147  |  P a g i n a  

 

van tegengestelde deelbelangen, zal er moeten worden gezocht naar een zodanig besluit dat de uiteindelijke opstelling van het Koninkrijk recht doet aan de verbondenheid van de landen. Dit betekent dat benadeling van een land ten gevolge van een besluit zoveel mogelijk moet worden voorkomen. Duidelijk zal zijn dat één van de belangen de goede besluitvorming in Europa is. In dit verband is het noodzakelijk dat bij de besluitvorming in de ministerraad vroegtijdig de inzet van het Koninkrijk op Europees niveau duidelijk is. Voorkomen moet in elk geval worden dat het Koninkrijk als gevolg van interne omstandigheden gedurende langere tijd niet in staat is een wilsverklaring in de Raad van de Europese Unie af te leggen. Dit kan noch in het belang van de Unie, noch van het Koninkrijk worden geacht. 4. Beoordeling advies Met inachtneming van het voorgaande is van belang te constateren dat de Raad vaststelt dat besluiten van volkenrechtelijke organisaties in het algemeen niet onder de reikwijdte van het begrip ‘overeenkomst’ van artikel 25 van het Statuut vallen. De Raad is van opvatting dat het LGO-besluit als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie moet worden gezien, althans naar EU-recht, maar dat aan de bestaande praktijk intern effect binnen het Koninkrijk moet worden toegekend. Voorts kan worden geconstateerd dat de Raad van opvatting is dat de tot nu toe gehanteerde praktijk bij de besluitvorming over de LGO-besluiten, gelet op het op consensus gerichte karakter van het Statuut, in lijn is met de systematiek en strekking van het Statuut. De regering kan de redenen die Raad aangeeft waarom deze gedragslijn in de rede ligt, volgen. Met name de verklaring vanuit de historische oorsprong van de LGObesluiten biedt een logische verklaring voor de gehanteerde gedragslijn, zonder dat aangenomen moet worden dat artikel 25 van het Statuut formeel van toepassing was. Tenslotte is van belang dat de Raad in zijn advies geen uitdrukkelijk antwoord geeft op de vraag of de gevolgde gedragslijn bij de tussentijdse herziening van het LGO-besluit juist was. De Raad concludeert, met verwijzing naar met name artikel 12 van het Statuut, dat het Statuut er op is gericht de gelijkwaardigheid van de landen binnen het Koninkrijk te waarborgen. Artikel 12 is, aldus de Raad, naar de strekking niet bedoeld om bij meerderheid te besluiten, maar om consensus te bereiken. De Raad neemt niet specifiek de uitzondering van artikel 25 op de algemene regels van besluitvorming krachtens het Statuut als uitgangspunt bij besluitvorming over LGO-besluiten, maar verwijst naar de algemene uitgangspunten van consensus en gelijkwaardigheid tussen de landen die in het Statuut zijn neergelegd. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat met de door de Raad gehanteerde term consensus, wordt gedoeld op de algemene wijze waarop moet worden getracht overeenstemming te bereiken over de te nemen besluiten die binnen een gegeven context noodzakelijk zijn. Deze opvatting wordt versterkt door de verwijzing door de Raad naar de artikelen 6 en 12 van het Statuut. De Raad verwijst in zijn advies naar deze artikelen als een waarborg voor de gelijkwaardigheid van de landen van het Koninkrijk. Dat naar de strekking artikel 12 niet primair gericht is op besluitvorming bij meerderheid, maar op het bereiken van consensus, doet niet af aan de constatering dat uiteindelijk geen van de landen van het Koninkrijk de bevoegdheid heeft besluitvorming te blokkeren. In deze zin kan artikel 12 van Statuut als een vorm van geschillenbeslechting worden gezien. Het Statuut gaat er echter wel van uit dat een zo groot mogelijke inspanning wordt gedaan om besluitvorming, anders dan met volledige consensus, zoveel mogelijk te voorkomen. Zowel artikel 12 als artikel 25 van het Statuut hebben in dit unieke geval hun beperkte betekenis. Het gebruik van artikel 12 biedt een weinig bevredigende oplossing, omdat uiteindelijk beslist wordt in meerderheid waar het specifieke belang van een minderheid in geding is. Artikel 25 van het Statuut is formeel niet van toepassing en heeft derhalve alleen een afgeleide werking. Bovendien is artikel 25 van het Statuut

148  |  P a g i n a  

 

  naar zijn inhoud slecht toepasbaar omdat het gaat over het niet binden aan overeenkomsten die overigens wel tot stand kunnen komen. Het tot stand komen van de overeenkomst is in dit geval zinledig. 5. Conclusies te verbinden aan het advies Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de besluitvorming in het kader van de Europese Unie over de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Unie in het licht van het Statuut voor het Koninkrijk een bijzonder karakter heeft. Enerzijds is er sprake van een besluit dat naar Europees recht moet worden beschouwd als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Als zodanig kan een besluit in de Rijksministerraad over het bij de Europese besluitvorming in te nemen standpunt, niet worden beschouwd als een besluit waarbij de Nederlandse Antillen en Aruba worden gebonden aan een internationale economische overeenkomst als bedoeld in artikel 25 van het Statuut. Anderzijds kan worden geconstateerd dat de belangen van de Nederlandse Antillen en Aruba bij de besluitvorming in de Rijksministerraad op zodanige wijze in het geding zijn, dat in het verleden aanleiding is gezien zoveel mogelijk te handelen gelijk als in een geval als bedoeld in artikel 25 Statuut. Inmiddels zijn de voorbereidingen om te komen tot een LGO-besluit per 1 maart 2000 ter hand genomen.* De ervaringen bij de tussentijdse herziening en het advies van de Raad van State van het Koninkrijk om ten aanzien van de te volgen procedure nadere afspraken te maken, zijn aanleiding geweest om te bezien op welke wijze gegarandeerd kan worden dat bij de besluitvorming in de Rijksministerraad de belangen van alle landen van het Koninkrijk zorgvuldig tegenover elkaar kunnen worden afgewogen. Daarbij is met name van belang dat deze besluitvorming goed wordt voorbereid, zodat in de Rijksministerraad volstrekte helderheid bestaat over de afwegingen die bij de te nemen beslissingen moeten worden gemaakt. In dit verband is van belang dat is overgegaan tot het instellen van een regelmatig ambtelijk overleg met vaste deelnemers, waarin alle aspecten die betrekking hebben op de besluitvorming rond de LGO worden besproken. Naast vertegenwoordigers van de Gevolmachtigde Ministers van de Nederlandse Antillen en Aruba zijn alle departementen in dit overleg vertegenwoordigd. Voorts vindt op gezette tijden overleg plaats tussen de meest betrokken bewindslieden, te weten de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken, de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Gevolmachtigde Ministers, waarin de onderwerpen die in het ambtelijk overleg aan de orde zijn, met elkaar worden besproken. Tenslotte vindt op belangrijke punten in het proces tussentijds besluitvorming in de Rijksministerraad plaats. Dit is inmiddels gebeurd om de instructie vast te stellen voor de delegatie die is afgevaardigd naar het Partnerschapsoverleg tussen de Europese Commissie en de LGO. Door het nemen van deze maatregelen en de afspraken die in het kader van het overleg als bedoeld worden gemaakt, wordt materieel inhoud gegeven aan het advies van de Raad. Daartoe gemachtigd door de ministerraad van het Koninkrijk moge ik U verzoeken goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State van het Koninkrijk, openbaar wordt gemaakt. De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken.en Koninkrijksrelaties, G.M. de Vries.”

                                                                                                                        Dit is het Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap (LGO-besluit), 2001/822/EG. *

149  |  P a g i n a  

 

150  |  P a g i n a  

 

WERKOPDRACHT 10 GRONDRECHTEN ALGEMEEN 1. Inleiding Een in het oog springend bestanddeel van het begrip rechtsstaat is de garantie van grondrechten. Grondrechten zijn elementaire, fundamentele rechten van burgers in hun relatie tot de overheid. Vanuit de burger bezien zijn grondrechten in de eerste plaats aanspraken jegens de overheid. Voor de overheid vloeit uit de erkenning van grondrechten vooral de verplichting voort deze rechten te garanderen en te beschermen. In het ene geval zal dat betekenen dat de overheid burgers zo min mogelijk moet beknotten in hun vrijheden, in het andere geval zal de overheid voorzieningen moeten treffen om te garanderen dat burgers van hun vrijheden gebruik kunnen maken en zich kunnen ontplooien. Daarbij zullen ook andere belangen in acht genomen moeten worden, waaronder de rechten en belangen van andere burgers. Grondrechten verschillen naar tijd en plaats, hoezeer zij ook appelleren aan universele waarden en beginselen. De erkenning van burgerrechten vindt zijn oorsprong in de Verlichting, op het moment dat het individu meer op de voorgrond is komen te staan. Moderne opsommingen van deze fundamentele rechten vinden we zowel in verdragen als in de Grondwet. Uit de opsommingen blijkt een grote variatie in aard en gewicht van de genoemde rechten. Het fundamentele karakter van grondrechten brengt niet mee dat zij een absolute werking hebben. Zij gelden niet per definitie in elke rechtsbetrekking en beperkingen van grondrechten zijn niet per definitie uitgesloten. Het eerstgenoemde dimensievraagstuk dat in deze werkopdracht aan de orde wordt gesteld, spitst zich toe op de gelding van grondrechten in rechtsverhoudingen die niet publiekrechtelijk van aard zijn. Een tweede dimensievraagstuk betreft de beperking door de overheid van de uitoefening van grondrechten. Een beperking kan zijn ingegeven door de noodzaak van bescherming van andere belangen. Zowel de verdragen als de Grondwet plegen aan beperkingen zekere eisen te stellen door te bepalen door welk orgaan en in welk belang beperkingen gesteld kunnen worden. [N.B.: De wijze waarop hoe de grondrechten in Aruba zijn geregeld, wordt uitgebreid in de laatste werkopdracht, werkopdracht 12, aan de orde gesteld.] 2. Verplichte literatuur -

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 217-220, p. 255-297; HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 (Gedwongen aidstest), zie bijlage in paragraaf 4 bij deze werkopdracht.

3. Vragen 1. Grondrechten worden naar tal van criteria onderscheiden en ingedeeld. Welke criteria zijn dat en wat is de ratio van de onderscheidingen? 2. Welke betekenis heeft de vooropstelling van de grondrechten in de Grondwet? 3. Welke meerwaarde hebben de in verdragen vastgelegde rechten voor Nederlandse burgers ten opzichte van de in de Grondwet vastgelegde grondrechten? 4. Op welke wijze laat de burgerlijke rechter bij zijn oordeelsvorming in de zaak Gedwongen aidstest (zie hieronder paragraaf 4) grondrechten meewegen? 5. Is uit de Algemene Wet Gelijke Behandeling af te leiden of art. 1 van de Grondwet horizontale werking heeft? 6. Welke argumenten pleiten voor verdergaande horizontale werking van grondrechten?

 

7. Onder welke voorwaarden acht de Hoge Raad, blijkens de in vraag 4 bedoelde zaak, beperkingen op het in art. 11 Grondwet gegarandeerde grondrecht toelaatbaar en hoe verhouden deze voorwaarden zich tot de beperkingsgronden die art. 11 zelf noemt? 8. Door wie en op welke wijze is uitwerking gegeven aan de in art. 9 lid 2 Grondwet genoemde beperkingsgronden? 9. Waarin onderscheiden de beperkingsgronden in de Grondwet zich van de beperkingsclausules genoemd in verdragen als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden? 10. Wat houdt de leer van de algemene beperkingen van grondrechten in? 4. Bijlage HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 (Gedwongen aidstest) (Snijders, Roelvink, Davids, Korthals Altes, Heemskerk, A-G mr. Koopmans) Samenvatting Eiseres is het slachtoffer geworden van het delict van verkrachting. Uit art. 1401 BW (oud) vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen van de verkrachting door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt. Tot deze gevolgen behoorde de onzekerheid omtrent besmetting met HIV-virus. Eiseres had een zwaarwegend belang bij zo snel mogelijke beëindiging van deze onzekerheid, waarvan de aard meebracht dat zij diep in haar persoonlijk leven ingreep. Eiseres had daarom recht op medewerking van de dader in de vorm van een door deze te ondergaan bloedonderzoek. Ter zake kon de dader zich niet met succes op zijn aan art. 11 Gr.w ontleende grondrecht op de onaantastbaarheid van zijn lichaam beroepen, nu dit recht zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 1401, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die het in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht te nemen. Bij belangenafweging moet hier een dergelijke beperking worden aanvaard. Dit alles geldt ongeacht of ook aan de zijde van het slachtoffer terecht een beroep op een grondrecht is gedaan of zou kunnen worden gedaan. Tekst Partijen Q, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen X, verweerder in cassatie, adv. mr. J. Groen. Hof: 5.1 Kernvraag van het geschil, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, is of van X verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt aan een bloedonderzoek teneinde te kunnen vaststellen of bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan. 5.2 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop enerzijds dat de door X jegens Q gepleegde gedraging — verkrachting — onrechtmatig is en anderzijds dat het door Q gevorderde bloedonderzoek een aantasting van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van X inhoudt. 152  |  P a g i n a  

 

  5.3 In grief I bestrijdt X het oordeel van de president dat er in casu sprake is van een botsing tussen de zowel aan Q als aan X toekomende grondrechten. Op basis van dit oordeel is de president, om te kunnen bepalen wie van partijen een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden teneinde Q de kennis omtrent haar mogelijk sero-positief zijn te verstrekken, overgegaan tot een afweging van de wederzijdse belangen. X meent dat de president niet tot die belangenafweging had mogen overgaan. In grief II bestrijdt X de uitkomst van de belangenafweging. 5.4 Anders dan de president is het hof van oordeel dat zich op het moment dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De in de verkrachting gelegen ernstige aantasting van het grondrecht van Q op haar lichamelijke integriteit had immers reeds geruime tijd voordat Q zich met haar vordering tot de rechter wendde, plaatsgehad. Wel zou het door Q gevraagde bloedonderzoek daarentegen een inbreuk van het grondrecht van X inhouden. 5.5 Voorts zijn zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan als de bij Q ontstane psychische verwarring tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test, welke — alleszins begrijpelijke — ontreddering voor haar een psychische belemmering vormt om een tweede onderzoek te ondergaan teneinde zich de door haar gewenste wetenschap omtrent haar al dan niet besmet zijn te verschaffen, als een gevolg van de schending te beschouwen; op grond van deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de schending na de verkrachting voortduurt. 5.6 Tenslotte kan het feit dat Q, om die gewenste wetenschap te verkrijgen (in het geval dat X zich niet onderwerpt aan een bloedonderzoek) zelf een tweede onderzoek dient te ondergaan, ook niet als een schending van de haar toekomende grondrechten aangemerkt worden. 5.7 Nu er geen sprake is van collisie van grondrechten had in dat kader derhalve geen belangenafweging dienen plaats te hebben. In zoverre is grief I gegrond. 5.8 De gegrondheid van grief I brengt echter nog niet met zich mee dat de vordering van Q op die grond moet worden afgewezen. 5.9 In deze context dient voorop te worden gesteld dat, ook zonder dat van collisie van grondrechten en dus van een afweging van twee grondrechten sprake is, inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, met name indien in de omstandigheden van het geval grond bestaat om de schadelijke gevolgen van een onrechtmatig handelen zoveel mogelijk te beperken. Te denken valt in dit verband aan het — ook in deze zaak gevorderde — opleggen van een zogenaamd straatverbod in die gevallen waarin, ook zonder dat een reële dreiging voor een hernieuwde inbreuk op de lichamelijke integriteit van de eisende partij gevreesd behoeft te worden, sprake was van een reeds gepleegde ernstige aantasting van de lichamelijke integriteit, zoals verkrachting, en de inbreuk op de vrijheid van beweging van de dader gerechtvaardigd wordt doordat het voorkomen van contact bijdraagt aan het herstel van de door dat onrechtmatig handelen opgelopen schade. Het gaat dan om een vorm van schadevergoeding in natura. In casu, waarin sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van Q is het door haar van X verlangde onderzoek door de president terecht als een verzoek om schadevergoeding in natura gezien. 5.10 Bij een beslissing op dit verzoek zal uiteindelijk een belangenafweging de doorslag geven. 5.11 In het licht van het onder 5.9 en 5.10 overwogene gaat het hof thans over tot een belangenafweging. Het belang van Q is daarin gelegen dat zij — zonder dat de ernstige psychische ontreddering waarin zij door de verkrachting en de daaropvolgende HIV-test is komen te verkeren, verergert doordat zij een tweede test dient te doorstaan — zekerheid wil verkrijgen over de vraag of zij al dan niet besmet is geraakt met het HIV-virus. 5.12 Het belang van X is daarin gelegen dat hij niet tegen zijn wil een onderzoek aan zijn lichaam dient te ondergaan en dat hij er van gevrijwaard wordt (en blijft) dat hij en/of derden bekend worden gemaakt met de uitslag van het onderzoek.

153  |  P a g i n a  

 

5.13 Het hof is zich ervan bewust dat het zelf ondergaan van de tweede HIV-test voor Q een zware emotionele belasting betekent, gezien de aard en de ernst van de door X jegens Q begane feiten. Niettemin dient het belang van X zwaarder te wegen dan dat van Q. Daargelaten of de aantasting van de lichamelijke integriteit van X gerechtvaardigd zou zijn indien daarmee het door Q gestelde belang — zekerheid over een eventuele besmetting met het HIV-virus — gewaarborgd zou zijn, in het onderhavige geval is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat het onderzoek Q voldoende uitsluitsel biedt over een eventuele besmetting. Een negatieve uitslag bij X geeft immers, tengevolge van de zogenaamde ‘windowperiod’, nog geen zekerheid over de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen besmetting van Q hoeft te betekenen. Teneinde echte zekerheid te krijgen zou Q derhalve ook zelf nog een onderzoek moeten ondergaan. 5.14 Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen, dat schending van het in art. 11 Grondwet (Gr.w) bedoelde grondrecht als een ernstige inbreuk wordt beschouwd. Het feit dat de wetgever in de verhouding tussen overheid en burger inbreuken, die een onvrijwillig onderzoek aan het lichaam impliceren, slechts in uitzonderlijke en met strenge waarborgen omgeven gevallen toelaat, wijst daar alleszins op. Terughoudendheid bij het toestaan van dergelijke inbreuken in de verhouding tussen burgers onderling is dan ook geboden. 5.15 Grief II is derhalve gegrond. De overige grieven in het principaal appel en het incidenteel appel behoeven geen verdere behandeling meer. 5.16 De gegrondbevinding van het principaal appel leidt tot vernietiging van het vonnis voor wat betreft het onder 4 van het dictum gegeven gebod en de onder 5 opgelegde dwangsom. Deze voorzieningen dienen alsnog te worden afgewezen. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd. 5.17 Q dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel veroordeeld te worden. Q c.s. dienen in de kosten van het incidenteel appel te worden veroordeeld. Cassatiemiddel: Schending c.q. verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat het hof heeft recht gedaan op grond van de in dat arrest vermelde overwegingen — waarnaar hier wordt verwezen — een en ander ten onrechte om de navolgende ook in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen, nu het hof ten onrechte heeft beslist: a. In r.o. 5.4 stelt het hof ten onrechte dat zich in het onderhavige geval op het moment dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. Het oordeel van het hof op dit punt is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat in een situatie als in dit geval aan de orde, een verkrachting als waarvan Q het slachtoffer is geweest, wel degelijk leidt, althans kan leiden tot een voortdurende inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer daarvan. Een dergelijke verkrachting stelt het slachtoffer immers bloot aan het risico van een aidsbesmetting, en een besmetting daarmee ten gevolge van een verkrachting levert een (blijvende) inbreuk op de lichamelijke integriteit op. Zolang dat risico voortduurt, omdat over het al dan niet besmet geraakt zijn onvoldoende zekerheid bestaat, is sprake van een (potentiële) inbreuk op bedoeld grondrecht, althans daar kan sprake zijn. Die inbreuk kan dan worden beëindigd door medewerking van de dader, in casu X, aan die test, zeker indien vervolgens aannemelijk zou worden dat hij het slachtoffer, in casu Q, niet heeft besmet. Men kan enerzijds stellen dat een grondrecht van een burger eerst wordt aangetast als er een van buiten komende gebeurtenis plaatsvindt, die dat recht aantast. In de visie van het hof is de aantasting van het grondrecht van Q reeds te lang geleden om nog te spreken van een botsing van grondrechten.

154  |  P a g i n a  

 

  Uit de redenering van het hof — hoe onduidelijk geformuleerd ook — valt op te maken dat het hof het enkele feit dat Q gedwongen is een tweede test op aids te ondergaan teneinde zekerheid over een besmetting te hebben, hoezeer die tweede test haar ook psychisch belast — zoals uit de verklaringen van haar therapeut blijkt — niet een zodanige inbreuk op haar lichamelijke integriteit acht, dat deze een inbreuk op haar grondrechten ex art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de art. 10 en 11 Gr.w zou moeten worden genoemd. Echter, de redenering van het hof is met name onbegrijpelijk nu een verkrachting als aan Q is aangedaan, in het aidstijdperk, een heel andere daad is dan een verkrachting voor we deze ziekte en haar wijze van overdraagbaarheid (besmetting) onderkend hadden. Immers de aantasting van haar grondrecht op lichamelijke integriteit duurt na de verkrachting als het ware voort doordat zij als gevolg van het onbeschermde seksuele contact bloot is gesteld aan het risico van een aids-besmetting. b. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.5 dat zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan, als(ook) de psychische verwarring van Q tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test, (…), welke als een gevolg van de schending van haar grondrecht zijn te beschouwen, dat juist wegens die omstandigheid (het een gevolg zijn van de schending van het grondrecht) niet geconcludeerd kan worden dat de schending van het grondrecht na de verkrachting voortduurt. Deze overweging van het hof is onbegrijpelijk en gebrekkig gemotiveerd. In r.o. 5.5 miskent het hof dat in omstandigheden als door hem bedoeld — op grond van hetgeen hierboven is aangevoerd — sprake is, althans sprake kan zijn, van een voortduren van de schending van het recht op lichamelijke integriteit van Q. Het hof miskent op dit punt met name ook dat het besmettingsrisico en de psychische ontreddering, waaraan het refereert, mede zijn te zien als op zichzelf te beoordelen, zelfstandige onderdelen van de inbreuk op de lichamelijke integriteit van Q. Zolang geen zekerheid bestaat over de door Q gevreesde besmetting, is sprake van een (potentieel) verdere aantasting van haar lichamelijke integriteit; de onrechtmatige inbreuk van X op de lichamelijke integriteit van Q duurt daarmee voort zolang hij haar niet, binnen de grenzen van het mogelijke, zekerheid verschaft, door het afleggen van de verlangde test, over de vraag of hij haar al dan niet bij de verkrachting met aids heeft besmet. c. De overwegingen van het hof onder r.o. 5.4, 5.5 en 5.6 zijn in onderling verband en samenhang gebrekkig gemotiveerd althans onbegrijpelijk. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.6 dat het feit dat Q een tweede onderzoek dient te ondergaan teneinde de gewenste wetenschap te verkrijgen, ook niet als een schending van de haar toekomende grondrechten kan worden aangemerkt. Nu immers in de visie van Q zich een situatie voordoet waarin wel degelijk een botsing van grondrechten plaatsvindt, doordat de aantasting van haar lichamelijke integriteit voortduurt totdat zij zekerheid over een besmetting heeft, zou het temeer een extra aantasting van dat grondrecht zijn als zij zélf gedwongen is die test te doen in plaats van X. Nu is een bloedtest op zichzelf niet iets dat bij een (daarmee instemmend) mens een schending van zijn grondrecht veroorzaakt. Echter wel in de situatie waarin Q — naar haar door het hof niet onjuist bevonden en derhalve in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt te nemen stellingen — verkeert, waarin zij namelijk gedwongen wordt tot een test, waarvan tevoren vaststaat dat deze bij haar een trauma veroorzaakt. De psychische ontreddering waarin zij door de verkrachting en daardoor noodzakelijke eerste bloedtest is gebracht, is juist de factor die maakt dat de noodzakelijke test — ondanks het feit dat de ingreep op zich geen grondrecht beperkt — een schending van haar grondrechten continueert. Zij kan namelijk niet in vrijheid tot die test besluiten, als de dader deze test niet doet is zij als rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg van de verkrachting genoodzaakt die test zelf te ondergaan. 155  |  P a g i n a  

 

Juist omdat de test rechtstreeks gevolg is van de verkrachting, vormt de test — normaliter een neutrale beslissing vrij van grondrechtelijke beperkingen — een aantasting van haar grondrecht. d. Nu zoals sub a t/m c is betoogd, er wel sprake is van een collisie van grondrechten, heeft het hof ten onrechte in r.o. 5.7 overwogen dat geen sprake is van collisie van grondrechten. e. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.13 (enz.) Het hof is hier kennelijk tot een onjuiste belangenafweging gekomen. Zulks is a fortiori het geval, nu zijn overwegingen met betrekking tot de ‘window period’ in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Hier is sprake van een kennelijke misvatting van het hof. Het hof heeft blijkbaar miskend dat: Q reeds 9 maanden vóór in juli 1991 de gedwongen aids-test van X werd gevorderd door X verkracht werd, (de verkrachting vond op 4 okt. 1990 plaats) waardoor de ‘window-period’ die zoals inmiddels van algemene bekendheid is, een periode van 6 maanden bedraagt, reeds lang verstreken was. Q ter adstructie van de termijn waarover sprake is van de ‘window-period’ de brochure ‘Alles over aids’ in de procedure in eerste aanleg heeft overgelegd, waarin op p. 24 de 6 maandstermijn expliciet vermeld staat. Op p. 24 van de als produktie C in het kort geding in eerste aanleg overgelegde folder staat immers: Zijn deze testen betrouwbaar? Ja, mits de test minimaal 3 maanden na een mogelijke besmetting uitgevoerd wordt, want meestal is pas dan te zien of iemand virusdrager is. (In sommige situaties is dit pas na 6 maanden duidelijk.) Q in haar memorie van antwoord in appel en memorie van grieven in incidenteel appel, op p. 4 in de tweede alinea reeds benadrukt heeft dat zekerheid over een mogelijke sero-positiviteit na een periode van 6 maanden na de besmetting bestaat. (en Q was 9 maanden voor het kort geding diende verkracht, dus mogelijk 9 maanden tevoren besmet.) Aldaar staat immers: Deze (de HIV-test; aanvulling GvD) is immers geschikt om het bij Q aangerichte leed, voor een deel althans te ‘helen’. Want als X sero-negatief is, behoeft Q niet zelf nog een HIV-test te ondergaan, waardoor haar leed bespaard wordt. Uit de ter kort geding overgelegde produktie ‘Alles over Aids’ blijkt 6 maanden na een eventuele besmetting de uitslag over al dan niet sero-positiviteit duidelijk te zijn. X heeft geenszins gedocumenteerd aangetoond dat een test na een langere periode dan 6 maanden meer zekerheid biedt dan de huidige test. Q heeft in eerste aanleg produktie C overgelegd, waaruit blijkt dat 6 maanden na de besmetting zekerheid over sero-negativiteit is te verkrijgen. De zinsnede ‘er zijn echter gevallen bekend dat deze window-periode langer bleek’ is geen afdoende bewijs dat de HIV-test bij X niet voldoende uitsluitsel zou geven. Q in geval X na de bloedtest HIV-negatief blijkt te zijn, zelf in ieder geval niet meer die test behoeft te ondergaan, omdat zij — zoals door haar in eerste aanleg reeds gesteld was — na de verkrachting geen ander onbeschermd seksueel contact heeft gehad en derhalve slechts via X een besmetting kan hebben opgelopen. Q alléén in het geval X wél HIV-positief zou blijken te zijn, ook zelf alsnog de test dient te ondergaan. Het hof heeft ten onrechte een onjuiste, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijke, belangenafweging gemaakt. Deze belangenafweging is kennelijk onjuist althans onbegrijpelijk, nu Q juist wegens de psychische ontreddering die de verkrachting en vervolgens de eerste aids-test bij haar teweeg heeft gebracht, indien enigszins mogelijk zo'n tweede test dient te worden bespaard. Met name nu door haar de wachtperiode (op de uitslag) van twee weken na de bloedtest, waarin zij zich tussen leven en dood voelde staan, als buitengewoon traumatisch is ondervonden.

156  |  P a g i n a  

 

  Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen eiseres — heeft bij exploot van 18 juni 1991 verweerder in cassatie — verder te noemen X — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Amsterdam en naast oplegging van een straatverbod en immateriële schadevergoeding van ƒ 5000 — voor zover in cassatie van belang — gevorderd X te gebieden zijn bloed door de GG en GD op sero-positiviteit te laten testen, en de uitslag van deze onderzoeken aan de raadsvrouwe van eiseres mede te delen. Nadat X tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 11 juli 1991 (KG 1991, 242; red.) de gevraagde voorzieningen toegewezen. Tegen dit vonnis heeft X hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna eiseres incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 5 maart 1992 heeft het hof het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigd, de gevraagde voorzieningen omtrent het bloedonderzoek geweigerd, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Eiseres is door X — die een reeks soortgelijke delicten heeft begaan en inmiddels door de strafrechter is veroordeeld — op 4 okt. 1990 tweemaal verkracht onder bedreiging met een pistool. X heeft aldus zonder voorbehoedmiddel gemeenschap met haar gehad en heeft een ten gevolge van zijn frequente sexuele contacten niet te verwaarlozen risico geschapen dat bij eiseres ten gevolge van die verkrachting een besmetting met HIV-virus heeft plaatsgevonden. Eiseres had behoefte aan zekerheid over de vraag of zij al dan niet besmet was. Voor het verkrijgen van die zekerheid was een bloedonderzoek nodig. Gelet op de huidige stand van de medische wetenschap, kon zekerheid dat géén besmetting had plaatsgevonden worden bereikt door een na verloop van een periode van zes maanden na de verkrachting te verrichten bloedonderzoek. Eiseres kon die zekerheid op twee manieren bereiken, namelijk door onderzoek van haar eigen bloed en door onderzoek van het bloed van X. Zou onderzoek van het bloed van X uitwijzen dat deze niet sero-positief was, dan zou eiseres ervan kunnen uitgaan niet te zijn besmet. Bij gebleken sero-positiviteit van X zou nog onzeker zijn of eiseres besmet was, zodat zij dan nog zelf een onderzoek zou moeten ondergaan. Op het tijdstip van het vonnis van de president was de hiervoor vermelde periode van zes maanden reeds verstreken. Eiseres had drie maanden na de verkrachting reeds een bloedonderzoek ondergaan met negatieve uitslag, maar had toen te horen gekregen dat zij, na het verstrijken van de periode van zes maanden, de test opnieuw moest ondergaan om zekerheid te krijgen. Deze tweede test betekende voor haar een zware emotionele belasting, die zij niet aan kon. Zij heeft in verband daarmee aangevoerd dat X in het licht van een en ander gehouden is om het bloedonderzoek te ondergaan, zowel om aldus haar schade als gevolg van de verkrachting te verminderen als om haar een volgende traumatische ervaring te besparen, waarbij zij als grondslag van haar vordering schadevergoeding in natura heeft genoemd. De president heeft de vordering toegewezen bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, waarbij tegemoetgekomen is aan de wens van X om geen kennis te nemen van de uitslag van het door hem te ondergane onderzoek. Het onderzoek heeft plaatsgevonden. In hoger beroep was nog alleen de vraag aan de orde of het bevel van de president op goede gronden is gegeven, welke vraag door het hof ontkennend is beantwoord. Daartegen richt zich het middel. 157  |  P a g i n a  

 

3.2. Het middel treft doel. Eiseres is het slachtoffer geworden van het ernstige, opzettelijk gepleegde delict van verkrachting. Uit de krachtens art. 1401 BW (oud) toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt. Tot deze gevolgen behoorde de onzekerheid omtrent besmetting met HIV-virus. Eiseres had een zwaarwegend belang bij zo snel mogelijke beëindiging van deze onzekerheid, waarvan de aard meebracht dat zij diep in haar persoonlijk leven ingreep. Door de weigering van X aan een onderzoek van zijn eigen bloed mee te werken kon eiseres de door haar verlangde zekerheid slechts verkrijgen door zelf een — nieuw — bloedonderzoek te ondergaan, waartegen zij echter voor de hand liggende, ernstige emotionele bezwaren had. Een en ander brengt mee dat eiseres, zoals de president terecht heeft geoordeeld, recht had op medewerking van X in de vorm van een door deze te ondergaan bloedonderzoek. Te dier zake kon X zich ook niet met succes op zijn aan art. 11 Gr.w ontleende grondrecht op de onaantastbaarheid van zijn lichaam beroepen, nu dit recht zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 1401, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die het in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht te nemen. In het licht van het hiervoor overwogene moet hier een dergelijke beperking worden aanvaard. Het belang van eiseres bij het door X te ondergaan bloedonderzoek weegt immers in verhouding tot het door X ingeroepen, door diens grondrecht beschermde belang voldoende zwaar om deze beperking te rechtvaardigen. Voorts is die beperking, die in het kader van de voormelde normen voor de hand ligt, met voldoende scherpte uit die normen af te leiden. Het vorenoverwogene geldt ongeacht of ook aan de zijde van eiseres terecht een beroep op een grondrecht is gedaan of zou kunnen worden gedaan. In het midden kan derhalve blijven de door president en hof in verschillende zin beantwoorde, door het middel opnieuw aan de orde gestelde vraag of de onzekerheid omtrent besmetting als na de verkrachting voortgezette aantasting van het lichaam van eiseres in de zin van art. 11 Gr.w moet worden beschouwd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de door X te ondergane HIV-test aan eiseres geen zekerheid zou kunnen geven, ook als de uitslag sero-negatief zou zijn, is dit oordeel in het licht van de vaststaande feiten niet begrijpelijk, nu ten tijde van het vonnis van de president de voormelde termijn van zes maanden was verstreken en het hof zijn voormelde oordeel klaarblijkelijk op het niet verstreken zijn van die termijn heeft gegrond. 3.3. Het onder 3.2 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen en het vonnis van de president kan bekrachtigen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 5 maart 1992; bekrachtigt het vonnis van de president van de Rechtbank te Amsterdam van 11 juli 1991; veroordeelt X in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 2000, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van het hof; veroordeelt X in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 3461,92, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Hoge Raad.

158  |  P a g i n a  

 

  Conclusie A-G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of van een verkrachter verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt aan een bloedonderzoek, zodat vastgesteld kan worden of zijn slachtoffer met HIV-virus is besmet. Een daartoe strekkende vordering is in het onderhavige kort geding toegewezen door de president van de Rechtbank te Amsterdam, maar in appel door het hof ontzegd. Beide uitspraken hebben reeds aanleiding gegeven tot veel commentaar, en ook tot enige geëmotioneerde reacties, in en buiten de juridische vakpers. Veel daarvan is niet erg behulpzaam bij het vinden van een passend beoordelingskader; in dit laatste schuilt m.i. het hoofdprobleem van deze zaak. 2 Ik geef eerst in het kort enige medische achtergrondinformatie. Het HIV-virus is de verwekker van AIDS (acquired immune deficiency syndrome). Deze besmettelijke ziekte breekt het menselijk afweerstelsel af en schakelt het tenslotte geheel uit. Daardoor ontstaan bij de patiënt ziektebeelden die niet plegen voor te komen bij mensen met een normaal ontwikkeld afweerstelsel, zoals bepaalde vormen van longontsteking en van huidkanker. De tijd die tussen de besmetting en de eerste ziekteverschijnselen verstrijkt (incubatietijd) kan zeer lang zijn; hij varieert van een half jaar tot meer dan tien jaar. Uiteindelijk sterft de patiënt aan de ziekte; er is nog geen middel ontwikkeld dat de letale afloop van de ziekte kan voorkomen. De periode tussen de eerste ziekteverschijnselen en de dood van de patiënt (‘survival time’) is niet erg lang, meestal van een jaar tot 20 maanden. De besmetting met het HIV-virus kan slechts op enkele manieren tot stand komen; de belangrijkste daarvan is onbeschermd seksueel contact. Omdat het virus zich steeds in wisselende vormen voordoet, kan de aanwezigheid ervan in het lichaam niet door opsporing van het virus worden vastgesteld. Aangezien het lichaam evenwel antistoffen vervaardigt tegen het virus, kan de aanwezigheid van het virus in het lichaam enige tijd na de besmetting worden geconstateerd door opsporing van de antistoffen in het bloed. Deze stoffen, die als het ware het virus bestrijden zonder het uit te kunnen schakelen, zijn nl. wel in het lichaam te ontdekken. De tijd die verstrijkt tussen het moment van de besmetting en dat waarop het mogelijk wordt de aanwezigheid van het virus in het lichaam vast te stellen (de zgn. window fase) bedraagt, op enkele zeer zeldzame uitzonderingen na, niet minder dan drie en niet langer dan zes maanden. Zie de brochure Alles over AIDS (uitgave Ministerie van WVC 1991), produktie C in de bundel stukken die mr. Van Driem aan de president heeft overgelegd. Uitvoerig: Hessol, Byrnes, Byers e.a., 3 Jn. of AIDS (1990), p. 1078; Horsburgh, Jason, Longini e.a., The Lancet 16 sept. 1989 (p. 637 e.v.). Voorts: J.K.M. Gevers e.a. (red.), AIDS in het recht (Nijmegen 1990), p. 5–10 en 139–155; J.K.M. Gevers, NJCM-bull. 14 (1989), p. 133 e.v.; J. de Boer, preadvies NJV 1990 (Hand. 120–I), p. 67–73. Uit de aangehaalde beschouwingen blijkt dat naar huidig medisch inzicht de aanwezigheid van HIV-antistoffen in het lichaam zes maanden na de besmetting vrijwel altijd kan worden vastgesteld. Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid bevestigde mij ten overvloede dat een termijn van zes maanden na het moment van mogelijke besmetting pleegt te worden aangehouden om, bij negatieve testuitslag, te kunnen aannemen dat geen infectie heeft plaatsgehad. 3 Over de feiten kan ik kort zijn. Zie hof, r.o. 3; president r.o. 1; inleidende dagvaarding, alinea's 1 en 4. Eiseres tot cassatie — die ik verder aanduid als: eiseres — is op 4 okt. 1990 door een haar onbekende man onder bedreiging met een vuurwapen verkracht. Zij heeft daarbij o.a. ernstig psychisch letsel geleden; zij was bang dat zij een AIDS-besmetting had opgelopen. In verband met dit laatste heeft zij in januari 1991 een HIV-test ondergaan; dat was voor haar een traumatische ervaring, vooral omdat de herinnering aan de verkrachting voor haar zeer moeilijk te verwerken was. Bij die gelegenheid is haar te kennen gegeven dat ± 2 maanden later opnieuw bloedonderzoek moest worden verricht. Verweerder in cassatie — die ik verder X noem — is half maart 1991 gearresteerd. Hij werd verdacht van een aantal aanrandingen en verkrachtingen. In het onderhavige geding staat vast dat hij de verkrachter is 159  |  P a g i n a  

 

van eiseres. Tijdens het kort geding voor de president bevond hij zich voor psychiatrisch onderzoek in het Pieter Baancentrum te Utrecht; hij is later veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met tbs. Eiseres heeft aangevoerd dat een tweede HIV-test haar voor onoverkomelijke emotionele moeilijkheden zou stellen. Om haar een dergelijke ingreep te besparen zou X aan deze test onderworpen moeten worden. Indien X nl. niet seropositief zou blijken te zijn (dat wil zeggen geen drager van het virus), zou zij zelf niet aan verder onderzoek onderworpen hoeven te worden. 4 De president oordeelde dat sprake was van een botsing tussen de aan beide partijen toekomende grondrechten van onaantastbaarheid van het lichaam en van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In verband daarmee ging hij over tot afweging van de betrokken belangen. Eiseres zou een rechtens te respecteren belang hebben dat zij kennis kon dragen van een eventuele besmetting; zij had er bovendien belang bij dat een tweede HIV-onderzoek haar voor zover mogelijk zou worden bespaard. X zou als enige belang hebben aangevoerd geen kennis te willen dragen van bij hem eventueel te constateren aanwezigheid van het HIV-virus. De president besliste dat onder die omstandigheden het belang van eiseres prevaleerde boven dat van X, daar op diens wens om geen kennis te dragen van de uitslag van het onderzoek op eenvoudige wijze tegemoetgekomen kon worden. X werd daarom veroordeeld om binnen een week na betekening een bloedonderzoek op de aanwezigheid van het HIV-virus te ondergaan; de uitslag daarvan zou via een vertrouwensarts aan de raadsvrouwe van eiseres bericht moeten worden. Dit onderzoek heeft intussen plaatsgevonden: memorie van antwoord incidenteel appel, p. 2. Eiseres is van het resultaat daarvan onderricht: schriftelijke toelichting mr. J. Groen, p. 3. Het geding betreft — naast het kostenbelang — nog slechts de principiële vraag of de HIV-test aan de verkrachter kan worden opgelegd. 5 Het hof beantwoordde die vraag ontkennend. Het was van oordeel dat zich geen botsing van grondrechten voordeed op het moment dat de voorziening werd gevraagd. De aantasting van het grondrecht van eiseres op lichamelijke integriteit lag, aldus het hof, in het verleden, terwijl het door haar gevorderde bloedonderzoek wel een inbreuk op het grondrecht van X zou inhouden. Ook zonder grondrechtencollisie zouden de belangen van eiseres en X evenwel tegen elkaar afgewogen moeten worden; het hof oordeelde dat het belang van X daarbij zwaarder dient te wegen. Zijn lichamelijke integriteit zou nl. worden aangetast zonder dat daardoor zekerheid zou worden bereikt omtrent de mogelijke besmetting van eiseres. Het hof vernietigde het vonnis van de president in zoverre en weigerde alsnog de gevraagde voorziening. 's Hofs dictum ziet er iets ingewikkelder uit door enkele procedurele complicaties die in cassatie niet meer ter zake doen. 6 Het is niet helemaal duidelijk wat de grondslag is van de vordering. Eiseres voerde aan dat X gehouden was haar schade te verminderen door haar een verdere traumatische ervaring te besparen; zij zag dit bovendien als een vorm van schadevergoeding in natura (president, r.o. 7, alinea 2). Het hof houdt die dualiteit in stand: het ziet enerzijds onder het oog of er grond bestaat om de schadelijke gevolgen van onrechtmatig handelen te beperken, maar spreekt anderzijds van een verzoek tot schadevergoeding in natura (hof, r.o. 5.9). M.i. is in dit geval een schadebeperkende maatregel gevorderd. De omvang van de door eiseres geleden schade wordt beperkt wanneer niet zijzelf maar de verkrachter een bijdrage moet leveren tot het ontstaan van de zekerheid of zij al dan niet met AIDS is besmet. Kosten van schadebeperkende maatregelen plegen, in het recht betreffende de onrechtmatige daad, ten laste van de dader te komen. Zie losbl. Onrechtmatige Daad II, nr. 40; Asser-Hartkamp I (9e druk 1992), nr. 414; voor vermogensschade thans ook art. 6:96 lid 2 onder a BW. Daar valt uit af te leiden dat de dader zelf ook verplicht is, en in kort geding verplicht kan worden, de schade bij de benadeelde te beperken, of verdere schade te voorkomen. HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1 zag een straatverbod, aan een aanrander opgelegd op vordering van één van zijn slachtoffers, als ‘voorkoming van dreigend onrechtmatig gedrag’, en niet als een vorm van schadevergoeding zoals de A-G Leijten had gesuggereerd. Op enigszins vergelijkbare wijze zou ik menen dat i.c. van de dader 160  |  P a g i n a  

 

  geen schadevergoeding is gevorderd, maar medewerking aan de beperking van de schade. Die beperking bestaat daarin dat het slachtoffer, ten gevolge van de verkrachting met AIDS-risico's geconfronteerd, daaromtrent een grotere mate van zekerheid verkrijgt zonder zelf opnieuw getraumatiseerd te worden. De voortdurende onzekerheid op dit punt is bestanddeel van het psychische letsel dat haar is toegebracht. Ziet men de zaak in dit perspectief, dan ligt het m.i. voor de hand dat zij door belangenafweging moet worden opgelost. 7 Tegen de belangenafweging door het hof richt zich onderdeel e van het middel. Het voert met name aan dat het hof op onjuiste gronden het belang van X hoger heeft aangeslagen dan dat van eiseres, door er kennelijk van uit te gaan dat een tweede HIV-test bij X nimmer zekerheid zou kunnen verschaffen omtrent de besmetting van eiseres. Het hof overweegt dat een negatieve uitslag bij X, ten gevolge van de ‘window period’, geen zekerheid biedt over de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen besmetting van eiseres hoeft te betekenen (r.o. 5.13). Naar de thans aanwezige medische kennis is het eerste deel van deze gedachtegang onjuist: de president deed zijn uitspraak op 11 juli 1991, dat wil zeggen ruim negen maanden na de verkrachting; indien X tijdens de verkrachting drager van het virus was, zou de test in juli 1991 op seropositiviteit hebben gewezen. De ‘window period’ waarvan het hof spreekt was in juli reeds verstreken. Dit betekent dat een negatieve uitslag van de test zekerheid aan eiseres zou hebben gegeven dat zij niet was besmet. Ook procesrechtelijk gezien kan 's hofs overweging niet door de beugel. Eiseres had, onder overlegging van de brochure ‘Alles over AIDS’, betoogd dat de window period 3 tot 6 maanden beloopt; X wierp in appel op dat die periode 3 tot 12 maanden is, en soms langer (memorie van grieven, p. 6), zonder enige verdere adstructie; bij memorie van antwoord betoogde eiseres, met verwijzing naar de brochure, dat de uitslag 6 maanden na de besmetting duidelijk zou zijn. Het hof kon daarom niet zonder enige verdere redengeving de opinie van X tot de zijne maken. Het kon dat des te minder, nu een door X zelf in appel overgelegde brief van de secretaris-generaal van de Kon. Ned. Maatsch. tot Bevordering der Geneeskunst (bijlage bij memorie van antwoord incidenteel appel) er duidelijk van uitgaat dat gebleken moet zijn dat de verkrachting ‘meer dan een half jaar geleden’ had plaatsgevonden. 8 Het hof is daarom op een essentieel onderdeel van de belangenafweging uitgegaan van een onjuiste veronderstelling, terwijl het bovendien onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang. Onderdeel e van het middel wordt daarom terecht voorgesteld. Daarmee is nog niet komen vast te staan dat het resultaat waartoe het hof kwam onjuist was. Voor de beoordeling hiervan is van betekenis in welk kader de belangenafweging heeft plaatsgevonden. Volgens het hof moest een grondrechtelijk beschermd recht van X worden afgewogen tegen het niet aldus beschermde belang van eiseres. De onderdelen a–d van het middel voeren daartegen aan dat sprake was van botsing van grondrechten. In de klachten is een tweetal gedachtengangen te bespeuren ter ondersteuning van de stelling dat ook voor eiseres een grondrechtelijk beschermd recht op het spel stond. In de eerste plaats zou verkrachting onder de huidige omstandigheden leiden tot een ‘voortdurende inbreuk’ op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer zolang het besmettingsrisico voortduurt (onderdeel a); in elk geval zouden het besmettingsrisico en de psychische ontreddering samen zelfstandige onderdelen vormen van de inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer (onderdeel b). In de tweede plaats zou het hof er ten onrechte van zijn uitgegaan dat eiseres, anders dan X, vrijwillig de HIV-test zou ondergaan: in de situatie waarin zij zich bevond kon zij niet in vrijheid tot die test besluiten maar zou zij als gevolg van de verkrachting gedwongen zijn de test te ondergaan als X dat niet deed (onderdeel c). Onderdeel d bevat geen zelfstandige klacht.

161  |  P a g i n a  

 

9 De eerste redenering lijkt mij niet aannemelijk. Allereerst is de these van de permanente inbreuk op zichzelf onjuist. De onaantastbaarheid van het lichaam wordt geschonden door een fysieke inbreuk van buiten, niet door onzekerheid over besmetting of door psychische ontreddering. Als ik in een park overvallen word, is het de messteek die mijn lichamelijke integriteit aantast, al brengt deze slechts geringe schade toe in verhouding tot de angst die ik voortaan zal voelen wanneer ik mij alleen tussen de bomen bevind. Daarnaast moet men vaststellen dat deze these, ook wanneer zij juist zou zijn, nog niet zou leiden tot een botsing van grondrechten. Zo'n botsing doet zich slechts voor als een inbreuk op het grondrecht van de één noodzakelijk is om de ander in staat te stellen van zijn grondrecht te genieten of om inbreuk op het grondrecht van die ander te voorkomen. Zo is soms beperking van de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk omdat door die uiting inbreuk zou worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een ander. Zie M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht (Zwolle 1989), p. 140–141 en 150–151; Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht (12e druk 1989), p. 258–259; Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren (Keulen-Berlijn 1979), p. 275. Voorts: J. van der Hoeven, Botsing van grondrechten, Meded. KNAW, NR 46, nr. 7. Die situatie doet zich i.c. niet voor, nu de gestelde permanente inbreuk los staat van de omstandigheid dat X aan een HIV-test zou worden onderworpen. De onderdelen a en b van het middel falen daarom. 10 De tweede redenering lijkt mij daarentegen juist. Door ervan uit te gaan dat de door de president toegewezen voorziening ertoe zou leiden dat X tegen zijn wil aan de test zou worden onderworpen, terwijl eiseres op basis van vrijwilligheid die test zou kunnen ondergaan, bezigt het hof een onjuiste want nodeloos formalistische conceptie van vrijwilligheid. Naar de vaststellingen van de president, die door het hof in stand zijn gelaten, heeft eiseres door de verkrachting grote psychische schade geleden; hiervan maakte deel uit haar angst daarbij een AIDSbesmetting te hebben opgelopen. Die schade kon, op het moment waarop het kort geding aanhangig werd gemaakt, slechts worden beperkt doordat hetzij eiseres hetzij X aan een bloedonderzoek werd onderworpen. Met andere woorden indien X zijn medewerking weigerde, of niet door de rechter tot medewerking zou worden gedwongen, zag eiseres zich genoodzaakt een tweede bloedonderzoek te ondergaan. Het komt mij voor dat in zo'n geval niet van vrijwilligheid kan worden gesproken: voor schadebeperking was een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de één of van de ander nodig. Daarom is de onderhavige casus m.i. ook een klassiek geval van botsende grondrechten. Onderdeel c van het middel treft daarom doel. 11 De afweging dient derhalve te geschieden tussen de inbreuk op de lichamelijke integriteit van eiseres en op die van de verkrachter. In appel heeft X nog aangevoerd (grief 3) dat ook de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer bij de belangenafweging moest worden betrokken; het zou immers niet alleen gaan om de (op zichzelf geringe) ingreep aan het lichaam maar ook om de mogelijke psychische gevolgen daarvan. Dit argument lijkt mij echter ‘self-defeating’, nu die psychische gevolgen zich ook bij eiseres zouden voordoen, en wel, gegeven haar traumatische ervaring, in versterkte mate. Moet ook als inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van X worden beschouwd de omstandigheid dat hij tegen zijn wil te weten zou komen of hij seropositief is? De president heeft zijn gevoeligheid op dit punt willen ontzien; maar X klaagde in appel dat de door de president gelaste methode niet waterdicht zou zijn. De daarop betrekking hebbende appelgrief (grief 4) betoogt echter alleen dat een arts niet verplicht kan worden testresultaten aan een ander dan de onderzochte patiënt ter beschikking te stellen; er wordt niet in aangevoerd dat deze patiënt altijd van een testresultaat kennis zou moeten nemen. Deze omstandigheid behoeft daarom niet in de afweging te worden betrokken.

162  |  P a g i n a  

 

  12 Het voorgaande brengt mij ertoe de Hoge Raad te suggereren de belangen zelfstandig af te wegen. Nader feitelijk onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk. Er kan immers van worden uitgegaan: a. dat de schade toegebracht door de verkrachting wordt beperkt indien zekerheid ontstaat of het slachtoffer al dan niet met het HIV-virus is besmet; b. dat een negatieve uitslag van een HIV-test bij het slachtoffer of bij de dader 9 maanden na de verkrachting de zekerheid schept dat geen besmetting heeft plaatsgehad; c. dat daartoe hetzij op de lichamelijke integriteit van de dader hetzij op die van het slachtoffer inbreuk moet worden gemaakt, terwijl voor beiden geldt dat zo'n inbreuk ook meer of minder ernstige psychische gevolgen teweegbrengt. Onder die omstandigheden komt het mij voor dat de belangen van het slachtoffer zwaarder moeten wegen. Zij is door onrechtmatig optreden van de dader in een situatie gebracht waarin die keus moet worden gemaakt; de dader is degene die deze situatie over zichzelf heeft afgeroepen. Ik overweeg daarbij tevens dat een verkrachting een van de meest vernederende ervaringen is die een jonge vrouw kan overkomen. 13 Uit het voorgaande volgt dat het m.i. mogelijk is deze zaak op te lossen aan de hand van 1401-achtige redeneringen, zonder uitvoerig stil te staan bij theorieën omtrent grondrechten. Ik ga daar toch kort op in, teneinde na te gaan of er aanwijzingen aan te ontlenen zijn die tegen de voorgestelde oplossing pleiten. Uitgangspunt is daarbij dat de afweging van de rechten van de verkrachter en van zijn slachtoffer de horizontale werking van grondrechten betreft. Weliswaar is wel verdedigd (ook van gezaghebbende zijde: A.M. Donner, NJB 1985, p. 352) dat geen sprake is van horizontale werking wanneer de rechter, als overheidsorgaan, een inbreuk oplegt, maar die stelling kàn niet juist zijn. Zij zou er immers op neerkomen dat alle grondrechten rechtstreeks en onmiddellijk in de verhouding tussen particulieren zouden gelden, omdat één van hen altijd de mogelijkheid heeft zich tot de rechter te wenden. Het leerstuk van de horizontale werking zou aldus geruisloos zijn geliquideerd, met het gevolg dat particulieren in hun onderlinge betrekkingen altijd gebonden zouden zijn aan de beperkingsgronden die door wet en verdrag zijn voorzien; deze gronden zijn evenwel vaak juist niet op gelding in de privaatrechtelijke verhouding tussen particulieren berekend (dat blijkt o.a. uit de tekst van art. 12 lid 2 Gr.w en van art. 8 lid 2 EVRM). Zie L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy (diss. Utrecht 1992). § 6.2– 6.3; B. Vermeulen, Nemesis 1992, p. 5. Uitvoerig: Bleckmann, a.w., p. 139 e.v. Bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983 is van regeringszijde een poging ondernomen de horizontale werking in gradaties te onderscheiden. Zie MvT, zitting 1975–1976, 13872, nr. 3, p. 15–16. Meestal wordt ervan uitgegaan dat in wezen slechts twee vormen te onderscheiden zijn: het grondrecht werkt in de horizontale verhoudingen direct, dat wil zeggen zoals het in wet of verdrag is geformuleerd, met inbegrip van de daar neergelegde beperkingen; of het werkt indirect, dat wil zeggen als aanwijzing aan de rechter om in geval van belangenafweging of van uitlegging van open begrippen grote betekenis toe te kennen aan bepaalde rechtsgoederen, wegens hun grondrechtelijke status. Zie Vermeulen, t.a.p.; Burkens, a.w., p. 176–184; Asser-Hartkamp II (8e druk 1989), nr. 45a. In de jurisprudentie zijn beide benaderingen te vinden. HR 9 jan. 1987, AB 1987, 231 (NJ 1987, 928; red.) (‘Edamse bijstandsmoeder’) ging er kennelijk van uit dat in de relatie tussen een bijstandstrekker en een haar bespiedende gemeenteambtenaar die — naar uitdrukkelijk overwogen wordt — ‘als burger’ optrad, art. 8 EVRM rechtstreeks van toepassing was; rechtvaardiging voor inbreukmakend optreden moest daarom in art. 8 lid 2 worden gevonden. In HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 289 (één van de Goeree-zaken) schijnt de indirecte benadering te prevaleren, nu tegenover een beroep op godsdienstvrijheid zonder veel omhaal naar voren wordt gebracht ‘dat de door art. 1401 BW tegen beledigende, onnodig grievende en tot discriminatie uitnodigende uitlatingen geboden bescherming tot die’ (door een aantal bepalingen over godsdienstvrijheid)

163  |  P a g i n a  

 

‘toegelaten beperkingen moet worden gerekend’. Het grondrecht is dan één van de richtsnoeren geworden in de belangenafweging. 14 Deze laatste benadering ligt in een geval als het onderhavige voor de hand. De bescherming van de lichamelijke integriteit is immers niet, zoals de godsdienstvrijheid, in het privaatrecht binnengedrongen langs de weg van de grondwettelijke grondrechtenbescherming. Het is eerder omgekeerd: privaatrecht en strafrecht hebben in een eeuwenoude traditie de lichamelijke integriteit beschermd. Dat was reeds zo in de XII tafelen (blijkens Gaius 3,223); zie ook o.a. art. 1406–1407 BW (oud); Asser-Hartkamp III (8e druk 1990), nr. 35; art. 300–302 en 307–308 Sr; ook art. 195 Sv en HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751. Pas in 1983 heeft de grondwetgever dat zo belangrijk gevonden dat hij dit rechtsgoed onder de grondrechten heeft opgenomen. De privaatrechtelijke betekenis van de lichamelijke integriteit verandert daarmee niet principieel, al krijgt de rechter een signaal dat hij haar hoog op de waardenschaal moet plaatsen. Ook bij rechtstreekse toepassing van art. 10 Gr.w moet overigens worden aangenomen dat art. 1401oud en art. 6:162 BW een wettelijke grondslag bieden voor beperking van het grondrecht. Zie daarover met name de noten van Brunner en Alkema bij HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1 (straatverbod); noot Alkema bij HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 289 (Goeree). Deze opvatting spoort met die van het Europese Hof voor de rechten van de mens: zie de arresten Malone en Chappell, NJ 1988, 534 en 1991, 522. Zie voorts de passage bij Burkens, a.w., p. 148–150, over belangenafweging bij grondrechtsconflicten, alsmede A.M. Donner in Speculum Langemeijer (Zwolle 1973), p. 15, en Burkens, Beperking van grondrechten (diss. Utrecht 1971), met name p. 135–141. 15 Ik wijs er tenslotte op dat de wet verschillende beperkingen toestaat op de uitoefening van het recht van lichamelijke integriteit jegens de overheid. Ik verwijs in dit verband naar dwangmedicatie van psychiatrische patiënten (zie HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 541 en art. 38 lid 5 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen of BOPZ); naar onderzoek aan en in het lichaam bij opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 56, 195 en 539o Sv; art. 9 lid 5 Opiumwet) en in het penitentiair regime (art. 29 Gevangenismaatregel); naar lijfsvisitatie in het douanerecht (art. 87 Algemene wet inzake de douane en de accijnzen (AWDA)); naar ademtest en bloedproef of urinetest in het wegenverkeersrecht (art. 33–33a Wegenverkeerswet (WVW)); naar het bloedonderzoek bij keuring voor de militaire dienstplicht (art. 12 lid 1 Dienstplichtwet jo. art. 11 lid 1 Dienstplichtbesluit). De Commissie-Moons heeft onlangs voorgesteld een bloedonderzoek mogelijk te maken bij ernstige misdrijven, o.a, verkrachting, ten behoeve van een DNA-test. Zie voorts G.P.M.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek aan en in het lichaam (Deventer 1990). Wat de horizontale verhoudingen betreft voeg ik nog toe dat bij levensverzekeringen boven een bepaald bedrag een HIV-test pleegt te worden voorgeschreven (Verhey, a.w., p. 398–399; J. de Boer, preadvies, p. 79) en dat de rechtspraak het opleggen van DNA-onderzoek mogelijk acht bij vaderschapsacties: Hof Den Bosch 1 okt. 1990 en 7 mei 1991, NJ 1992, 53; Asser-De Ruiter-Moltmaker (14e druk 1992), nr. 1075. Zie, in het algemeen, over het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en over dat op lichamelijke integriteit, de bijdragen van G. Overkleeft-Verburg en P.H. Banda aan: Grondrechten (OpstellenJeukens, Nijmegen 1982), p. 221 en 249. 16 Van de commentaren op de uitspraak van de president in deze zaak noem ik de noot van A. Sas, NJCMbull. 1991, p. 564; de korte beschouwingen van Th. de Roos en Heikelien Verrijn Stuart, Nemesis 1992, p. 20 en 22; de discussie tussen Simon, De Meij en Van Maarseveen, NJB 1991, p. 1192–1193, 1379–1380 en 1631–1632. Het arrest van het hof is geannoteerd door L.F.M. Verhey, NJCM-bull. 1992, p. 643. Commentaar is te vinden in het reeds aangehaalde artikel van B. Vermeulen, Nemesis 1992, p. 5.

164  |  P a g i n a  

 

  Zie voorts de recensie van de dissertatie van Verhey door J. de Boer, NJB 1993, p. 178–180; Dorien Pessers, NJB 1991, p. 1782. 17 De nadere overwegingen en het daarin genoemde materiaal geven mij geen reden terug te komen van mijn eerder bereikte slotsom. Ik concludeer daarom tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot bekrachtiging van het daarbij vernietigde vonnis van de president van de rechtbank te Amsterdam. Noot 1 1 Van dit spraakmakende arrest zal hier slechts een enkel aspect worden belicht. Dit onderschrift gaat met name voorbij aan de civielrechtelijke plicht mee te werken aan beperking van de schade en staat slechts stil bij de horizontale werking van grondrechten, in casu het recht op bescherming van de integriteit van het lichaam. De president beschouwde in eerste aanleg het geschil als een botsing van de aan beide partijen toekomende rechten krachtens art. 10 en 11 Gr.w en 8 EVRM en maakte een afweging van de wederzijdse belangen (Pres. Rb. Amsterdam 11 juli 1991, KG 1991, 242). Zo verleende hij aan deze rechten een zwakke vorm van horizontale werking: zij zijn de bron van rechtens te beschermen belangen, maar worden zelf niet als toe te passen rechten beschouwd. In de appelbeslissing is de benadering een andere. Het hof benadrukt sterk het tijdsverloop tussen de daad van verkrachting en het ondergaan van de AIDS-test. Het constateert dat zich op het moment van de gevraagde voorziening géén botsing van grondrechten voordoet. Niettemin is het van mening dat ook zonder die botsing een inbreuk op het grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, namelijk indien op deze wijze de schadelijke gevolgen van het onrechtmatig handelen kunnen worden beperkt. De A-G Koopmans noemt het in § 10 een ‘klassiek geval van botsende grondrechten’: of het recht van de ene dan wel van de andere partij voorgaat moet door afweging van het belang van elk van beiden, niet de AIDS-test te hoeven ondergaan, worden uitgemaakt. Deze belangenafweging is zijns inziens een vorm van indirecte horizontale werking waarbij aan de grondrechten grote betekenis moet worden toegekend als rechtsgoederen en als richtsnoeren voor de uitleg van open begrippen (zie § 13 en ook § 14). De Hoge Raad spreekt daarentegen niet met zoveel woorden van een botsing van grondrechten. Enerzijds erkent de Hoge Raad het grondrecht van de man, doch is van oordeel dat daarop niet met succes een beroep kan worden gedaan, omdat het begrensd wordt door bij of krachtens de wet te stellen beperkingen zoals die uit de bepaling over de onrechtmatige daad voortvloeien. Het beschermde belang (van eiseres) is ‘voldoende zwaar’ om de beperking te rechtvaardigen en deze beperking is tevens met voldoende scherpte uit de in het maatschappelijke verkeer betamende normen af te leiden. Anderzijds laat de Hoge Raad open of ook eiseres zich op een grondrecht zou kunnen beroepen. Kennelijk doet het er in beginsel niet toe, of bij een afweging van belangen grondrechten tegenover elkaar staan dan wel een grondrecht tegen een andersoortig (‘gewoon’) recht of belang. In de verhouding tussen privé personen heeft het grondrecht — althans in het onderhavige geval — géén inherent overwicht op andere belangen. Anders gezegd, bij horizontale werking is er geen principieel verschil tussen grondrechten en gewone rechten. 2 Vanwaar dit onderscheid tussen eiseres en gedaagde voor wat betreft de door hen beiden ingeroepen grondrechten? De verklaring zou naar mijn mening kunnen zijn dat als regel voor de gelding van grondrechten niet het etiket naar de inhoud beslissend behoort te zijn. De Straatsburgse jurisprudentie gaat uitdrukkelijk in die richting; tuchtrecht kan als verkapt strafrecht worden aangemerkt en een — naar de vorm — civielrechtelijke sanctie als straf (zie daarover nader mijn noot HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1). Men kan stellen dat in het onderhavige geval eiseres en gedaagde weliswaar op voet van gelijkheid tegenover elkaar staan, maar dat hun relaties tot de overheid wezenlijk verschillen. 165  |  P a g i n a  

 

Aan de ene kant is er de eventueel aan de man op te leggen verplichting een AIDS-test te ondergaan. Deze heeft onmiskenbaar een sterk punitief karakter. Denkbaar is immers dat deze verplichting bij zijn veroordeling als bijkomende straf zou zijn opgelegd. Dan was o.m. art. 14c lid 3 Sr van toepassing geweest en hadden de daar genoemde grondrechten ontzien moeten worden. In die gedachtengang past logisch dat wanneer de inbreuk een ander (daar niet genoemd) grondrecht betreft dit misschien niet onaantastbaar is maar de overheid wel tenminste de beperkingsclausules volledig in acht behoort te nemen; met andere woorden het grondrecht verticale werking heeft. De betrekkelijke toevallige omstandigheid dat de AIDS-test in een civiele procedure en niet in een strafprocedure wordt opgelegd, behoort m.i. niets uit te maken voor aard en omvang van de grondrechtsbescherming. Trouwens ook onder het EVRM wordt de Staat soms aansprakelijk gehouden voor civielrechtelijke sancties. Het meest sprekende voorbeeld is art. 1 van het 4e Protocol bij het EVRM, dat gijzeling wegens niet-nakoming van contractuele verplichtingen aan banden legt. Aan de andere kant staat het belang van eiseres dat haar (immateriële) schade beperkt blijft. Ofschoon zij haar aanspraak in sommige gevallen ook in een strafproces als beledigde partij aanhangig had kunnen maken, gaat het hier in wezen om een civiele actie. Dan ligt het voor de hand dat het horizontale karakter van de grondrechten overheerst. De grondrechtelijke bescherming pleegt in de verhouding tussen burgers onderling minder en in ieder geval minder direct te zijn dan in de betrekkingen tussen de overheid en de burger. De gedachte dat in het schemergebied tussen straf- en civielrecht de grondrechten verticaal behoren te werken, vindt ook enigermate steun in het boek Meesters der metamorfose (Amsterdam 1989). B.J. Asscher. Deze auteur, tevens de president die in eerste instantie vonnis wees, doet daar naar bekend het voorstel om bepaalde zaken die traditioneel een strafrechtelijke behandeling plegen te krijgen omwille van de spoed in civiel kort geding af te doen. In dat voorstel wordt echter de bevoegdheid om een dergelijk kort geding aan te spannen voorbehouden aan het Openbaar Ministerie. Op deze wijze blijft ook in die opvatting de overheid ten volle verantwoordelijk. Deze benadering leidt tot de uitkomst dat het opleggen aan gedaagde van de AIDS-test aan tweeërlei eisen moet voldoen: ten eerste die welke het grondrecht aan de overheid stelt en ten tweede de eis dat zijn belang minder zwaar weegt dan dat van eiseres. Dat betekent zeker niet dat de balans eenzijdig doorslaat ten gunste van gedaagde, zoals het geval was in het arrest van het gerechtshof. Het belang van eiseres krijgt het volle pond: in de civielrechtelijke verhouding tot de gedaagde en bij de vaststelling of de inbreuk van overheidswege op het grondrecht van gedaagde noodzakelijk is. En zoals blijkt, is haar belang in casu beslissend. 3 De hier gegeven — mogelijke — verklaring voor de wisselende effecten van grondrechten in private verhoudingen correspondeert niet geheel met bovenstaande beslissing. De Hoge Raad toetst de verplichting van gedaagde om een AIDS-test te ondergaan wel aan het recht op lichamelijke integriteit van art. 11 Gr.w, maar differentieert daarbij: ‘In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking worden gegrond op art. 1401 BW ( oud)’. Dat suggereert dat de eisen die aan de overheid zelf gesteld moeten worden volgens de Hoge Raad anders — waarschijnlijk hoger — moeten zijn; te denken valt aan een specifieke wettelijke basis voor een dergelijke van overheidswege gevorderde inbreuk. Hoewel alleen van art. 11 Gr.w gewag wordt gemaakt, let de Hoge Raad behalve op de formeelwettelijke basis, ook op de scherpte van de aan art. 1401 BW ten grondslag liggende normen en op het belang van eiseres. Impliciet verricht de Hoge Raad zo ook een toetsing aan de drie criteria van art. 8 lid 2 EVRM: de wettigheid, de noodzaak en het te beschermen belang i.c. waarschijnlijk de ‘rechten en vrijheden van anderen’. In zoverre is de uitspraak te vergelijken met de beslissing van de Europese Commissie uit 1979 over het tegen de wil moeten ondergaan van een bloedproef door het kind in het kader van een actie waarin het vaderschap werd ontkend (X/Oostenrijk 8278/78, D&R 18, p. 154). 166  |  P a g i n a  

 

  Dit arrest is ook geannoteerd door L.F.M. Verhey in NJCM-bull. 1993, afl. 7 en B. Vermeulen in: Nemesis Katern dec. 1993 Nr. 359. Zie ook Rb. Haarlem 8 okt. 1993 (KG 418) en voorts J.E. Goldschmidt, De aidstest: doorwerking of beperking van macht? NJB 1993 p. 1539–1543 en F.J. van Ommeren, Belangenafweging in de AIDS testzaak, NJCM-bulletin 1994 p. 115–121 met reactie L.F.M. Verhey p. 121– 125. EAA Noot 2 1 Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat in horizontale verhoudingen grondrechten worden beperkt door verplichtingen van maatschappelijke zorgvuldigheid die in de bepaling over onrechtmatige daad besloten liggen. Het probleem in deze zaak is het vinden van een deugdelijke rechtsgrondslag voor de verplichting van de dader om door het onderzoek van zijn bloed een einde te maken aan de onzekerheid van het slachtoffer of zij bij de verkrachting mogelijk ook met aids was besmet. Door de vrouw zijn drie mogelijke grondslagen genoemd: een voortdurende inbreuk op haar lichamelijke integriteit zolang de onzekerheid voortduurt, een verplichting van de dader tot betaling van schadevergoeding in natura en een verplichting van de dader tot schadebeperking. De Hoge Raad laat uitdrukkelijk in het midden of ‘de onzekerheid omtrent besmetting als na de verkrachting voortgezette aantasting van het lichaam van eiseres in de zin van art. 11 Gr.w moet worden beschouwd.’ Mij lijkt dat niet plausibel: de onzekerheid of besmetting had plaatsgevonden was een gevolg van de verkrachting, niet zelf een voortgezette aantasting van het lichaam van de vrouw. In die zin ook hof onder 5.4 en de advocaat-generaal in zijn conclusie onder 9. De Hoge Raad acht de beide andere grondslagen in beginsel juist: ‘uit de krachtens art. 1401 BW (oud) toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen (van de verkrachting) door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt.’ Niet direct duidelijk is dat door medewerking van de dader aan onderzoek van zijn bloed op seropositiviteit, de schade die de vrouw leed door angst en onzekerheid over mogelijke besmetting in natura (gedeeltelijk) zou worden goedgemaakt. Die angst en onzekerheid waren deel van de toegebrachte schade en feitelijk onherstelbaar toegebracht. Door mee te werken aan bloedonderzoek zou die schade in tijd worden beperkt, niet zou zij daardoor (gedeeltelijk) worden goedgemaakt. De meest plausibele grondslag voor de verplichting van de dader om mee te werken aan bloedonderzoek is de door de Hoge Raad vooropgestelde verplichting van de dader om de door hem toegebrachte schade zoveel mogelijk (in tijd) te beperken. Het opmerkelijke van die verplichting is, dat zij kennelijk een uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis is, waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen. Daarmee verschilt zij principieel van de oneigenlijke verplichting van de benadeelde om zijn schade te beperken. Immers, het niet-nakomen door de benadeelde van diens ‘verplichting’ tot schadebeperking heeft alleen tot gevolg dat het deel van zijn schade dat hij door het treffen van adequate maatregelen had kunnen en moeten voorkomen, niet als gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader wordt toegerekend. Zie Onrechtmatige Daad (II), Bloembergen, nrs. 36 e.v. en Asser-Hartkamp I, nr. 453. Als ik goed zie is een afdwingbare verplichting van de dader om de schade van zijn slachtoffer te beperken, nieuw in ons recht. De modaliteiten van die verplichting zijn dientengevolge nooit vastgesteld of onderzocht. Tegen het aannemen van een dergelijke verplichting in uitzonderingsgevallen bestaat m.i. geen bezwaar, mits zij beperkt 167  |  P a g i n a  

 

blijft tot gevallen waarin het slachtoffer van de dader verlangt, zoals in deze zaak, dat hij de schade op een bepaalde wijze beperkt en deze daaraan redelijkerwijze kan voldoen. Een niet door de benadeelde gewenste beperking van de schade door de dader — de pleger van de onrechtmatige daad wil zelf de materiële schade herstellen of de immateriële schade beperken door bezoek aan het slachtoffer — behoeft de benadeelde zich in het algemeen niet te laten welgevallen. 2 De vrouw kon ook zelf aan de onzekerheid over mogelijke besmetting een einde maken door haar bloed opnieuw te laten onderzoeken. Die mogelijkheid tot beperking van de onzekerheidsschade kon echter niet van haar worden gevergd, omdat zij daartegen ‘voor de hand liggende emotionele bezwaren had’ (r.o. 3.2 einde eerste alinea), resp. omdat een tweede test ‘voor haar een zware emotionele belasting betekende, die zij niet aankon’ (r.o. 3.1, derde alinea). Neemt men aan, zoals de Hoge Raad doet, dat de dader een rechtens afdwingbare verplichting tegenover het slachtoffer heeft om diens schade desverlangd te beperken, dan is daarvoor m.i. niet een voorwaarde dat de benadeelde zelf niet tot schadebeperking in staat is. Alleen in gevallen waarin de beperking van de schade door de dader veel ingrijpender en belastender maatregelen vergt dan beperking door het slachtoffer, zou deze aan het slachtoffer moeten kunnen tegenwerpen dat het onredelijk is om van hem maatregelen ter beperking van de schade te verlangen. Daarvan was hier geen sprake: de beperking van de onzekerheidsschade door bloedonderzoek was voor beiden evenveel of even weinig belastend. Een volledige afweging van belangen komt dan ook naar mijn mening niet in aanmerking: de afdwingbare verplichting tot schadebeperking van de dader heeft dan voorrang op de niet-afdwingbare verplichting van de benadeelde om de eigen schade te beperken. 3 Het beroep van de dader op zijn lichamelijke integriteit die zou worden aangetast indien hij zich onvrijwillig aan onderzoek van zijn bloed zou moeten onderwerpen, is door de Hoge Raad verworpen met het argument dat dat grondrecht aan beperkingen is onderworpen door art. 1401 BW (oud), in het bijzonder dat het uitzondering lijdt in gevallen waarin hij verplicht is de schade te beperken. Dat lijkt me overtuigend in een geval als dit: de ernstige aantasting van het grondrecht van de vrouw op lichamelijke integriteit rechtvaardigt alleszins dat de dader een (geringe) inbreuk op zijn lichamelijke integriteit moet dulden om de schade van zijn slachtoffer te beperken. Daar komt nog bij dat het beroep van de dader op zijn grondrecht in hypocrisie nauwelijks is te overtreffen. 4 Een moeilijkheid in deze zaak was, dat beperkingen op grondrechten krachtens het EVRM‘bij wet’ (by law) moeten worden voorzien. Weliswaar is ook aanvaardbaar dat de beperking uit de rechtspraak voortvloeit, maar dan moet die beperking wel uit de rechtspraak voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn. Zo EHRM 26 april 1979, Publ. ECHR A 61 (Sunday Times) en EHRM 2 aug. 1984, Publ. ECHR A 82 (Malone). Hier bestaat de beperking in een uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting van de dader die niet eerder in de rechtspraak was aangenomen of in de literatuur was gesignaleerd. Niettemin verklaart de Hoge Raad dat die beperking met voldoende scherpte uit die normen (de algemene normen voortvloeiende uit de wetsbepaling over de onrechtmatige daad) is af te leiden (r.o. 3.2, tweede alinea). Voor de toekomst kan in ieder geval op deze beperking van grondrechten van de dader met verwijzing naar dit arrest een beroep worden gedaan. CJHB

168  |  P a g i n a  

 

 

WERKOPDRACHT 11 SOCIALE GRONDRECHTEN 1. Inleiding In het tweede gedeelte van hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet en in hoofdstuk V van de Arubaanse Staatsregeling staan enkele zogenaamde sociale grondrechten opgenomen. Globaal kan men zeggen dat sociale grondrechten zich van de klassieke grondrechten onderscheiden door de mate van overheidsbemoeiing. Wordt bij klassieke grondrechten overheidsingrijpen zoveel mogelijk beperkt, bij sociale grondrechten wordt veel meer overheidsingrijpen verlangd. Klassieke grondrechten kunnen in de regel voor de nationale rechter met succes worden ingeroepen, sociale grondrechten moedigen de overheid aan iets te doen waardoor het welzijn van haar burgers wordt bevorderd en kunnen eerder worden gezien als policy objectives (beleidsdoelen). In deze werkopdrachten gaan wij in op het karakter van deze sociale grondrechten. Een recht dat zeker ook sociale kenmerken bezit is het recht op onderwijs en wordt apart behandeld. Immers, dit grondrecht is met name interessant, omdat het tevens zuiver klassieke trekken vertoont en daarnaast een boeiende wordingsgeschiedenis kent. 2. Verplichte literatuur -

-

D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 445-477; L.F.M. Besselink, ‘De publieke taak en de sociale grondrechten. De betrekkelijke waarde van sociale grondrechten’, In: J.W. Sap, B.P. Vermeulen en C.M. Zoethout (red.), De publieke taak. Staatsrechteconferentie 2002, Vrije Universiteit Amsterdam, Publikaties van de Staatsrechtkring deel 7, Deventer: Kluwer 2003 p. 95-111 (zie ook: http://igitur-archive.library.uu.nl/law/2007-0208201322/besselink_03_publieke_taak.pdf); Hoge Raad, 22 januari 1988, AB 1988, 96 (Maimonides), zie paragraaf 4 van deze werkopdracht.

3. Vragen 1. Geef een overzicht van de sociale grondrechten, zoals die zijn opgenomen in de Nederlandse Grondwet, de Arubaanse Staatsregeling en de voor Aruba geldende internationale verdragen. 2. Beschrijf de verschillen tussen de in de Grondwet opgenomen sociale grondrechten en die in de Arubaanse Staatsregeling. 3. Om welke reden raadt het Handboek Van der Pot het maken van een tegenstelling tussen klassieke en sociale grondrechten af? 4. Beoordeel de juistheid van de volgende stelling: ‘Iedere Nederlander heeft een voor de rechter afdwingbaar recht op een bijstands- of onderstandsuitkering, wanneer hij werkeloos wordt, maar tevens heeft hij een voor de rechter afdwingbaar recht op arbeid.’ 5. Kan men met reden volhouden dat de vrijheid van onderwijs trekken heeft van zowel een klassiek als een sociaal grondrecht? Motiveer uw antwoord. 6. Wat is het verschil tussen het leerstuk van de positieve verplichtingen en dat van de gedifferentieerde werking van sociale grondrechten? 7. Besselink poneert de stelling dat het bij grondrechten primair gaat om de vraag hoe de overheid bevoegdheden uitoefent en niet om de vraag welke bevoegdheden de overheid heeft. Bent u het met hem eens?

169  |  P a g i n a  

 

8. Bestudeer het arrest van de Hoge Raad in de zaak Maimonides (Hoge Raad, 22 januari 1988, AB 1988, 96): a. Welke rol speelt artikel 1 Grondwet bij de toelating van leerlingen op een school voor bijzonder onderwijs naar het oordeel van de Hoge Raad? b. Op welke wijze lost de Hoge Raad het in de Maimonides-zaak spelende grondrechtenconflict op? c. Is de annotator Van der Burg het eens met de oplossing van de Hoge Raad? Motiveer uw antwoord. d. Wat is uw eigen oordeel over de Maimonides-uitspraak? 4. Bijlage Hoge Raad, 22 januari 1988, AB 1988, 96 (Maimonides-lyceum) (Martens, Van Den Blink, De Groot, Roelvink, Boekman, A-G mr. Mok) Samenvatting 1 In dit stadium van het geding is tussen pp. komen vast te staan dat de weigering van het Maimonideslyceum om Aram Brucker als leerling toe te laten berust op een vast, op religieuze gronden steunend beleid. Voorts staat in dit stadium van het geding tussen partijen vast dat i.c. van discriminatie op grond van ras geen sprake is. 2 Art. 2 Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geeft de ouders wel tegenover de Staat een fundamentele aanspraak op eerbiediging van hun keuze voor onderwijs van de door hen gewenste godsdienstige of levensbeschouwelijke richting doch schept niet een, jegens een particuliere instelling die onderwijs van zulk een richting verzorgt, geldend te maken recht op het verschaffen aan hun kinderen van zodanig onderwijs. 3 De in art. 23 Gr.w aan het bijzonder onderwijs gewaarborgde ‘vrijheid van richting’ weegt zo zwaar dat het aan een bijzondere school in beginsel — behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier geen sprake is — vrij staat op grond van religieuze toelatingsnormen een kind als leerling te weigeren, ook al hebben de ouders van dat kind een sterke en op redelijke gronden berustende voorkeur voor het onderwijs dat op die bijzondere school gegeven wordt en ook al is die school de enige die onderwijs van deze richting verzorgt. (Vervolg op Pres. Rb. Amsterdam 18 sept. 1986, AB 1987, 84, Hof Amsterdam 25 juni 1987, AB 1987, 411; Pres. Rb. Amsterdam 28 aug. 1987, AB 1987, 412). Tekst Partijen: De Stichting Joodse Scholengemeenschap JBO, waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. Mr J.L. de Wijkerslooth, tegen Robert Brucker, te Ilpendam, verweerder in cassatie, adv. Mr. J. Groen. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Brucker — heeft bij exploot van 26 aug. 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen de Stichting — in kort geding gedagvaard voor de Pres. Rb. te Amsterdam en gevorderd dat de Pres. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting zal verbieden bij haar toelatingsbeleid met betrekking tot de door de Stichting in stand gehouden scholen op grond van raciale kenmerken leerlingen te weigeren en voorts de Stichting zal gelasten binnen tweemaal vierentwintig uur na 170  |  P a g i n a  

 

  betekening van het te dezen te wijzen vonnis de zoon van Brucker genaamd Aram als leerling toe te laten tot het door de Stichting in stand gehouden Maimonides Lyceum en hem in staat te stellen aldaar de lessen van het eerste leerjaar bij te wonen, een en ander op straffe van verbeurte van een boete van ƒ 100 000 voor overtreding van het te dezen gevraagde verbod en een dwangsom van ƒ 1000 per dag dat de Stichting nalatig zal blijven aan het te dezen gevraagde gebod te voldoen. Nadat de Stichting tegen die vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 18 sept. 1986 de gevraagde voorzieningen geweigerd. Tegen dit vonnis heeft Brucker hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam. Bij arrest van 25 juni 1987 heeft het hof het vonnis van de Pres. vernietigd en de Stichting veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de zoon van Brucker (Aram) als leerling toe te laten tot het door de Stichting in stand gehouden Maimonides Lyceum, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag dat zij nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen en het arrest tot zover uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Brucker heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Brucker vordert in dit kort geding — voor zover in cassatie nog van belang — toelating van zijn minderjarige zoon Aram tot het door de Stichting in stand gehouden Maimonides Lyceum te Amsterdam. De Stichting weigert die toelating, zich beroepende op haar toelatingsbeleid en haar aan dat beleid ten grondslag liggende statutaire doelstelling. Het doel van de Stichting is in art. 2 van haar statuten als volgt omschreven: ‘De Stichting heeft ten doel het in stand houden van dagscholen voor kleuteronderwijs, basisonderwijs, voortgezet onderwijs en peuterdagverblijven voor — overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha — joodse kinderen. De Stichting baseert zich in de uitoefening van haar doelstellingen op Tora en Halacha.’ 3.1.2 De Stichting neemt het standpunt in dat Aram volgens de richtlijnen van de Halacha niet joods is. Brucker bestrijdt dit standpunt. Bij memorie van grieven in hoger beroep heeft Brucker in dit verband nader gesteld ‘dat de Halacha, zijnde een codificatie van Joodse voorschriften, voor meerderlei uitleg vatbaar is’ en dat het geschil tussen Brucker en de Stichting ‘uitsluitend gebaseerd (is) op een verschil in interpretatie van de halachische voorschriften’. Hiertegenover heeft de Stichting bij memorie van antwoord in appel onder meer gesteld van oordeel te zijn dat de Halacha slechts voor een uitleg vatbaar is, te weten de uitleg die de Stichting daaraan geeft; zij verwees voor die uitleg naar een ter zitting van de Pres. door rabbijn Vorst afgelegde verklaring. Het hof heeft in overweging 3 onder d. en e. onder meer vastgesteld dat de Stichting ‘tot de liberaaljoodse gemeente behorende kinderen (zoals Aram) en ook kinderen zonder (Joods)religieuze achtergrond’ aanvaardt ‘mits maar vaststaat dat hun moeder naar de normen van de Stichting Joods is’, en dat de Stichting ‘op religieuze, aan de Halacha ontleende gronden (…) tot op heden geweigerd (heeft) kinderen toe te laten die in haar visie niet Joods zijn’. Tegen deze vaststellingen heeft Brucker geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld, zodat in dit stadium van het geding tussen partijen is komen vast te staan dat de weigering om Aram toe te laten berust op een vast, op religieuze gronden berustend beleid. 3.1.3 Brucker heeft ter ondersteuning van zijn vordering onder meer gesteld dat de door hem als ‘een ernstige discriminatie’ ervaren weigering om Aram tot het Maimonides Lyceum toe te laten is gebaseerd op ‘een 171  |  P a g i n a  

 

raciaal onderscheid’ en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. In dit verband heeft hij zich beroepen op art. 1 Gr.w, de art. 3 en 14 EVRM, art. 2 van het Eerste Protocol EVRM en art. 3 sub b van het op 14 dec. 1960 gesloten Unesco-verdrag tegen discriminatie in het onderwijs. De President heeft — ten overvloede, omdat hij Brucker niet ontvankelijk achtte — o.m. geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het door de Stichting in het kader van haar toelatingsbeleid gemaakte onderscheid op raciale gronden berust. Het hof heeft de derde appelgrief van Brucker, voor zover tegen dat oordeel gericht, verworpen (r.o. 4.2). Brucker heeft hiertegen geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld. In dit stadium van het geding staat derhalve tussen pp. vast dat in casu van discriminatie op grond van ras geen sprake is. 3.1.4 Uit het bestreden arrest en de stukken van het geding moet worden afgeleid dat Brucker als grondslag van zijn vordering mede heeft aangevoerd dat de Stichting door te weigeren Aram tot het Maimonides Lyceum toe te laten onrechtmatig handelt jegens hem omdat hem als ouder het grondrecht toekomt zijn kind onderwijs van die richting te doen volgen welke hij voor dat kind verkozen heeft, en het Maimonides Lyceum de enige school in Nederland is waarop de vorm van (Joods) onderwijs wordt gegeven welke Brucker voor Aram aangewezen acht. 3.2 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel komt tevergeefs op tegen 's hofs oordeel dat Brucker ontvankelijk is in zijn vordering, welke is gegrond op de stelling dat de weigering van de Stichting onrechtmatig is. Zoals het hof heeft overwogen, is hierbij in het geding het belang van Brucker om voor Aram zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren welke overeenstemmen met zijn eigen godsdienstige overtuiging. Dat belang is een persoonlijk belang van Brucker. Brucker heeft dan ook het recht zich tot de burgerlijke rechter te wenden om in dat belang te worden beschermd. 3.3 De onderdelen 2 en 3b stellen de vraag aan de orde of Brucker zijn vordering tegen de Stichting kan baseren op een aan enige nationale of internationale bepaling te ontlenen grondrecht van ouders om hun kinderen onderwijs van een bepaalde, door hen verkozen richting te doen volgen. Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat een grondrecht als hier bedoeld niet kan worden ontleend aan art. 1 Gr.w, art. 3 EVRM, art. 14 EVRM of art. 3 sub b Unesco-verdrag van 1960, op welke artikelen Brucker zich heeft beroepen. Voor zover een dergelijk grondrecht besloten ligt in art. 23 Gr.w — waarop Brucker zich in dit verband niet heeft beroepen — geldt daarvoor hetzelfde als voor het door hem wel ingeroepen art. 2 Eerste Protocol EVRM. Art. 2 Eerste Protocol EVRM geeft de ouders wel tegenover de Staat een fundamentele aanspraak op eerbiediging van hun keuze voor onderwijs van een bepaalde, met hun godsdienstige en filosofische overtuigingen overeenstemmende richting, doch schept niet een, jegens een particuliere instelling die onderwijs van zulk een richting verzorgt, geldend te maken recht op het verschaffen aan hun kinderen van zodanig onderwijs. De onderdelen 2 en 3b klagen derhalve terecht erover dat het hof blijkens zijn r.o. 4.3 en 4.4, in onderling verband gelezen, ervan is uitgegaan dat Brucker uit hoofde van een grondrecht als vorenbedoeld van de Stichting kan eisen Aram tot het Maimonides Lyceum toe te laten. 3.4 Subonderdeel 3 d) klaagt voorts terecht erover dat het hof mede aan art. 48 lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs een argument heeft ontleend voor zijn opvatting dat de Stichting de toelating van Aram niet mag weigeren. De tekst en wordingsgeschiedenis van die bepaling geven immers geen steun aan de blijkbaar door het hof gehuldigde opvatting dat die bepaling een ander uitgangspunt heeft dan de vrijheid van een uit de openbare kas bekostigde bijzondere school om leerlingen ‘op grond van levensbeschouwing’ niet toe te laten. Daargelaten kan worden of, zoals de Stichting betoogt, uit art. 48 lid 1 WVO volgt dat aan een leerling ‘op grond van levensbeschouwing’ de toegang tot een uit de openbare kas bekostigde bijzondere school onder alle omstandigheden mag worden geweigerd indien maar binnen een redelijke afstand van de

172  |  P a g i n a  

 

  woning van de leerling de gelegenheid bestaat tot het volgen van het onderwijs aan een openbare school van gelijke soort. 3.5 Uit het onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking. 3.6 De HR kan de zaak zelf afdoen. Uit het vorenoverwogene volgt dat de hiervoor onder 3.1.4 weergegeven grondslag van de vordering deze reeds in zoverre niet kan dragen dat aan Brucker te dezen tegenover de Stichting niet een beroep toekomt op, kort gezegd, een grondrecht van vrije schoolkeuze. Ook overigens kan niet worden geoordeeld dat de weigering van de Stichting Aram als leerling tot het Maimonides Lyceum toe te laten, onrechtmatig is. Daarbij moet worden vooropgesteld dat blijkens het onder 3.1.2 overwogene ten processe vaststaat dat die weigering in overeenstemming is met het toelatingsbeleid van de Stichting dat steunt op haar uitleg van in haar statuten neergelegde toelatingsnormen, alsmede dat het daarbij gaat om toelatingsnormen van religieuze aard die ertoe strekken de (religieus) Joodse identiteit van de school te handhaven. De in art. 23 Grondwet aan het bijzonder onderwijs gewaarborgde ‘vrijheid van richting’ weegt, mede gelet op art. 6 Gr.w en art. 9 EVRM, zo zwaar dat het aan degene die (zoals te dezen de Stichting) een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt, in beginsel — behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier geen sprake is — jegens ouders van een kind dat volgens de door hem ten aanzien van die instelling gehanteerde toelatingsnormen van religieuze aard niet voor toelating in aanmerking komt, vrijstaat de door die ouders verlangde toelating te weigeren, ook al hebben die ouders (zoals te dezen Brucker) een sterke en op redelijke gronden berustende voorkeur voor het onderwijs dat aan de betrokken instelling wordt gegeven, en ook al is de betrokken instelling de enige die onderwijs van deze richting verzorgt. De vordering van Brucker moet derhalve worden afgewezen. 4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 25 juni 1987; vernietigt het vonnis van de Pres. Rb. te Amsterdam van 18 sept. 1986; wijst de vordering van Brucker af; veroordeelt Brucker in de kosten van: - het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 536 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris; - het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 3825 voor salaris en verschotten; - het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 1330 voor salaris en verschotten. Conclusie A-G Mr. Mok 1 Rechter en religie Dit geruchtmakende kort geding over de niet-toelating van de minderjarige zoon van Brucker (verweerder in cassatie) tot het Maimonides Lyceum te Amsterdam (beheerd door eiseres tot cassatie, hierna te noemen de Stichting) is een uitvloeisel van een tegenstelling tussen preciezen en rekkelijken, om een beeld uit de historie van een andere godsdienst te gebruiken, binnen de aanhangers van de Joodse religie. De ‘preciezen’ zijn in Nederland aangesloten bij het Nederlands Israelitisch Kerkgenootschap of de Portugees-Israelitische gemeente, hetgeen overigens geenszins inhoudt dat alle individuele leden van deze kerkgenootschappen orthodox (wat de i.v.m. de joodse godsdienst gebruikelijke aanduiding voor ‘precies’ is) 173  |  P a g i n a  

 

zijn. De ‘rekkelijken’ (gebruikelijke aanduiding: liberalen of reformjoden) hebben als religieuze organisatie de Liberaal-Joodse gemeente. De inzet van de hier bedoelde tegenstelling is de vraag wie, in godsdienstige zin, als Jood moet worden beschouwd. Die vraag wordt door orthodoxen en liberalen verschillend beantwoord. Er lijkt wel overeenstemming over te bestaan dat het antwoord gevonden moet worden in een onderdeel van de joodse geloofsleer, de Halacha, maar deze wordt in de twee richtingen verschillend uitgelegd. Een oordeel over de juiste uitleg van de geloofsleer van enige godsdienstige gezindte komt de burgerlijke rechter niet toe. Daarover heeft de HR overwogen (HR 15 febr. 1957, NJ 1957, 201; zie ook de conclusie OM (Mr. Langemeijer).): ‘dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier (= godsdienstige — M.) gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet, al behoort de beslissing over prejudiciele geschilpunten in het algemeen tot zijn taak, zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat.’ Dat neemt echter niet weg dat wanneer, als uitvloeisel van een theologisch of ander religieus dispuut een geschil over burgerlijke rechten ontstaat, de burgerlijke rechter wel bevoegd is daarover te oordelen (HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1, m.nt. D.J. Veegens, HR 23 jan. 1948, NJ 1948, 431, 432 en 433, m.nt. D.J. Veegens, HR 9 april 1976, NJ 1976, 409, m.nt. W.F. Prins.). In de onderhavige zaak is een voorziening in kort geding gevraagd, waarvan de juridische grondslag kennelijk onrechtmatige daad is. Tot kennisneming daarvan is de burgerlijke rechter bevoegd, hetgeen trouwens niet is bestreden. Dat de rechter daarbij niet behoort te treden in een godsdienstige discussie, hier: over de juiste uitleg van de Halacha, is door het hof in zijn bestreden arrest overwogen (r.o. 4.2., 2e zin). 2 Feiten 2.1 De familie Brucker. Naar uit het arrest van het hof blijkt is Robert Brucker (oorspronkelijk eiser, verweerder in cassatie) van Joodse afkomst en voelt hij zich verbonden met het Jodendom. Hij heeft indertijd het Maimonides Lyceum bezocht en daar in 1966 het eindexamen gehaald. Hij is ‘lid geworden’ van de Liberaal-Joodse gemeente (waaruit af te leiden valt dat hij van orthodox Joodse origine is). Bruckers vrouw is omstreeks 1967 tot de Liberaal-Joodse gemeente toegetreden. Wat daarvoor haar godsdienstige richting was blijkt niet uit de gedingstukken, behoudens dat zij niet bekend was bij ‘de Joodse gemeente’ in haar geboorteplaats Amsterdam (Met die gemeente zal bedoeld zijn: de Nederlands Israelitische Hoofdsynagoge, de aanduiding van de Amsterdamse gemeente van het Nederlands-Israelitische Kerkgenootschap.). Zij heeft geweigerd in te stemmen met een (verder) onderzoek naar haar ‘Joodse identiteit’. De raadsman van Brucker heeft bij pleidooi in cassatie medegedeeld (Niet in de pleitnota opgenomen.) dat mevrouw Brucker van Katholieke origine is. Het huwelijk tussen de echtelieden Brucker is door een (liberaal-Joodse) rabbijn (Wijlen dr. J. Soetendorp.) ingezegend. Zij willen hun zoon Aram (waarom het in deze procedure gaat) wat genoemd wordt een Joodse opvoeding geven. Aram is naar de Joodse ritus besneden en (kort geleden) ‘bar-mitswah’ (kerkelijk meerderjarig) geworden. 2.2 Het Maimonides Lyceum Het Maimonides Lyceum is een, naar uit de stukken blijkt: uit de openbare kas bekostigde (Vgl. arrest hof, r.o. 4.4) school voor bijzonder voortgezet onderwijs, gevestigd te Amsterdam, beheerd door de Stichting. De Stichting is opgericht in 1946 en ‘heeft ten doel het in stand houden van dagscholen voor kleuteronderwijs, basisonderwijs, voortgezet onderwijs en peuterdagverblijven voor — overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha — Joodse kinderen. De stichting baseert zich in de uitoefening van haar doelstellingen op Tora en Halacha’ (Een en ander blijkt uit een pagina van de (klaarblijkelijk bij de Kamer van 174  |  P a g i n a  

 

  Koophandel te Amsterdam verkregen) statuten van de Stichting, welke pagina aan de inleidende dagvaarding is gehecht.). Ter zitting van het hof heeft de liberaal-Joodse rabbijn Lilienthal verklaard dat hij de opleiding op het Maimonides Lyceum voor kinderen met een liberaal-Joodse achtergrond van groot belang acht. Deze rabbijn heeft voor het hof onweersproken verklaard dat er thans (d.w.z. in juni 1987) 10 a 15 kinderen van (leden van) de liberaal-Joodse gemeente op het Maimonides Lyceum zitten. Feitelijk staat vast dat het Maimonides Lyceum voor voortgezet onderwijs op Joodse grondslag in Nederland in die zin een monopolie-positie inneemt, dat het de enige school van dien aard is die voor Aram Brucker in aanmerking komt. De Stichting heeft er wel op doen wijzen dat op het (gemeentelijke) Vossius Gymnasium te Amsterdam liberaal-Joods godsdienstonderwijs als keuzevak wordt gegeven, maar het hof heeft beslist dat het onderwijs op deze openbare school niet als (met dat van het Maimonides Lyceum) equivalente opleiding kan worden beschouwd (In het Zaterdags bijvoegsel van NRC/Handelsblad van 31 oktober 1987 is sprake van een fundamentalistisch Joodse onderwijsinstelling in Amsterdam, aangeduid als het cheider. Deze is in de onderhavige procedure niet aan de orde geweest. Aangenomen kan overigens worden dat Aram Brucker op deze van de ultra-orthodoxie uitgaande instelling evenmin zou zijn toegelaten.). 2.3 Niet-toelating van Aram Brucker op het Maimonides Lyceum Aram Brucker is door het bestuur van de Stichting niet tot het Maimonides Lyceum toegelaten, omdat hij niet Joods zou zijn. Tot die conclusie is het bestuur gekomen doordat enerzijds niet zou zijn komen vast te staan dat mevrouw Brucker Joods is, anderzijds Aram zelf niet ‘overeenkomstig de normen van de Stichting tot het Jodendom is overgegaan’. Arams moeder zou als Joods zijn beschouwd indien gebleken was dat zij hetzij zelf uit een Joodse moeder was geboren, hetzij tot het Jodendom was overgegaan. Als rechtsgeldige overgang tot het Jodendom wordt alleen een overgang tot een orthodox Joods kerkgenootschap erkend. Ik teken hierbij aan dat wanneer in dit verband van Joods (in godsdienstige zin) gesproken wordt, daarbij is voorondersteld dat de betrokkene niet tot een andere godsdienst is overgegaan (Dit blijkt niet expliciet uit de gedingstukken. Het komt alleen aan de orde in een weergave van een arrest van het Israelische Hooggerechtshof, voorkomend in de pleitnota in cassatie van de raadsman van Brucker. Dat deze regel bestaat ligt echter in het in de gedingstukken omschreven begrip halachisch Jood-zijn besloten.). 3 Verloop procedure 3.1 Eind augustus 1986 heeft Brucker de Stichting in kort geding gedagvaard voor de Pres. Rb. te Amsterdam. Hij heeft ten eerste een verbod gevraagd om leerlingen op grond van, wat hij noemde, raciale kenmerken te weigeren en ten tweede een bevel om zijn zoon Aram als leerling op het Maimonides lyceum toe te laten, een en ander op straffe van een boete, c.q. dwangsom. Deze vorderingen heeft Brucker uitsluitend pro se en niet als wettelijk vertegenwoordiger van zijn zoon ingesteld. De Pres. heeft Brucker niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze niet had aangegeven in hoeverre hij anders dan als ouder die zijn kind het beste onderwijs wil laten volgen op een met zijn levensovertuiging overeenstemmende school, in zijn belang wordt getroffen. Het niet respecteren van dit belang levert volgens de president geen onrechtmatige daad jegens Brucker persoonlijk op. Ten overvloede overwoog de president dat de vorderingen ook niet gegrond waren. De vrijheid van onderwijs, zoals neergelegd in art. 23 Gr.w. geeft volgens het vonnis o.m. de vrijheid de kring van leerlingen te beperken tot die afkomstig uit de — naar religieuze normen bepaalde — eigen groep. Afgaande op een verklaring ter zitting van een orthodoxe rabbijn oordeelde de president dat Aram Brucker volgens die normen niet Joods is, dus niet tot die groep behoort. Op door Brucker ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam Brucker gedeeltelijk in het gelijk gesteld en het vonnis van de president vernietigd. Het heeft Brucker in zijn vordering ontvankelijk

175  |  P a g i n a  

 

geacht en een deel daarvan toegewezen, door de Stichting te veroordelen Aram tot het Maimonides Lyceum toe te laten, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom. Tegen dat arrest is het onderhavige cassatieberoep gericht. Het steunt op een uit drie onderdelen bestaand middel, waarvan het derde weer in een aantal subonderdelen is onderscheiden. 3.2 Volledigheidshalve vermeld ik dat, zoals bij de pleidooien voor de HR is gebleken, door de Stichting een nieuw kort geding is aangespannen dat de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof betreft. In dit tweede kort geding heeft de president van de Amsterdamse rechtbank (28 aug. 1987, KG 1987, 409.) Brucker bevolen de (verdere) tenuitvoerlegging van het arrest van het hof te staken en gestaakt te houden totdat de Hoge Raad zou hebben beslist, een en ander op straffe van een dwangsom. Tegen dit vonnis heeft Brucker wederom hoger beroep ingesteld. Dit executiegeschil is bij het onderhavige cassatieberoep niet aan de orde, zodat ik er verder niet op inga. Dat neemt niet weg dat het vonnis van de Amsterdamse rechtbankpresident tot enig onbegrip aanleiding kan hebben gegeven, dit mede in het licht van (de door de Stichting niet gevolgde weg van) art. 406 Rv. 4 Bestreden arrest Het Hof heeft niet een, maar twee rabbijnen gehoord, t.w. de orthodoxe rabbijn die ook in eerste instantie al inlichtingen had gegeven, alsmede een liberale rabbijn. Daarbij is gebleken dat er meningsverschil bestaat over de juiste uitleg van de Halacha. De orthodoxe rabbijn (Vorst) bleef bij zijn standpunt dat Aram Brucker volgens de Halacha niet als Joods kan worden aangemerkt. De liberale rabbijn (Lilienthal) stelde zich daarentegen op het standpunt dat dit wel zo is. Het is dit meningsverschil dat ik in de eerste alinea van deze conclusie, sprekend van een tegenstelling tussen preciezen en rekkelijken, op het oog had. Aangezien het hier om een theologisch meningsverschil gaat, heeft het hof daarover geen oordeel gegeven (en de Pres., die dit volgens het hof wel gedaan had, berispt). Het bestaan van het meningsverschil heeft het hof als feitelijk uitgangspunt genomen. Het hof heeft verder (tweede gedeelte van r.o. 4.4.) overwogen dat beide pp. zich hebben beroepen op grondrechten. Door de Stichting was verwezen naar art. 23 Gr.w. (vrijheid van onderwijs) io. art. 6 Gr.w. (vrijheid van godsdienst). Brucker had zich beroepen op anti-discriminatiebepalingen, ten dele gericht op de vrijheid kinderen het onderwijs van de keuze van de ouders te kunnen laten volgen (art. 1 Gr.w., art. 3 en 14 EVRM en 2 Eerste protocol EVRM, alsmede art. 3, onder b Unescoverdrag van 1960). Vervolgens (r.o. 4.4.) heeft het hof de stelling van de Stichting aanvaard dat art. 23 Gr.w. een op religieuze normen beperkte toelating van leerlingen mogelijk maakt, ook al kan dat een discriminatoir effect hebben ten aanzien van aldus uitgesloten leerlingen. Een dergelijk toelatingsbeleid kan echter in zodanig conflict komen met een ander door grondrechten beschermd belang, nl. dat tot het (doen) volgen van een bepaalde vorm van onderwijs, dat dit laatste in redelijkheid voorrang verdient. Tenslotte heeft het hof het belang van Brucker bij toelating van zijn zoon Aram tot het Maimonides Lyceum afgewogen tegen het belang van de Stichting om Aram niet toe te laten. Het is daarbij tot de slotsom gekomen dat het bijzondere belang van Brucker zwaarder woog. De overwegingen van het hof over de ontvankelijkheid en over de vraag of ‘het ras van het kind’ bij het toelatingsbeleid van de Stichting gewicht in de schaal legt, heb ik hier buiten beschouwing gelaten. Ik ga daarop in par. 5, resp. par. 7 in. 5 Ouder en schoolkeuze De vrijheid van schoolkeuze, als aspect van de vrijheid van onderwijs, is altijd gezien als een recht van de ouders op vrije schoolkeuze voor hun (minderjarige) kinderen (Zie art. 26, lid 3, Universele Verklaring rechten van de mens, art. 2 Eerste Protocol bij EVRM en Tweede rapport van de StaatscommissieCals/Donner, p. 69. Vgl. voorts F.J.T. Buys, De Grondwet II, 1887, p. 760, A.A.H. Struycken, Grondwetsherziening, Theorie en Praktijk, 1913, p. 183, F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, 176  |  P a g i n a  

 

  1925, p. 347, R. Kranenburg, het Nederlandsch Staatsrecht, 1951, p. 689, F.C.L.M. Crijns in Grondrechten (Jeukens-bundel), 1982, p. 482/3, K. Rimanque, De levensbeschouwelijke opvoeding van de minderjarige — publiekrechtelijke en privaatrechtelijke beginselen, 1980 (o.m.) p. 26/7, p. 801 en p. 908.). Nu kan men best verdedigen dat dit ouderrecht, zonder dat daarmee afbreuk aan de vrijheid van onderwijs wordt gedaan, zijn grens vindt in een met de wensen van de ouder(s) strijdig belang van het kind (Naar analogie met het familierecht; zie o.m. art. 1:285 lid 3 en 1:287 lid 5 BW.). In de onderhavige zaak kan dat buiten beschouwing blijven, omdat er geen enkel feitelijk aanknopingspunt is voor enige belangentegenstelling tussen ouders en kind (of ook tussen de ouders onderling). Hoewel mij niet duidelijk geworden is waarom Brucker de vordering niet (al was het maar voor alle zekerheid) ook als wettelijk vertegenwoordiger van Aram heeft ingesteld, denk ik dat dit in de gegeven omstandigheden geen verschil zou maken. Ik meen dan ook dat het hof Brucker terecht in zijn, alleen pro se ingestelde, vordering ontvankelijk heeft geacht. 6 Ras, afkomst, godsdienst 6.1 Bij de inleidende dagvaarding heeft Brucker gesteld dat de weigering van de Stichting om zijn zoon op het lyceum toe te laten op een raciaal onderscheid gebaseerd was. Bij de memorie van grieven heeft hij opnieuw doen stellen ‘dat i.c. geen sprake is van een godsdienstig onderscheid, maar van een onderscheid dat is gebaseerd op etnische afkomst’, alsmede dat ‘het ras bij de toelating bepalend is’. De Pres. Rb. heeft overwogen dat het onderscheid dat de Stichting aanbrengt niet op raciale (maar op godsdienstige) gronden berust en het hof heeft de daartegen aangevoerde grief gemotiveerd verworpen. Voor het hof was beslissend dat ook hij die tot het jodendom is toegetreden (of wiens moeder dat is) door de Stichting als Jood wordt erkend, zij het dat verlangd wordt dat de toetreding volgens de orthodoxe ritus heeft plaatsgevonden. Ik merkte al op dat het omgekeerde evenzeer geldt (zij het dat niet feitelijk is vastgesteld hoe de Stichting hier tegenover staat): de Jood die tot een andere godsdienst overgaat wordt door de Joodsgodsdienstige instanties niet meer als Jood beschouwd. Tegen de in de vorige alinea genoemde beslissing van het hof is in cassatie niet opgekomen, zodat ten processe vaststaat dat van ‘rassendiscriminatie’, of iets dat daarop lijkt, geen sprake is. Dat ik op deze kwestie niettemin (maar ten overvloede) inga vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat de raadsman van Brucker in cassatie de beschuldiging van het maken van een raciaal onderscheid, ondanks de niet bestreden beslissing van het hof, bij pleidooi heeft herhaald. Hij heeft m.n. gesteld dat het Maimonides Lyceum onderscheid maakt tussen liberaal-Joodse leerlingen met een etnisch Joodse moeder dan wel grootmoeder, en liberaal-Joodse leerlingen zonder een dergelijke moeder dan wel grootmoeder, dan wel ‘voormoeder’. Zelfs is hij, verwijzend naar een arrest van uw Raad (HR 1 juli 1986, NJ 1987, 217.) tot de conclusie gekomen dat de Stichting strafbaar discrimineert (kennelijk in de zin van art. 429quater Sv (p. 18/19 van de pleitnota.)). 6.2 In het midden latend of het begrip ras eigenlijk wel voor onderscheid tussen mensen passend en bruikbaar is (naar mijn gevoel past het beter bij honden of aardappels), staat wel vast dat Joden in biologische zin geen ‘ras’ vormen (Der Grosse Brockhaus, dl. 9, 1931 (onder ‘Juden’); ‘Die J. in der Diaspora stellen erst recht kennen einheitl. Typus dar.’). Wanneer men spreekt van het ‘Joodse ras’, dan hanteert men een politiek (of wellicht soms sociologisch) begrip. Dat geldt ook, meer in het algemeen, voor verdrags- en wettelijke bepalingen ter bestrijding van rassendiscriminatie. Volgens de nationaal-socialisten gold als ‘Volljude’ wie drie of vier Joodse grootouders had. Of grootouders Joods waren werd aangenomen indien deze zichzelf beschouwd hadden als behorend tot de Joodse bevolkingsgroep, welke laatste als regel geidentificeerd werd met de Joodse kerkgenootschappen. Waren tenminste twee grootouders tot een andere religie overgegaan (dat zal in Europa als regel een 177  |  P a g i n a  

 

Christelijke zijn geweest), dan was men geen ‘Volljude’, maar ten hoogste ‘Mischling’. Of de (van afkomst) Joodse ouders of de betrokkene zelf tot het Christendom waren overgegaan, was niet van belang (L. de Jong. Het Koninkrijk der Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog, dl. 1, 1969, p. 457; dl. 7, 1976, p. 282 e.v.). Het nazistische rassenbegrip (althans voor Joden) was dus van godsdienst afgeleid. Zelfs schijnt het voorgekomen te zijn dat personen die vier ‘arische’ grootouders hadden, als ‘Volljude’ beschouwd werden, omdat zij tot het Jodendom overgegaan waren (De Jong, t.a.p., dl. 1, 457, verwijzend naar R. Hilberg, The destruction of the European Jews, p. 52. Niet duidelijk is of ‘zij’ op de betrokkenen zelf of op hun grootouders slaat, maar ik denk het laatste.). Nog ruwer, maar eigenlijk consequenter, was de ‘rassische’ omschrijving van het begrip Jood, die aan de antisemitische burgemeester van Wenen Karl Lueger (Burgemeester van Wenen 1897–1910. Volgens Brockhaus, t.a.p., dl. 11, 1932, in 1885 op een ‘democratisch-antisemitisch’ programma in de Reichsrat gekozen.) wordt toegeschreven: ‘Wer Jude ist, bestimme ich’. De m.i. meest bevredigende omschrijving, afkomstig van Jean-Paul Sartre, doet hieraan denken: Jood is hij die door ‘de anderen’ als zodanig wordt beschouwd. 6.3 Het halachische criterium is van andere aard dan de bovengenoemde. Het is in wezen een handzame regel om te bepalen wie (in godsdienstige zin) Jood is, zonder diens innerlijke overtuiging te hoeven onderzoeken en zonder te hoeven nagaan of de betrokkene volgens de Joodse religieuze regels leeft. Theoretisch kan deze regel er weliswaar toe leiden dat iemand met bijv. een Joodse overgrootmoeder als Jood en iemand met een niet-Joodse overgrootmoeder niet als Jood wordt beschouwd, een en ander als het maar om een overgrootmoeder langs de moederlijke lijn gaat. In praktijk zal zoiets, althans tot de moderne tijd, nauwelijks voorgekomen zijn, omdat Joodse vrouwen als regel met Joodse mannen huwden (In Nederland trouwden in de periode 1911–1915 93,5% van de huwende Joodse vrouwen met Joden; in de periode 1931–1934 was dit nog 86,5% (E. Boekman, Demografie van de Joden in Nederland, 1936, p. 55).). Trouwde een Joodse vrouw al eens met een nietJoodse man dan zal dat, tot deze eeuw, in Europa een aanhanger van een Christelijk kerkgenootschap zijn geweest. Men mag wel aannemen dat in zo'n geval hetzij de Christelijke partner tot het Jodendom, hetzij de Joodse partner tot het Christendom is overgegaan (in de overgrote meerderheid van de gevallen het laatste (Overgang tot het Christendom was en is gemakkelijker dan tot het Jodendom en dit bood veelal ook sociale voordelen.)). In de moderne tijd is dat wel anders geworden. Door de toenemende onkerkelijkheid behoeft een niet-Jood geen aanhanger van een andere religie te zijn en eenheid van religie binnen een huwelijk is ook geen regel meer. Dat betekent dat de halachische bepaling juist nu wel aanleiding tot anomalieen zou kunnen geven. Het is echter zinloos de orthodox-Joodse godsdienst, en zijn consequenties, naar moderne maatstaven te beoordelen. Wezenlijk is juist het traditionele karakter (Vgl. ook m.v.gr., toelichting ad 1.). De regels en tradities zijn in verschillende periodes van een lange geschiedenis ontstaan en grotendeels wel, ten dele niet, schriftelijk vastgelegd. De bestudering hiervan vormt een belangrijk onderdeel van de beoefening van de orthodox-Joodse godsdienst. Niet toevallig is de aan het Jiddisj ontleende aanduiding voor synagoge ‘sjoel’ (Schule). Zij die de Joodse godsdienst meer aan de eisen van de tijd wilden aanpassen, stichtten de liberaal-Joodse richting (In Duitsland in de 19e eeuw, in Nederland in de 20e.) of gingen tot die richting over. Kenmerkend voor de Joodse godsdienst is voorts de afwezigheid van zendingsdrang. Niet-Joden kunnen wel tot het Jodendom overgaan, maar dat wordt niet gepropageerd en, althans in de orthodoxe kerkgenootschappen, niet gemakkelijk gemaakt; men moet hard studeren en men wordt geexamineerd. Ook in dit opzicht zijn de liberale kerkgenootschappen ‘liberaler’ en dat leidt er weer toe dat de orthodoxie ‘liberale bekeringen’ niet erkent. 178  |  P a g i n a  

 

  Het bovenstaande toont m.i. aan dat het (dubbele) onderscheid, wat daar ook van zij, dat tot het onderhavige geding heeft geleid niet op ras of afstamming berust, maar wel degelijk op godsdienstige overwegingen. 7 Toelatingsbeleid Post alia 7.3 Art. 48, lid 1, WVO Art. 48, lid 1, van de Wet op het voortgezet onderwijs luidt als volgt: ‘Indien binnen redelijke afstand van de woning van de leerling niet de gelegenheid bestaat tot het volgen van het onderwijs aan een openbare school, mag aan deze leerling de toegang tot een gelijksoortige, uit de openbare kas bekostigde bijzondere school niet worden geweigerd op grond van levensbeschouwing, tenzij de school uitsluitend bestemd is voor interne leerlingen.’ Een dergelijke bepaling vindt men ook in andere onderwijswetten, maar het gaat hier om een school voor voortgezet onderwijs. Buiten discussie is dat het uitzonderingsgeval, dat in de geciteerde wetsbepaling is omschreven, zich hier niet voordoet. Het cassatiemiddel (onderdeel 3, sub d) verdedigt een a contrario-interpretatie van deze wetsbepaling. Die houdt een vorm van plein pouvoir voor bijzondere scholen in om leerlingen te weigeren, mits maar een openbare school in de buurt is. Die opvatting zou ik aldus willen nuanceren, dat ik zou menen dat de bepaling niet a contrario moet worden uitgelegd, maar wel het recht van bijzondere scholen om leerlingen te weigeren als uitgangspunt heeft. M.i. (en in zoverre deel ik de in het middel verdedigde opvatting, zoals deze bij pleidooi nader is toegelicht) kan men hiervoor in de wetshistorie voldoende aanknopingspunten vinden (De bepaling komt het eerst voor als art. 45bis lid 9 Wet tot regeling van het Middelbaar Onderwijs, zoals gewijzigd bij de wet van 14 juni 1909, Stb. 173. Dat lid is door een aangenomen amendement-De Geer (kamerst. zitting 1908–1909, 33, nr. 19) in de wijzigingswet gekomen. Dat amendement vormde een soort compromis tussen de oorspronkelijke wetstekst, volgens welke bijzondere gesubsidieerde scholen voor alle leerlingen, zonder onderscheid van godsdienstige gezindheid, toegankelijk waren. In de discussie over eventuele schrapping van die bepaling stelde een kamerlid de vraag of het dan zo verschrikkelijk was dat bijzondere scholen voor alle leerlingen toegankelijk zouden zijn. Minister Heemskerk (Handelingen Tw. Kamer 1908–1909, 26 maart 1909, p. 1921 r.k.) antwoordde daarop dat in beginsel volstrekt niet verschrikkelijk te vinden. Hij meende ook (p. 1922 L.k.) dat de praktijk zich zonder dwangbepalingen zou weten te redden. Bij de wet van 1 maart 1920, Stb. 106, is het genoemde art. 45bis lid 9 vernummerd tot art. 45undecies. Bij dezelfde gelegenheid is ook voor de gymnasia (toen geregeld bij de Hoger Onderwijswet) zo'n bepaling totstand gebracht. Over de bepaling is bij de totstandbrenging van de Wet op het voortgezet onderwijs (‘Mammoetwet’) opnieuw gediscussieerd (wet van 14 febr. 1963, Stb. 40. vgl. MvA. II, kamerst. 5350, nr. 8, p. 67 r.k./68 l.k. ad. art. 42; verslag mond. overleg, nr. 13, p. 49/50 (135). Een amendement Van Someren-Downer (kamerst. nr. 38) om de bepaling te laten vervallen, is niet aangenomen; zie kamerst. nr. 72, p. 6 r.k. Bij het gewijzigd ontwerp (kamerst. nr. 117) kreeg de bepaling het artikelnr. 48. Dit is, na een redactionele wijziging, zonder hoofdelijke stemming aangenomen (Handelingen 27 juni 1962, p. 2887 r.k.). In de Wet op het basisonderwijs (wet van 2 juli 1981, Stb. 468) komt een bepaling (art. 38, lid 1) voor die inhoudelijk gelijk is aan art. 48, lid 1, WVO. In de Tweede Kamer is van de zijde van de D'66-fractie gevraagd i.p.v. ‘openbaar onderwijs’ te lezen: het verlangde onderwijs’ (v.v., kamerst. 14428, r. 11, p. 53). De bewindslieden hebben dat geweigerd (m.v.a. II, kamerst. nr. 12, p. 49). In de desbetreffende passage hebben zij o.m. gezegd: ‘In dit voorschrift kan slechts een zeer beperkte beknotting van de bestaande vrijheid van de bijzondere schoolbesturen worden gezien, om de toelating van leerlingen tot de onder hun bestuur staande scholen te 179  |  P a g i n a  

 

weigeren. Om allerlei andere reden(en), welke die dan ook mogen zijn, kan de toelating wel worden geweigerd. Het voorstel van D'66 zou betekenen dat aan deze sinds 1920 bestaande situatie een eind wordt gemaakt. Dan immers zou bijv. ook in een gemeente waar wel een openbare school is, maar geen bijzondere school van de door bepaalde ouders verlangde richting het bevoegd gezag van een bijzondere school van een andere richting gedwongen zijn de kinderen van die ouders op te nemen, terwijl deze de openbare school als ‘vluchtheuvelschool’ kunnen gebruiken. Dit zou een onnodig grote inbreuk op de toelatingsvrijheid van de bijzondere scholen betekenen. Naar onze mening noopt de huidige situatie niet tot een zodanige ingreep.’ De voorgestelde bepaling is niet gewijzigd. Tenslotte dient vermeld te worden dat de minister van Binnenlandse Zaken in een recente brief aan de Tweede Kamer over het voorstel van een Wet gelijke behandeling, dat bij het schrijven van deze conclusie nog bij de Raad van State ligt, aandacht aan deze materie heeft gegeven (18 sept. 1987, Kamerst. 19226, nr. 3, p. 2). De aankondiging van wat hierover in het wetsvoorstel zal worden bepaald is nogal vaag. Volgens een persbericht (NRC-Handelsblad 12 okt. 1987, Knipselkrant Ministerie van Justitie 1987, p. 901) zou in dat voorstel een bepaling van de volgende inhoud voorkomen: ‘Met inachtneming van het bij of krachtens enige andere wet omtrent toelating tot onderwijsinstellingen bepaalde, is het verbod op het maken van onderscheid niet van toepassing op eisen die een instelling voor bijzonder onderwijs, gelet op de betekenis van grondslag en doel van die instelling, en met eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, op grond van godsdienst of levensbeschouwing kan stellen.’ Gezien het stadium van behandeling van dit (niet onomstreden) voorstel kan daaraan niet veel interpretatieve waarde voor de bestaande situatie worden toegekend. Overigens denk ik dat het voor de uitkomst van de onderhavige zaak geen verschil zou maken wanneer er een wetsbepaling als de geciteerde zou gelden.). Het gaat mij echter te ver dat uit de bepaling zou volgen dat geen enkele andere uitzondering toegelaten is. Ik meen echter dat de vraag of bijzondere scholen, behoudens de uitzondering van art. 48 WVO (e.t.q.) bevoegd zijn om naar welgevallen leerlingen al dan niet toe te laten in deze zaak niet aan de orde is. De Stichting pretendeert een dergelijke bevoegdheid niet en Brucker heeft niet gesteld dat de Stichting op een dergelijke basis toelatingsbeleid voert. 7.4 Toelatingscriterium van de Stichting Hierboven (nr. 2.2.) bleek al dat de Stichting statutair ten doel heeft het in stand houden van scholen voor o.m. voortgezet onderwijs ‘voor — overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha — Joodse kinderen’. Tegen die bepaling heeft Brucker, zoals m.n. uit zijn memorie van grieven blijkt, geen bezwaar. Het verschil van mening tussen Brucker en de stichting gaat om de vraag of Bruckers zoon overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha een Joods kind is. In het bevestigende geval zou de Stichting die zoon volgens haar statuten tot het Maimonides Lyceum moeten toelaten, en zij heeft ook niet ontkend dat zij dit zou doen. De inzet van het rechtsgeding is of de Stichting Aram Brucker, gegeven het meningsverschil tussen haar en de vader over de vraag of Aram aan het statutaire criterium voldoet, toch zou moeten toelaten. Daarbij is van belang dat het niet gaat om een zuiver particulier meningsverschil tussen het Stichtingsbestuur en Brucker, maar om een verschil in opvattingen tussen twee religieuze richtingen binnen het Jodendom. Dat is gebleken uit de door twee rabbijnen aan het hof verstrekte inlichtingen. Er zouden allerlei andere statutaire omschrijvingen denkbaar zijn geweest, bijv.: - onderwijs voor - overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha, zoals opgevat door het bestuur Joodse kinderen; - onderwijs voor - overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha, zoals opgevat door het rabbinaat van de Nederlands-Israelitische Hoofdsynagoge - Joodse kinderen; - onderwijs voor, naar de opvatting van het bestuur, Joodse kinderen; 180  |  P a g i n a  

 

  - onderwijs voor, naar de opvatting van het bestuur, daarvoor in aanmerking komende kinderen. In al deze mogelijkheden zou Brucker alleen een kans maken indien hij de rechtmatigheid van de statutaire bepalingen zou kunnen aantasten, m.n. door te stellen dat het doel van de stichting aldus, wegens schending van grondrechten, in strijd met de openbare orde (art. 2:15 BW) zou zijn (Hieruit mag geen advies aan de Stichting, om de Statuten in de aangegeven richting te wijzigen, afleiden. Andere formuleringen bergen de mogelijkheid van andere conflicten in zich.). In feite is de situatie dus anders. De Stichting hanteert een objectief religieus toelatingscriterium en erkent dat zij kinderen die daaraan voldoen toelaat. Brucker heeft tegen dat criterium geen bezwaar. Partijen worden echter gescheiden door een religieus verschil van mening over de interpretatie van het criterium. Die interpretatie-vraag is aan beoordeling van de burgerlijke rechter, zoals in par. 1 bleek en zoals het hof terecht heeft overwogen, onttrokken. Onder die omstandigheid kon het hof de vraag of het de geeiste voorlopige voorziening al dan niet moest geven, beantwoorden aan de hand van belangenafweging. Dat heeft het ook gedaan, zij het op een enigszins bijzondere wijze. Het heeft, zoals boven, in par. 4, weergegeven de belangen van partijen, zoals door ingeroepen grondrechten beschermd, tegen elkaar afgewogen. Ik meen echter dat het daarbij meer op de (feitelijke) belangen dan op grondrechten aankomt. Ten overvloede wijs ik nog op een persbericht (de Volkskrant van 15 aug. 1987), waarin een brief van het orthodoxe opperrabinaat aan ‘het schoolbestuur’ (ik veronderstel: het bestuur van de Stichting) wordt geciteerd. Hierin zou o.m. het volgende zijn gesteld: ‘Wij vinden dat deze jongen niet geschikt is voor onze school en voor de joodse lessen. Hij heeft er geen recht op en behoort er niet toe. De school is niet gesticht voor leerlingen van zijn genre. De school is voor joodse leerlingen, leerlingen die volgens ons joods zijn. Die mening is niet voldoende aan de rechters uitgelegd.’ Het komt mij voor dat de mening van het orthodoxe kerkgenootschap voldoende aan de rechters is uitgelegd. Zoals bleek is in beide instanties een orthodoxe rabbijn gehoord. De rechters (d.w.z. het hof) hebben echter ook naar andere meningen geluisterd. Daarbij is gebleken dat zowel statutair als feitelijk kinderen uit liberaal-Joodse gezinnen tot de school zijn toegelaten en dat het liberaal-joodse kerkgenootschap een andere interpretatie van het begrip ‘joods, overeenkomstig de richtlijnen van de Halacha’ aanhangt. 7.5 Willekeur? De vrijheid van onderwijs brengt mee dat het recht bestaat een school in te richten voor kinderen van orthodox-Joodse huize. Daarbij kunnen zich wel praktische vragen voordoen, m.n. samenhangend met het te verwachten leerlingen-aantal, maar die kunnen hier buiten beschouwing blijven. De Stichting heeft die weg niet gekozen. Vaststaat dat het Maimonides Lyceum ook bezocht wordt door kinderen uit liberaal-Joodse kring. Als die stap eenmaal gedaan is dient de vraag of kinderen uit die kring Joods zijn ook beoordeeld te worden naar de normen van de liberaal-Joodse gemeente. Nu zou men kunnen tegenwerpen, wat de Stichting overigens niet heeft gedaan (Brucker zelf heeft dit opgeworpen. Zie zijn bij pleidooi in prima in het geding gebrachte notitie.), dat kinderen uit liberaalJoodse gezinnen niet als zodanig zijn toegelaten, maar omdat het kinderen zijn van Joodse moeders, wel te verstaan: van orthodox-Joodse moeders. Feitelijk is daarover niets bekend. Aangezien de liberaal-Joodse richting (althans in Duitsland, waaruit een deel van de Nederlandse Joden afkomstig is) al in de eerste helft van de 19e eeuw is ontstaan (Grote Winkler Prins Encyclopedie, dl. 14, 1981, p. 124/5), is de mogelijkheid van families die al vele generaties liberaal-Joods zijn, aanwezig. Daar komt nog iets bij. Ook al is de afstamming van een kind van liberaal-Joodse ouders in de moederlijke lijn tot een orthodox-Joodse vrouw te herleiden, de overgang tot het liberale kerkgenootschap staat er (anders dan de overgang tot het Christendom) kennelijk niet aan in de weg zulke kinderen en hun moeders als Jood te blijven erkennen. 181  |  P a g i n a  

 

De conclusie is dat de Stichting in feite ook liberaal-Joodse kinderen als Joodse kinderen in de zin van haar statuten beschouwt. Wanneer het dan voor een bepaald kind, dat volgens de normen van het liberaal-Joodse kerkgenootschap Joods is (wat ten processe, door de in het arrest van het hof weergegeven verklaring van rabbijn Lilienthal vaststaat), om welke reden ook, een uitzondering maakt, dan is dat als willekeur te kwalificeren. Of in Nederland het ruimere begrip willekeur in dit verband, dat Rimanque, zoals in par. 7.2 bleek, voor Belgie verdedigt, geldt, behoeft daarom niet onderzocht te worden. Willekeur had op zichzelf een grond kunnen zijn de niet-toelating van Aram Brucker tot het Maimonides Lyceum als een onrechtmatige daad op te vatten. Het hof heeft die weg niet bewandeld, maar dit element, naar ik veronderstel, in zijn belangenafweging wel meegewogen (zie de verwijzing in r.o. 4.4. naar r.o. 3, a t/m e). 8 Grondrechten 8.1 Inleiding Het hof heeft in r.o. 4.3. de grondrechten genoemd, waarop de partijen zich hebben beroepen. Dit waren aan de zijde van de Stichting: art. 23 io. 6 Gr.w. en art. 27 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP), en aan de zijde van Brucker; art. 1 Gr.w. art. 3 en 14 EVRM en 2, Eerste protocol EVRM, alsmede art. 3 onder b Unescoverdrag 1960 tegen discriminatie in het onderwijs. Het hof heeft overwogen dat de laatst bedoelde grondrechten (waarmee het gedoeld zal hebben op die, welke door Brucker ingeroepen waren) in meer of minder vergaande mate ook in het rechtsverkeer tussen de burgers (horizontaal) doorwerken. In de hierboven, in par. 7.4., ontwikkelde zienswijze, er op neerkomend dat partijen het er over eens zijn dat de stichting de toelating tot het Maimonides Lyceum mag beperken tot (Halachisch) Joodse leerlingen, doch waarbij tussen hen omstreden is of Aram Brucker daaronder valt, wat ertoe leidt (nu de rechter niet kan treden in het religieuze geschil) dat de rechter aan de hand van belangenafweging mag beslissen of hij de in kort geding gevraagde voorziening geeft, is de kwestie van de grondrechten van ondergeschikt belang. Daaraan doet nauwelijks af dat het hof de belangenafweging aan de hand van door grondrechten beschermde belangen heeft uitgevoerd. In verband daarmede zal ik slechts betrekkelijk kort op de ingeroepen grondrechten ingaan. 8.2 Vrijheid van onderwijs en van godsdienst In art. 23 Gr.w. (het oude art. 208) vindt men in het vijfde lid het recht van het bijzonder onderwijs geformuleerd. De overheid mag daaraan eisen van deugdelijkheid stellen, maar met inachtneming van de vrijheid van richting. Impliciet leidt men uit de Grondwet t.a.v. het bijzonder onderwijs wel drie vrijheden af (F.C.L.M. Crijns, t.a.p. (noot 11), p. 497/8. Zie ook P.W.C. Akkermans c.s., De Grondwet, 1987, p. 367 e.v. en J. Donner, De vrijheid van het bijzonder wetenschappelijk onderwijs, diss. VU 1978, i.h.b. p. 198 e.v. Over vrijheid van onderwijs in het algemeen: L. Box c.s. red., Vrijheid van onderwijs, 1977 en P.W.C. Akkermans, Onderwijs als constitutioneel probleem, diss. RUU 1980.): - de vrijheid van oprichting, nl. om (mits aan bepaalde getalsvoorwaarden is voldaan) een school op te richten van welke levensbeschouwelijke of religieuze aard dan ook; - de vrijheid van richting, nl. om in het bijzonder onderwijs een eigen visie op mens en samenleving tot uitdrukking te brengen; - de vrijheid van inrichting, nl. om de onderwijskundige vormgeving te bepalen. Ik zou menen dat in deze rechten het recht leerlingen te weigeren niet op zichzelf ligt besloten. Dat kan anders liggen bij leerlingen wier gedrag inbreuk zou kunnen maken op de vrijheid van richting, bijv. wanneer uit hun gedrag (of dat van hun ouders) blijkt dat zij zich van de richting van de school distantieren. Men kan zeggen dat van zo'n geval sprake was in de zaak die leidde tot HR 9 april 1976 (zie noot 2). In de onderhavige zaak ligt dat anders. Weliswaar heeft de raadsman van de Stichting er bij pleidooi voor de Hoge Raad op gewezen dat de school Aram Brucker, bij (gedwongen) toelating niet aan bepaalde godsdienstige 182  |  P a g i n a  

 

  plechtigheden zou kunnen of willen laten deelnemen. Daargelaten dat dit een novum in cassatie is, is dit niet relevant, omdat het hier niet gaat om (beweerd) gedrag van Brucker of diens zoon, maar van de school zelf. De vrijheid van de bijzondere school zijn leerlingen te selecteren lijkt mij dan ook geen uitvloeisel van de vrijheid van onderwijs, maar van het particuliere karakter van een bijzondere school. Een privaatrechtelijke instelling, zoals een stichting, heeft in beginsel het recht te bepalen wie zij tot een door haar beheerde school zal toelaten, zulks met inachtneming van uit het recht (zoals art. 48 WVO) voortvloeiende begrenzingen. Vanzelfsprekend impliceert dit niet de bevoegdheid om, wanneer toelatingscriteria zijn vastgesteld en bekendgemaakt, leerlingen die daaraan voldoen te weren. Art. 2 Eerste protocol EVRM kent een recht op toelating tot elk type school in het betrokken land toe. Ouders hebben er aanspraak op dat hun kinderen op een bepaalde school, met name ook een school van een bepaalde levensbeschouwelijke richting, worden toegelaten. Dat is echter een recht dat tegenover de staten kan worden uitgeoefend. Noch de tekst van de bepaling, noch de uitspraken daarover, noch de literatuur geven er aanleiding toe horizontale werking van het artikel aan te nemen (Vgl. E.A. Alkema, studies over Europese grondrechten, diss. RUL 1987, p. 88 e.v. en P. van Dijk/G.L.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, 1982, p. 398 e.v. en Akkermans, de Grondwet, (noot 31), p. 357 e.v. en dezelfde in L. Bor. c.s., Vrijheid van Onderwijs, 1977, p. 71 en voorts, diss. t.a.p. (noot 31), p. 168 e.v., alsmede de in deze werken aangehaalde uitspraken. Zie voorts Frowein/Peukert, Europaische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 1985, p. 282 e.v.). Het recht kan dus niet t.o.v. een particuliere instelling geldend gemaakt worden. Het is overigens duidelijk dat de tegenovergestelde opvatting de slotsom dat het hof tot een juiste beslissing is gekomen, alleen maar zou versterken. De vrijheid van godsdienst, die alleen in samenhang met de vrijheid van onderwijs is ingeroepen, geeft geen aanleiding aan het bovenstaande iets toe te voegen. Dit geldt zowel voor art. 6 Gw. als voor art. 27 IVBPR. Die vrijheid is hier m.i., op zichzelf genomen, niet in het geding. 8.3 Gelijkheidsbeginsel en anti-discriminatie Het gelijkheidsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel waarvan aspecten in art. 1 Gr.w., art. 14 in samenhang met andere bepalingen EVRM en art. 26 IVBP zijn gecodificeerd. Gewoonlijk wordt tegenwoordig aangenomen dat het beginsel, net als sommige andere grondrechten, in beginsel horizontale werking of derdenwerking kan hebben (Zie in de eerste plaats (zonder enthousiasme): v.d. Pot/Donner, Handboek, 1983, p. 220. Voorts: K. Rimanque en P. Peeters in K. Rimanque (red.) De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, 1982, p. 11 e.v. en J. Colaes, ibidem, p. 243 e.v., P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, 1982, p. 16 e.v., J. de Boer in Staatkundig Jaarboek 1985, p. 83/4, G.P. Kleijn, M. Kroes, Mensenrechten in de Nederlandse rechtspraktijk 1986, p. 48 A.W. Heringa/T. Zwart, Grondwet 1983, 1987, p. 21 e.v. en Akkermans, de Grondwet (noot 31), p. 54 vgl. ook de kamerstukken over de Algehele grondwetsherziening, groene boek 1a, p. 15/6 en 1b, p. 16 e.v.). Ik zou menen dat voor het aannemen van horizontale werking in elk geval aanleiding bestaat wanneer de positie van een van de betrokken partijen zich kenmerkt door een zekere vorm van macht t.o.v. de andere. Eerstgenoemde partij is dan tot op zekere hoogte vergelijkbaar met de overheid (Vgl. (over godsdienstvrijheid) c.o.m. sub 4 bij HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350, m.nt. E.A. Alkema.). Aangezien feitelijk vaststaat dat de Stichting voor wat betreft het geven van onderwijs op Joodse grondslag, als door Brucker gewenst, in Nederland een monopoliepositie heeft, is van een dergelijke vorm van macht sprake. De crux van toepassing van het gelijkheidsbeginsel is steeds of sprake is van gelijke gevallen. Ook hier is omstreden of daarvan sprake is. Aram Brucker wordt niet toegelaten tot het Maimonides Lyceum, hoewel zijn ouders bij de liberaal-Joodse gemeente zijn aangesloten, terwijl kinderen uit andere liberaal-Joodse gezinnen wel worden toegelaten. Daar staat echter tegenover dat er, volgens de Stichting, ook een verschil 183  |  P a g i n a  

 

bestaat tussen het geval-Aram Brucker en de gevallen van de andere liberaal-Joodse kinderen: mevr. Brucker is niet als Joodse geboren, maar zij is dat later geworden. De Stichting, zich aansluitend bij orthodox-Joodse opvattingen, erkent overgang tot het Jodendom ten overstaan van een liberale rabbijn niet. Of dit nu een relevante ongelijkheid van gevallen is behoeft m.i. niet beslist te worden. Wat er zij van schending van het gelijkheidsbeginsel, er lijkt mij, zoals eerder (par. 7.5.) betoogd, sprake van willekeur, omdat de Stichting, hoewel liberaal-Joodse leerlingen toelatend, bij de beantwoording van de vraag of Aram Brucker als Joods beschouwd moet worden, niet is afgegaan op het oordeel van de liberaal-Joodse instanties. Die willekeur is een kenmerk van onrechtmatigheid, ongeacht of een grondrecht is geschonden. Zoals eerder (noot 27) opgemerkt, ga ik niet verder in op het nog in een voorbereidend stadium verkerend voorstel van een Wet gelijke behandeling. Post alia 10 Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeling van de Stichting in de cassatiekosten. Noot van F.H. van der Burg 1 Het arrest van de HR van 15 febr. 1957, NJ 1957, 201 betreffende het kerkelijk conflict in Hasselt is, lijkt mij nog steeds richtinggevend in de gevallen dat de burgerlijke rechter zich moet uitspreken over kerkelijke conflicten. In dat arrest besliste de HR dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in geschillen omtrent geloof en belijdenis. Met name mag hij zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt niet afhankelijk stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar (op het terrein van de godsdienstige gezindten v.d. B) verdeeldheid bestaat.’ De rechter zal dus nimmer een partij in het gelijk mogen stellen op grond van een theologisch argument, maar hij zal zich in voorkomende gevallen wel moeten verdiepen in religieuze normen en kerkelijke voorschriften. In de zaak van het kerkelijk conflict te Hasselt had het Hof zich verenigd met het oordeel van deskundigen dat volgens de instellingen, overeenkomsten en reglementen van de Gereformeerde Kerken slechts een beperkte en niet een volledige theologische gebondenheid bestaat (van een plaatselijke Gereformeerde Kerk aan de gezamenlijke Gereformeerde Kerken). In de zaak van de vordering tot medewerking aan een rabbinale echtscheiding (HR 22 jan. 1982, NJ 1982, 489) hadden de A-G Biegman-Hartog en de HR aan de hand van de door de raadsman van eiseres aangehaalde litteratuur en een brief van het Opperrabbinaat Utrecht onderzocht wat de betekenis is van een ‘get’ (echtscheidingsbrief) in het Joodse en het Israelische huwelijksrecht (zonder een door de man af te geven ‘get’ kan de vrouw haar Joodse huwelijk niet doen ontbinden en derhalve — in Israel — niet hertrouwen). In de recente zaak van de begrafenismis in de latijnse liturgie (Pres. Rb. Arnhem 9 sept. 1987, KG 1987, 440) heeft de president zich door de heer Huizing, emeritus hoogleraar in het kerkelijk recht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, uitvoerig laten voorlichten over de kerkelijk-rechtelijke aspecten van een latijnse begrafenismis zonder bisschoppelijke toestemming. De conclusie van het OM in deze zaak bevat dan ook uitgebreide voorlichting over de vraag wie volgens de Halacha als Jood moet worden beschouwd en vooral over de verschillende interpretaties van de Halacha. 2 De A-G Mr. Mok, verwijt aan het Maimonides Lyceum dat het niet is afgegaan op het oordeel van de liberaal-Joodse gemeente dat Aram Brucker Joods is. Kiest hij daarmede niet voor de rekkelijke interpretatie van de Halacha en komt zijn betoog daarmee niet in strijd met de leer van het arrest van 1957 betreffende het kerkelijk conflict in Hasselt? Ik meen dat het verwijt zo geconstrueerd is dat het nog net niet in strijd komt met het arrest van 1957. De interpretatie die de A-G geeft van het toelatingsbeleid staat echter, naar mijn overtuiging, wel op gespannen voet met dit arrest. 184  |  P a g i n a  

 

  Het standpunt van de A-G is: nu de stichting eenmaal kinderen uit liberaal-Joodse kring heeft toegelaten moet zij ook consequent zijn. ‘Als die stap eenmaal gedaan is, dient de vraag of kinderen uit die kring Joods zijn ook beoordeeld te worden naar de normen van de liberaal-Joodse gemeente’. Zo bezien zou de zaak Aram Brucker overeenkomen met de zaak van niet-toelating van een niet-katholieke kleuter tot de r.k.-kleuterschool Maria Goretti te Hoogwoud (Pres. Rb. Alkmaar 22 jan. 1982, AB 1982, 246 en Gemeentestem 6722). In die zaak bleek dat een ouder zusje van de geweigerde kleuter vroeger wel de school had mogen bezoeken. Het schoolbestuur van de Maria Goretti-kleuterschool had dus eerst de teugels van de r.k. signatuur laten vieren en ze naderhand weer strak aangetrokken. De president van de rechtbank Alkmaar had in deze inconsistentie geen aanleiding gezien om het optreden van het schoolbestuur als onrechtmatig aan te merken. Ik meen dat onder de gegeven omstandigheden weigering van de niet-katholieke kleuter niet aanvaardbaar was (vgl. F.H. van der Burg, Juridische aspecten van verzuiling en ontzuiling, Gemeentestem 6774). 3 Was er in de zaak Aram Brucker sprake van willekeur? De HR vond uiteindelijk van niet. De A-G Mok had die vraag bevestigend beantwoord, omdat naar zijn oordeel de kinderen uit liberaal-Joodse gezinnen worden toegelaten als zodanig en niet als kinderen van Joodse moeders. In die opvatting vormt het niet-toelaten van Aram Brucker, die immers ook een kind is uit een liberaal-Joods gezin, een willekeurige uitzondering. Deze interpretatie van het door het Maimonides-lyceum gevoerde toelatingsbeleid is terug te voeren op de bijna terloopse woorden in de conclusie van de A-G: ‘wel te verstaan van orthodox-Joodse moeders’ (conclusie 7.5). Als ik het standpunt van de A-G Mok goed begrijp, is deze van oordeel dat er slechts dan sprake zou zijn van een consistent, orthodox toelatingsbeleid, wanneer het Maimonideslyceum alleen kinderen uit orthodox-Joodse gezinnen zou toelaten. Die opvatting lijkt mij niet juist. In het kort geding voor de president van de rechtbank Amsterdam had rabbijn Vorst uiteengezet dat een kind uitsluitend als Joods wordt beschouwd als zijn moeder naar de normen van de Halacha Joods is of wanneer moeder of kind volgens die normen tot de eigen Joodse gemeenschap is toegetreden (Pres. Rb. Amsterdam, 18 sept. 1986, AB 1987, 84). Volgens rabbijn Vorst gaat het dus om Joodse moeders, niet om orthodox-Joodse moeders. In Vrij Nederland van 12 sept. 1987 heeft Renate Rubinstein de zaak duidelijk uiteengezet: ‘Heb je een Joodse moeder, dan ben je binnen. Je kunt de liberale opvattingen delen, of helemaal geen geloof hebben; moeder zelf hoeft niet eens in God te geloven. Het enige is dat ze niet overgegaan mag zijn tot een ander geloof, want dan is ze niet Joods meer. Maar voor de rest mag ze denken wat ze wil en desnoods garnalensla eten met ham erop. Haar kinderen zijn welkom op het Maimonides-Lyceum, dat hun de juiste leefregels zal leren.’ Art. 4B van de Israelische wet op de terugkeer van 1950 luidt: Voor de toepassing van deze wet wordt onder Jood verstaan: hij die is geboren uit een Joodse moeder of tot het Judaisme is bekeerd en geen aanhanger is van een andere godsdienst. Bij mijn naspeuringen in de literatuur heb ik nergens aanknopingspunten kunnen vinden voor de gedachte dat men in orthodox-Joodse kring een meer beperkte opvatting van Joodse afstamming zou huldigen dan die welke is neergelegd in art. 4B van de Wet op de terugkeer. Integendeel de literatuur is eenstemmig: het criterium is de geboorte uit een Joodse moeder. (Zie Werblowsky and Wigoder (London 1967) The Encyclopedia of the Jewish Religion sub voce Jew; Falk Introduction to the Jewish Law of the second commonwealth (Leiden 1978, part 2, p. 269). In beide vindplaatsen wordt verwezen naar het boek Ezra (Ezra 10:2: ‘Wij zijn ontrouw geweest jegens onze God doordat wij vreemde vrouwen uit de volken des lands hebben gehuwd;’). Zie ook M.D. Gouldman, Israel Nationality Law (Jeruzalem 1970) p. 22. 4 Zo komen we op de vraag waar het in deze procedure in feite om draait, nl. of de toetreding van (de niet als Joodse geboren) mevr. Brucker tot de liberaal-Joodse gemeente nu meer dan twintig jaar geleden ook geldt tegenover het Maimonideslyceum. Het is opmerkelijk dat in de gehele procedure over deze vraag eigenlijk nauwelijks iets wordt gezegd. Voor de President van de rechtbank heeft Brucker deze toetreding niet ter 185  |  P a g i n a  

 

sprake gebracht. In hoger beroep is de toetreding van mevr. Brucker tot de liberaal-Joodse gemeente wel aan de orde geweest. (Punt c van de feiten waarvan het hof uitgaat). Blijkens het arrest van het Hof Amsterdam heeft Robert Brucker onweersproken gesteld dat Aram in de opvatting van de liberaal-Joodse gemeente wel Joods is. Volgens de conclusie van de A-G heeft rabbijn Lilienthal verklaard dat Aram volgens de normen van het liberaal-Joodse kerkgenootschap Joods is. Ik neem aan dat deze verklaring berust op de opvatting dat mevr. Brucker door haar toetreding tot de liberaal-Joodse gemeente Joods geworden. Gegeven de eenstemmigheid die er bestaat over de Halachische regel van de afstamming in de moederlijke lijn is het uitermate onwaarschijnlijk dat die verklaring berust op het enkele feit dat Robert Brucker Joods is. Over de vraag of de opneming van een niet-Joodse man of vrouw in een liberaal-Joodse gemeente door een orthodoxJoodse gemeente moet worden erkend, bestaat niet een volkomen duidelijk orthodox standpunt, maar men is zeer terughoudend. (Zie hierover Isaac Klein A Guide to Jewish Religious Practice, chapter XXXI Laws concerning proselytes, New York 1979, p. 440 e.v.) De HR maakt korte metten met dit twistpunt. In 3.1.2. wordt op basis van een tweetal vaststellingen van het hof overwogen dat tussen partijen is komen vast te staan dat de weigering om Aram toe te laten berust op ‘een vast, op religieuze gronden berustend beleid’. Dat dit beleid in de opvatting van de liberaalJoodse gemeente niet consistent was, blijft buiten beschouwing. Zulks op grond van de leer van het arrest Hasselt? 5 De uitspraak van de HR dat de ‘vrijheid van richting’ moet prevaleren boven de sterke en op redelijke gronden berustende voorkeur van Brucker verdient uit een oogpunt van grondwetsinterpretatie bijzondere aandacht. Ik begrijp uit deze uitspraak aldus dat de enkele overweging dat art. 2 Eerste Protocol geen horizontale werking heeft, nog niet voldoende was om de vraag of het Maimonideslyceum onrechtmatig gehandeld had, te beantwoorden. De weigering Aram Brucker toe te laten zou toch nog onrechtmatig kunnen zijn. Het lijkt mij dat de HR de nog overblijvende twijfel beter had kunnen afdoen hetzij met een overweging over contractsvrijheid in het algemeen, hetzij met een verwijzing naar de vrijheid van godsdienst en naar art. 2 tweede lid. Boek 2 BW (de vrijheid van een kerkgenootschap zelf te bepalen wie lid zijn en hoe men lid wordt). Met zijn uitspraak over de ‘vrijheid van richting’ begeeft de HR zich in de politieke strijd rond de uitleg van art. 23 Gr.w. en rond de relatie tussen dit artikel en art. 1 Gr.w. De argumentatie van de HR doet Duits aan: art. 23 Gr.w. bevat mede gelet op art. 6 Gr.w. en art. 9 EVRM een Grundentscheidung waarnaar de rechter zich bij de uitleg van art. 1401 moet richten. Een Grundentscheidung die dan zwaarder weegt dan art. 1 Grondwet? Staat het echter wel vast dat art. 23 Gr.w. een institutioneel grondrecht is van ‘het’ bijzonder onderwijs? Of moet bij deze Grundentscheidung toch meer nadruk gelegd worden op het recht van de ouders om het door hen verlangde onderwijs te realiseren. De term ‘richting’ kan wellicht ook opgevat worden in de zin van een pedagogisch-didactische stroming. De vrijheid van richting valt niet samen met de vrijheid van godsdienst. Er is ook een ‘algemeen-bijzondere’ richting (KB 26 nov. 1986, AB 1987, 124 m.nt. BJvdN). Zie over deze problematiek J. Donner, De vrijheid van het bijzonder wetenschappelijk onderwijs, (1978) p. 208 en P.W.C. Akkermans, Onderwijs als constitutioneel probleem 1980 p. 46 e.v. 6 Op 2 sept. 1796 besloot de nationale vergadering van de Bataafse republiek tot de ‘burgerlijke gelijkstelling’ van de Joden d.w.z. de in de republiek woonachtige Joden konden Bataafs burger worden op dezelfde voet als de overige ingezetenen. De afgevaardigde Hahn die een van de voorvechters was van de burgerlijke gelijkstelling meende dat het erom ging de Joodse mensen ‘in Nederlandsche Burgers te omschapen’. In een staat is er maar plaats voor een Souverein, voor een oppermachtig volk. Zouden de Joden een volk vormen — zo redeneerde Hahn — ‘dan is hun langer verblijf onder ons volkomen onbestaanbaar met de ware beginselen van Volksbestuur, waarin de kracht van het geheel onbelemmerd en onweerstaanbaar moet zijn’ (geciteerd in M.E. Bolle De opheffing van de autonomie der Kehilloth (Joodse gemeenten) in Nederland, p. 167). Dit correspondeert met de uitspraak van een franse afgevaardigde uit het eerste jaar van de revolutie ‘I1 186  |  P a g i n a  

 

  faut tout refuser aux Juifs comme nation et tout leur accorder comme individus; il faut qu'ils ne fassent dans l'Etat ni un corps politique ni un ordre: il faut qu'ils soient individuellement citoyens’ (geciteerd in Leon Poliakov Histoire de l'antisemitisme III De Voltaire a Wagner, p. 234. Zowel in Frankrijk als in Nederland ging de burgerlijke gelijkstelling dan ook gepaard met de opheffing van de beperkte autonomie die de Joodse gemeenten tot dan toe hadden genoten. Kortom de burgerlijke gelijkstelling hield in ‘promouvoir les Juifs et supprimer le Judaisme traditionel’ (Poliakov t.a.p.). Deze manier van denken en spreken berust kennelijk op hetgeen Rousseau had geschreven over de spanning tussen volkssoevereiniteit en associations partielles. (Du Contrat Social Livre II, chapitre III). 7 Tegenwoordig wordt de relatie tussen volk en staat niet meer zo krampachtig opgevat als de Bataafse afgevaardigde Hahn dat deed. In de Minderhedennota wordt gesteld dat de Nederlandse samenleving blijvend een multicultureel karakter zal vertonen (stuk 16102 nr. 21 p. 12). In die nota wordt met verwijzing naar de Ontwerp-minderhedennota de hoofddoelstelling van het gecoördineerde minderhedenbeleid als volgt omschreven: ‘Het minderhedenbeleid is gericht op de totstandkoming van een samenleving, waarin de in Nederland verblijvende leden van minderheidsgroepen ieder afzonderlijk en als groep (cursivering v.d. B.) een gelijkwaardige plaats en volwaardige ontplooiingskansen hebben’ (stuk 16102, nr. 21, p. 10). Art. 1 IVBP houdt in dat alle volkeren het zelfbeschikkingsrecht bezitten, maar art. 27 van dat verdrag bepaalt dat de volkeren die op basis van art. 1 een eigen staat hebben, aan etnische, godsdienstige of linguïstische minderheden op hun grondgebied de vrijheid moeten geven ‘in gemeenschap met andere leden van hun groep, hun eigen cultuur te beleven, hun eigen godsdienst te belijden, en in de praktijk toe te passen, of zich van hun eigen taal te bedienen’. Volgens deze bepaling zijn de leden van minderheidsgroepen niet alleen ‘individuellement’, maar ook als groep in de samenleving. Het ligt min of meer voor de hand dat de overheid in contacten met minderheidsgroepen het religieuze of traditionele gezag van hun voormannen erkent, maar het is ook niet verwonderlijk dat individuele leden van die minderheidsgroepen het gezag van hun voormannen aanvechten met een beroep op de grondrechten van de algemene rechtsorde. Wat dit aangaat is er een duidelijke parallel tussen de actie van R. Brucker en de acties van het vrijzinnig Joodse genootschap Felix Libertate in 1795 en 1796 tegen het ‘despotisme’ van de parnassiem (bestuurders van de Joodse gemeenten) en voor het voorlezen van de verklaring van de rechten van de mens in de synagoge (Bolle p. 88 e.v. p. 131 e.v.). FHvdB

187  |  P a g i n a  

 

 

 

WERKOPDRACHT 12 GRONDRECHTEN IN ARUBA 1. Inleiding In de voorgaande twee werkopdrachten werd het thema van de grondrechten al aan de orde gesteld. Duidelijk werd dat de verankering van de grondrechten in de constitutie als een belangrijk rechtsstatelijk vereiste geldt. In de voorgaande twee werkopdrachten werd eveneens beschreven welke typen grondrechten kunnen worden onderscheiden. Er werd gesproken over de zogenaamde ‘klassieke grondrechten’, waarbij werd gedoeld op vrijheidsrechten als het recht op gelijkheid, de vrijheid van meningsuiting etc. Daarnaast onderscheidden we de ‘politieke grondrechten’. Deze garanderen de burger betrokkenheid bij de wijze waarop het land wordt geregeerd. Er wordt dan in hoofdzaak op het kiesrecht gedoeld. Ten slotte werd nog gewezen op de ontwikkeling van de zogeheten ‘sociale grondrechten’. Deze rechten beogen vooral uitdrukking te geven aan de opvatting dat van de staat op verschillende fronten best iets verwacht mag worden en dat het er bij grondrechten niet alleen om gaat om de positie van de individuele burger ten opzichte van het statelijk gezag af te bakenen. In deze werkopdracht richten we onze blik heel specifiek op de Arubaanse situatie. De kernvraag daarbij is op welke wijze grondrechten in het Arubaanse stelsel zijn verankerd. Welke grondrechten formuleert de Staatsregeling? Wat zijn de overeenkomsten en/of verschillen met de Nederlandse Grondwet? Belangrijk is te bezien op welke wijze de verschillende grondrechtbepalingen door de rechter worden toegepast. 2. Kort overzicht In de loop van dit werkboek is op verschillende manieren al gewezen op de betekenis van het Statuut voor de wijze waarop in Aruba het landsbestuur ter hand wordt genomen. Ook op het punt van de grondrechten is het Statuut van betekenis. Centraal hierbij staat artikel 43, waarin de landen van het Koninkrijk onder meer wordt opgedragen zorg te dragen voor de verwezenlijking van de ‘fundamentele menselijke rechten en vrijheden’. Hoe deze rechten en vrijheden in de Nederlandse Grondwet zijn verankerd hebben we in de twee voorgaande werkopdrachten gezien. Ook de Arubaanse Staatsregeling bevat een scala aan rechtsregels waarin de fundamentele rechten en vrijheden worden beschermd. Artikel 43 lid 1 van het Statuut kan worden gezien als een opdracht voor de landen van het Koninkrijk. Anders gezegd: de verwezenlijking van de genoemde ‘fundamentele rechten en vrijheden’ wordt door het Statuut uitdrukkelijk niet als koninkrijksaangelegenheid gezien. Artikel 43 lid 2 haalt dit onderwerp ‘langs een achterdeur’ echter wel weer als aangelegenheid van het Koninkrijk binnen door te verklaren dat ‘het waarborgen’ van deze rechten wel degelijk een zaak van het Koninkrijk is. Deze zorgplicht komt onder meer tot uiting in de in artikel 44 van het Statuut genoemde regelingen op grond waarvan wijziging van de respectievelijke Staatsregelingen van de Caribische Landen in bepaalde gevallen alleen gestalte kan krijgen met de instemming c.q. goedkeuring van de regering van het Koninkrijk. Zonder een dergelijk besluit tot instemming krijgt de beoogde wijziging geen gestalte. Een van de onderwerpen waarop deze bepaling van toepassing is, is de regeling van de fundamentele rechten en vrijheden, of in termen van de Grondwet en Staatsregeling: de grondrechten (zie artikel 44 lid 1 onder a Statuut). Zowel de Arubaanse Staatsregeling als de Grondwet behelzen in het openingshoofdstuk verschillende grondrechtenbepalingen. We kunnen in ieder geval de conclusie trekken dat daarmee door Aruba en Nederland wordt voldaan aan het vereiste van artikel 43 Statuut. Nadere bestudering van deze documenten brengt wel enige verschillen aan het licht. Evenals de Nederlandse Grondwet kent de Staatsregeling aan de grondrechten een prominente plaats toe. De laatste twee bepalingen van het eerste hoofdstuk van de Staatsregeling (artikelen I.21 en I.22) zijn te beschouwen als bijzondere waarborgen ten behoeve van een zorgvuldige omgang met de in 189  |  P a g i n a  

het hoofdstuk genoemde grondrechten. Ook buiten de sfeer van Hoofdstuk I treffen we – dit in tegenstelling tot de Nederlandse Grondwet – in de Staatsregeling een aantal grondrechten aan. Het betreffen hier zogenaamde ‘sociale grondrechten’, zoals in artikel V.22 inzake de bevordering van voldoende werkgelegenheid. Op een punt verschilt de Arubaanse Staatsregeling nogal fundamenteel van de Nederlandse Grondwet. Artikelen I.22 jo. VI.4 geeft namelijk aan dat wettelijke voorschriften, waaronder ook landsverordeningen, geen toepassing vinden indien deze in strijd zijn met de bepalingen van het eerste hoofdstuk. Het fundamentele verschil zit in het feit dat de Arubaanse rechter, naast lagere materiële wetgeving, ook formele wetgeving mag toetsen aan de Staatsregeling. Conform artikel 120 GW is toetsing van formele wetten aan de Grondwet voor de Nederlandse rechter (voorlopig nog) uitgesloten. In het Van den Bergh-arrest heeft de Hoge Raad – zoals we reeds eerder hebben gezien – bepaald dat de Nederlandse rechter een formele wet materieel, noch formeel op haar grondwettigheid mag toetsen.* Lagere regelgeving zoals Koninklijke Besluiten, ministeriële regelingen, provinciale en gemeentelijke verordeningen kunnen door de rechter echter wel aan de gehele Grondwet worden getoetst.** Ook buiten de sfeer van de Staatsregeling of de Grondwet is sprake geweest van een ontwikkeling waarin fundamentele rechten en vrijheden van burgers werden vastgelegd. In tal van internationale verdragen zijn bepalingen te vinden die individuele burgers jegens de overheid bepaalde vrijheden garanderen. Belangrijke – in VN-verband opgestelde – documenten in dit verband zijn achtereenvolgens de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens*** en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (ook wel het IVBPR of het BUPO-verdrag genoemd). Een ander meldenswaardig verdrag is het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM of Verdrag van Rome), dat in 1950 werd gesloten. De vraag is uiteraard welke betekenis de (grondrechten)bepalingen uit voornoemde documenten hebben ten aanzien van de Arubaanse rechtsorde. In eerdere werkopdrachten werd al aangegeven hoe deze vraag dient te worden beantwoord voor het Arubaanse recht. Kort gezegd komt het erop neer dat bepalingen van internationaal recht doorwerken in de Arubaanse rechtsorde op grond van een ongeschreven constitutionele regel van incorporatie.**** Of een verdragsbepaling een wet in formele zin opzij kan zetten indien de laatste in strijd komt met de eerste (collisie), is afhankelijk van de vraag of die verdragsbepaling eenieder verbindend is in de zin van artikel 93 van de Grondwet (zie artikel 94 GW). Deze bepalingen van de Nederlandse Grondwet zijn ook relevant voor Aruba en de overige Caribische landen, aangezien zij via artt. 3 jo. 5 van het Statuut de status van Koninkrijksrecht bezitten. De vraag naar de eeniederverbindendheid van verdragsbepalingen wordt overigens steeds situatief (case by case) door de rechter beantwoord. Dat een verdrag de rechtsverhouding tussen een staat en zijn burgers kan bepalen, is eigenlijk niet zo vanzelfsprekend. Verdragen worden immers tussen staten gesloten en bevatten dientengevolge in principe slechts rechten en verplichtingen voor staten. De Nederlandse grondwetgever heeft in ieder geval bepaald dat burgers onder omstandigheden rechtstreeks rechten kunnen ontlenen aan verdragen mits er sprake is van een bepaling die naar zijn aard een ieder kan verbinden. Wat is nu het antwoord op de bovengenoemde vraag naar de betekenis van grondrechtbepalingen in verdragen voor de Arubaanse rechtsorde? Aan deze vraag kleven twee aspecten.                                                                                                                         

Zie echter initiatiefvoorstel-Halsema Constitutionele toetsing door de rechter, dat thans in tweede lezing bij de Tweede Kamer ligt. Supra voetnoot in werkopdracht 6. * HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 m.nt. DJV. Zie hierboven werkopdracht 6 ‘Regelgeving in Aruba’. ** HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS. *** Let wel! Dit is geen verdrag, maar een resolutie van de Algemene Vergadering van de VN en is als zodanig niet bindend. Deze resolutie is ondertussen wel dusdanig gezaghebbend dat bepalingen uit deze Universele Verklaring kunnen worden gerekend tot het internationale gewoonterecht. **** Deze ongeschreven regel van constitutioneel recht dat al het internationale recht als zodanig in de Nederlandse rechtsorde doorwerkt, is steeds bevestigd in de jurisprudentie van de Hoge Raad. De standaarduitsprak in dezen is het Grenstractaat van Akenarrest (HR 3 maart 1919, NJ 1919, 371). 190  |  P a g i n a  

  Allereerst of de genoemde internationale overeenkomsten tevens gelden voor Aruba en aldus in de Arubaanse rechtsorde doorwerken, en ten tweede de vraag of de bepalingen die in deze verdragen voorkomen eenieder kunnen verbinden in de zin van art. 93 GW. In deze werkopdracht zullen we ons met name richten op twee grondrechten in het Arubaanse recht, te weten het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van meningsuiting. Zoals reeds eerder al een paar keer is geconstateerd, heeft de Arubaanse Staatsregeling op diverse punten veel weg van de Nederlandse Grondwet. Eén van de voorbeelden waarin een sterke gelijkenis naar voren komt is artikel 1 van de Staatsregeling. In navolging van de Nederlandse Grondwet wordt in de Staatsregeling in het openingsartikel het gelijkheidsbeginsel vastgelegd. Wie nader kijkt naar de specifieke inhoud van de beide artikelen, ziet dat ook inhoudelijk sprake is van een sterke gelijkenis. In beide artikelen wordt in de eerste zin aangegeven dat ‘allen (…) in gelijke gevallen gelijk worden behandeld.’ De tweede zin geeft vervolgens een opsomming van gronden waarop discriminatie niet is toegestaan. De Arubaanse Staatsregeling is op dit punt een beetje uitgebreider dan de Nederlandse Grondwet. Ook ‘kleur’, ‘taal’, ‘nationale of maatschappelijke afkomst’, ‘het behoren tot een nationale minderheid’, ‘vermogen’ en ‘geboorte’ worden als specifieke grond vermeld. Dit kan ongetwijfeld worden verklaard vanuit de culturele en maatschappelijke omstandigheden op Aruba. Noodzakelijk is een dergelijke uitgebreide opsomming immers niet. Artikel 1 geeft immers zelf al aan dat discriminatie ‘op welke grond dan ook’ niet is toegestaan. Het Handboek Van der Pot laat in zijn commentaar op de totstandkoming van artikel 1 van de Grondwet duidelijk merken weinig gecharmeerd te zijn van een soortgelijke toevoeging in de Nederlandse Grondwet Grondrechten vormen voor de individuele burger waarborgen ten opzichte van de macht van de staat en geven omgekeerd voor diezelfde staat de grenzen aan van het statelijk handelen. Grondrechten zien dus in beginsel uitsluitend op de verhouding overheid – burger. Bij de beschrijving van de wijze waarop de grondrechten in het Nederlandse recht tot uiting komen, is het vraagstuk van de ‘horizontale werking’ van grondrechten aan de orde gesteld. Ook op Aruba dient dit thema zich met zekere regelmaat aan. Lees facultatief: C.A.J.M. Kortmann, ‘Paradoxen van het constitutionele recht’, TAR-Justicia 1991, p. 7680. PARADOXEN VAN HET CONSTITUTIONELE RECHT Prof. mr. C.A.J.M. Kortmann In het kader van de rechtsstaatsgedachte zijn de vrijheidsrechten en het gelijkheidsbeginsel of het verbod van discriminatie van essentiële betekenis. Beide hebben een lange historie, terug te voeren op denkers over staat en samenleving als Emmanuël Kant, John Locke en Jean-Jacques Rousseau. Zij zijn voor het eerst gepositiveerd in de amendementen op de constitutie van de Verenigde Staten en in de Franse Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen van 1789. In “moderne” grondwetten als de Duitse, de Nederlandse, de Spaanse en de Arubaanse zijn deze (en andere) leidende beginselen vooraan opgenomen, wat hun betekenis in het constitutionele recht benadrukt. Wat beoogde men oorspronkelijk met de positivering van (de) vrijheidsrechten en van het gelijkheidsbeginsel? Daarover zou een stevig boek te schrijven zijn, doch voor het thema van deze bijdrage is een globale beschouwing voldoende. Laat ik beginnen met een bespreking van de vrijheidsrechten. De term zelf duidt reeds enigszins aan waartoe deze dienen. Zij beogen het bieden van een zekere garantie voor de vrijheid van individuen en groepen van individuen. Die vrijheid moest constitutioneel worden gegarandeerd, aanvankelijk tegenover de soevereine vorst, later tegen alle overheidsambten. De constitutie verlangt dat de overheid de individuen en de maatschappelijke verbanden een zekere mate van autonomie, van zelfbestemming laat, dat zij de onderdanen de mogelijkheid laat of verschaft om binnen het staatsverband de eigen waarden en ideeën te koesteren en deze tevens in woord en daad tot uitdrukking te brengen. Daarmee garanderen de vrijheidsrechten niet alleen een zekere sfeer, een omgeving voor de onderdaan waarin de overheid niet of slechts in beperkte mate mag penetreren – men denke aan het recht op privacy, aan het huisrecht, aan het 191  |  P a g i n a  

brief-, telegraaf- en telefoongeheim. Ook maken zij het mogelijk dat er binnen het staatsverband een pluriforme samenleving in stand blijft, waarin iedereen zijn godsdienst mag koesteren en in de praktijk belijden, zijn mening in woord en geschrift kenbaar mag maken, mag vergaderen en zich mag verenigen, zelfs terwille van een op het eerste gezicht volkomen onnut of betekenisloos doel. De overheid, die als het ware van nature gericht is op expansie, totalitarisme en unificatie roept zichzelf door middel van de vrijheidsrechten een halt toe: zij laat differentiatie, pluriformiteit en tegendraadsheid van de onderdaan toe, hoe lastig en kostbaar dat voor diezelfde overheid vaak ook is. Het gelijkheidsbeginsel is van een ander karakter. Het hangt nauw samen met het klassieke wetsbegrip, dat van de algemene, abstracte regel, waaraan ook de overheid is gebonden. Het keert zich tegen een overheid die op arbitraire of subjectieve gronden de ene onderdaan boven de ander zou bevoordelen; het keert zich aldus ook tegen dispensatie van wettelijke voorschriften en “Einzelfallgesetzgebung”. Het maakt de overheid als het ware blind: zij mag bij het opleggen van straffen en het toepassen van andere maatregelen alleen nagaan of er sprake is van een onder de regel vallende onderdaan. Zij mag daarbij niet bezien – althans in beginsel – of die onderdaan man of vrouw, blank of zwart, Limburger of Fries, Antilliaan of Europese Nederlander is. Weliswaar mag de overheid onderscheiden tussen gevallen die niet gelijk – maar wat is gelijk? – zijn, maar heeft zij eenmaal onderscheiden, dan is zij gehouden de onderdanen die in een bepaalde, onderscheiden categorie vallen gelijk, dat wil zeggen “blind” te behandelen. Het gelijkheidsbeginsel is een fundamenteel element van een constitutie, dat zich richt tegen arbitrair, willekeurig, subjectief optreden (of nietoptreden) door de overheid. Het gelijkheidsbeginsel, in deze zin opgevat, versterkt in een bepaald opzicht ook de constitutionele aanspraak van de onderdaan op de uitoefening van zijn vrijheidsrechten. Immers, krachtens het gelijkheidsbeginsel kan iedere onderdaan, blank of zwart, oud of jong zich op de vrijheidsrechten beroepen. In beginsel gelden deze gelijkelijk voor een ieder die zich op het territoir van een bepaalde staat bevindt. Daarmee is een eind gemaakt aan de vroegere situatie, die overigens her en der nog wel voorkomt, dat alleen bepaalde onderdanen hun godsdienst mochten belijden, het kiesrecht bezaten of in openbare functies benoembaar waren. Met het voorgaande is het klassieke patroon van de vrijheidsrechten en van het gelijkheidsbeginsel geschetst. Beide typen normen beschermen in combinatie de onderdanen gelijkelijk tegen een totalitaire, willekeurig optredende overheid. Het zijn normen die beogen de menselijke waardigheid en de persoonlijke autonomie zonder aanzien des persoons tegen de machthebber in bescherming te nemen. Het is nu tijd toe te komen aan de beloofde paradoxen. De laatste jaren zien we in een aantal westerse staten een nieuwe benadering van het gelijkheidsbeginsel en van de vrijheidsrechten ontstaan. Deze benadering heeft haar weerslag op de functie van beide – al dan niet in combinatie – in het rechtsbestel. Laat ik beginnen met het gelijkheidsbeginsel. Wij zagen dat de klassieke functie ervan is de overheid te dwingen haar onderdanen gelijkelijk te behandelen. Dit past volkomen bij het karakter van het constitutionele recht dat naar zijn aard betrekking heeft op relaties waarin de overheid partij is. Steeds meer zien we echter dat de wetgeving en de jurisprudentie het beginsel gaan toepassen in zogenaamde horizontale verhoudingen, dat wil zeggen in relaties tussen burgers onderling. Zo is in Nederland een wet gelijke behandeling in voorbereiding die in vele gevallen, zoals bij het aanbieden van diensten, aanstellen van personeel en dergelijke, onderscheid naar geslacht en sexuele geaardheid verbiedt. Weliswaar bevat het voorstel een aantal uitzonderingen op het verbod, maar de reikwijdte is niet gering. In veel gevallen zal de onderdaan zich moeten gaan gedragen als ware hij de overheid. Hij zal zich, zoals die overheid een blinddoek moeten voordoen in het maatschappelijk verkeer. Deze ontwikkeling kan, zeker als zij in scherpe vorm doorzet, leiden tot een merkwaardig en zorgwekkend gevolg voor de betekenis van de vrijheidsrechten in de samenleving en voor de civielrechtelijke contractsvrijheid. Wat dreigt er immers te gebeuren? Wij zagen dat de vrijheidsrechten gericht zijn op de bescherming van de menselijke autonomie. Dit betekent onder meer dat de mens vrij is in het maken van subjectieve keuzen, die primair gericht (mogen) zijn op het eigen belang of dat van anderen, zonder dat daarvoor een objectieve of algemeen geldende reden is aan te wijzen. Introductie van het gelijkheidsbeginsel in de relatie tussen de burgers onderling doet afbreuk aan deze vrijheid. Differentiatie, bewaren van eigen waarden en cultuur in gezin, werk, onderwijs, gezondheidszorg, maatschappelijk werk enz. dreigt te worden vervangen door een gelijkheidscultuur, die de waarde van de vrijheidsrechten ondermijnt. Laat ik een voorbeeld geven: krachtens het Nederlandse grondwetsartikel (art. 23) inzake de vrijheid van onderwijs is

                                                                                                                        

De wet die een nadere uitwerking is van artikel 1 GW en waar Kortmann op hier op doelt, is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van 2 maart 1994 inzake algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Naast deze wet kent Nederland nog andere wetten inzake gelijke behandeling, zoals de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (1 maart 1980), de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (3 april 2003) en Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (17 december 2003). 192  |  P a g i n a  

  het bevoegd gezag van een instelling voor bijzonder onderwijs vrij in de aanstelling van hen die onderwijs geven. Dit ligt gezien het karakter van het vrijheidsrecht ook in de rede: een bijzondere school zal leerkrachten willen hebben die passen bij de doelstelling, de signatuur van de school Mede daardoor onderscheidt zij zich van de openbare scholen en de bijzondere scholen van een andere signatuur. Dwingt men nu bij wet de bijzondere school te handelen volgens het gelijkheidsbeginsel dan zal zij bij de aanstelling van leerkrachten geen onderscheid meer mogen maken naar bijvoorbeeld sexuele geaardheid of burgerlijke staat. Daardoor kan het vrijheidsrecht in de kern worden bedreigd. Terecht maakte de Raad van State dan ook ernstig bezwaar tegen de voorgestelde regeling op dit punt in het voorstel van wet gelijke behandeling. Gelijksoortige overwegingen gelden met betrekking tot bijvoorbeeld ziekenhuizen en andere maatschappelijke instellingen op bijzondere grondslag. Zo zien we dat de oorspronkelijk versterkende functie van het gelijkheidsbeginsel voor de vrijheidsrechten dreigt om te slaan in een verzwakkende. Een tweede verschijnsel van de laatste jaren met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel is dat van de positieve discriminatie of, zoals de Amerikanen het noemen, affirmative action. Ondanks het feit dat de constitutie de overheid verbiedt onderscheid te maken op grond van godsdienst, levensovertuiging, ras, geslacht enz., is “de politiek” in meerderheid van oordeel dat men zo een onderscheid toch mag maken als het gaat om hulp aan zogeheten achtergestelde of minderheidsgroepen. Weliswaar stelt men daarbij dat dat slechts tijdelijk mag, doch wat is tijdelijk? Is niet alles in dit aardse leven tijdelijk, hoe lang ook? En hoe bepaalt men wat een achterstands- of minderheidsgroep is? Moet men daarvoor alleen de neuzen tellen, moet men de inkomens meten of de algemene ontwikkeling of de positie die men in de maatschappij inneemt? In Leiden heeft het gemeentebestuur ooit een puntenstelsel ontwikkeld. Hoe meer punten, hoe meer achterstand! Het zal duidelijk zijn dat een voortgezette ontwikkeling in deze richting ons zou terugbrengen naar de tijd dat de vorst soeverein bepaalde welke van zijn onderdanen hij bevoordelen of benadelen zou. Tot slot moet de aandacht worden gericht op een ontwikkeling inzake de vrijheidsrechten die eveneens een paradox oplevert. Wij zagen dat de vrijheidsrechten in de klassieke opvatting afweerrechten tegen de overheid zijn. Deze moet zich geheel of gedeeltelijk buiten bepaalde aspecten van het maatschappelijk leven houden. Daarbinnen is de onderdaan vrij. In de wetgeving en de jurisprudentie is de laatste jaren echter een tendens waar te nemen die men zou kunnen aanduiden met de term socialiserende interpretatie van vrijheidsrechten. De overheid acht zich niet slechts verplicht tot het garanderen van een staatsvrije sfeer. Neen, zij gaat de onderdanen “helpen” van hun staatsvrije sfeer gebruik te maken, bijvoorbeeld door subsidiëring van de noodlijdende pers, of door extra faciliteiten voor het onderwijs aan minderheidsgroeperingen. Het merkwaardige van deze ontwikkeling is dat de klassieke vrijheidsrechten die de overheid juist buiten de voordeur van de onderdaan beoogden te houden, diezelfde overheid nu via de achterdeur weer binnenhalen. Want, bestaat er een “helpende” overheid die geen condities stelt bij de verleende hulp? Bovendien rijst ook hier het vraagstuk van het gelijkheidsbeginsel: wie moet wel, wie hoeft niet te worden geholpen? Zo zien wij de klassieke constitutionele beginselen bedreigd worden door de politiek die de onderdaan kennelijk beschouwt als een wezen dat (deels) niet zelfstandig in staat is zin en waarde te geven aan zijn leven. Uit het voorgaande zal gebleken zijn dat de juridische betekenis van de klassieke vrijheidsrechten aan verandering onderhevig is. Zij beginnen trekken te krijgen van de zogeheten sociale grondrechten, die men kan kwalificeren als doelstellingen van overheidsbeleid. Een vergelijkbaar verschijnsel doet zich voor met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel Deze ontwikkeling baart zorgen. De vrijheidsrechten gaan functioneren als legitimatie voor overheidsinterventie.

Een veelvuldig terugkerend thema in het Nederlandse staatsrecht is de zgn. horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel. In de verschillende klassieke casusposities wordt de vraag naar de werking van het gelijkheidsbeginsel zeer dikwijls in verband gebracht met de werking van andere grondwetsartikelen. Brengt de vrijheid van onderwijs, of de godsdienstvrijheid mee dat het geloofsgenootschappen, scholen e.d, vrij zou staan bepaalde mensen te weigeren toe te treden tot hun organisatie, te ontslaan als leerkracht etc.? In het hierboven opgenomen stuk van de hand van Kortmann kunnen we opmaken dat de schrijver zich min of meer op het standpunt stelde dat deze ‘botsingen’ vooral voortvloeien uit een zekere verwarring over de betekenis van het gelijkheidsbegrip. De Nederlandse wetgever heeft inmiddels met de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) een poging gedaan de bestaande onduidelijkheid weg te nemen. Met deze wet in de hand behoeft door burgers niet langer rechtstreeks een beroep op artikel 1 GW gedaan te worden en wordt derhalve de problematiek van de horizontale werking omzeild. Dit neemt niet weg dat de wetgever voor die kwesties waarin sprake is van een botsing van grondrechten, nog altijd 193  |  P a g i n a  

geen antwoord heeft. In de Arubaanse rechtspraak komt het gelijkheidsbeginsel vooral aan de orde in de sfeer van de toelating en uitzetting en de gelijke beloning. De vrijheid van meningsuiting die in de Staatsregeling wordt verzekerd in artikel I.12 maakt deel uit van een verzameling grondrechten die we samenvattend zouden kunnen typeren als de ‘politieke vrijheden’. Naar aard en inhoud ligt de vrijheid van meningsuiting dicht in de buurt van grondrechten als: het recht tot vereniging (art. I.11), het recht tot vergadering en betoging (art. I.13) en ook de godsdienstvrijheid (art. I.15). De regeling uit artikel I.12 doet zeer sterk denken aan het bepaalde in artikel 7 van de Nederlandse Grondwet. Er zijn slechts enkele kleine verschillen: 1. artikel I.12 lid 1 Staatsregeling spreekt over een ‘recht op (…) te openbaren’, terwijl de Grondwet een meer negatieve formulering hanteert: ‘Niemand heeft voorafgaand verlof nodig (…)’; 2. in artikel I.12 lid 2 en lid 3 wordt niet alleen het ‘openbaren van gedachten en gevoelens’ beschermd maar ook het ‘doorgeven van inlichtingen’; 3. artikel I.12 lid 5 beschermt in tegenstelling tot de Grondwet ook het recht om ‘informatie te garen’ De Arubaanse regeling is daarmee iets uitgebreider dan de Nederlandse Grondwet. Het bepaalde in artikel I.12 lid 5 doet sterk denken aan artikel 10 van het EVRM dat niet alleen ziet op de vrijheid van meningsuiting, maar tevens op de vrijheid van informatievergaring. Wie goed kijkt naar de jurisprudentie over artikel 7 Grondwet ziet dat de Nederlandse rechter door de jaren heen dit artikel en dan met name lid 1 van een rijke uitleg heeft voorzien. Dat was voor de grondwetsherziening van 1983 ook wel nodig omdat het toenmalige artikel 7 zich beperkte tot datgene wat nu in het eerste lid staat vermeld. In de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw ging het vooral om de vraag welke ‘middelen van drukpers’ onder de bescherming van de Grondwet konden worden gebracht. Uit enkele uitspraken van de Hoge Raad uit die jaren werd wel duidelijk dat het begrip ‘drukpers’ geleidelijk aan werd opgerekt. Achtereenvolgens bracht de Hoge Raad neonletters op een fabrieksschoorsteen en zogenaamde sandwichborden in een demonstratie onder het regime van artikel 7 GW. Uiteindelijk besloot de grondwetgever in 1983 tot de toevoeging van het nu bestaande artikel 7 lid 3 GW. Hiermee gaf de grondwetgever aan ook andere middelen waarmee meningsuiting kan plaatsvinden onder een grondwettelijke bescherming te willen brengen. Dit artikel 7 lid 3 GW beschermt bijvoorbeeld het ‘openbaren van gedachten en gevoelens’ langs mondelinge weg. Wat is nu de precieze strekking van de bepalingen uit artikel I.12 van de Arubaanse Staatsregeling? De nauwe inhoudelijke verwantschap tussen artikel I.12 Staatsregeling en artikel 7 Grondwet, leidt er toe dat we voor de afbakening van de inhoud van de Arubaanse vrijheid van meningsuiting goed kunnen terugvallen op het regime van de Grondwet. Dit levert het volgend beeld op: 1. Artikel I.12 lid 1 Staatsregeling geeft iedere burger recht op vrijheid van meningsuiting door middel van drukpers (drukpersvrijheid); 2. Artikel 1.12 lid 3 geeft dezelfde vrijheid ten aanzien van andere uitingsmiddelen dan drukpers; 3. De genoemde vrijheid voor burgers impliceert een absoluut verbod op ‘censuur’ voor wat betreft de inhouding van de uitingen. De Arubaanse overheid heeft geen recht om ‘voorafgaand toezicht’ uit te oefenen. 4. Alleen achteraf kan door middel van een landsverordening een oordeel geveld worden over de inhoud van bepaalde boodschappen. Zo kan drukken van discriminerende, opruiende en/of beledigende boodschappen strafbaar gesteld worden; 5. In een landsverordening kunnen volgens artikel I.12 lid 3 Staatsregeling regels worden gegeven over de wijze waarop (de vorm waarin) gedachten en gevoelens worden geopenbaard anders dan door middelen van drukpers. Deze regels mogen echter nooit de inhoud betreffen; 6. Er kan een vergunningenstelsel in het leven worden geroepen ten aanzien van radio- en televisieuitzendingen. De Arubaanse overheid heeft echter niet het recht om vooraf (voor 194  |  P a g i n a  

  uitzending) programma’s op hun inhoud te beoordelen (te censureren), zie artikel I.12 lid 2; 7. Artikel I.12 lid 4 Staatsregeling sluit uitdrukkelijk handelsreclame uit van grondwettelijke bescherming. Net als in Nederland valt handelsreclame wel onder de bescherming van artikel 10 van het EVRM; 8. Artikel I.12 lid 5 Staatsregeling beschermt in tegenstelling tot de Nederlandse Grondwet ook het ‘garen van inlichtingen’ of het ‘ontvangen van informatie’. Beperkingen hierop kunnen worden aangebracht door of op grond van een landsverordening. In de Nederlandse rechtspraak komt artikel 7 van de Grondwet vooral aan de orde daar waar het de ruimte betreft voor lagere overheden om bijvoorbeeld in het belang van de openbare orde beperkingen te stellen op de rechten die artikel 7 beschermt. Op Aruba, met zijn éénlaagse bestuursstructuur, speelt deze problematiek niet. We vinden dan ook in de rechtspraak niet zo heel veel uitspraken waarin de drukpersvrijheid, of meningsuiting in andere vorm op eenzelfde wijze als in Nederland uitdrukkelijk aan de orde is. Wel vinden we veel uitspraken waarin de vrijheid van meningsuiting aan de orde komt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van laakbare belediging van medeburgers. Met andere woorden de afbakening van artikel I.12 is op Aruba derhalve vooral een zaak van ‘horizontale werking’. 3. Verplichte literatuur -

Gerhard Hoogers en Frank de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Uitgeversmaatschappij Walburg Pers 2002, p. 58-81; D.J. Elzinga en R. De Lange (m.m.v. H.G. Hoogers), Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 15de druk, Deventer: Kluwer 2006, p. 217-220, p. 255-326, p. 338-355; Raad van Beroep voor belastingzaken (Ned. Antillen en Aruba) 10 november 2006, 2005/0374, LJN BI 3370, zie paragraaf 5 van deze werkopdracht; Hoge Raad 7 mei 1993, AB 1993, 440 (Mathilda tegen RKCS), zie paragraaf 6 van deze werkopdracht; De zaak Lampe tegen Wever, zie bijlagen bij werkopdracht 4 (p. 66- 74); Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 6 januari 2010, KG no. 3888/2009, LJN BL 0546 (FARC), zie paragraaf 7 van deze werkopdracht.

4. Vragen 1. Is artikel 44 Statuut uitsluiten van toepassing op Aruba en de overige Caribische Landen? Wie beslist uiteindelijk of een landsverordening betrekking heeft op de regeling van fundamentele rechten en vrijheden‘? 2. Bestudeer Hoofdstuk I van de Nederlandse Grondwet en het eerste hoofdstuk van de Arubaanse Staatsregeling en vergelijk de hierin aangetroffen bepalingen. 3. Welke van de in Hoofdstuk I geformuleerde bepaling(en) is/zijn te beschouwen als politieke grondrechten? 4. In welk opzicht dwingt artikel I.22 (jo. artikel VI.4) Staatsregeling (in afwijking van de Grondwet) tot een verdeling van de grondrechten in een tweetal hoofdstukken? 5. Wat is, gezien de aard en strekking, de betekenis van het gelijkheidsgebod, of zo men wil, het verbod tot discriminatie? Tot wie richt het zich? Betekent dit nu dat het maken van onderscheid hoe dan ook niet is toegestaan? 6. Geef aan op welke wijze op Aruba van overheidswege discriminatie wordt tegengegaan. Noem de relevante bepalingen uit landsverordeningen. 7. Kortmann stelt in zijn artikel in TAR-Justicia een constitutionele paradox met betrekking tot de werking van het gelijkheidsbeginsel aan de orde. Welke paradox is dat? Welke gevolgen voor de kracht van zogenaamde ‘vrijheidsrechten’ ziet Kortmann als gevolg van het toegenomen belang van het gelijkheidsbeginsel? 8. Kortmann beschrijft een ontwikkeling waarin grondrechten en dan met name het gelijkheidsbeginsel in toenemende mate de verhoudingen tussen burgers zijn gaan bepalen. Welke opvatting huldigt Kortmann over de ‘horizontale werking’ van grondrechten? 9. In welke bepalingen is het recht op gelijkheid c.q. het non-discriminatiebeginsel neergelegd in het EVRM respectievelijk het IVBPR (ook wel BUPO-verdrag genoemd)? 195  |  P a g i n a  

10. Op welke wijze is in Nederland het recht op ‘informatievergaring’ verzekerd? 5. Bijlage (I) Raad van Beroep voor belastingzaken (Ned. Antillen en Aruba) 10 november 2006, 2005/0374, LJN BI 3370 Inhoudsindicatie: De omstandigheid dat brief van de Inspecteur met mededeling dat hij afwijzend beschikt op bezwaar, niet is gevolgd door een kennisgeving via het geautomatiseerde systeem “uitspraak op ingediend bezwaarschrift”, doet aan de ontvankelijkheid van het beroepschrift niet af. Stelling dat naast het zogenoemde werknemersdeel van de premies AOV/AWW, niet ook het zogenoemde werkgeversdeel daarvan over het premie-inkomen verschuldigd is, faalt. De berekening van de onderhavige aanslag naar een premiepercentage van 13,5 is terecht, nu geen sprake is van een werkgever op Aruba en daaarom ook geen sprake is van een werknemers- en een werkgeversdeel van de premie. Geen strijdigheid LAOV-bepalingen met gelijkheidsbeginsel. Voor onderscheid waar het betreft de wijze waarop de verschuldigde premies worden geheven, tussen situaties waarbij de premie bij wijze van inhouding door een werkgever kunnen worden geheven en situaties waarin dit niet het geval is, zijn genoegzame rechtvaardigingsgronden gelegen in de uitvoering van de premieheffing. Voorts geen andere behandeling dan andere ingezetenen waarbij de premieheffing niet bij wijze van inhouding kan geschieden. Uitspraak: BESCHIKKING RAAD VAN BEROEP 1. Aanslagregeling en procesverloop 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 op 8 juni 2004 tegelijk met de aanslag in de inkomstenbelasting een aanslag in de premieheffing AOV/AWW opgelegd naar een premie-inkomen van Afl. 26.628. Belanghebbende heeft tijdig een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag inkomstenbelasting. De Inspecteur heeft dit bezwaarschrift tevens opgevat als een bezwaarschrift tegen de aanslag in de premieheffing AOV/AWW en bij brief van 22 september 2005 afwijzend op beide bezwaren beschikt. De daaropvolgende via het geautomatiseerde systeem verzonden “uitspraak op ingediend bezwaarschrift” voor zover het de aanslag inkomstenbelasting betreft is gedagtekend 8 november 2005. Een soortgelijke kennisgeving voor zover het de aanslag in de premieheffing AOV/AWW betreft is niet aan belanghebbende verzonden. Belanghebbende is op 21 oktober 2005 in beroep gekomen tegen de afwijzing voor zover deze de aanslag in de premieheffing AOV/AWW betreft. Het beroep betreft uitsluitend het antwoord op de vraag of belanghebbende naast het zogenoemde werknemersdeel van de premies AOV/AWW (zijnde 4%) ook het zogenoemde werkgeversdeel (zijnde 9,5%) van het premie-inkomen is verschuldigd. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 17 oktober 2006. 1.2. Het beroep is mondeling behandeld ter zitting van de Raad van 30 oktober 2006, gehouden op Aruba. Ter zitting zijn verschenen belanghebbende, tot bijstand vergezeld door mr. X, en namens de Inspecteur mr. drs. Y. 2. Ontvankelijkheid van het beroep 2.1. Bij de hiervoor genoemde brief van de Inspecteur van 22 september 2005 deelt hij belanghebbende mee dat hij afwijzend beschikt op haar bezwaren tegen de aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing AOV/AWW voor het jaar 2002. Het beroepschrift van belanghebbende van 21 oktober 2005 is aldus tijdig ingediend. De omstandigheid dat deze brief niet is gevolgd door een kennisgeving via het 196  |  P a g i n a  

  geautomatiseerde systeem “uitspraak op ingediend bezwaarschrift”, voor zover het de aanslag premieheffing AOV/AWW voor het jaar 2002 betreft, doet aan de ontvankelijkheid van het beroepschrift niet af. 2.2. Artikel 39, tweede lid, van de Landsverordening AOV bepaalt dat de Inspecteur op een bezwaarschrift pas uitspraak doet nadat is komen vast te staan dat geen feiten en omstandigheden in geding zijn welke tevens van belang zijn voor de heffing van inkomstenbelasting. Nu het beroep nog uitsluitend betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende naast het zogenoemde werknemersdeel van de premies AOV/AWW ook het zogenoemde werkgeversdeel van het premie-inkomen is verschuldigd, is de Raad van oordeel dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. 2.3. De Raad is aldus van oordeel dat er geen formele beletselen zijn om tot inhoudelijke beoordeling van het beroep over te gaan. 3. Vaststaande feiten 3.1. Belanghebbende is geboren op dd-mm-jj en is sedert 1992 woonachtig op Aruba. Zij is arbeidsongeschikt en ontvangt vanuit Nederland een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de WAO. 3.2. Tot en met het jaar 2000 is belanghebbende over haar WAO-uitkering alleen in Nederland in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen betrokken. 3.3. De Hoge Raad der Nederlanden heeft in zijn arrest van 27 september 2000, nr. 34 796, BNB 2001/129, een beslissing gegeven over de belastbaarheid van een door een inwoner van Aruba genoten Nederlandse WAO-uitkering. De Hoge Raad oordeelde dat een WAO-uitkering, als rechtstreeks uit het wettelijke sociale zekerheidsstelsel voortvloeiende, niet door de werkgever betaalde voorziening, niet kan worden gerangschikt onder de in artikel 15, eerste lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) opgenomen algemene bepaling inzake inkomsten genoten uit het verrichten van nietzelfstandige arbeid. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat een WAO-uitkering evenmin onder artikel 17, tweede lid, BRK valt. Artikel 17 moet aldus de Hoge Raad worden beschouwd als een bijzondere bepaling met betrekking tot inkomsten genoten door overheidsfunctionarissen, en kan niet worden uitgelegd alsof het een bijzondere bepaling inzake uitkeringen krachtens het sociale zekerheidsstelsel inhoudt. De WAO-uitkering valt aldus de Hoge Raad derhalve onder artikel 20 BRK, de bepaling die betrekking heeft op zogenoemde “overige inkomsten”, en kan op grond van die bepaling slechts op Aruba worden belast. 3.4. Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft ertoe geleid dat belanghebbende met ingang van 2001 in de premieheffing voor de AOV/AWW is betrokken. Belanghebbende heeft daardoor een aanmerkelijke lastenverzwaring ervaren, omdat op grond van de Arubaanse wetgeving een aanmerkelijk hoger bedrag aan premies is verschuldigd dan op grond van de Nederlandse wetgeving. Zij heeft naar aanleiding daarvan onder meer brieven geschreven aan de Minister van Volksgezondheid en Milieu, de Sociale Verzekeringsbank, de Nederlandse ministers van Financiën, van Volksgezondheid Welzijn en Sport en van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties en aan de Nederlandse Ombudsman. Geen van deze brieven heeft tot een positief resultaat voor belanghebbende geleid. 4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 4.1. In geschil is uitsluitend het antwoord op de vraag of belanghebbende naast het zogenoemde werknemersdeel van de premies AOV/AWW ook het zogenoemde werkgeversdeel daarvan over het premie-inkomen is verschuldigd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Artikel 5, eerste lid, van de Landsverordening Algemene ouderdomsverzekering* (hierna: LAOV) luidde voor het jaar 2002: “Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze landsverordening is degene die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 60 jaar heeft bereikt, indien hij:                                                                                                                         *

In de Landsverordening Algemene Weduwen- en Wezenverzekering zijn overeenkomstige bepalingen opgenomen. 197  |  P a g i n a  

a. ingezetene is; b. ….” 5.2. Artikel 23 van de LAOV bepaalt dat tot dekking van de uit te keren pensioenen premies van de verzekerden worden geheven. Artikel 26 van de LAOV bepaalt vervolgens voor zover hier van belang: “1. De premie wordt, met in achtneming van het bepaalde in de volgende leden, geheven naar de maatstaf van het door de verzekerde in een kalenderjaar genoten inkomen en vastgesteld in een percentage van dat inkomen. (…) 2. Onder inkomen wordt verstaan het zuiver inkomen in de zin van de Landsverordening inkomstenbelasting vermeerderd met de krachtens laatstgenoemde verordening als persoonlijke last in aftrek toegelaten premies AOV en AWW. (…)” 5.3. Op grond van artikel 27, eerste lid, van de LAOV wordt het premiepercentage vastgesteld bij Landsbesluit. Bij landsbesluit is de premie voor het jaar 2002 vastgesteld op 13,5% van het premieinkomen, waarbij het werknemersdeel 4% en het werkgeversdeel 9,5% bedraagt. 5.4. Artikel 29 bepaalt vervolgens voor zover hier van belang: “1. Tenzij bij of krachtens deze landsverordening anders is bepaald, geschiedt de heffing van de ingevolge deze landsverordening verschuldigde premie, onder verrekening van eventueel krachtens het tweede lid geheven premies, bij wege van aanslag (…) 2. De premie van verzekerden, die in dienstbetrekking werkzaam zijn, wordt geheven bij wege van inhouding door de werkgever. Indien de ingevolge artikel 26 lid 1 in totaal over een jaar verschuldigde premie door inhouding is geheven, blijft het bepaalde in het eerste lid achterwege.” 5.5. Belanghebbende is sedert 1992 ingezetene van Aruba en dus verzekerde krachtens de LAOV. De hoogte van het premie-inkomen is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat belanghebbende niet in dienstbetrekking werkzaam is. De krachtens de LAOV verschuldigde premie kan dus niet via inhouding door een werkgever worden geheven, maar uitsluitend bij wege van aanslag. De onderhavige aanslag is voorts terecht berekend naar een premiepercentage van 13,5. Nu geen sprake is van een werkgever op Aruba, is ook geen sprake van bij wijze van inhouding geheven premies, noch van een werknemers- en een werkgeversdeel van de premie. 5.6. Belanghebbende heeft zich ter ondersteuning van haar standpunt nog beroepen op het in artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba opgenomen gelijkheidsbeginsel. Zij voert daartoe kort gezegd aan dat zij niet kan worden gelijk gesteld met een zelfstandige die winst uit onderneming geniet, maar gelijk zou moeten worden behandeld met een ingezetene van Aruba die een Arubaanse arbeidsongeschiktheidsuitkering geniet. 5.7. Artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba luidt: “Allen die zich in Aruba bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, kleur, taal, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, of op welke grond dan ook is niet toegestaan.” 5.8. In de wetsgeschiedenis van artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba wordt het gelijkheidsbeginsel geduid als fundamenteel beginsel voor de democratische rechtsstaat, welk beginsel naar uit de tekst van deze regeling volgt ook geldt voor de wetgever. Artikel I.1 krijgt aldus de toelichting op dit artikel voor de wetgever een extra gewicht, nu de rechter de bevoegdheid krijgt daden van de wetgever te beoordelen op hun grondwettigheid waar het betreft de grondrechten. Wat betreft de terminologie van artikel I.1 wordt in de toelichting op die bepaling onder meer het volgende opgemerkt: “De terminologie “gelijke behandeling in gelijke gevallen” wordt gelukkiger geacht dan de aanduiding, dat alle mensen voor de wet gelijk zijn … Wetten scheppen immers juist differentiatie tussen mensen. Juist op basis van het recht hebben groepen mensen andere rechten en verplichtingen dan de overige mensen. Het recht creëert deze verschillende groepen mensen; voorbeelden daarvan in de administratieve wetgeving zijn er te over: belastingplichtigen, 198  |  P a g i n a  

  ….. Vanwege de complexiteit van onze moderne maatschappij kan ieder individu al naar gelang de situatie tot verschillende groepen behoren. Waar het echter om gaat is, dat op objectieve wijze de doelgroep wordt omlijnd. De personen behorende tot deze doelgroep moeten of gelijk worden behandeld of kunnen – indien er objectieve gronden zijn om tussen hen te differentiëren – dienovereenkomstig verschillend worden behandeld.” 5.9. Wat betreft het voorliggende geschil is de Raad van oordeel dat de in geding zijnde bepalingen van de LAOV niet strijdig kunnen worden geacht met de Staatsregeling van Aruba. De LAOV onderscheidt uitsluitend waar het betreft de wijze waarop de verschuldigde premies, welke in het onderhavige jaar voor alle verzekerden 13,5% van het premie-inkomen belopen, worden geheven situaties waarbij de premie bij wijze van inhouding door een werkgever kunnen worden geheven en situaties waarin dit niet het geval is. Voor dit onderscheid zijn genoegzame rechtvaardigingsgronden gelegen in de uitvoering van de premieheffing. Belanghebbende wordt voorts niet anders behandeld dan andere ingezetenen van Aruba die in dezelfde omstandigheden verkeren, dat wil zeggen waarbij de premieheffing niet bij wijze van inhouding kan geschieden. 5.10. De Raad onderkent dat toepassing van de Arubaanse regelgeving in 2002 voor belanghebbende ten opzichte van voorafgaande jaren tot een aanmerkelijke lastenverzwaring leidt. De Inspecteur heeft zijn begrip uitgesproken voor de moeilijke financiële positie waarin belanghebbende is komen te verkeren. Deze omstandigheden kunnen echter niet tot een ander oordeel leiden. Het is de Inspecteur noch de Raad immers toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. 5.11. Het vorenstaande leidt ertoe dat als volgt moet worden beslist. 6. Beslissing De Raad verklaart het beroep ongegrond. 6. Bijlage (II) Hoge Raad 7 mei 1993, AB 1993, 440 Samenvatting Om te kunnen vaststellen of voor het omstreden verschil in beloning een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is, moet worden nagegaan of met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dit onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken. Art. 7 IVESCR beoogt ‘een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook’ te waarborgen. Weliswaar mist deze bepaling rechtstreekse werking, maar de waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid in het IVESCR is wel een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden. Hiermee zou niet stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist, een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft een aanzienlijk verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd geoordeeld op de enkele grond dat de hoger gesalarieerde werknemers gehuwd zijn. De maatschappelijke ontwikkelingen in zowel de NA als Nederland hebben echter meegebracht dat het al dan niet bestaan van een huwelijk een te onbetrouwbare aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid. Partijen L. Mathilda e.a., allen te wonende op Curaçao, eiseressen tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, 199  |  P a g i n a  

tegen 1. de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Rooms Katholiek Centraal Schoolbestuur 2. de openbare rechtspersoon Het Eilandgebied Curaçao, te Curaçao. Gemeenschappelijk Hof NA en Aruba: 4 Evenals de eerste rechter vindt het Hof dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt voor het verschil in salariëring tussen Mathilda c.s. en haar gehuwde mannelijke collega's. Aan de juistheid van dit uitgangspunt wordt op zich niet afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn — Mathilda c.s. heeft daarvan voorbeelden gegeven — waarin hantering van dat criterium minder gelukkige resultaten kan opleveren. Feiten of omstandigheden die in het geval van Mathilda c.s. tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Cassatiemiddel: 1 De beslissing van het Hof is in strijd met art. 2 lid 2 IVESC dat discriminatie met betrekking tot de in dit verdrag opgesomde rechten verbiedt en met name discriminatie naar status, waaronder ook valt discriminatie naar de gehuwde staat; zulks in verband met art. 7 IVESC dat een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook waarborgt. Deze bepalingen hebben, anders dan het Hof wellicht aanneemt, in onderling verband wel rechtstreekse werking, althans bepalen deze regels mede de inhoud van op de onderhavige rechtsverhouding wel (rechtstreeks) toepasbare bepalingen, zoals de regels die betrekking hebben op ongelijke behandeling en de norm van goed werkgeverschap. 2 De beslissing van het Hof is voorts in strijd met art. 26 IVBP. De behandeling van Mathilda c.s. en hun gehuwde mannelijke collega's is ongelijk, terwijl deze gevallen nu het gaat om de beloning voor te verrichten arbeid als gelijke gevallen moeten worden beschouwd. Voor een ongelijke behandeling is geen voldoende rechtvaardiging hetgeen het Hof daartoe aanvoert. Het bestaan van onderhoudsverplichtingen kan wellicht in andere rechtsverhoudingen, zoals bijvoorbeeld in het kader van de belastingheffing, een rechtvaardiging zijn voor ongelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden, doch is dat niet in het kader van de beloning van arbeid door de werkgever. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 20 maart 1990 gedateerd verzoekschrift hebben eiseressen tot cassatie — verder te noemen Mathila c.s. — zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao, met het verzoek verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen het Schoolbestuur — te veroordelen maandelijks aan Mathilda c.s. te betalen een salaris op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's, en wel met ingang van okt. 1987. Met een ter rolle van 14 mei 1990 genomen akte heeft het Schoolbestuur het Gerecht in Eerste Aanleg verlof gevraagd verweerder in cassatie sub 2 — verder te noemen het Eilandgebied — in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 3 sept. 1990 heeft Gerecht in Eerste Aanleg het gevraagde verlof verleend. Ter rolzitting van 10 dec. 1990 heeft het Eilandgebied een akte genomen houdende ‘voeging ter zake van vrijwaring’ alsmede een ‘conclusie van antwoord van de waarborg’. Nadat het Schoolbestuur en het Eilandgebied verweer hadden gevoerd, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 15 april 1991 in de hoofdzaak het Eilandgebied niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot voeging en de vordering van Mathilda c.s. afgewezen. In de vrijwaring heeft het Gerecht in Eerste Aanleg het Schoolbestuur niet ontvankelijk verklaard. Tegen laatstgenoemd vonnis hebben Mathilda c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het Schoolbestuur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis voor zover in de vrijwaringszaak gewezen, nl. voor het geval het in de hoofdzaak zou worden veroordeeld.

200  |  P a g i n a  

  Bij vonnis van 11 febr. 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd, zowel voor wat de hoofdzaak als voor wat de vrijwaringszaak betreft. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de A‑G Koopmans strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere afdoening. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Mathilda c.s. zijn als onderwijzeressen in dienst van het Schoolbestuur. Zij zijn ongehuwd en niet gehuwd geweest. Hun salarissen bedroegen per 1 okt. 1987 ongeveer 25% minder dan die van hun — overigens in vergelijkbare situatie verkerende — gehuwde collega's. Mathilda c.s. hebben met een beroep op onder meer art. 26 IVBP gevorderd dat het Schoolbestuur zal worden veroordeeld om met ingang van oktober 1987 aan hen een salaris te betalen op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's. Gerecht in Eerste Aanleg en Hof hebben de vordering afgewezen. 3.2 Uit art. 26 IVBP, dat een verbod behelst van discriminatie wegens onder meer ‘status’ (waaronder begrepen het al of niet gehuwd zijn), vloeit voort dat een hogere salariëring van gehuwden die hetzelfde werk verrichten als hun ongehuwde collega's, slechts geoorloofd is, indien daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Als zodanige rechtvaardiging heeft het Schoolbestuur slechts aangewezen het tussen gehuwden en ongehuwden bestaande verschil in onderhoudsverplichtingen. Evenals de eerste rechter heeft het Hof deze rechtvaardiging voldoende geoordeeld. Het heeft dienaangaande overwogen (r.o. 4) ‘dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt voor het verschil in salariëring tussen Mathilda c.s. en haar gehuwde mannelijke collega's’. Hieraan heeft het Hof nog toegevoegd dat ‘aan de juistheid van dit uitgangspunt op zich niet (wordt) afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn — Mathilda c.s. heeft daarvan voorbeelden gegeven — waarin hantering van dat criterium minder gelukkige resultaten kan opleveren’. 3.3 Bij de beoordeling van het middel, dat zich tegen dit oordeel keert, dient het volgende tot uitgangspunt. Om te kunnen vaststellen of voor het omstreden verschil in beloning een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is, moet worden nagegaan of met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dit onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat een werknemer onderhoudsverplichtingen heeft, een legitieme reden vorm om hem een hoger salaris te betalen, en dat, nu gehuwde werknemers vaker zullen worden geconfronteerd met onderhoudsverplichtingen dan hun ongehuwde collega's, een verschil in salariëring van gehuwde en ongehuwde werknemers mitsdien een passend middel is om dit doel (een hogere salariëring van werknemers met onderhoudsverplichtingen) te bereiken. 3.4 Aldus opgevat, geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESC) beoogt ‘een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook’ te waarborgen. Weliswaar mist deze bepaling rechtstreekse werking, zodat onderdeel 1, dat zulk een werking verdedigt, in zoverre tevergeefs is voorgesteld, maar de waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid in het IVESC is wel een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden (vgl. HR 20 april 1990, NJ 1992, 636). 201  |  P a g i n a  

Hiermee zou niet stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist, een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is. In het midden kan blijven of niet in bijzondere gevallen een verschil in salaris bij gelijke arbeid niettemin gerechtvaardigd kan zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval dat werkgever en werknemer een aanpassing van de salarissen zijn overeengekomen ter compensatie van de gestegen kosten van het levensonderhoud, waarbij zij de hoogte van de compensatie afhankelijk hebben gemaakt van de gezinssamenstelling van de betrokken werknemer. In het onderhavige geding heeft het Hof evenwel een aanzienlijk verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd geoordeeld op de enkele grond dat de hoger gesalarieerde werknemers gehuwd zijn. De maatschappelijke ontwikkelingen in zowel de Nederlandse Antillen als Nederland hebben echter meegebracht dat het al dan niet bestaan van een huwelijk een te onbetrouwbare aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid. In beide landen zijn er immers enerzijds vele ongehuwden met aanzienlijke onderhoudsverplichtingen jegens derden, en anderzijds echtparen zonder kinderen, waarvan beide echtgenoten een inkomen uit arbeid genieten, zodat geen aanleiding bestaat de laatstgenoemden hoger te belonen dat hun ongehuwde collega's die hetzelfde werk verrichten. 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat, anders dan in ’s Hofs oordeel besloten ligt, het enkele feit dat een werknemer ongehuwd is, niet een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt om hem een lager salaris te betalen dan een gehuwde werknemer die dezelfde arbeid verricht. Enige andere rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid is door het Schoolbestuur niet aangevoerd noch uit de stukken naar voren gekomen. Derhalve slaagt onderdeel 2 en moet de bestreden uitspraak worden vernietigd. Verwijzing moet volgen. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 febr. 1992; verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de verweerders in cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mathilda c.s. begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A‑G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel is in deze beide zaken gelijkluidend. Het stelt uitsluitend de vraag aan de orde of het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd personeel, dat bij de salariëring van leerkrachten in het Eilandgebied Curaçao wordt gemaakt, een verboden ongelijkheid van behandeling is. In zaak nr. 8152, Mathilda c.s., zijn het vrouwelijke ongehuwde leerkrachten, in zaak nr. 8153, Plantijn c.s., mannelijke ongehuwde leerkrachten, die veroordeling vragen van de Stichting RoomsKatholiek Centraal Schoolbestuur om hun van okt. 1987 af een salaris te betalen op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's. Het verschil in brutobeloning beliep ten tijde van het aanhangig maken van het geding ongeveer 25% (gerecht r.o. 2); dit verschil wordt thans geleidelijk verkleind (schrift. toel. nr. 10). 2 Het Gerecht in Eerste Aanleg oordeelde dat voor het verschil in salariëring een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden in het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen (gerecht, r.o. 5). Het Hof van Justitie verenigt zich geheel met dat oordeel (Hof, r.o. 4). De werknemers hadden er bij pleidooi in appel op gewezen dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen niet correspondeert met de gehuwde of ongehuwde staat. Die stelling werd 202  |  P a g i n a  

  met verschillende voorbeelden toelicht: ongehuwde vrouw met kinderen; echtpaar waarvan man en vrouw beiden bij het onderwijs werken of ambtenaar zijn (voor ambtenaren gold dezelfde regeling); situatie na echtscheiding. Het hof merkt te dien aanzien slechts op dat aan de juistheid van zijn uitgangspunt niet wordt afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn waarin hantering van het criterium gehuwd/ongehuwd minder gelukkige resultaten kan opleveren. 3 De historische achtergrond van het gemaakte verschil is te vinden bij A.B. van Rijn, Gelijke behandeling en non-discriminatie in de Nederlandse Antillen, in: Uni Ku UNA (Opstellen-Van der Grinten, Zwolle 1991) p. 285, met verwijzing naar verder materiaal. Aanvankelijk werd in de Antilliaanse bezoldigingsregeling niet alleen verschil gemaakt tussen gehuwde en ongehuwde ambtenaren, maar werd bovendien bepaald dat de gehuwde vrouwelijke ambtenaar als ongehuwd werd beschouwd (een wat wonderlijk gebruik van ficties). In 1984 besliste de ambtenarenrechter dat voor de ongelijke behandeling van de gehuwde vrouw geen redelijke en objectieve grond bestond. De enkele omstandigheid dat de gehuwde man meestal kostwinner is zou het gemaakte onderscheid naar hedendaagse opvattingen niet rechtvaardigen, nu de emancipatie van de vrouw daardoor belemmerd wordt. De ambtenarenrechter oordeelde evenwel dat het op de weg van de wetgever lag om het gewraakte verschil weg te nemen. Toen de wetgever in 1988 nog niet in actie was gekomen, begon de ambtenarenrechter art. 26 IVBP rechtstreeks toe te passen. Met toepassing van de regeling die voor de justitiabele het gunstigt is, bepaalde de rechter dat de gehuwde vrouw recht had op eenzelfde salaris als de gehuwde mannelijke ambtenaar genoot. Vervolgens zijn de salarissen van gehuwde mannelijke en vrouwelijke werknemers door de Antilliaanse overheid gelijkgetrokken. De ambtenarenrechter heeft daarop beslist dat voor het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden wèl een objectieve en redelijke grond kan bestaan, nl. indien er sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht jegens huwelijkspartner of kinderen. Na werkstakingen in 1990 verklaarde het Bestuurscollege vna Curaçao zich bereid de ongelijke bezoldiging van ongehuwde ambtenaren op te heffen, zij het gefaseerd. Die gefaseerde opheffing maakt deel uit van het regeerakkoord van het Antilliaanse kabinet-Liberia-Peters. In Aruba verdween het verschil met ingang van 1 jan. 1990 geheel. 4 Een algemene gelijkheidsbepaling als art. 1 Gr.w ontbreekt in de Staatsregeling NA. Wel geeft art. 3 Staatsregeling ieder een gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen, maar deze bepaling speelt in de praktijk geen belangrijke rol (evenmin als destijds het overeenkomstige art. 4 Gr.w-oud). Op grond van art. 5 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk moet worden aangenomen dat de regels van art. 93–94 Gr.w van toepassing zijn op de Nederlandse Antillen. De algemene bescherming van de gelijke behandeling wordt daarom gelezen in art. 14 EVRM en art. 26 IVBP. Op art. 14 EVRM is in de onderhavige zaken geen beroep gedaan, waarschijnlijk omdat deze bepaling discriminatie slechts verbiedt op terreinen die bestreken worden door de rechten en vrijheden die in de overige bepalingen van het verdrag worden verzekerd. Zie Van Dijk-Van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk (3e dr. 1990) p. 587–593; E.a. Alkema, Studies over Europese grondrechten (diss. Leiden 1978) p. 37–38. Door de werking van art. 26 IVBP moet het gelijkheidsbeginsel in de Nederlandse Antillen in dezelfde omvang worden geëerbiedigd als in Nederland het geval is. 5 Mr. Moltmaker heeft, in zijn conclusie bij HR 8 juli 1988 NJ 1990, nr. 448, met aanhaling van veel materiaal aangetoond dat art. 26 IVBP rechtstreeks werkt, en dat deze bepaling bovendien, anders dan art. 14 EVRM, een zelfstandig recht op gelijke behandeling vestigt. De Hoge Raad aanvaardt deze beide grondslagen; zie met name HR 27 sept. 1989 NJ 1990 nr. 449. Ook de Antilliaanse rechter heeft de rechtstreekse werking van art. 26 IVBP erkend; zie Van Rijn t.a.p. (op p. 292), met aanhaling van rechtspraak. De vraag of de gelijkheidsregel van art. 26 IVBP horizontale werking heeft, dat wil zeggen ook rechtstreeks werkt tussen particulieren, wordt meestal bevestigend beantwoord. In de Nederlandse Antillen bestaat jurisprudentie in die zin; zie Van Rijn t.a.p. (op p. 298). Het komt mij overigens voor dat in de onderhavige zaken het probleem van de horizontale werking niet speelt, nu de salarissen in het 203  |  P a g i n a  

onderwijs, althans bij het RK Centraal Schoolbestuur, door het Eilandgebied worden vastgesteld, terwijl het Eilandgebied ook de daarvoor benodigde fondsen ter beschikking stelt; zie met name incid. verz. tot opr. in vrijwaring. Voor de bezoldiging van leerkrachten is het RK Schoolbestuur dan ook te beschouwen als niet meer dan een ‘émanation des pouvoirs publics’, zoals het in moeilijk vertaalbaar Frans heet. Zie daarover o.a. zaak 152/84, Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Jur. 1986 p. 723; zaak 188/89, Fosters c. British Gas, NJ 1992 nr. 762. 6 Voor de toepassing van art. 26 IVBP moet er van worden uitgegaan dat onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden een verboden discriminatie oplevert wanneer voor dat onderscheid geen redelijke en objectieve grond te vinden is. Het Human Rights Committee van de Verenigde Naties heeft die maatstaf in 1987 geformuleerd in een tweetal uit Nederland afkomstige zaken: zaak 172/1984, Broeks, RSV 1987 nr. 245 en zaak 180/1984, Danning, RSV 1988 nr. 201. Er is geen sprake van verboden discriminatie, aldus het comité, als het onderscheid dat de wetgeving maakt aan te merken valt als een differantiatie ‘based on reasonable and objective criteria’. Deze maatstaf wordt ook door de Hoge Raad gehanteerd: HR 23 nov. 1984 NJ 1985 nr. 604. Dezelfde gedachte komt, in iets verder uitgewerkte vorm, voor in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot art. 14 EVRM. Verschil in behandeling wijst slechts op discriminatie, aldus het Hof, ‘if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is is no reasonable realtionship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized’. Zie EHRM 21 febr. 1986, James, Serie A nr. 98 van EHRM 8 juli 1987, Lithgow, serie A nr. 102. Zie ook Van Dijk en Van Hoof, a.w., p. 597. 7 Het ligt derhalve op de weg van de rechter om na te gaan welke gronden voor het gemaakte onderscheid kunnen worden aangevoerd en om vervolgens uit te maken of één of meer van die gronden een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor dat onderscheid vormen. In de Amerikaanse en Duitse rechtspraak zijn voorbeelden van die benadering te vinden. Zie bijv. Eisenstadt v. Baird, 405 US 438 (1972). Volgens wetgeving van de staat Massachusetts mochten anticonceptionele middelen slechts worden verkocht aan apothekers en aan gehuwde personen. Het federale hooggerechtshof oordeelde dat ‘the question for our determination is whether ther is some groune of difference that rationally explains the different treatment accorded to married and unmarried persons’ in deze wetgeving. Het Hof ging vervolgens de verschillende mogelijke gronden na, en het verwierp deze allemaal. Zie, voor dezelfde methode, het Duitse constitutionele hof in BVerfGE 9 nr. 31, Feuerwherbeitrag, 1959, waarover T. Koopmans, Vergelijkend publiekrecht (2e dr. 1986) p. 66. 8 Het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden kwam aan de orde in het reeds genoemde arrest van 27 sept. 1989 NJ 1990, nr. 449. Het ging daar om het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden bij de toepassing van de inkomstenbelasting. De Hoge Raad accepteerde, behalve op één punt (de regeling van bezwaar en beroep), de grond die de fiscale wetgever had bewogen om het onderscheid te maken, nl. — ik vertaal het in mijn eigen termen — dat de normale situatie in Nederland is dat gehuwden in algehele gemeenschap van goederen leven en dat de verschuldigde belasting wordt voldaan uit het gezamenlijke inkomen; het huwelijk roept zodoende een ‘hechtere economische eenheid’ in het leven dan het ongehuwd voeren van een gezamenlijke huishouding. Daarom kon, aldus de Hoge Raad, de wetgever in redelijkheid oordelen dat voor deze ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond. Deze laatste overweging lijkt mij minder gelukkig: bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel is de vraag niet of een redelijke wetgever een objectieve en redelijke grond aanwezig kon achten, maar of er zo'n objectieve en redelijke grond is. Aldus ook het aangehaalde arrest van 23 nov. 1984 NJ 1985 nr. 604, door toedichting van dat standpunt aan het hof. Zie bij het arrest van 1989 van de derde kamer voorts concl. mr. Moltmaker voor dat arrest; nt. Scheltens BNB 1990/61; nt. Alkema in NJ; nt. F.H. van der Burg AB 1990 nr. 90; nt. A.W. Heringa in NJCM-Bull. 1990 p. 154. De laatste wijst erop dat de lagere rechtspraak nogal wisselend is: de vraag of het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd aanvaard wordt hangt van het onderwerp af waarvoor dat 204  |  P a g i n a  

  onderscheid wordt gemaakt; bij de toepassing van regels van familierecht en van militair ambtenarenrecht is eerder de staf gebroken over het onderscheid dan bij de belastingen en de sociale verzekering. 9 In de sociale-verzekeringsrechtspraak is, na aanvankelijke aarzeling, het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden aanvaard voor de toepassing van de ziekenfondsverzekering, de algemene arbeidsongeschiktheidsverzekering en het algemene weduwen‑ en wezenregime. Zie de beide aangehaalde beslissingen (views) van het Human Rights Committee, RSV 1987 nr. 245 en 1988 nr. 201; CRvB 28 febr. 1990 AB 1990 nr. 233 en 234; CRvB 9 mei 1990 AB 1991 nr. 40; CRvB 17 juli 1991 AB 1991 nr. 622; CRvB 29 jan. 1992 RSV 1992 nr. 167. Zie voorts J. Riphagen en C.J. Smitskam, De betekenis van art. 26 IVBP voor de sociale-verzekeringswetten, NJCM-Bull. 1990 p. 401. De Centrale Raad van Beroep bezigt in verschillende van deze uitspraken de wending dat, ‘gegeven de huidige stand van de maatschappelijke ontwikkelingen en de rechtsontwikkeling, geprojecteerd op een materie als deze’ het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd ’(nog) geen in art. 26 IVBP verboden onderscheid’ is. De deur wordt dus opengehouden voor verdere ontwikkelingen. 10 Voor het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd zal slechts een redelijke en objectieve grond kunnen bestaan indien dat onderscheid relevant is voor de toepassing van het desbetreffende stuk wetgeving. Aanvaarding van de ongunstige positie die de ongehuwde partner, in verhouding tot de echtgenoot, inneemt in het intestaaterfrecht, betekent niet dat ook een regeling geaccepteerd zou moeten worden die ongehuwden de toegang tot de gemeentelijke parken ontzegt. Dezelfde gedachte kan men ook naar het arbeidsrecht doortrekken: aanvaarding van het verschil tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden voor de ziekenfondsverzekering betekent niet zonder meer dat bij het aanstellingsbeleid hetzelfde onderscheid mag worden gemaakt. Bij de salariëring, die i.c. aan de orde is, doet zich in verhouding tot de inkomstenbelasting en de sociale verzekering een bijzonderheid voor: daar gaat het erom recht te doen wedervaren aan de economische eenheid die het huwelijk en het daarop gebaseerde gezinsleven opleveren, terwijl de salariëring uitsluitend de gehuwde of ongehuwde man of vrouw als individu betreft. Men kan wel het gezin als zodanig tot het ziekenfonds toelaten, of de beide echtgenoten als fiscale eenheid beschouwen, maar de beloning komt toe aan de individuele werknemer. Dat is zelfs een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst; zie art. 7A:1637a BW en art. 7 lid 1 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (S&J 40-II). Voor het verschil in salariëring kan daarom niet dezelfde grond worden aangevoerd die in de belasting‑ en sociale-verzekeringsrechtspraak opgeld doet. 11 Het Gerecht in Eerste Aanleg en het Hof van Justitie hebben gepoogd een band te leggen tussen de beloningsproblematiek en de criteria gehanteerd voor de belastingen en de sociale verzekering, door het argument van het Eilandgebied te aanvaarden dat het bestaan van onderhoudsverplichtingen een objectieve en redelijke grond vormt voor het maken van onderscheid tussen de salariëring van gehuwde en ongehuwden. Gerecht en Hof spreken daarbij steeds van de vergelijking met de ‘mannelijke gehuwde werknemer’, maar dat neemt niet weg dat ook de vrouwelijke gehuwde werknemer thans van de gunstiger salarisschalen profiteert. Beide gerechten gaan er bovendien van uit dat het onderscheid gehuwd/ongehuwd mag worden gemaakt omdat er voor gehuwden onderhoudsplichten bestaan (niet, zoals de Antilliaanse ambtenarenrechter aanvankelijk besliste, indien die plichten bestaan). 12 Het komt mij voor dat de redenering van gerecht en Hof niet opgaat en dat het bestaan van onderhoudsplichten geen redelijke en objectieve grond vormt voor ongelijke bezoldiging van gehuwde en ongehuwde werknemers: a. de wet koppelt het bestaan van onderhoudsplichten niet alleen aan de huwelijkse staat maar ook aan andere familierelaties, bijv. afstamming bij onwettige kinderen, het vroegere huwelijk bij gescheiden echtgenoten, het feitelijk gezinsverband bij stief‑ en pleegkinderen; b. de maatstaf van het huwelijk heeft een willekeurige uitwerking ten aanzien van de onderhouds‑ en gezinslasten van de werknemer: men vergelijke het geval van twee met elkaar gehuwde leerkrachten zonder kinderen met dat van het éénoudergezin; 205  |  P a g i n a  

c. het bestaan van onderhoudsplichten is reeds verdisconteerd in de fiscale wetgeving en de sociale verzekering, zodat het litigieuze salarisverschil daardoor niet gerechtvaardigd kan worden zonder nader onderzoek naar de effecten van die regelingen. 13 Andere gronden voor de ongelijke bezoldiging zijn moeilijk te vinden. Men zou wellicht kunnen denken aan de wens van de wetgever om samenleving in huwelijksverband te bevorderen, maar in dat geval zou het salarisverschil een ondeugdelijk middel zijn; het zou werkgevers juist ertoe kunnen bewegen ongehuwde werknemers aan te stellen, die immers minder kostbaar zijn. Daar komt bij dat het mij niet uitgesloten lijkt dat de benadeling van ongehuwden in het onderwijs in feite neerkomt op discriminatie van de vrouw. Het is nl. denkbaar (of het in feite zo is hangt van het maatschappelijk patroon af) dat een zeer groot gedeelte van het docentencorps bestaat uit gehuwde mannen en ongehuwde vrouwen; omstreeks veertig jaar geleden was dat in Nederland zeer vaak het geval. Nu deze vorm van indirecte discriminatie niet kan worden vastgesteld zonder feitelijk onderzoek, en nu daaromtrent niets is aangevoerd in de gedingstukken, ga ik er echter niet op in. 14 Op grond van het voorgaande meen ik dat onderdeel 2 van het middel terecht wordt voorgesteld. Onderdeel 1 behoeft in verband daarmee geen behandeling. Het is overigens ongegrond, omdat er ten onrechte van uitgaat dat aan art. 7 en art. 2 IVESC rechtstreekse werking toekomt. Zie HR 20 apr. 1988 NJ 1992 nr. 636; A.T.J.M. Jacobs, Geschr. Ver. v. Arbeidsr. 10 (1985) nr. 2.8; A.W. Heringa, Sociale grondrechten (diss. Leiden 1989) p. 344–251. Overeenkomstig art. 9 Cassatieregeling Nederlandse Antillen zal verwijzing moeten volgen naar het Hof van Justitie. Dat moet ook gescheiden wanneer beslist wordt dat de gunstiger regeling ook op ongehuwden moet worden toegepast, zodat de vorderingen van Mathilda c.s. en Plantijn c.s. voor toewijzing gereed liggen. Het hof heeft nl. niet beslist in het vrijwaringsincident, gezien de uitslag in de hoofdzaak. 15 Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere afdoening. Noot 1 Het aanvoeren van het bestaan van onderhoudsverplichtingen als een rechtvaardiging om gehuwden ongeveer een kwart meer salaris voor hetzelfde werk te betalen dan ongehuwden wordt door de Hoge Raad in het licht van art. 26 IVBP gewogen en te licht bevonden. Daarmee verwerpt de Hoge Raad het, overigens niet nader gemotiveerde, oordeel van zowel het Gerecht in Eerste Aanleg van de NA als het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de NA en Aruba. De rechtstreekse werking van art. 26 in deze casus lijkt voor de Hoge Raad een vanzelfsprekende zaak. De Raad wijdt in ieder geval in tegenstelling tot A‑G Koopmans geen enkele overweging aan dit punt, doch past art. 26 gewoon toe. De A‑G geeft wèl expliciet aan waarom rechtstreekse werking moet worden aangenomen: afgezien van de vraag of art. 26 horizontale werking heeft (de A‑G stelt dat deze vraag meestal bevestigend beantwoord wordt) kan het schoolbestuur wat de bezoldiging van leerkrachten betreft, beschouwd worden als een ‘émanation des pouvoirs publics’. Daarmee is een verticale rechtsverhouding geconstrueerd. De rechtstreekse werking van art. 26 in verticale verhoudingen staat buiten kijf en is ook in de Antilliaanse rechtspraak erkend. 2 Heel interessant is de betekenis die door de Hoge Raad wordt toegekend aan art. 7 IVESCR, dat het recht op gelijke beloning voor werk van gelijke waarde garandeert, ‘zonder onderscheid van welke aard ook’. De Hoge Raad is, in overeenstemming met eerdere jurisprudentie (zie Hoge Raad 20 april 1990, NJ 1992, 636 (niet bereid aan deze bepaling rechtstreekse werking toe te kennen. Dat is niet verwonderlijk gezien het sociaal-grondrechtelijk karakter van het IVESCR, maar tegelijkertijd toch ook niet volstrekt vanzelfsprekend. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep bijv. in een tweetal uitspraken naar aanleiding van de Wet interiminhouding salariskosten onderwijs (WIISO) nadrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat art. 7 IVESCR onder omstandigheden (en zij het bij uitzondering) wel degelijk rechtstreekse werking 206  |  P a g i n a  

  zou kunnen hebben (zie CRvB 3 juli 1986, AB 1987, 299 en CRvB 16 febr. 1989, AB 1989, 164, beide m.nt. HH). Toch doet de Hoge Raad een belangrijke stap verder dan in zijn eerdere rechtspraak door de wijze waarop hij de norm van art. 7 IVESCR betrekt in de toetsing aan art. 26 IVBP. 3 Bij de toetsing aan art. 26 IVBP is volgens vaste ‘rechtspraak’ van het Mensenrechtencomité bepalend of een verschil in behandeling berust op objectieve en redelijke gronden. De Hoge Raad vult deze toets nog iets nader in door de eis te stellen dat met het omstreden verschil in beloning een legitiem doel moet zijn gediend en dat het een passend middel moet zijn om het gestelde doel te bereiken. Bij de toetsing of er in deze zin sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging legt de Hoge Raad een relatie met art. 7 IVESCR: al heeft dit artikel zelf geen rechtstreekse werking, het feit dat de daarin neergelegde waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid een doelstelling is waarnaar gestreefd dient te worden brengt mee dat niet ‘al te snel’ aan mag worden genomen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond voorhanden is. Met andere woorden: de norm van art. 7 IVESCR noopt tot een vrij strikte toetsing van het betrokken beloningsverschil aan art. 26 IVBP. Op deze wijze kan art. 7, zij het indirect, toch door de burger in zekere mate voor de nationale rechter worden ingeroepen. (Zie over de verschillende wijzen van doorwerking van sociale grondrechten A.W. Heringa, Sociale grondrechten. Hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, Zwolle 1989.) Op grond van deze benadering maakt de Hoge Raad korte metten met het salarisverschil tussen gehuwd en ongehuwd onderwijzend personeel, dat wordt verdedigd op grond van het bestaan van onderhoudsverplichtingen van de eerste groep. Gezien de maatschappelijke ontwikkelingen, aldus de Hoge Raad, vormt het al dan niet bestaan van een huwelijk ‘een te onbetrouwbare aanwijzing ... voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid’. Het middel is dus niet passend. Er zijn immers enerzijds nogal wat mensen die niet gehuwd zijn maar wel degelijk onderhoudsverplichtingen hebben en anderzijds gehuwden zonder kinderen waarvan beide echtelieden een eigen inkomen genieten en die elkaar dus feitelijk niet hoeven te onderhouden. In Amerikaanse termen zou men zeggen dat de Hoge Raad van oordeel is dat de ‘misfit’ tussen het gekozen middel (een salarisverschil tussen gehuwden en ongehuwden) en het doel (een hogere salariëring van werknemers met onderhoudsverplichtingen) simpelweg veel te groot is om nog redelijk te kunnen zijn, zeker als men in het licht van art. 7 IVESCR niet ‘al te snel’ mag aannemen dat er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. 4 De benadering van de Hoge Raad leidt er toe dat een tweetal andere belangrijke vragen geen beantwoording meer behoeft. In de eerste plaats kan de vraag in het midden blijven of het gemaakte onderscheid tussen gehuwde en ongehuwde docenten niet tevens indirecte descriminatie op grond van geslacht oplevert. Hoewel blijkens de door de advocaat-generaal geschetste historische achtergronden een direct discriminerend onderscheid op grond van geslacht uit de bezoldigingsregeling is verdwenen (gehuwde vrouwen werden aangemerkt als ongehuwd) is het heel wel mogelijk, zoals de advocaat-generaal ook aangeeft, dat de nu sekseneutrale regeling in de praktijk nog steeds met name vrouwen treft. Aangezien hieromtrent echter niets is aangevoerd gaat hij daar niet verder op in. Een tweede belangrijke vraag die de Hoge Raad buiten beschouwing laat is de principiële vraag of een beloningsverschil op grond van het bestaan van onderhoudsverplichtingen überhaupt geoorloofd is. Stel dat er wèl een sterke correlatie zou hebben bestaan tussen gehuwd zijn en het hebben van onderhoudsverplichtingen, of dat men het hebben van onderhoudsverplichtingen als zodanig, dus als een feitelijk criterium zou hebben gebruikt, zou een salarisverschil dan geoorloofd zijn geweest? De Hoge Raad suggereert in de onderhavige uitspraak dat, zij het in bijzondere gevallen, een verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd zou kunnen worden in verband met de gezinssamenstelling van de betrokken werknemer. Dat lijkt mij zeer dubieus. Steun daarvoor is te vinden in de conclusie van de A‑G. Hij vraagt zich terecht af of de aard van de arbeidsverhouding zich niet verzet tegen een koppeling tussen onderhoudsverplichtingen en beloning. De salariëring betreft immers de werknemer als individu. Het 207  |  P a g i n a  

uitgangspunt dat de beloning toekomt aan de individuele werknemer is juist een kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Dat vormt voor hem ook een belangrijk verschil met ongelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden in de sfeer van de sociale zekerheid en belastingen, die in de rechtspraak in verschillende gevallen gerechtvaardigd is geacht. De specifieke juridische context waarin een ongelijke behandeling van ongehuwden en gehuwden zich afspeelt zal dan ook iedere keer bepalend zijn voor een oordeel of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Titia Loenen

208  |  P a g i n a  

  7. Bijlage (III) Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 6 januari 2010, KG no. 3888/2009, LJN BL 0546 Inhoudsindicatie: Arubaanse zaak. De vraag is of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld met de door hem op de persconferentie gedane uitlatingen betreffende het doorsluizen van geld naar de FARC. Gedaagde beroept zich op vrijheid van meningsuiting. De rechter is van oordeel dat de grenzen van de vrijheid van meningsuiting zijn overtreden. Het laten publiceren van informatie, ook al is deze op zichzelf juist, kan toch onrechtmatig zijn bijvoorbeeld vanwege de ernst van de beschuldiging of de gevolgen voor eisers. Bovendien mag van gedaagde de nodige voorzichtigheid worden verwacht daar hij de betrouwbaarheid van de gekregen informatie van [T.] niet aannemelijk heeft gemaakt. Het belang van gedaagde om ondanks de schade aan de zijde van eiser toch publiciteit te zoeken direct na melding bij het OM is gering. De rechter veroordeelt gedaagde om rectificatie te plaatsen met aangepaste tekst. Uitspraak: GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in het KORT GEDING tussen:

de vereniging 1. COÖPERATIVO DI AHORRO Y PRESTAMO ARUBA, gevestigd te Aruba, verder ook te noemen: CAPA, en 2. [G.W.], wonende te Aruba, verder ook te noemen: [G.W.], EISERS, gemachtigde: mr. E. Duijneveld, tegen [gedaagde], wonende in Aruba, GEDAAGDE, verder ook te noemen: [gedaagde], gemachtigde: mr. C. Lejuez. 1. DE PROCEDURE: Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 7 december 2009 ter griffie ingediende verzoekschrift; - de nadere producties van de zijde van [gedaagde]; - de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting op 16 december 2009, waaruit blijkt dat beide gemachtigden hebben gepleit aan de hand van een pleitnota. Vonnis is bepaald op heden. 2. FEITEN: 2.1 [Gedaagde] heeft op 1 december 2009 een persconferentie belegd met als doel het aan het licht brengen van misstanden binnen CAPA. [Gedaagde] heeft kort samengevat en voor zover hier van belang onder meer verklaard dat [T.], secretaris van CAPA, hem ter uitvoering van een opdracht van de veiligheidsdienst Aruba (verder: VdA) had benaderd met de mededeling dat hij op zoek was naar inlichtingen over [G.W.]. [G.W.] zou US$ 200.000,- van CAPA hebben doorgesluisd naar de FARC. Lang hiervoor, toen [gedaagde] en [G.W.] nog vrienden waren, heeft [G.W.] aan [gedaagde] gevraagd om twee 209  |  P a g i n a  

enveloppen voor hem in Colombia af te geven aan een aan de FARC gelieerde journalist. [Gedaagde] heeft dit geweigerd. [Gedaagde] heeft van het voorgaande melding gemaakt bij het openbaar ministerie en de Centrale Bank. 2.2 Verschillende radiostations hebben opnamen van de persconferentie gemaakt en hebben delen hiervan uitgezonden. Ook een aantal kranten hebben over de persconferentie gepubliceerd. Zo schrijft de Awe Mainta op 2 december 2009 in een aankondiging op de voorpagina dat [G.W.] de FARC heeft gefinancierd. Op pagina 2 wordt een artikel aan de persconferentie gewijd met de titel: “[G.W.], via di CAPA ta financia FARC di Colombia”. Ook de Solo di Pueblo van 2 december 2009 kopt dat [gedaagde] heeft verklaard dat [G.W.] US$ 200.000,- aan de FARC heeft gegeven. [G.W.] wordt in deze krant voorts van spionage beschuldigd. De overige schriftelijke/digitale media, zijn voor zover de artikelen in procedure zijn gebracht en voor zover leesbaar, minder verstrekkend in hun berichtgeving. 2.3 CAPA is de coöperatieve spaar- en kredietvereniging van de vakbond SEPPA. [Gedaagde] is al meer dan 20 jaar lid van SEPPA. In de jaren 2003, 2005 en 2007 was hij lid van de Raad van Toezicht van CAPA. Op 16 juli 2009 is [gedaagde] door de ledenvergadering gekozen tot bestuurslid van CAPA. [G.W.] is de voorzitter van CAPA. 2.4 Bij schrijven van 26 en 27 augustus en 8 oktober 2009 aan de voorzitter van CAPA verzoekt [gedaagde] om informatie. Bij brieven van 9 en 11 september 2009 informeert [gedaagde] de Centrale Bank. 2.5 Bij brief van 25 november 2009 wordt [gedaagde] geschorst als bestuurslid van CAPA voor de duur van een half jaar. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN: 3.1 Eisers verzoeken het gerecht om gedaagde te bevelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen twee werkdagen na dit vonnis in de Bon Dia, Awe Mainta en Solo di Pueblo een schriftelijke rectificatie te (doen) plaatsen met de volgende tekst: “Ami, [gedaagde], a tene un conferencia di prensa riba 1 di december 2009, den cual mi a acusa CAPA di malversacion y mi a acusa CAPA di conhuntamente cu Sr. [G.W.] di tin lazonan cu e grupo terrorista di Colombia FARC, y cu Sr. [G.W.] via CAPA lo a financia e grupo FARC un suma di US$ 200.000,-. Mi tin ningun base pa e acusacionnan menciona y cu esaki mi kier rectifica esei y pidi disculpa na CAPA y Sr. [G.W.].”, en voorts [gedaagde] te bevelen om uiterlijk binnen twee werkdagen na het in deze te wijzen vonnis in de nieuwsedities van de televisiekanalen Telearuba, ATV15 en Canal 22, zowel in de nieuwsedities van de radiostations Canal 90, Magic FM, Top FM 95 en Real FM, de voornoemde tekst te doen voorlezen, dan wel op zijn kosten als advertentie te doen omroepen, althans [gedaagde] te bevelen elke andere in goede justitie te bepalen tekst als rectificatie in de genoemde media te publiceren, cq. voor te lezen. Eisers verzoeken hierbij een dwangsom op te leggen ter hoogte van Afl. 5000,- per dag, of gedeelte van een dag dat niet aan dit vonnis wordt voldaan, kosten rechtens. 3.2 Eiser heeft zijn vordering - kort samengevat en voor zover hier van belang - onderbouwd met de stelling dat met name de ongefundeerde beschuldiging van financiering van de FARC ernstig diffamerend is. De eer en goede naam van eisers is hiermee aangetast. [Gedaagde] heeft de grenzen van de vrijheid van meningsuiting overschreden. [Gedaagde] heeft als bestuurslid van de CAPA een persconferentie bijeen geroepen en daar het gerucht vermeld van de voornoemde financiering. Onder deze omstandigheden had [gedaagde] moeten begrijpen dat de kranten hier een minder genuanceerde weergave van zouden geven. Hij heeft bovendien het waarheidsgehalte van het gerucht niet nader onderzocht. Een en ander is extra pijnlijk omdat CAPA pas recentelijk haar vergunning van de Centrale Bank heeft teruggekregen, nadat deze vergunning eind 2007 door de Bank was ingetrokken. [Gedaagde] heeft met het voorgaande onrechtmatig gehandeld. 3.3 [Gedaagde] stelt dat hij binnen de grenzen is gebleven van zijn recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen hij op de persconferentie heeft verklaard, is deels vastgelegd op geluidsband en daarmee niet 210  |  P a g i n a  

  zonder grond. Dat de kranten iets anders publiceren dan is verklaard, kan [gedaagde] niet worden aangerekend. [Gedaagde] heeft [G.W.] er niet van beschuldigd US$ 200.000, - van CAPA aan de FARC te hebben betaald. De informatie die [gedaagde] van [T.] heeft verkregen vond hij alarmerend. Hij heeft getracht om door het opvragen van informatie als bestuurslid van CAPA dit nader uit te zoeken, doch de informatie is hem geweigerd. Hierop heeft hij een klacht gedeponeerd bij het O.M. Om te voorkomen dat de zaak in de doofpot zou worden gestopt heeft hij tevens een persconferentie gehouden. 4. OVERWEGINGEN: 4.1 Aan de orde is dan de vraag of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers met de door hem op de persconferentie van 1 december 2009 gedane uitlatingen. Gedaagde beroept zich op zijn grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Voor een gerechtvaardigde inbreuk op dit in artikel 10 van het EVRM neergelegde recht is een wettelijke grondslag vereist. Deze kan worden gevonden in artikel 6:162 van het BWA. Voorts dient een inbreuk op dit grondrecht in een democratische samenleving noodzakelijk te zijn met het oog op, voor zover hier van belang, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Het belang dat individuele burgers of organisaties, zoals eisers, niet door publicaties als gevolg van mededelingen aan de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen of onnodig grievende bewoordingen dient te worden afgewogen tegen het belang van een andere burger om te informeren, opiniëren en te waarschuwen tegen misstanden. De rechter dient een oordeel te vellen na afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Bij dit oordeel kan niet worden betrokken de vraag of in strijd met fatsoensnormen is gehandeld. 4.2 [Gedaagde] heeft op de persconferentie van 1 december 2009 verhaald van zijn gesprekken met [T.] van eind augustus 2009 en 8 september 2009. Het gesprek van 8 september 2009 heeft [gedaagde] op geluidsband vastgelegd. In dit gesprek wordt verwezen naar het eerdere gesprek (eind augustus). De voor wat betreft de vertaling naar het Nederlands onbetwiste, door de gemachtigde van [gedaagde] uitgewerkte passages geven in belangrijke mate steun aan de op de persconferentie bekendgemaakte stelling van [gedaagde] dat [T.], secretaris van CAPA, hem ter uitvoering van een opdracht van de VdA had benaderd met de mededeling dat hij op zoek was naar inlichtingen over [G.W.]. [G.W.] zou US$ 200.000,- van CAPA hebben doorgesluisd naar de FARC. [Gedaagde] heeft deze stelling aangevuld met de niet nader onderbouwde stelling dat [G.W.] jaren geleden aan [gedaagde] heeft gevraagd om twee enveloppen voor hem in Colombia af te geven aan een aan de FARC gelieerde journalist. 4.3 De rechter in kort-geding is van oordeel dat [gedaagde] met zijn tijdens de persconferentie gedane uitlatingen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting heeft overschreden. Met de voornoemde geluidsopname heeft [gedaagde] de feitelijke grondslag voldoende aannemelijk gemaakt, in die zin dat aannemelijk is geworden dat [gedaagde] daadwerkelijk is benaderd door G.M. [T.] en dat hij voornoemde informatie over eisers van hem heeft gekregen. [Gedaagde] heeft op dit onderdeel feitelijk ook niet meer dan dat verklaard. Het laten publiceren van deze kennis door hierover in een persconferentie te verklaren kan echter, ook al is de informatie op zichzelf juist, toch onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld vanwege de ernst van de beschuldiging of de gevolgen voor eisers. Van [gedaagde] mag bovendien de nodige voorzichtigheid worden verwacht met het in de publiciteit brengen van hetgeen hij heeft gehoord, daar hij de betrouwbaarheid van de informatie die hij van [T.] heeft gekregen níet aannemelijk heeft gemaakt. De niet nader onderbouwde stelling dat in een ver verleden bij [gedaagde] was gebleken van actieve steun van [G.W.] aan de FARC en de door hem gestelde omstandigheid dat hij de bij CAPA in dit kader opgevraagde informatie niet heeft gekregen, zijn onvoldoende om de juistheid van de informatie van [T.] op te kunnen baseren. Niet valt uit te sluiten dat [T.] niet de (gehele) waarheid tegen [gedaagde] heeft gesproken, dan wel dat de VdA niet de (gehele) waarheid tegen [T.] heeft gesproken. 4.4 Op grond van het voorgaande heeft [gedaagde] op goede gronden melding van gemaakt van zijn kennis bij het openbaar ministerie en de Centrale Bank. Het financieren van een terroristische organisatie is een ernstig (strafbaar) feit. Dit geldt ook voor de gestelde verduistering van US$ 200.000,- van de leden

211  |  P a g i n a  

van CAPA. Een en ander zal, indien hier naar het oordeel van deze organisaties aanleiding toe bestaat, nader onderzocht moeten worden. 4.5 Het in de publiciteit brengen van de van [T.] gekregen informatie betekent een aantasting van de eer en goede naam van [G.W.]. Hij wordt als crimineel en als fondsenwerver van een terroristische organisatie geportretteerd. [G.W.] heeft een groot belang bij het verschoond blijven van deze publiciteit. Publicatie kan desalniettemin gerechtvaardigd zijn indien het belang bij publicatie het voornoemde belang van [G.W.] overstijgt. [Gedaagde] heeft als belang bij publicatie aangevoerd dat hij hiermee voorkomt dat de zaak in de doofpot verdwijnt. [Gedaagde] heeft echter direct na de melding bij het openbaar ministerie en de Centrale Bankt de persconferentie belegd. Hij heeft voorts geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij op voorhand kon vooronderstellen dat de zaak in de doofpot zou verdwijnen. Zijn belang om ondanks de schade aan de zijde van [G.W.] toch de publiciteit te zoeken is derhalve gering. Dit had wellicht anders kunnen liggen als na verloop van enige tijd bij navraag zou blijken dat de zaak inderdaad niet werd opgepakt door voornoemde autoriteiten, doch zolang heeft [gedaagde] niet willen wachten. Onder deze omstandigheden moet het belang van [G.W.] zwaarder worden gewogen dan het belang van [gedaagde] bij publicatie. [Gedaagde] heeft derhalve onrechtmatig jegens [G.W.] gehandeld. Rectificatie is op zijn plaats. 4.6 [Gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechter in kort geding niet onrechtmatig jegens CAPA gehandeld. Uit de informatie blijkt hoogstens van CAPA (en haar leden) als slachtoffer van verduistering. Bovendien heeft [gedaagde] tijdens de persconferentie verklaard dat hij zelf niet gelooft dat het geld voor de FARC van CAPA afkomstig is. De vordering van CAPA zal worden afgewezen. 4.7 De rechter in kort-geding stelt als onbetwist vast dat tussen de uitspraken van [gedaagde] gedaan tijdens de persconferentie van 1 december 2009 en de publicaties in Solo di Pueblo en de Awe Mainta van 2 december 2009 verschillen bestaan, in die zin dat de krantenberichten verder strekken dan feitelijk door [gedaagde] is vermeld. [Gedaagde] kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor onjuiste berichtgeving van de zijde van sommige media. De als rectificatie te publiceren tekst zal hierop worden aangepast. Ook dat deel van de tekst waarin [gedaagde] zijn verontschuldiging aanbiedt, zal als te verstrekkend niet worden toegewezen; een dergelijk verzoek valt buiten de reikwijdte van een rechterlijke procedure. 4.8 De rechter in kort geding acht het niet noodzakelijk dat de rectificatie wordt gepubliceerd, dan wel uitgezonden in alle media die over deze zaak hebben bericht. Publicatie in twee dagbladen, te weten in dit geval de Awe Mainta en de Solo di Pueblo, kan als afdoende worden beschouwd. 4.9 Gezien het voorgaande zal [gedaagde] worden veroordeeld tot publicatie van de navolgende tekst: “Ami, [gedaagde], durante e conferencia di prensa riba 1 di december 2009, a haci incorrectamente mencion di e informacion cu mi a tende cu [G.W.] lo a financia FARC ku un suma di US$ 200.000,procedente di CAPA. Mi no a verifica si e informacion aki ta corecto, pa cual motibo no por ser determina ku e informacion aki ta correcto”. 4.10 De dwangsom kan eveneens als onbetwist worden toegewezen, doch deze zal ambtshalve worden gemaximeerd. Tot slot zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten van [G.W.]. Deze worden tot op heden begroot op Afl. 1500,- aan gemachtigdensalaris, Afl. 450,- aan griffierechten en Afl. 184,aan verschotten. 5. DE UITSPRAAK: De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding: 5.1 veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis op een van de eerste drie pagina’s van de Awe Mainta en de Solo di Pueblo, te publiceren in een voor deze kranten gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte de volgende tekst in zijn geheel: “Ami, [gedaagde], durante e conferencia di prensa riba 1 di december 2009, a haci incorrectamente mencion di e informacion cu mi a tende cu [G.W.] lo a financia FARC ku un suma di US$ 200.000,-

212  |  P a g i n a  

  procedente di CAPA. Mi no a verifica si e informacion aki ta corecto, pa cual motibo no por ser determina ku e informacion aki ta correcto”. 5.2 legt op een dwangsom van Afl. 5000,-, welke zal worden verbeurd per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke mocht blijven met de uitvoering van dit vonnis, met een maximum van Afl. 100.000,-; 5.3 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [G.W.] begroot op Afl. 1500,- aan gemachtigdensalaris, Afl. 450,- aan griffierechten en Afl. 184,- aan verschotten; 5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Recourt, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 6 januari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.

213  |  P a g i n a