Arubaans Bestuursrecht Universiteit van Aruba (Bachelor 2)

Arubaans Bestuursrecht Universiteit van Aruba (Bachelor 2)

Mw. mr. dr. V.V.R. Van Bogaert

Universiteit van Aruba Faculteit der Rechtsgeleerdheid J.E. Irausquinplein 4 Oranjestad Aruba

© 2012 V.V.R. Van Bogaert Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of op enige manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van voornoemde auteur.

Voorwoord Dit werkboek Arubaans Bestuursrecht wordt gebruikt in het kader van de opleiding Arubaans Recht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Aruba (UA) voor het vak Arubaans Bestuursrecht dat in het tweede bachelorjaar wordt gedoceerd. Het doel van dit werkboek en van het voornoemde vak is ten eerste het bieden van inzicht in de grondslagen, structuur en reikwijdte van het Arubaanse bestuursrecht en ten tweede het inzichtelijk maken van de mogelijkheden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen overheidshandelen, met andere woorden: het bestuursprocesrecht. Het doel is het bijbrengen van zowel theoretische als praktische kennis. In dit werkboek wordt gebruikgemaakt van Nederlandse handboeken bestuurs(proces)recht, aangezien handboeken op het gebied van het Arubaanse bestuurs(proces)recht vooralsnog ontbreken. Hoewel de noodzaak voor een Arubaans bestuurs(proces)rechtelijk handboek zich steeds meer laat gevoelen, is het weinig problematisch om gebruik te maken van Nederlandse literatuur aangevuld met Arubaanse bronnen zoals jurisprudentie en parlementaire stukken. Immers, het Arubaanse recht in het algemeen, maar ook het Arubaanse bestuursrecht in het bijzonder is in zeer grote mate geënt op het Nederlandse. Daarnaast heeft op bestuursrechtelijk gebied de (Nederlandse) Algemene wet bestuursrecht op indirecte wijze een grote invloed op Aruba, hetgeen met name terug te zien is in de jurispudentie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het handboek dat in dit kader kan worden gebruikt, is: R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 1. Bestuursrecht algemeen, Normering, Uitvoering, Handhaving, Deventer: Kluwer Juridisch 2010 en R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer Juridisch 2010.

Het werkboek Arubaans bestuursrecht is geïnspireerd op het Werkboek Bestuursrecht. Universiteit van Aruba (doctoraal) uit 2001 dat door mw. mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyás en mr. F. de Vries is samengesteld. Dit werkboek was om drie redenen aan herziening toe. Ten eerste had het werkboek een meer staatsrechtelijke insteek, hetgeen ten koste ging van de diepgang ten aanzien van het bestuursrecht. Ten tweede is er sinds de invoering van Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) in 1997 behoorlijk wat jurisprudentie ontwikkeld en is er in 2003 de mogelijkheid van hoger beroep in Lar-zaken ingevoerd. Tot slot was herziening ook aangewezen vanwege de reorganisatie van het onderwijs naar de BaMa-structuur. De algehele herziening van dit onderwijsmateriaal is in academisch jaar 2010/2011 overigens tot stand gebracht met de medewerking van en met dank aan de leden van de Commissie Aanpassing Onderwijs Bestuursrecht (CAOB), mr. Milko Baiz, mw. mr. Maritza Boyce en mw. mr. Ilona Henriquez. Dank gaat ook uit naar mr. Ryçond Santos do Nascimento, wetenschappelijk assistent Staats- en bestuursrecht aan de UA en secretaris van de CAOB, voor zijn ondersteuning bij de commissie en zijn waardevolle feedback op de algehele inhoud van de conceptversie van dit werkboek. Tot slot dient ook een woord van dank uit te gaan naar prof. mr. dr. Herman Bröring voor zijn waardevolle feedback op het werkboek van 2011/2012. Sinds de algehele herziening in 2010/2011 is het werkboek steeds op kleine punten gecorrigeerd, aangepast en aangevuld. Wij houden ons aanbevolen voor op- en aanmerkingen van lezers en gebruikers.

V.V.R. Van Bogaert Oranjestad (Aruba), 15 augustus 2013.

3  

 

Inhoudsopgave Voorwoord 3 Inhoudsopgave 5 Jurisprudentie-instructie 7 I

Inleiding

Werkopdracht 1

Wat is bestuursrecht? 9

Werkopdracht 2

De bestuursrechtelijke rechtsgang: totstandkoming, doel en opzet van de Lar 11

II

Centrale begrippen

Werkopdracht 3

Het begrip ‘bestuursorgaan’ en de bestuursbevoegdheid 21

Werkopdracht 4

Bestuurshandelingen en de begrippen ‘besluit’ en ‘beschikking’ 29

Werkopdracht 5

Het ‘belanghebbende’-begrip 35

III

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s)

Werkopdracht 6

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (I) 39

Werkopdracht 7

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (II) en openbaarheid van bestuur 43

IV

Bestuursrechtelijke rechtsgang

Werkopdracht 8

Bezwaarschriftprocedure 49

Werkopdracht 9

Beroep op de bestuursrechter (I): verloop, omvang en toetsing 71

Werkopdracht 10

Beroep op de bestuursrechter (II): bewijs en uitspraak 81

Werkopdracht 11

Hoger beroep en voorlopige voorzieningen 87

V

Bestuurlijke handhaving

Werkopdracht 12 VI

Bestuurlijke handhaving 95

Bijzonder bestuursrecht

Werkopdracht 13

Klachtvoorziening 97

Werkopdracht 14

Ambtenarenrechtspraak 119

5  

 

Jurisprudentie-instructie Belangrijk! De rechterlijke uitspraken die bij de werkopdrachten in deze reader in rood worden aangeduid, zijn uitspraken die worden gerekend tot de zogenaamde standaardjurisprudentie. Van de student wordt verwacht dat hij/zij deze standaardjurisprudentie kent met naam en rechtsregel. Daarnaast wordt tevens van de student verwacht dat hij/zij de casus kan schetsen en dat hij/zij kan aangeven welke kernoverwegingen tot een bepaalde uitspraak hebben geleid. Hulpvragen bij de bestudering van jurisprudentie: 1. Wat zijn de feiten die tot het geschil hebben geleid? 2. Wat is het geschil? 3. Wat is de rechtsvraag resp. zijn de rechtsvragen? N.B.1: De vraag naar de rechtsvraag kan samenvallen met de vraag naar het geschil. N.B.2: Een arrest of rechterlijke uitspraak is vaak voor meerdere juridische leerstukken tegelijk relevant en kan daardoor meerdere rechtsvragen (d.w.z. juridische problemen) bevatten! 4. Wat is het antwoord op de rechtsvra(a)g(en) en wat zijn de daarvoor aangedragen argumenten? 5. Bent u het met het oordeel van de rechter eens? Motiveer! Lijst met standaardjurisprudentie • EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem); • •

ARRvS 23 september 1983, AB 1984, 467 (bordeel Sas van Gent); ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 3 m.nt. ARN (Winsum);

•

CRvB 20 augustus 2003, AB 2004, 13 (nader medisch bewijs);

• • • •

GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458 (Curaçao/Brandt); GHvJ 30 januari 2001, NJ 2001, 579 (Sinoca NV/Curaçao); GHvJ 10 mei 2004, 4 HLAR 12/03 (Sport Caribe Free Zone NV/Free Zone Aruba NV); GHvJ 29 november 2004, 6 HLAR 18/03 (New Millennium Telecom Services NV/  Minister van Algemene Zaken van Aruba); GHvJ 29 november 2004, 54 HLAR 23/04 (Tara Beach Resort/Minister van Financiën en Economische zaken van Aruba); GHvJ 27 november 2006, 149 HLAR 23/06 (Cable Works NV/Minister van Algemene Zaken); GHvJ 20 november 2008, 237 HLAR 09/08, 257 HLAR 29/08, 283 HLAR 55/08 en 284 HLAR 56/08 (Telcell NV/Minister van Verkeer en Vervoer van Sint Maarten); GHvJ 18 juni 2009, HLAR 065/08 (Setel tegen de Minister van Verkeer en Vervoer); GHvJ 18 juni 2009, HLAR 058/08 (Aanvang bezwaartermijn); GHvJ 18 december 2009, HLAR 035/09 (Centro Medico N.V./Minister van Vreemdelingenzaken);

• • • • • •

• •

GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p. 145-150 (Gynaecoloog Hagens); GEA Aruba, 27 november 2008, LAR nr. 1954 van 2008 (Security Guard Quick Service).

7  

 

WERKOPDRACHT 1 Wat is bestuursrecht? 1

Inleiding

In deze werkopdracht houden wij ons bezig met de vraag wat bestuursrecht (vroeger vaak ook ‘administratief recht’1 genoemd) is. Het woord ‘bestuursrecht’ zegt het in principe zelf al: het is het recht dat gericht is op ‘het (overheids)bestuur’. Schlössels & Zijlstra omschrijven het bestuursrecht als ‘het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur’.2 In het kader van de Trias Politica wordt bestuur onderscheiden van wetgeving en rechtspraak. Bestuur wordt gezien als uitvoering van wetgeving, uitvoering van algemeen verbindende voorschriften; met andere woorden het nemen van concrete beslissingen op basis van de wet waarbij belangen van burgers rechtstreeks betrokken zijn. Doch, bestuur behelst veel meer dan dit. Het gaat hier ook om het door de overheid behartigen van het collectieve, algemene belang. Anders gezegd: het ‘besturen’ van de gehele samenleving door middel van regelgeving waar dit noodzakelijk wordt geacht vanuit constitutioneel en politiek opzicht. Het bestuur kan alleen maar in het kader van het algemeen belang optreden wanneer de wet dit aangeeft (legaliteit) en wanneer het algemene belang dusdanig dringend is dat particuliere belangen daarvoor moeten wijken. Wat is nu dat ‘algemeen belang’? Dit is een moeilijk definieerbare term, aangezien datgene wat tot het algemeen belang wordt gerekend, grotendeels afhangt van politieke en maatschappelijke opvattingen. Het staat aldus niet op voorhand vast. Het algemeen belang kan worden omschreven als het ‘eigen’ belang van de overheid; men zou kunnen stellen dat zodra de overheid zich een bepaald belang aantrekt er in principe sprake is van een algemeen belang. Bestuur ziet aldus op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang (wat dit ook moge zijn) en het bestuursrecht ziet op het juridische van deze activiteit. Het is in de eerste plaats het recht waaraan het bestuur zelf gebonden is; het geeft de grondslag en de instrumenten voor dit handelen. In de tweede plaats is dit het recht dat afkomstig is van het bestuur zelf (plannen, beleid, bestuursbesluiten …) en in de derde plaats is dit het recht dat door de burger tegen het bestuur kan worden ingezet en waarborgen biedt tegen (te ver gaand) bestuursoptreden. Belangrijk in het kader van het bestuursrecht is de bijzondere positie van de overheidslichamen (zoals de Staat) en hun organen (zoals de regering of een minister); deze positie verschilt wezenlijk van die van burgers of privaatrechtelijke rechtspersonen. De behartiging van het algemeen belang, de (in principe) noodzakelijke wettelijke grondslag voor het overheidshandelen en het rekening houden met de individuele belangen van en waarborgen voor de burger kleuren al het overheidshandelen, of we nu te maken hebben met publiekrechtelijke rechtshandelingen, privaatrechtelijke rechtshandelingen of feitelijke handelingen van de overheid. Het bestuursrecht kan worden onderverdeeld in het zogenaamde algemene bestuursrecht en het bijzondere bestuursrecht. Het algemene bestuursrecht betreft algemene regels van zowel materieel als formeel bestuursrecht die in Nederland zijn neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in Aruba – zij het erg (zo niet te) summier – in de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Het bijzondere bestuursrecht vinden we terug in de zogenaamde ‘bijzondere wetgeving’ en de daarop gebaseerde besluiten. Dit bijzondere bestuursrecht betreft bijvoorbeeld het ambtenarenrecht, het belastingrecht, het sociaal

                                                                                                                Administratief recht, komt van administrare (Lat.), hetgeen ‘besturen’ betekent. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 3. 1 2

9  

zekerheidsrecht, het mededingingsrecht, het vreemdelingenrecht, het ruimtelijkeordeningsrecht, het milieurecht, het energierecht etc., en maakt in principe het grootste deel uit van het bestuursrecht. Wanneer we in de ‘bijzondere wetgeving’ regels vinden die afwijken van het algemene bestuursrecht, dan gaan die regels voor op basis van het staatsrechtelijke adagium (of de collisieregel) lex specialis derogat legi generali. Naast de vraag wat het bestuursrecht nu precies inhoudt, zal in de hieronder voorgeschreven literatuur nog kort worden ingegaan op de ontwikkelingsgeschiedenis van het bestuursrecht, dat in vergelijking met bijvoorbeeld het privaatrecht nog een relatief jong rechtsgebied is. Vervolgens zullen ook de functies van het bestuursrecht ten opzichte van het overheidsbestuur aan de orde komen en tot slot ook de verhouding tussen het bestuursrecht en de overige rechtsgebieden (het privaatrecht, het strafrecht en het staatsrecht). 2

Literatuur

R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout. Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deel I, Deventer: Kluwer 2010 (hierna: Schlössels & Zijlstra 2010), Hoofdstuk 1, nrs. 1-26 en nrs. 51-71 (totaal: 40 pp.) Voor een goed begrip van de uitgangspunten van het bestuursrecht wordt aangeraden om tevens nrs. 28-49/50 te lezen. Deze literatuur is facultatief (met andere woorden: nietverplicht). 3 1. 2.

3. 4.

5.

10    

Vragen a. Wat is bestuursrecht? b. Wat is het algemeen belang? a. Geef kort de ontwikkeling c.q. geschiedenis van het bestuursrecht in Nederland weer. b. Welke rechtsfiguur zorgde ervoor dat het bestuursrecht een volwaardig en afzonderlijk rechtsgebied werd? Leg kort uit wat deze rechtsfiguur inhoudt. c. Wat wordt er verstaan onder de term ‘gelede normstelling’, die in de periode na de Tweede Wereldoorlog in zwang kwam? Wat verstaan Schlössels & Zijlstra onder een ‘algemeen deel’ van het bestuursrecht en hoe ontstaat dat? a. Welke drie functies vervult het bestuursrecht ten opzichte van het overheidsbestuur en leg kort uit wat deze functies inhouden? b. Leg uit in welke zin kaderwetgeving kan worden gezien als een uitholling van het legaliteitsprincipe. c. In welk opzicht en op welke wijze kan ‘juridisch instrumentalisme’ grote nadelen hebben? d. Ga in op de volgende stelling: ‘Rechtsbescherming door een onafhankelijke rechter is in het bestuursrecht de belangrijkste waarborg voor de burger tegen het bestuur’. a. Leg uit waarom er tussen bestuursrecht en privaatrecht een principieel verschil bestaat. b. Leg uit waarom er tussen bestuursrecht en strafrecht een gradueel verschil bestaat. c. Wat is het verschil tussen staatsrecht en bestuursrecht? Is dit een principieel of gradueel verschil?

WERKOPDRACHT 2 De bestuursrechtelijke rechtsgang: totstandkoming, doel en opzet van de Lar 1

Inleiding

In het Rapport Calidad dat de Arubaanse werkgroep Deugdelijkheid van Bestuur (onder voorzitterschap van Mito Croes) in oktober 1997 heeft uitgebracht, wordt gesteld dat ‘in een democratie (…) de burger [dient] te beschikken over mogelijkheden om op te komen voor zijn eigen belangen. (…) [D]e burger [zal] moeten beschikken over mogelijkheden om “tot zijn/haar recht te komen” in de gevallen waarin hij/zij meent daarin door de overheid te zijn geschonden. Voor de kwaliteit en de deugdelijkheid van bestuur is het van groot belang dat voldoende mogelijkheden bestaan voor burgers – individueel dan wel tezamen met anderen – tot controle op en zo nodig correctie van de overheid door zich via een (…) administratieve rechtsgang te verzetten tegen hem onwelgevallig overheidshandelen.’ Een in principe algemene mogelijkheid om rechtsbescherming te verkrijgen via een bestuursrechtelijke (of administratieve) rechtsgang bestaat er voor de Arubaanse burger sinds 1997 op grond van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Volgens de voornoemde werkgroep zal een dergelijke rechtsbescherming de mogelijkheid bieden ‘voor een ontwikkeling, die geleidelijk vanuit de samenleving zelf de kaders voor het overheidshandelen tot ontwikkeling brengt.’ Op deze wijze zal – op gelijke wijze als in Nederland – na verloop van tijd duidelijk worden aan welke beginselen en normen het overheidshandelen moet voldoen. De werkgroep maakt bij de noodzaak voor de ontwikkeling van een goed georganiseerde bestuursrechtspraak echter wel de kanttekening dat ‘bezien dient te worden of voor de kwaliteit van bestuur in Aruba eenzelfde uitgebreid stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, zoals opgenomen in de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht, wenselijk is.’ Het is immers van belang – zo wordt gesteld in het rapport – dat een dergelijke rechtsbescherming wordt afgestemd op ‘de rol en de verantwoordelijkheden van de overheid in Aruba.’ ∗

In deze werkopdracht zullen wij ingaan op deze algemene mogelijkheid voor de burger tot het verkrijgen van rechtsbescherming tegen de overheid via de bestuursrechtelijke rechtsgang op basis van de Lar. Teneinde een goed begrip te kunnen vormen van het doel en de inhoud van de Lar en van de rest van het Arubaanse bestuursrecht, is het van belang om een goed overzicht te hebben van de ontstaansgeschiedenis van de Nederlandse bestuursrechtelijke rechtsbescherming, aangezien daar de bakermat ligt van het Arubaanse rechtsstelsel en dus ook van het bestuursrecht. Deze ontstaansgeschiedenis is al kort en in zeer algemene zin aan de orde geweest in de vorige werkopdracht. Hierbij werd echter de nadruk gelegd op wat het bestuursrecht is, de ontwikkeling van het bestuursrecht als rechtsgebied en hoe dit rechtsgebied zich verhoudt tot het privaatrecht, het strafrecht en het staatsrecht. In de onderhavige werkopdracht gaan we dieper in op het ontstaan van het bestuursrecht in Nederland, doch nu leggen we de nadruk op de ontwikkeling van de bestuursrechtelijke rechtsgang. Na deze Nederlandse uitstap, gaan we in op de ontstaansgeschiedenis van de Arubaanse bestuursrechtelijke rechtsbescherming en meer in het bijzonder op de totstandkoming, doel en opzet van de Lar. Wanneer we naar de bestuursrechtelijke rechtsgang kijken moeten we allereerst een onderscheid maken tussen rechtsbescherming door een bestuursorgaan (administratief bezwaar en beroep) en rechtsbescherming door een onafhankelijke rechterlijke instantie (beroep op de rechter). Zoals Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male stellen is de groei van het

                                                                                                                ∗

Rapport Calidad, www.fesca.org/ppublicacion_Publico.htm, p. 78.

11  

bestuursrecht niet geleidelijk, maar ‘in schokken’ verlopen.** Als gevolg daarvan was er weinig eenheid in de administratieve rechtsbescherming. Hierin is in Nederland in het laatste kwart van de vorige eeuw enige verandering gekomen met de (gefaseerde) invoering van de Awb. In de 19de eeuw bestond de administratiefrechtelijke rechtsbescherming tegen besluiten van het openbaar gezag hoofdzakelijk slechts uit administratieve beroepsprocedures; dit zijn procedures bij een ander, veelal een hiërarchisch hoger (bestuurs)orgaan dan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Zo kon er bijvoorbeeld onder omstandigheden tegen besluiten van het College van Burgemeester en Wethouders (dit is het bestuursorgaan bij uitstek op gemeentelijk niveau) beroep worden ingesteld bij de gemeenteraad, bij Gedeputeerde Staten (op provincie niveau) of bij de Kroon (op centraal niveau). Soms bestond er zelfs administratief beroep in twee instanties, eerst bij bijvoorbeeld de gemeenteraad en daarna in ‘hoger administratief beroep’ bij Gedeputeerde Staten of de Kroon. Naast dit administratief beroep bestond er in principe ook beroep op de een onafhankelijke rechterlijke instantie, maar dat was in die tijd veelal niet een bestuursrechter maar de civiele rechter. Indien het bestuur een onwelgevallig besluit had genomen, kon men – zij het met wisselend succes – gedurende vrijwel de gehele 19de eeuw (behalve tussen 1822 en 1844 vanwege het zgn. Conflictenbesluit) de civiele rechter adiëren op grond van onrechtmatige (overheids)daad.*** Bescherming door een administratieve rechterlijke instantie kwam pas eind 19de eeuw enigszins op gang. Vanwege de eigen aard van het bestuursrecht en vanwege het feit dat de rechter wanneer hij handelingen van het bestuur zou toetsen eenvoudig op de stoel van het bestuur kon gaan zitten, werd in principe de voorkeur gegeven aan toetsing van bestuurshandelen door het bestuur zelf (justice retenue). Geleidelijk aan kwam echter aan het eind van de 19de eeuw en gedurende de eerste helft van de 20ste eeuw bestuursrechtelijke rechtspraak bij bijzondere bestuursrechtelijke instanties op gang (justice déléguée). Doch, de bestuursrechte(r)lijke mogelijkheden waren beperkt tot een aantal bijzondere rechtsgebieden van het bestuursrecht, zoals het belastingrecht, het sociaal zekerheidsrecht en het ambtenarenrecht. Daarbij waren de rechterlijke instanties en de te volgen procedures steeds verschillend. Na de Tweede Wereldoorlog ging de discussie over de behoefte aan een uitgebreide(re) rechtsbescherming tegen de overheid verder en focuste zich op de vraag naar de invoering van een algemene bestuursrechtelijke rechtsgang. Deze discussie resulteerde uiteindelijk in 1963 in de Wet beroep administratieve beschikkingen (Wet bab) waarin het Kroonberoep (met voorafgaand advies van de Afdeling geschillen van de Raad van State) werd opengezet voor alle beschikkingen afkomstig van de centrale overheid, indien niet reeds was voorzien in een bijzondere bestuursrechtelijke rechtsgang. Daarnaast werd de belastingrechtspraak gereorganiseerd (Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken, 1956) en een rechtscollege in het leven geroepen voor het zaken op het gebied van het economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie in 1954, thans Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Deze ontwikkeling zette zich voort in 1975 met de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) die in 1976 in werking trad en de opvolger was van de Wet bab. Op basis van de Wet Arob werd tegen alle beschikkingen van bestuursorganen – ook beschikkingen die niet afkomstig waren van de centrale overheid – beroep op de (nieuwe) Afdeling rechtspraak van de Raad van State mogelijk, indien er geen andere bestuursrechte(r)lijke rechtsgang openstond. Aan dit beroep moest veelal een bezwaarschriftprocedure bij het orgaan dat de beschikking had genomen voorafgaan.

                                                                                                                H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, p. 19. *** Hierop zal uitgebreid worden ingegaan in het vak Overheid & Privaatrecht in de Master.   **

12    

Het aan het eind van de jaren 70 van de vorige eeuw ontstane stelsel van rechtsbescherming tegen overheidshandelen zag eruit als een lappendeken. Er ontstond een behoefte aan enige uniformiteit. Hiermee werd in de eerste helft van de jaren 80 een aanvang gemaakt. Het een en ander resulteerde uiteindelijk in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waarvan de eerste tranche in 1994 in werking trad. Deze wet heeft echter niet voor volledige uniformiteit van de bestuursrechtspraak gezorgd. Voorafgaand aan de invoering van eerste tranche van de Awb heeft er echter nog een zeer belangrijke staatsrechtelijke gebeurtenis plaatsgevonden die ervoor gezorgd heeft dat het Kroonberoep in Nederland in 1987 werd afgeschaft. Dit was de beroemde uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Benthem (EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1). Dit arrest van het EHRM heeft ook op Aruba zijn sporen achtergelaten. Immers, dit arrest en het daarop geïnspireerde vonnis van het Arubaanse Gerecht in Eerste Aanleg in de zaak van Gynaecoloog Hagens (GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p. 145-150) hebben geleid tot de afschaffing van het beroep op de Gouverneur (d.i. vergelijkbaar met het beroep op de Kroon of Kroonberoep in Nederland) en een (versnelde) invoering van de Lar. De Arubaanse bestuursrechtelijke rechtsbescherming is enigszins vergelijkbaar met de Nederlandse in de jaren 70 van de vorige eeuw. We vinden op Aruba aldus ook een lappendeken aan bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsvormen terug. De Arubaanse Lar die in 1997 in werking trad, heeft niet voor uniformiteit gezorgd. De Lar is voor wat betreft haar opzet en inhoud het meest vergelijkbaar met de Nederlandse Wet Arob, zij het met een licht Awb-sausje. Lees/bestudeer de hierna afgedrukte gedeeltes van de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 1-5):

13  

14    

Zoals uit deze Memorie van Toelichting blijkt, kende de Lar-procedure zoals die in 1997 is ingevoerd na een bezwaarschriftprocedure, het beroep op de (bestuurs-)rechter, doch geen mogelijkheid van een hoger beroep op bijvoorbeeld het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Dit hoger beroep is zes jaar later, in 2003, bij Landsverordening invoering hoger beroep (AB 2003, nr. 32) ingevoerd. Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij deze wetswijziging (p. 1-3):

15  

16    

Bestuursrechtspraak heeft in de Arubaanse Staatsregeling haar grondslag gekregen in artikel VI.3 lid 3 Staatsregeling, een met artikel 112 lid 2 van de Nederlandse Grondwet vergelijkbare bepaling. In dit derde lid van artikel VI.3 Staatsregeling is bepaald dat ‘bij landsverordening (…) de kennisneming van geschillen, die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, (…) aan de rechterlijke macht of aan bijzondere rechtscolleges, waarin leden van de rechterlijke macht mede zitting hebben, [kan worden opgedragen].’ Een dergelijke grondslag vinden we overigens ook terug in artikel 11 lid 3 van de Consensusrijkswet Gemeenschappelijk Hof: ‘De Gerechten in eerste aanleg nemen, behoudens hoger beroep, kennis van alle bestuursrechtelijke zaken, tenzij kennisneming daarvan bij landsverordening of wet aan een bijzonder rechtscollege als bedoeld in artikel 4,

17  

tweede lid, of aan het Hof is opgedragen.’ Over een van deze bijzondere rechtscolleges komen we te spreken in het kader van werkopdracht 14. #

2

Literatuur

N.B.: Lees/bestudeer de literatuur in de aangegeven volgorde. a. b. c. d. e. 3 • •

Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 23 (par. 23.2), p. 1048-1078 (totaal: 30 pp.); H.A. van der Wal, ‘Administratieve rechtspraak in Aruba’, TAR-Justicia 1994/2, p. 6573; I.A.M. van Boetzelaer-Gulyás en P.A.P.J. van der Sloot, ‘Bescherming jegens de overheid: de landsverordening administratieve rechtspraak Aruba nader bekeken’, Aruba Iuridica nr. 7, p. 62-74; I.A.M. Gulyás, ‘De landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen’, Aruba Iuridica nr. 8, p. 39-50; G. Hoogers & F. de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Walburg Pers 2002, p. 177-179 (tot par. 2) en p. 186-190. Jurisprudentie EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem); GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p. 145-150 (Gynaecoloog Hagens).

N.B.: Zie jurisprudentie-instructie op p. 7 van dit werkboek. 4

Opdracht

Schlössels & Zijlstra beschrijven in het kort de geschiedenis van het bestuurs(proces)recht zoals die zich in Nederland heeft voltrokken. Teneinde de ontwikkeling van het Arubaanse bestuursrecht goed te begrijpen, is het van belang om een goed overzicht te hebben van de Nederlandse bestuurs(proces)rechtelijke geschiedenis. Maak een tijdbalk, geef daarin aan welke periodes er in de bestuurs(proces)rechtelijke geschiedenis te zijn onderscheiden en wat er in iedere periode is gebeurd op bestuurs(proces)rechtelijk gebied. Geef tot slot aan waardoor iedere periode gekenmerkt wordt. 5 1. 2.

3.

Vragen a. Welke fasen kunnen er in de ontwikkeling van de (administratieve) rechtsbescherming worden onderscheiden? b. Wat is de belangrijkste ontwikkeling per fase en geef daarover enige uitleg? a. Wat is het zogenaamde “Kroonberoep”? b. Welke belangrijke staatsrechtelijke gebeurtenis heeft ervoor gezorgd dat het Kroonberoep in Nederland werd afgeschaft? c. Waarom voldeed het Kroonberoep niet meer als volwaardig bestuursrechtelijk rechtsbeschermingsmechanisme? d. Heeft deze onder (b) bedoelde gebeurtenis ook enige invloed gehad op het bestuursrecht in Aruba? Zo ja, welke? Voldoet de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State aan het criterium van een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht’ in de zin van artikel 6 EVRM? Motiveer!

                                                                                                                Hierin is het volgende bepaald: ‘Aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen de berechting van geschillen over bestuursrechtelijke zaken, tenzij bij landsverordening of wet de kennisneming van bestuursrechtelijke zaken is opgedragen aan bijzondere rechtscolleges waarin mede een of meer leden van het Hof zitting hebben.’   #

18    

4. 5. 6.

7.

8.

Op grond van artikel 112 lid 2 GW respectievelijk artikel VI.3 lid 3 Staatsregeling wordt bestuursrechtspraak omschreven als ‘de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan’. Leg uit wat voor soort geschillen hier wordt bedoeld. Met welk doel is de Lar volgens de Memorie van Toelichting in het leven geroepen? a. Ten aanzien van welke bestuurshandelingen kan een burger een Lar-procedure entameren? b. Wat is volgens de Memorie van Toelichting bij de Lar het doel van de bezwaarschriftprocedure? c. Op welke wijze toetst een bestuursorgaan een besluit in het kader van de bezwaarschriftprocedure en op welke wijze doet de bestuursrechter dat? a. Waarom had de Arubaanse wetgever aanvankelijk besloten om geen hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof mogelijk te maken in het kader van de Larprocedure? b. Waarom is de Arubaanse wetgever in 2003 toch overgegaan tot invoering van hoger beroep in het kader van de Lar-procedure? Welke voor- en nadelen kleven er volgens Gulyás aan de invoering van de Lar?

19  

 

WERKOPDRACHT 3 Het begrip ‘bestuursorgaan’ en de bestuursbevoegdheid 1

Inleiding

De vragen die in deze werkopdracht aan de orde worden gesteld, zijn (a) wie de bevoegdheid heeft om te ‘besturen’, (b) waarop deze bevoegdheid is gestoeld en (c) hoever deze bestuursbevoegdheid reikt. De eerste vraag heeft te maken met de kwestie welke rechtssubjecten naar bestuursrecht als ‘bestuursorgaan’ zijn aan te merken en aldus over de bevoegdheid beschikken om bestuurshandelingen te verrichten. De tweede vraag heeft te betrekking op de rechtsgrondslag van die bestuursbevoegdheid: is dit een originaire, rechtstreeks toegekende bevoegdheid aan dat bestuursorgaan (attributie) of is deze bevoegdheid door een bestuursorgaan aan een ander orgaan verleend (derivatieve bevoegdheidsverkrijging door delegatie of mandaat)? In dat laatste geval dient vervolgens te worden bezien wanneer dit is toegestaan en welke beperkingen daarvoor gelden. Tot slot zijn er ook grenzen aan (de reikwijdte van) die bestuursbevoegdheid zelf. Dit is de vraag naar de zogenaamde ‘bestuurlijke beslissingsruimte’, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen beoordelingsruimte en beleidsvrijheid. Zoals we in de vorige werkopdracht hebben gezien, heeft de Lar tot doel enige verbetering te brengen in de rechtsbescherming van de burger tegen besluiten van de overheid, door een bepaalde mate van stroomlijning aan te brengen in het bestuursrecht en door de mogelijkheid van administratieve rechtsbescherming uit te breiden tot alle op schrift gestelde besluiten (mits die te kwalificeren zijn als ‘beschikking’) indien er geen andere, bijzondere bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Vanwege de doelstelling van ‘stroomlijning’ ligt het voor de hand dat bepaalde centrale begrippen, zoals bestuursorgaan, besluit/beschikking, belanghebbende etc. ook centrale begrippen zijn in het gehele bestuursrecht. Dit is echter tot op zekere hoogte het geval; zoals we bijvoorbeeld nog zullen zien in het kader van het Ambtenarenrecht, bestaan er uitzonderingen. Het is niet de bedoeling van de Lar om het bestuursrecht in juridischdogmatische zin te herstructureren; zij wil slechts in een aantal toentertijd bestaande leemtes voorzien. De Lar is – zeker in vergelijking met de Nederlandse Awb – ook erg summier, als gevolg waarvan veel zaken die van belang zijn in het kader van het (algemeen deel van het) bestuursrecht niet in de Lar zijn gedefinieerd, noch daarin enige regeling vinden. Zelfs de Nederlandse Awb is hierin niet volledig! Van de begrippen die we in het kader van deze werkopdracht zullen behandelen, vinden we enkel en alleen een definitie van het begrip ‘bestuursorgaan’ terug in de Lar en wel in het eerste artikel. Voor het overige dienen we onze heil te zoeken in de jurisprudentie en de doctrine. Hierbij kan de Nederlandse Awb en de daarop gebaseerde doctrine overigens ook heel goed dienst doen, aangezien zij als eerste en belangrijkste inspiratiebron fungeren in de bestuursrechtspraak van het Arubaanse Gerecht in Eerste Aanleg en die van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie als gevolg waarvan veel Awb-recht ook voor Aruba geldt, zij het als ongeschreven bestuursrecht. Op deze wijze wordt er enigszins gestreefd naar concordantie tussen de Landen van het Koninkrijk, niettegenstaande het feit dat – dit in tegenstelling tot het privaat- en het strafrecht – het concordantiebeginsel, neergelegd in artikel 39 Statuut, niet voor het bestuursrecht geldt. Deze invloed van het Nederlandse bestuursrecht is niet zo vreemd, aangezien – zoals bij de vorige werkopdracht in de Memorie van Toelichting bij de Lar te lezen was – het Arubaanse bestuursrecht op het Nederlandse is geënt en, naast de Wet Arob, mede de Awb als basis voor de Lar heeft gediend. Om die reden zal er op veel plaatsen en waar relevant een vergelijking worden gemaakt tussen de Arubaanse Lar en de Awb.

21  

a.

Het begrip ‘bestuursorgaan’

Het begrip ‘bestuursorgaan’ neergelegd in artikel 1 Lar is een begrip dat de werkingssfeer van de Lar in de eerste plaats bepaalt. Wanneer er geen ‘bestuursorgaan’ in beeld is, is de Lar niet van toepassing en kan men deze Landsverordening gevoeglijk terzijde schuiven. Soms wordt in diverse bestuursrechtelijke regelgeving gewag gemaakt van dit begrip of van ‘administratief orgaan’ of ‘ambt’; zeker bij bestuursrechtelijke regelgeving die na invoering van de Lar in het leven zijn geroepen mag men er in principe van uitgaan dat de betekenis van die begrippen aansluit bij die van de Lar; onderzoek van de parlementaire stukken kan hierbij uiteraard uitkomst bieden. Artikel 1 Lar definieert het begrip ‘bestuursorgaan’ als volgt: ‘In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder bestuursorgaan: een persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed [cursivering VVB].’ Dit is een zeer ruime definitie en wanneer we de Memorie van Toelichting bij deze bepaling bestuderen, blijkt niet duidelijk hoever deze definitie strekt, afgezien van het feit dat er in datzelfde artikel een aantal organen van de definitie worden uitgezonderd. Voor een goed begrip van deze definitie kan de Awb enige verheldering brengen. De Awb hanteert namelijk twee elkaar aanvullende definities van het begrip bestuursorgaan, waarbij de tweede definitie verdacht veel lijkt op die van de Lar. Artikel 1:1 lid 1 Awb definieert het onderhavige begrip als volgt: ‘Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed [cursivering VVB].’ Hieruit kan men afleiden (gezien het woordje ‘ander’) dat de bestuursorganen die onder sub a vallen van artikel 1:1 lid 1 Awb* kennelijk ook personen of colleges zijn die met enig openbaar gezag zijn bekleed in de zin van sub b van artikel 1:1 lid 1 Awb. Hieruit blijkt ook dat er naast organen van publiekrechtelijke lichamen (met andere woorden organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld), zoals de regering en ministers (dit zijn organen van de rechtspersoon Land Aruba), er kennelijk nog andere personen of colleges kunnen bestaan die niet tot een publiekrechtelijke rechtspersoon behoren, doch wel aan te merken zijn als bestuursorgaan zolang ze maar met enig openbaar gezag zijn bekleed. Dit laatste wil zeggen dat deze personen of colleges de bevoegdheid hebben gekregen om publiekrechtelijke rechtshandelingen te verrichten; met andere woorden, zij hebben de publiekrechtelijke bevoegdheid om eenzijdig de rechtspositie (rechten/plichten) van andere rechtssubjecten vast te stellen. De termen persoon of college hebben geen onderscheidende betekenis; het gaat hier namelijk om iedere andere entiteit, dit kunnen natuurlijke personen en organen van privaatrechtelijke rechtspersonen zijn, maar ook organen van entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid zoals de informele vereniging of een stichting in oprichting, zolang deze entiteit als eenheid naar buiten toe optreedt. Conform de inventarisatie van Maite de Haseth van de Raad van State zijn onder andere de volgende Arubaanse ambten als bestuursorgaan aangemerkt:** Free Zone Aruba N.V. (GHvJ 10 mei 2004, zaak nr. 4, HLAR 12/03), de Centrale Bank van Aruba (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 34, HLAR 33/03, GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 43, HLAR 18/04, GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 107, HLAR 27/05; anders: Caribbean Mercantile Bank N.V., zie GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 43, HLAR 18/04), de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 122, HLAR 43/05), de Inspecteur voor geneesmiddelen (GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 101, HLAR 20/05 en zaak nr. 113, HLAR 35/05), de Medische Commissie, als bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening

                                                                                                                Hieronder vallen alle organen die behoren tot de zgn. ‘hoofdstructuur van de bestuurlijke organisatie’ op centraal als decentraal niveau (dus van de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen), en daarnaast ook de organen van de openbare lichamen voor beroep of bedrijf (waaronder de SER) en de publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandige bestuursorganen (zoals de openbare universiteiten, de Sociale verzekeringsbank en de kamers van koophandel). ** M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 23-24.   *

22    

uitoefening geneeskunst, (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 53, HLAR 22/04, GHvJ 30 mei 2005, zaak nr. 67, HLAR 36/04 en GHvJ 20 april 2006, zaak nr. 114, HLAR 36/05), het Uitvoeringsorgaan Algemene ziektekostenverzekering, als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering, (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 41, HLAR 15/04 en zaak nr. 42, HLAR 16/04), de Beoordelingscommissie vrijwillige uitdiensttreding, bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening vrijwillige uitdiensttreding (GHvJ 20 november 2008, zaak nr. 261, HLAR 33/08 en zaak nr. 271 HLAR 43/08).   Gezien de definitie in de Lar kan men zich op het eerste gezicht vragen stellen bij de kwalificatie als bestuursorgaan van Freezone Aruba NV, de CBA en het Uitvoeringsorgaan Algemene ziektekostenverzekering, aangezien we hier te maken hebben met rechtspersonen. Desalniettemin kunnen ze worden gekwalificeerd als bestuursorgaan en meer in het bijzonder als zelfstandig bestuursorgaan (zbo). Een zbo is een overheidsorganisatie (dit kan een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersoon zijn) die publieke taken uitvoert, maar niet direct onder het gezag van een ministerie valt. De verantwoordelijke minister behoudt een beperkt aantal bevoegdheden, bijvoorbeeld het benoemen van bestuursleden, het geven van aanwijzingen of het goedkeuren van de begroting. Een en ander wordt bij de instelling van een zbo geregeld (zie bijvoorbeeld de Centrale Bankverordening en de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering). De minister is alleen verantwoordelijk voor het gebruik dat hij van deze bevoegdheden maakt en niet voor de uitvoeringsbeslissingen die het bestuursorgaan zelf neemt. Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij artikel 1 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 5-7):

23  

24    

b.

Attributie, delegatie en mandaat van bestuursbevoegdheid

Net als de Awb, kent de Lar geen definitie van het begrip ‘bestuursbevoegdheid’. Wanneer we naar de Lar kijken, kan op bepaalde plaatsen worden afgeleid dat de Lar onder dit begrip kennelijk ‘de bevoegdheid tot het nemen van een beslissing’ begrijpt (vgl. artikel 24 Lar waarin de verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden genoemd en waarbij steeds gesproken wordt over een door het bestuur genomen ‘beslissing’). Wat deze ‘beslissing’ inhoudt, blijft vervolgens een raadsel, aangezien ook dit nergens in de Lar of in de Memorie van Toelichting bij de Lar wordt omschreven. We vinden vervolgens wel een definitie van het begrip ‘beschikking’ terug in artikel 2 lid 1 Lar; deze term wordt omschreven als ‘een op enig rechtsgevolg gericht schriftelijk besluit van een bestuursorgaan’.*** Wat nu onder de term ‘besluit’ moet worden verstaan blijft wederom raadselachtig. Hier zou de Awb opnieuw uitkomst kunnen bieden, daar het begrip ‘besluit’ hierin wel wordt gedefinieerd (art. 1:3 lid 1 Awb) – en wel op verrassend gelijksoortige wijze als het begrip ‘beschikking’ in de Lar (art. 2 lid 1 Lar) –, namelijk als ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan’, zij het met de toevoeging dat deze beslissing een ‘publiekrechtelijke rechtshandeling’ moet inhouden. Dat het hier dan zou gaan om een exclusieve, publiekrechtelijke bevoegdheid van een bestuursorgaan om eenzijdig de rechtspositie van rechtssubjecten vast te stellen, blijkt noch uit de Awb, noch uit de Lar. De heersende opvatting is echter dat een overheidsbesluit het eenzijdig uitoefenen van openbaar gezag impliceert. In tegenstelling tot het privaatrecht bestaat er in het publiekrecht geen algemene rechtsbevoegdheid. Iedere bestuursbevoegdheid moet terug te voeren zijn op een wettelijke grondslag of ten minste op een (eventueel algemene) wettelijke taak. Dit wordt ook wel de ‘wetmatigheid van bestuur’ genoemd, hetgeen voortvloeit uit het legaliteitsbeginsel dat aan de basis ligt van de rechtsstaatgedachte. In de dogmatiek worden in principe drie vormen van bevoegdheidsverkrijging door de overheid onderscheiden,# namelijk: • attributie: een bevoegdheid wordt gecreëerd (originaire bevoegdheid) en toegekend aan een overheidsorgaan;

                                                                                                                Zie verder hierover werkopdracht 4. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat onder omstandigheden bevoegdheidsverkrijging ook mogelijk is krachtens ongeschreven grondslag, namelijk op basis van het zgn. leerstuk van de ‘implied powers’; men gaat hierbij van uit dat aan bepaalde expliciete bevoegdheden impliciete bevoegdheden inherent zijn. Zo impliceert bijvoorbeeld het hebben van een beschikkingsbevoegdheid dat men terzake beleidsregels mag opstellen en het verlenen van een vergunning ook dat men de bevoegdheid heeft deze in te trekken. *** #

25  

delegatie: een (bestaande) bevoegdheid (incl. verantwoordelijkheid) wordt door het ene overheidsorgaan aan het andere overgedragen en • mandaat: een (bestaande) bevoegdheid wordt namens een overheidsorgaan uitgeoefend door een ander. Ook van deze begrippen kent de Lar geen definitie, laat staan een nadere regeling. De Awb kent sinds de invoering van de derde tranche echter wel definities en nadere regelingen van mandaat en delegatie (zie artt. 10:1-12 resp. artt. 10:13-21 Awb). Sinds 1 juli 2009 (inwerkingtreding vierde tranche) kent de Awb ook een tweetal bepalingen inzake attributie (artt. 10:22-23 Awb); zij het geen definitie, maar enkel bepalingen omtrent de gevolgen van attributie van bevoegdheden aan ondergeschikten. Nu deze bepalingen in Awb de neerslag zijn van in de praktijk en doctrine uitgekristalliseerde leerstukken, mag men – zeker nu er uit de Arubaanse jurisprudentie niet het tegendeel blijkt – er in principe van worden uitgegaan dat deze Awb-bepalingen in de vorm van ongeschreven recht in het Arubaanse bestuursrecht van invloed (zullen) zijn. •

c.

Bestuurlijke beslissingsruimte

De meeste bestuursrechtelijke wetten verschaffen met name bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen en bevatten veelal weinig gedragsregels die zich rechtstreeks tot de burgers richten. Het zijn de bestuursorganen die de ‘normstelling’ waaraan de burgers zich dienen te houden, gestalte geven. De bestuursbevoegdheid verschaft het bestuursorgaan immers de mogelijkheid om de rechtspositie van burgers eenzijdig vast te stellen. De vraag is echter hoever deze bevoegdheid reikt. Deze reikwijdte wordt veelal enkel op hoofdlijnen door de wetgever zowel inhoudelijk als procedureel genormeerd. Binnen de kaders die de wetgever creëert, beschikt het bestuur – in meer of mindere mate – over beslissingsruimte, oftewel bestuurlijke vrijheid. We kennen verschillende soorten bestuurlijke vrijheid. Deze vrijheid tot bestuurlijke rechtsvorming laat zich echter slechts denken binnen de grenzen van het geschreven én het ongeschreven bestuursrecht.## Er moet steeds worden gelet op de vraag of er sprake is van bevoegd handelen; dit wil zeggen: -

handelen door een bevoegd bestuursorgaan; waarbij de juiste procedure is gevolgd en waarbij het orgaan bij het handelen het doel en het onderwerp van de desbetreffende bestuursbevoegdheid heeft gerespecteerd (specialiteit).

Normen waarin bestuursbevoegdheden zijn geformuleerd, kunnen worden ontleed in: (a) een normadressaat of normsubject: tot wie, tot welk bestuursorgaan, is de norm waarin de bestuursbevoegdheid is geformuleerd, gericht? (b) een normobject: wat is de bevoegdheid die wordt toegekend aan de normadressaat? (c) een normconditie: onder welke omstandigheden (condities) geldt de bevoegdheid? wanneer is zij toepasbaar? (d) een normoperator: wat behoort? (mogen, kunnen, moeten …). Deze ontleding is van belang bij het onderscheid dat er wordt gemaakt in soorten bestuursvrijheid of beslissingsruimte. Er worden in principe twee hoofdcategorieën onderscheiden, te weten beoordelingsruimte en beleidsvrijheid. De vraag of een bestuursorgaan beoordelingsruimte heeft, wordt bepaald door de normconditie. De vraag of een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, wordt bepaald door de normoperator. Voorbeeld: Ingevolge artikel 22 lid 3 jo. lid 2 Algemene Politieverordening Aruba kan de Minister van Algemene Zaken op een daartoe strekkend verzoek bij beschikking vrijstelling verlenen van

                                                                                                                Op dit ongeschreven bestuursrecht, veelal bestaand uit de zogenaamde abbb’s (algemene beginselen van behoorlijk bestuur), zal worden ingegaan in werkopdrachten 6 en 7. ##

26    

het verbod om op of aan de openbare weg personen aan te spreken of te doen aanspreken met het oog op het maken van handelsreclame. Deze vrijstelling geldt dan slechts voor de bij de beschikking bepaaldelijk aan te wijzen plaatsen en onder daarbij te stellen voorwaarden. Die vrijstelling kan echter geen betrekking hebben op openbare wateren en stranden. Analyse van de norm: (a) De normadressaat is hier de Minister van Algemene Zaken. (b) Het normobject is hier de bevoegdheid om vrijstelling te verlenen van het verbod om op of aan de openbare weg personen aan te spreken of te doen aanspreken met het oog op het maken van handelsreclame. (c) De normconditie is hier dat de vrijstelling slechts kan worden gegeven voor de bij de beschikking bepaaldelijk aan te wijzen plaatsen en onder daarbij te stellen voorwaarden; doch, dat die vrijstelling geen betrekking kan hebben op openbare wateren en stranden. (d) De normoperator is hier ‘kunnen’ (d.w.z. een ‘mogen’ en niet een ‘moeten’; de minister mag aldus een vrijstelling geven, doch is daartoe niet verplicht. Hij dient daartoe alle relevante belangen af te wegen). Is hier sprake van beoordelingsruimte? Dit hangt af van de normconditie. Hier is er in de eerste plaats sprake van een zeer grote mate van beoordelingsruimte en meer in het bijzonder van expliciete beoordelingsvrijheid. De norm geeft immers niet aan op welke plaatsen deze vrijstelling moet gelden, noch aan welke voorwaarden de vrijstelling moet worden gebonden. Hierin is de minister volledig vrij. De wetgever voegt echter vervolgens hieraan toe dat de vrijstelling niet kan worden gegeven voor openbare wateren en openbare stranden. Hoewel hier geen sprake is van beoordelingsvrijheid, laat deze formulering wel enige ruimte voor beoordeling. De gebruikte begrippen dienen immers nader te worden ingevuld. Wat wordt er nu precies verstaan onder de term ‘openbaar’ en wanneer kan iets dan worden gekwalificeerd als ‘openbaar water’ of ‘openbaar strand’? Hier kan wel worden gesproken van impliciete of objectieve beoordelingsruimte als gevolg van het gebruik van objectief vage begrippen door de wetgever. Wanneer er echter sprake zou zijn van de invulling van subjectief vage begrippen zoals doelmatig, rechtmatig, noodzakelijk, openbare zedelijkheid, openbare orde etc., dan zou de wetgever aan het bestuursorgaan een zekere mate van (impliciete) beoordelingsvrijheid geven, aangezien de beoordeling van deze begrippen afhankelijk is van zekere politiek-bestuurlijke afwegingen. N.B.: Impliciete beoordelingsvrijheid kan ook worden aangenomen, wanneer dit voortvloeit uit de aard van de bevoegdheid. Bijvoorbeeld, indien een bestuursorgaan geconfronteerd wordt met politieke afwegingen die in principe buiten de norm zelf liggen. Is hier sprake van beleidsvrijheid? Dit hangt af van de normoperator. Hier wordt de term ‘kan’ gehanteerd. Dit wil zeggen dat zelfs als iemand een verzoek indient tot vrijstelling en aan alle normcondities voldoet (in dit geval dient verzoeker enkel te voldoen aan het vereiste dat hij geen handelsreclame wil maken op openbare wateren of stranden), de minister toch kan beslissen om de vrijstelling niet te geven. Hier is aldus sprake van ‘beleidsvrijheid’. De aanwezigheid van een dergelijke vrijheid brengt immers met zich dat het bestuursorgaan alle relevante belangen dient af te wegen alvorens een beslissing te nemen. Wanneer er een vrijheid bestaat inzake het afwegen van de bij de beslissing relevante belangen, spreken we van beleidsvrijheid. Dit wordt door de wetgever veelal aangeduid met (vervoegingen van) het werkwoord ‘kunnen’ of ‘bevoegd zijn’.

27  

Schematisch kan de problematiek van de bestuurlijke beslissingsruimte als volgt worden weergegeven:

Beslissingsruimte

beoordelingsruimte beleidsvrijheid*

objectieve beoordelingsruimte**

expliciet

beoordelingsvrijheid*

aard van bevoegdheid impliciet subjectieve vage normen

* Marginale toetsing door de rechter (vanwege politieke afwegingen) ** Integrale, volle toetsing door de rechter (immers, de rechter heeft het laatste woord bij wetsinterpretatie inzake vage, objectieve termen)

2

Literatuur

Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 3, nrs. 1-43 (totaal: 44 pp.); 3 1.

2. 3. 4. 5.

Vragen a. Waar is het begrip ‘bestuursorgaan’ geregeld in de Lar respectievelijk de Awb? b. Leg het verschil uit tussen de Arubaanse en de Nederlandse wettelijke definitie van het begrip ‘bestuursorgaan’. (N.B.: Herlees eventueel voor de beantwoording van deze vraag voor zover relevant de volgende literatuur van werkopdracht 2: H.A. van der Wal, ‘Administratieve rechtspraak in Aruba’, TAR-Justicia 1994/2, p. 65-73 en I.A.M. Gulyás, ‘De landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen’, Aruba Iuridica nr. 8, p. 39-50.) Geef in eigen woorden de definities van attributie, delegatie en mandaat en vermeld hierbij de relevante bepalingen uit de Awb. Noem vijf verschillen tussen bevoegdheidsverkrijging op grond van delegatie en op grond van mandaat. Wat is het verschil tussen beslissingsruimte, beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid? Analyseer de volgende norm en geef gemotiveerd aan of hier sprake is van beoordelingsruimte en/of beleidsvrijheid: Artikel 22 Begrafenisverordening 1. Op elke nieuwe begraafplaats wordt, vóór het in gebruik stellen en op elke bestaande begraafplaats, uiterlijk binnen één jaar, een lokaal ingericht voor tijdelijke bewaring van lijken. 2. Bij verzuim wordt vanwege de minister van Algemene Zaken op kosten van de eigenaars van de begraafplaats, ten spoedigste een lijkenhuis als in het eerste lid bedoeld, ingericht.

28    

WERKOPDRACHT 4 Bestuurshandelingen en de begrippen ‘besluit’ en ‘beschikking’ 1

Inleiding

1 Bestuurshandelingen Bestuursorganen kunnen op verschillende wijzen handelen. Kenmerkend van bestuurlijk handelingen is dat zij ertoe (behoren te) strekken het algemeen belang te dienen. We kunnen onderscheid maken tussen twee grote categorieën, namelijk (a) handelingen die niet gericht zijn op een rechtsgevolg, te weten feitelijke handelingen, en (b) handelingen die wel op een rechtsgevolg zijn gericht, met andere woorden: rechtshandelingen. a.

Feitelijke handelingen

Onder feitelijke handelingen van het bestuur wordt onder andere begrepen de beslissing ter voorbereiding van feitelijk handelen (bijvoorbeeld de beslissing om een cultureel centrum te bouwen), het feitelijk handelen zelf (het bouwen van dat centrum) en de mededeling aan omwonenden van c.q. de voorlichting aan burgers over het feitelijk handelen (aankondiging wanneer het bouwen gaat beginnen, wanneer het centrum af zal zijn en uitleg met welk doel een cultureel centrum op die plek zal worden gebouwd). Onrechtmatig handelen door de overheid wordt ook gezien als feitelijk handelen. Wanneer een burger rechtsbescherming wenst tegen feitelijk handelen door de overheid, dan dient hij zich te wenden tot de civiele rechter. Voor de civiele rechter wordt echter niet het bestuursorgaan in rechte betrokken, maar de (publiekrechtelijke) rechtspersoon, zoals het Land Aruba, de Staat der Nederlanden, de provincie Drenthe en de gemeente Rucphen. b.

Rechtshandelingen

Het bestuur kan daarnaast zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten. Voor privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals het sluiten van een koopovereenkomst, heeft de overheid – volgens de heersende opvattingen – geen specifieke bestuursbevoegdheid nodig. Men gaat er hierbij van uit dat de overheid in dat geval op gelijke voet als een particulier handelt. Wanneer men de overheid bijvoorbeeld wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een koopovereenkomst in rechte wil betrekken, dient men zich (wederom) te wenden tot de civiele rechter en is het de publiekrechtelijke rechtspersoon die men in rechte dient te betrekken, niet het bestuursorgaan van die rechtspersoon dat strikt genomen heeft gehandeld. Tot slot kan het bestuur ook publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten. Voor het verrichten van dergelijke rechtshandelingen is niet alleen een op een rechtsgevolg gerichte wil van de overheid vereist die zich vervolgens door een verklaring heeft geopenbaard (vgl. art. 3:33 ABW). Wil een dergelijke publiekrechtelijke rechtshandeling geldig zijn, dan dient zij bevoegdelijk te zijn genomen. Hier is op basis van het legaliteitsprincipe een specifieke bestuursbevoegdheid wel noodzakelijk. De bevoegdheid tot het verrichten van een publiekrechtelijke rechtshandeling moet (in principe) herleidbaar zijn tot een door de wetgever aan een bestuursorgaan toegekende bestuursbevoegdheid. Dit is van belang vanwege het feit dat het bestuursrecht (in beginsel) gericht is op de éénzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling: het besluit, waarbij het bestuur eenzijdig de rechtspositie van burgers kan vaststellen. Deze besluiten kunnen immers, indien nodig, tegen de wil van burgers worden opgelegd en gehandhaafd. Het nemen van besluiten is de kern van de bestuursactiviteit.

29  

2 Besluit vs. beschikking Ondanks dat het nemen van ‘besluiten’ de kernactiviteit van het bestuur is, is het begrip ‘besluit’ – zoals reeds in de vorige werkopdracht terloops naar voren kwam – niet in de Lar gedefinieerd. Het begrip ‘beschikking’, hetgeen een species is van het genus ‘besluit’, is echter daarin wel opgenomen en wel in art. 2 lid 1 (jo. lid 2). Dat het begrip ‘besluit’ de verzamelterm is waaronder het begrip ‘beschikking’ valt, blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Lar,* doch strikt genomen niet uit de definitie van ‘beschikking’ die door de Lar wordt gehanteerd, hoewel de redactie van lid 1 op het eerste gezicht wel anders zou kunnen doen vermoeden. In het voornoemde eerste lid van art. 2 Lar is neergelegd dat onder ‘beschikking’ in de zin van de Lar wordt verstaan ‘een op enig rechtsgevolg gericht schriftelijk besluit van een bestuursorgaan.’ Wanneer we vervolgens naar het tweede lid bij artikel 2 Lar kijken, blijkt dat de term ‘besluit’ zoals gebruikt in lid 1 kennelijk een niet-juridische betekenis heeft en enkel en alleen ‘beslissing’ betekent zoals dat in het dagelijks spraakgebruik wordt gehanteerd, te weten een definitieve standpuntbepaling over wat gebeuren moet. Immers, in lid 2 van artikel 2 Lar worden heel wat beslissingen van bestuursorganen van het in lid 1 gedefinieerde begrip uitgesloten, waaronder ook de rechtshandeling naar burgerlijk recht (zie art. 2 lid 2 sub a Lar). Wanneer het begrip besluit een publiekrechtelijke rechtshandeling zou inhouden, was een dergelijke uitsluiting overbodig. Naar aanleiding hiervan kan men aldus gevoeglijk stellen dat de onderhavige definitie van lid 1 geen enkel onderscheidend vermogen heeft en kennelijk alle beslissingen die op schrift zijn gesteld, afkomstig zijn van een bestuursorgaan (in de zin van art. 1 Lar) en op enig rechtsgevolg zijn gericht (met andere woorden: alle schriftelijke rechtshandelingen van een bestuursorgaan) onder het begrip ‘beschikking’ vallen. Wie vervolgens naar het tweede lid van het onderhavige artikel kijkt, moet deze conclusie bijstellen. Op grond van sub a blijkt dat het hier kennelijk slechts gaat om publiekrechtelijke rechtshandelingen, aangezien hier privaatrechtelijke rechtshandelingen worden uitgesloten. Uit sub b moet men concluderen dat het hier tevens gaat om een rechtsvaststelling in een concreet geval, aangezien ‘besluiten van algemene strekking’ van de definitie worden uitgesloten. Uit de Memorie van Toelichting bij deze bepaling blijkt echter dat de term ‘besluit’ in de zin van sub b wel een juridische lading heeft en moet worden begrepen als een publiekrechtelijke rechtshandeling.** In sub c van art. 2 lid 2 Lar worden vervolgens ook besluiten waartegen beroep op de onafhankelijke rechter is opengesteld krachtens een andere landsverordening dan de Lar uitgesloten van de Lar-procedure. Men doelt hier op beschikkingen waartegen bijvoorbeeld beroep op een bijzondere bestuursrechter, zoals de Raad van Beroep voor Belastingzaken, openstaat. Ten aanzien van de overige sub-leden stelt de Memorie van Toelichting (op p. 8) het volgende:

                                                                                                                *

Zie ook Parl.st. Staten van Aruba, 1989-1990, Olv 102, nr. 3, p. 7. Idem, p. 8.

**

30    

3 Besluit-/beschikkingsvereisten Uit het bovenstaande kunnen we afleiden dat een ‘besluit’ in bestuursrechtelijke zin een ‘schriftelijke beslissing [is] van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’ (vgl. art. 1:3 Awb). Deze definitie – zoals iedere definitie – is niet zaligmakend en behoeft aldus nadere uitleg. Wat wordt er namelijk verstaan onder schriftelijkheid? Wanneer hebben we nu te maken met een rechtshandeling van publiekrechtelijke aard? Voor de uitwerking van deze vereisten wordt verwezen naar de voorgeschreven literatuur. Op deze plaats moet echter wel nog worden ingegaan op het zogenaamde ‘strategisch beschikkingsbegrip’ of ‘strategisch rechtshandelingsbegrip’. De definitie van het begrip besluit c.q. beschikking kan in de rechtsbeschermingssfeer tot nogal wat complicaties leiden. De Lar-procedure staat immers in beginsel slechts open indien er sprake is van een beschikking, hetgeen inhoudt dat de bestuurshandeling op een (extern, buiten het desbetreffende bestuursorgaan gelegen) rechtsgevolg moet zijn gericht. Er moet aldus een wijziging in de wereld van het recht zijn beoogd. Het kan aldus niet gaan om handelingen die een status quo handhaven of slechts feitelijke handelingen betreffen. Om rechtsbeschermingsredenen (en vanwege een ‘stammenstrijd’ tussen de bestuursrechter en de civiele rechter omtrent de rechtsmacht) heeft de rechtspraktijk onder omstandigheden het besluit- c.q. beschikkingsbegrip opgerekt, als gevolg waarvan dit begrip zoals dit is verder ontwikkeld in de rechtspraak, vanuit dogmatisch perspectief niet altijd consistent is. Zelfs in de Lar zelf (en nog meer in de Awb)*** vinden we de strategische oprekking van het begrip ‘rechtshandeling’ terug en wel in artikel 9 lid 2 Lar, waarin het volgende is bepaald: ‘Het uitblijven van een beschikking binnen de bij of krachtens landsverordening gestelde termijn, of, bij gebreke van een zodanige termijn, het uitblijven van een beschikking binnen twaalf weken nadat daartoe door de belanghebbende een verzoek is ingediend, wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking.’ In deze bepaling wordt gesproken over de zogenaamde ‘fictieve weigering’. Wanneer een bestuursorgaan niet of niet tijdig beslist, gaat de Lar ervan uit dat er afwijzend is beslist. Deze afwijzende beslissing wordt in artikel 9 lid 2 Lar een ‘beschikking’ genoemd. Strikt genomen hebben we hier echter niet te maken met een beschikking, aangezien de afwijzing van een aanvraag tot een beschikking (bijvoorbeeld tot een bouwvergunning) niet gericht is op enig rechtsgevolg. Immers, hierdoor verandert er niets in de wereld van het recht, noch zal er iets gaan veranderen. De status quo van het recht blijft aldus gehandhaafd. Vanuit rechtsbeschermingsoogpunt zou het echter erg onbevredigende gevolgen hebben, wanneer tegen een dergelijke bestuurshandeling geen bestuursrechtelijke procedure zou openstaan. Juist bij de afwijzing van de aanvraag van een door de burger gewenste bouwvergunning bijvoorbeeld is de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke rechtsgang noodzakelijk. Ook bij onbevoegd genomen beschikkingen komt het ‘strategisch beschikkingsbegrip’ naar voren. In het bestuursrecht gaat men ervan uit dat wanneer bijvoorbeeld een onbevoegd orgaan een besluit heeft genomen, dat het door het orgaan beoogde rechtsgevolg niet is ingetreden. Doch, dit ontneemt aan de desbetreffende handeling niet het karakter van een besluit. Strikt genomen zijn onbevoegd genomen besluiten niet geldig, nietig. Doch, om rechtsbeschermingsredenen (en wederom mede vanwege de ‘stammenstrijd’ met civiele rechter) neemt de bestuursrechter aan dat hier toch sprake is van een besluit. Op deze wijze wordt de vraag of er sprake is van een beslissing die op enig rechtsgevolg is gericht, slechts een formele kwestie die losgekoppeld is van de bevoegdheidsvraag.

                                                                                                                Zie bijvoorbeeld art. 1:3 lid 2 (na de komma) Awb, maar ook het oude artikel 5:24 lid 1 Awb dat bepaalde dat de beslissing tot toepassing van bestuursdwang (d.i. een feitelijke handeling) op schrift wordt gesteld en een beschikking is. Het een en ander is nu in algemene zin ten aanzien van sancties bepaald in art. 5:9 Awb. ***

31  

4 Beschikking vs. besluit van algemene strekking De Lar-procedure is enkel en alleen opengesteld tegen één specifieke bestuurshandeling, namelijk de beschikking (art. 2 Lar). Zoals we onder paragraaf 2 hebben vastgesteld gaat het hier om een besluit (in juridische zin) dat niet van algemene strekking is (vgl. art. 1:3 lid 2 Awb). Welke criteria bepalen nu dat een besluit niet van algemene strekking is? We onderscheiden hierbij doorgaans drie criteria: a. b. c.

het persoonscriterium; het zaakscriterium en het samenhangcriterium.

Bij de afbakening of we te maken hebben met een beschikking of met een besluit van algemene strekking (b.a.s.) vervult het persoonscriterium een belangrijke rol. Een besluit, zoals een algemeen verbindend voorschrift (een landsverordening, een landsbesluit h.a.m. of een ministeriële verordening), is van algemene strekking wanneer het rechtsgevolgen in het leven roept voor een onbepaald aantal of een onbepaalde groep rechtssubjecten. Er is aldus sprake van een beschikking wanneer het besluit zich richt op één of een afgebakende groep rechtssubjecten (de zgn. ‘persoonsgerichte beschikking’). Met andere woorden: de groep geadresseerden moet in een beschikking met uitsluiting van anderen aanwijsbaar zijn en mag aldus niet vatbaar zijn voor uitbreiding. Het zaakscriterium kan ook dienen voor de afbakening van het beschikkingsbegrip. Er kan sprake zijn van een zgn. ‘zaaksgerichte beschikking’. Een dergelijke beschikking richt zich echter in beginsel tot een onbepaalde groep personen, maar – zoals Schlössels & Zijlstra het formuleren – vindt haar ‘concretisering in de omstandigheid dat zij de juridische status van het in het geding zijnde object bepaald’.# Een voorbeeld van een dergelijke beschikking is wanneer de minister op basis van de Monumentenverordening een gebouw vanwege zijn cultuurhistorische waarde als monument aanwijst. Opgemerkt dient echter wel te worden dat sommige beschikkingen betrekking hebben op zaken, doch niet als een zaaksgerichte beschikking worden aangemerkt, omdat het primaire rechtsgevolg gericht is op personen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een bouwvergunning; het betreft hier namelijk een vergunning tot het verrichten van een bepaalde bouwactiviteit door een persoon. Tot slot kennen we nog het zogenaamde ‘samenhangcriterium’. Een besluit kan persoonsgericht zijn, doch onlosmakelijk verbonden zijn (samenhangen) met andere besluiten. Dit speelt een belangrijke rol bij bepaalde ‘planfiguren’. Dergelijke bundels beschikkingen worden in principe gezien als een besluit van algemene strekking (b.a.s.). In het bestuursrecht worden er, naast het zogenaamde ‘plan’, nog andere besluiten van algemene strekking onderscheiden, onder andere het algemeen verbindend voorschrift (a.v.v.), de beleidsregel en de zogenaamde ‘bestuurlijke maatregel’ of ‘concretiserend besluit van algemene strekking’. Onder deze laatste categorie worden alle besluiten begrepen die geen zelfstandige normstelling inhouden, maar bijvoorbeeld een a.v.v. nader naar tijd en/of plaats concretiseren, zoals een aanwijzingsbesluit parkeren waarin een a.v.v. nader wordt geconcretiseerd door specifieke plaatsen aan te duiden waar het toegestaan respectievelijk verboden is motorrijtuigen te plaatsen. Voor een nadere uiteenzetting over de kenmerken van de verschillende besluiten van algemene strekking zij verwezen naar de voorgeschreven literatuur. Alle b.a.s.’en zijn in de Lar overigens uitgesloten van de bestuursrechtelijke rechtsgang (art. 2 lid 2 sub b Lar), doch voor de Awb geldt dat slechts voor de a.v.v. en de beleidsregel (art. 8:2 Awb). Zie hierna een schema van de verschillende bestuurshandelingen:

                                                                                                                #

De Haan/Drupsteen/Fernhout 2010, p. 254-255.

32    

Bestuurshandeling  

feitelijke  handeling*  

rechtshandeling  

publiekrechtelijke   rechtshandeling  

privaatrechtelijke   rechtshandeling*  

Besluit  van   algemene  strekking   (b.a.s.)  

algemeen   verbindend   voorschrift  (a.v.v.)*  

beleidsregel*  

Beschikking***  

bestuurlijke   maatregel**  

* Rechtsbescherming bij de civiele rechter ** In Nederland rechtsbescherming bij de bescherming via bestuursrechtelijke rechtsgang (Awb); in Aruba rechtsbescherming bij de civiele rechter *** Rechtsbescherming via bestuursrechtelijke rechtsgang

2 • •

3 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7.

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 5, nrs. 1-11, nrs. 19-47, nrs. 54-56 en nrs. 58-61 (totaal: 52 pp.); M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 8-17. Vragen Welke handelingen kan het bestuur verrichten? Geef hierover per handeling enige uitleg. Geef een definitie van het bestuursrechtelijk kernbegrip ‘besluit’ en leg uit wat dit inhoudt. Leg het verschil in benadering uit tussen de art. 1:3 lid 1 en lid 2 Awb en art. 2 Lar. a. Waarom is een schriftelijke afwijzing van een aanvraag van een ventvergunning door een bestuursorgaan in principe geen beschikking? b. Is een door een onbevoegd bestuursorgaan afgegeven bouwvergunning een beschikking in de zin van de Lar? Wat is een ‘fictieve weigering’? Leg uit en noem hierbij de rechtsgrond. Welke soorten besluiten van algemene strekking worden er onderscheiden en wat is het kenmerkende verschil tussen deze besluiten? Op 25 september 2010 heeft Daemon, de Dobermann Pinscher van Kevin Cruz, een Bearded Collie zodanig gebeten dat de dierenarts deze collie, gelet op zijn verwondingen,

33  

moest laten inslapen. Bij dit bijtincident is tevens de eigenaresse van de Bearded Collie gewond geraakt. Naar aanleiding van dit bijtincident heeft de minister van Algemene Zaken bij besluit van 3 mei 2011 ambtshalve aan Kevin Cruz als eigenaar van de Dobermann Pinscher in kwestie bekendgemaakt dat hij Daemon dermate gevaarlijk acht dat hij een kort-aanlijn- en muilkorfgebod in de zin van (de fictieve bepaling van) art. 52c lid 1 anhef en onder b Algemene Politieverordening (APV, zie hieronder) wegens het gedrag van die hond noodzakelijk vindt. Artikel 52c APV Gevaarlijke honden Het is de eigenaar of houder van een hond verboden die hond te laten verblijven of te laten lopen op een openbare plaats of op het terrein van een ander: a. anders dan kort aangelijnd nadat de minister van Algemene Zaken aan de eigenaar of de houder heeft bekendgemaakt dat het die hond gevaarlijk of hinderlijk acht en een aanlijngebod in verband met het gedrag van die hond noodzakelijk vindt; b. anders dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf nadat de minister van Algemene Zaken aan de eigenaar of de houder heeft bekendgemaakt dat het die hond gevaarlijk of hinderlijk acht en een aanlijn- en muilkorfgebod in verband met het gedrag van die hond noodzakelijk vindt.

De bestuursrechtelijke procedure conform de Landverordening administratieve rechtspraak (Lar) staat open tegen één specifieke bestuurshandeling, namelijk de beschikking (art. 2 Lar). Het gaat hierbij – kort gezegd – om een publiekrechtelijke rechtshandeling die niet van algemene strekking is (vgl. art. 1:3 lid 2 Awb). a. Welke criteria bepalen of een besluit al dan niet van algemene strekking is? Leg elk criterium kort uit en geef daarbij telkens een voorbeeld. b. Is het door de minister van Algemene Zaken opgelegde kort-aanlijn- en muilkorfgebod in bovenstaande casus een besluit van algemene strekking en welk van de onder (a) bedoelde criteria is hierbij relevant? Leg uit. 8. De regering besluit op grond van artikel 2 Hinderverordening de Paliciaweg te San Nicolas (AUA) aan te wijzen als gebied waar het toegestaan is om zonder voorafgaande vergunning inrichtingen op te richten die door verspreiding van stank, rook, dampen, geraas, gedruis of anderszins voor de omgeving hinder, schade of gevaar veroorzaken in de zin van artikel 1 Hinderverordening. De familie Tromp-Kelly en de familie Vrolijk die aan de Paliciaweg nummer 18 respectievelijk nummer 33a wonen, zijn het niet eens met dit besluit en willen dit aanvechten. a. Staat tegen dit besluit van de Arubaanse regering een bestuursrechtelijke rechtsgang open conform de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar)? Leg uit. b. Stel nu dat de casus zich in Nederland afspeelt, zou er dan tegen dat besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaan op grond van de Awb? Leg uit.

34    

WERKOPDRACHT 5 Het ‘belanghebbende’-begrip 1

Inleiding

Wanneer men is benadeeld door handelen van het bestuur dan moet men tegen dat handelen in rechte kunnen opkomen. Zoals we in de vorige werkopdracht hebben gezien, staat er – wanneer er geen gang naar een bijzondere bestuursrechter mogelijk is – op basis van de Lar slechts tegen een beschikking van een bestuursorgaan een bestuursrechtelijke rechtsgang open. Voor alle overige handelingen dient men – vooralsnog – zijn heil te zoeken bij de burgerlijke rechter. De vraag is echter wie naar aanleiding van een door een bestuursorgaan genomen beschikking een Lar-procedure met succes kan entameren. In het bestuursrecht is het aantal personen dat in bezwaar en beroep kan gaan, beperkt. We kennen met andere woorden in dit kader géén zogenaamde actio popularis; het is aldus niet zo dat iedereen die zin heeft om te queruleren* ook ontvankelijk is. Het met succes een bestuurlijke rechtsgang entameren is slechts weggelegd voor (rechts)personen en entiteiten met een bepaalde status, namelijk de status van ‘belanghebbende’. Dit is een (rechts)persoon of entiteit die in relatie tot de desbetreffende beschikking een bepaald belang vertegenwoordigt. Met andere woorden de beschikking moet in voldoende mate de belangen van de (rechts)persoon of entiteit in kwestie raken. In de Lar is dit ‘belanghebbende’-begrip neergelegd in artikel 3 lid 1. Hierin is bepaald dat ‘in deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een beschikking is betrokken.’ Deze definitie is overigens identiek aan die van art. 1:2 lid 1 Awb en is daarop ook gebaseerd. Zoals gebruikelijk met definities, geven zij slechts een grove indicatie van wat men onder een begrip dient te verstaan. Ook in dit geval geldt dat. Er bestaat een omvangrijke hoeveelheid aan jurisprudentie en literatuur over wanneer een persoon of entiteit – naast de normadressaat van de beschikking – als (derde)belanghebbende moet worden aangemerkt. Een en ander is te dien aanzien thans uitgekristalliseerd en er zijn vanuit de jurisprudentie diverse criteria ontwikkeld om te kunnen bepalen wie als belanghebbende kan worden aangemerkt. Voor een uiteenzetting en uitwerking van deze criteria wordt verwezen naar de voorgeschreven literatuur. In het tweede lid van artikel 3 Lar wordt het ‘belanghebbende’-begrip voor rechtspersonen uitgebreid; rechtspersonen kunnen op basis hiervan onder omstandigheden niet slechts opkomen voor hun eigen belang, maar ook voor collectieve belangen, het algemene belang (vgl. art. 1:2 lid 3 Awb). Lid 3 van artikel 3 Lar beperkt daarentegen het begrip gedefinieerd in lid 1 en sluit diensten, ambtenaren en daarmee gelijkgestelde personen die onder een bestuursorgaan ressorteren, als zodanig van het begrip ‘belanghebbende’ uit.

                                                                                                                *  Ongegrond  klagen  omwille  van  het  klagen.  

35  

Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij deze bepaling (p. 8-10):

(…)

36    

N.B.: In de MvT hierboven wordt een onderscheid gemaakt tussen belangen die rechtstreeks bij de beschikking zijn ‘betrokken’ en belangen die rechtstreeks door de beschikking worden ‘getroffen’. Artikelen 9 en 23 Lar gebruiken de laatste formulering (‘getroffen’) terwijl de definitie van belanghebbende in artikel 3 lid 1 Lar de eerste formulering (‘betrokken’) gebruikt. De formulering van artikel 3 lid 1 Lar is een exacte kopie van de redactie van artikel 1:2 lid 1 Awb. In artikel 7 lid 1 van de Wet Arob werd belanghebbende omschreven als - voor zover hier van belang – een persoon, die door een beschikking rechtstreeks in zijn belang is getroffen. In de Awb is er aldus gekozen voor een andere formulering. De keuze voor de term ‘betrokken’ in de Awb houdt verband met het feit dat – in tegenstelling tot de Wet Arob en ook in tegenstelling tot de Arubaanse Lar – de Awb niet alleen een regeling inhoudt van de bezwaar- en beroepsfase, maar tevens van de daaraan voorafgaande fase van de totstandkoming van een besluit, de zgn. besluitvormingsfase. Art. 1:2 lid 1 Awb inzake het begrip ‘belanghebbende’ heeft betekenis zowel in de besluitvormingsfase als in de bezwaaren beroepsfase. In de besluitvormingsfase is het besluit nog niet genomen als gevolg waarvan er nog geen sprake kan zijn van ‘getroffen’ belangen, doch enkel van (mogelijk) bij dat te nemen besluit ‘betrokken’ belangen. Zodra het besluit eenmaal tot stand is gekomen, zal een belang pas bij dat besluit zijn betrokken, wanneer hij feitelijk door dat besluit is getroffen. Het kan aldus zo zijn dat de uiteindelijke inhoud van een besluit zodanig is, dat iemand die in de voorbereidingsfase rechtstreeks in zijn belang leek te zullen worden getroffen, na de vaststelling van het besluit niet blijkt te zijn getroffen. Een persoon met een bij een te nemen besluit betrokken belang dient in de besluitvormingsfase te worden gehoord door het bestuursorgaan. Een persoon die een bij een genomen besluit betrokken belang heeft, dient een door het besluit getroffen belang te hebben om ontvankelijk te zijn in zijn bezwaar en/of beroep. In de jurisprudentie komt thans echter naar voren dat iedereen wiens belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken, steeds als belanghebbende dient te worden aangemerkt. In de bezwaar- en beroepsfase moet echter vervolgens de vraag worden gesteld of het genomen besluit het betrokken belang dient of niet. Wanneer het besluit het betrokken belang dient, heeft de belanghebbende geen procesbelang en is de hij wegens het ontbreken van het procesbelang niet ontvankelijk (zie het adagium point d’intérêt, point d’action, oftewel geen belang, geen actie). Stel, uw buurman vraagt een bouwvergunning aan om een appartement in zijn achtertuin te bouwen. Wanneer deze vergunning wordt verleend, zal (de bouw van) het appartement uw uitzicht op zee belemmeren. Stel vervolgens dat de aanvraag tot de bouwvergunning wordt afgewezen. U als buur van de aanvrager vindt de afwijzing een goede zaak, want daardoor zal het appartement niet gebouwd mogen worden en behoudt u uw mooie uitzicht. Bij de afwijzende beschikking bent u belanghebbende, aangezien uw belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken, doch u heeft er geen belang bij om hiertegen bezwaar in te dienen. Immers, uw belang wordt door het afwijzende besluit gediend. Stel tot slot dat de buurman die de afwijzende beschikking heeft ontvangen, een bezwaarschrift indient tegen dat besluit en het bezwaar van de buurman dreigt door het bestuursorgaan gegrond te worden verklaard. In dat geval krijgt u als belanghebbende (met een rechtstreeks betrokken belang) alsnog een belang om in bezwaar te worden gehoord, aangezien uw belang dreigt te worden getroffen; indien het bezwaar gegrond is verklaard en de vergunning wordt verleend, krijgt u een procesbelang om in beroep te gaan bij de rechter, aangezien uw belang dan daadwerkelijk getroffen wordt.

37  

Vervolg van de Memorie van Toelichting bij artikel 3 Lar (p. 8-10):

2 • •

3

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 4, nrs. 1-26 (totaal: 36 pp.); M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 18-22. Vragen

1.

Wat zijn de criteria om vast te stellen dat een persoon of entiteit belanghebbende is in de zin van de Lar? Geef per criterium enige uitleg.

2.

(Vervolg casus vorige werkopdracht, vraag 8) Stel, dat het besluit van de Arubaanse regering op grond van artikel 2 Hinderverordening ten aanzien van de Paliciaweg te San Nicolas (AUA) onrechtmatig is en dat hinder, schade of gevaar veroorzakende bedrijven in de zin van artikel 1 Hinderverordening die zich daar willen vestigen een vergunning nodig hebben. Vuurwerk producerend bedrijf Crouching Dragon Explosions NV (hierna: CDE) wil zich vestigen aan de Paliciaweg te San Nicolas en valt onder de definitie van artikel 1 Hinderverordening. CDE vraagt een hindervergunning aan bij de daartoe bevoegde minister en dient daartoe alle benodigde documenten in. Met de vreselijke vuurwerkramp te Enschede (NL) van 13 mei 2000 waarbij 23 doden vielen,

38    

950 mensen gewond raakten en 200 woningen geheel werden vernield, in het achterhoofd, heeft de minister de aanvraag van de hindervergunning afgewezen op grond van artikel 10 lid 1 sub c Hinderverordening. CDE is het hiermee niet eens, aangezien er naar haar mening geen sprake is geweest van een zorgvuldige belangenafweging. De minister had het brandbeveiligingsplan dat CDE door brandbeveiligingsdeskundigen had laten opstellen niet in de afweging meegenomen. a. Is CDE in deze zaak belanghebbende in de zin van de Lar? Leg uit. b. Stel dat de hindervergunning aan CDE wordt verleend. Zowel de familie KellyTromp, wier huis tegenover CDE zou komen te liggen, als de Fundacion Berde ta Bonita te Oranjestad, van Aruba’s meest beruchte milieuactivist Carlo Croes, willen de verlening van de vergunning aanvechten. Zijn de familie Kelly-Tromp en de stichting belanghebbenden in de zin van de Lar? Leg uit. 3.

De in Haarlem (Nederland) gevestigde SuperSnèk Vastgoed BV is eigenaar van een winkelpand aan de L.G. Smithboulevard in Oranjestad (Aruba) en vraagt een vestigingsvergunning aan bij de Minister van Economische Zaken van Aruba conform de Vestigingsverordening bedrijven. SuperSnèk Vastgoed wil in dat pand aan de L.G. Smithboulevard een grote snackbar gaan openen; de beoogde exploitant is SuperSnèk Aruba VOF. De Minister van Economische zaken beslist, nadat de Kamer van Koophandel en Nijverheid is gehoord, echter afwijzend op deze aanvraag. SuperSnèk Vastgoed en SuperSnèk Aruba zijn het niet eens met deze beslissing. De Nederlandse bedrijfsjurist van SuperSnèk Vastgoed BV vraagt u als Arubaanse bestuursrechtdeskundige om advies en wil weten of tegen deze beslissing een bestuursrechtelijke procedure conform de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) openstaat. a. Is SuperSnèk Vastgoed BV in deze zaak belanghebbende in de zin van de Lar? Leg uit. b. Is SuperSnèk Aruba VOF in deze zaak belanghebbende in de zin van de Lar? Leg uit. c. Stel, de Minister wijst de vergunning van SuperSnèk toe. De reeds aan de L.G. Smithboulevard gevestigde snackbar The Munchies ziet door de vestiging van een andere snackbar aan de overkant van de straat zijn klandizie achteruit gaan en is het niet eens met de toewijzing. Is snackbar The Munchies conform de Lar belanghebbende bij dit besluit? Leg uit.

39  

 

WERKOPDRACHT 6 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (I) 1

Inleiding

De hoofdregel is dat besluiten op basis van door de wetgever genormeerde bestuursbevoegdheden worden genomen. Doel en onderwerp worden door de bijzondere bestuurswet afgebakend en daarnaast kan deze wet ook nog procedurerecht behelzen met betrekking tot het nemen van de besluiten en de procedure die de burger kan volgen wanneer hij niet tevreden is met het genomen besluit. De Lar regelt echter – dit in tegenstelling tot de Awb – niet de besluitvormingsfase, doch met name het procedurerecht inzake bezwaar en beroep, voor zover daarvan niet in een bijzondere Landsverordening wordt afgeweken. De regels betreffende de totstandkoming van besluiten wordt in Aruba – op een enkel voorschrift in bijzondere regelgeving na – hoofdzakelijk beheerst door het ongeschreven recht, en meer in het bijzonder de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s). Zoals Schlössels & Zijlstra stellen, kan het belang van deze abbb’s voor de normering van het bestuurshandelen nauwelijks worden overschat.* Deze beginselen kunnen worden gezien als bestuurlijke gedragsnormen en als rechterlijke toetsingsnormen. De abbb’s zijn aan het eind van de 19de eeuw en in de loop van de 20ste eeuw door de Kroon in het kader van het Kroonberoep en zijn vernietigingsrecht, de burgerlijke rechter, de bestuursrechter, maar ook tot op zekere hoogte door de wetgever gepositiveerd. Ze zijn voornamelijk ontwikkeld vanuit de rechtspraak. In de doctrine zijn ze voor een eerste maal systematisch beschreven door G.J. Wiarda en I. Samkalden in 1952. De abbb’s met de ‘oudste papieren’ zijn het verbod van détournement de pouvoir (verbod van misbruik van gezag) en het willekeurverbod. Het heeft echter tot de Wet bab (1963) geduurd voordat deze beginselen en ‘(overige) in het algemeen rechtsbewustzijn levende algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ naast strijdigheid met een wettelijk voorschrift door de wetgever als beroepsgronden (i.e. redenen om in beroep te gaan bij de rechter) zijn vastgelegd. Gelijksoortige beroepsgronden vond men ook terug in de Wet Arbo, in de Wet Arob (de opvolger van de Wet bab) en in de in 1984 gewijzigde Ambtenarenwet. Aangezien de Arubaanse Lar in grote lijnen is gebaseerd op de Wet Arob van 1976, is het niet verwonderlijk dat de Lar de abbb’s op een gelijke wijze regelt als de Wet Arob, te weten als beroepsgronden bij de rechter. In artikel 8 lid 1 Wet Arob was namelijk het volgende bepaald: ‘Beroep bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (…) kan worden ingesteld ter zake dat: a. de beschikking met een algemeen verbindend voorschrift strijdt [m.a.w. de legaliteitstoets – VVB]; b. het administratieve orgaan bij het geven van de beschikking van zijn bevoegdheid kennelijk tot een ander doel gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden, waartoe die bevoegdheid gegeven is [m.a.w. het verbod van détournement de pouvoir – VVB]; c. het administratieve orgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beschikking heeft kunnen komen [m.a.w. het verbod van willekeur – VVB]; d. het administratieve orgaan anderszins heeft beschikt in strijd met enige in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur.’

Het tweede lid van die bepaling voegde daar overigens nog aan toe dat in de uitspraak expliciet moet worden aangeduid ‘welk in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur geschonden is geoordeeld’, wanneer de uitspraak gehele of gedeeltelijke vernietiging inhield op grond van het bepaalde in het eerste lid, onder d. De gelijksoortige Lar-bepaling is artikel 24. Hierin heeft de Arubaanse wetgever – zij het met een iets andere redactie – hetzelfde neergelegd, en tevens één beroepsgrond toegevoegd, namelijk de schending van het beginsel van een draagkrachtige motivering.

                                                                                                                *

De Haan/Drupsteen/Fernhout 2010, p. 385.

41  

Artikel 24 Lar luidt aldus als volgt: ‘Beroep kan worden ingesteld ter zake dat: a. de beslissing in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift; b. het bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing zijn bevoegdheid kennelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven; c. het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen; d. de beslissing niet gedragen wordt door de daaraan gegeven motivering; e. de beslissing in strijd is met een ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur.’

Het huidige Nederlandse (algemene) bestuursrecht kent echter geen beroepsgronden meer. De gedachte is dat de bestuursrechter, zoals de burgerlijke rechter, altijd aan zowel het geschreven als het ongeschreven recht toetst. Indien een beroep door de rechter gegrond wordt verklaard wegens schending van het geschreven recht, het ongeschreven recht of een algemeen rechtsbeginsel, dan dient de bestuursrechter dit steeds in zijn uitspraak te vermelden op grond van art. 8:77 lid 2 Awb. Er zij erop gewezen dat abbb’s vroeger wel aangeduid zijn als zgn. ‘ethische tendensen’, doch het gaat hier om volwaardige rechtsnormen, die overigens op al het bestuurshandelen van toepassing zijn (ook het privaatrechtelijk en feitelijk handelen). Deze rechtsnormen verschillen enigszins in rechtskarakter: sommige hebben een meer morele of ethische lading (bijvoorbeeld het verbod van détournement de pouvoir en het verbod van willekeur), andere echter niet (bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel). De abbb’s kunnen op verschillende wijzen worden ingedeeld, doch geen enkele indeling is uiteraard zaligmakend. In de literatuur wordt echter doorgaans een onderscheid gemaakt tussen zogenaamde formele en materiële rechtsbeginselen; met andere woorden, beginselen die te maken hebben met de formulering van een besluit en de procedure van besluitvorming respectievelijk beginselen die van toepassing zijn op de inhoud van het bestuurshandelen. Het rechtsgevolg dat men veelal aan dit onderscheid verbindt, is dat wanneer een besluit wordt vernietigd op grond van een formeel beginsel, het bestuur eenzelfde beslissing kan nemen, zolang het formele gebrek (bijvoorbeeld een gebrekkige motivering) wordt geheeld. Bij strijdigheid met een materieel beginsel moet het bestuur inhoudelijk een ander besluit nemen. Onder de formele beginselen van behoorlijk bestuur vallen onder andere de volgende beginselen: -­‐ het formele zorgvuldigheidsbeginsel: dit beginsel verplicht het bestuursorgaan tot het verzamelen van alle relevante feiten en omstandigheden bij de voorbereiding, opdat deze bij de beoordeling meegenomen kunnen worden; -­‐ het fair play-beginsel: het bestuursorgaan mag op generlei wijze het opkomen van de belanghebbende frustreren. Het bestuursorgaan dient verder zelfs een uiterlijke schijn van partijdigheid zien te vermijden; -­‐ en het verbod van détournement de procedure: hiervan is sprake als het bestuursorgaan een procedure volgt in de besluitvorming die niet de juiste en eerst aangewezen procedure is. Onder de materiële beginselen van behoorlijk bestuur vallen onder andere de volgende beginselen: -­‐ het materiële rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel: de burger heeft recht zo min mogelijk onzeker te zijn over de mogelijke handelingen van het bestuur. Het legaliteitsbeginsel en het verbod op terugwerkende kracht van besluiten zijn daar een uitvloeisel van. Het vertrouwensbeginsel is nauw verweven met het materiële rechtszekerheidsbeginsel. De burger mag erop vertrouwen dat besluiten niet zomaar

42    

-­‐ -­‐ -­‐

-­‐

-­‐

weer worden ingetrokken, dat toezeggingen die door het bestuur zijn gedaan en verwachtingen die door het bestuur zijn gewekt worden nagekomen; het gelijkheidsbeginsel: dit beginsel houdt in dat de burgers in gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en in ongelijke gevallen niet meer verschillend dan uit de mate van de ongelijkheid redelijkerwijs afgeleid mag worden; het verbod van détournement de pouvoir: dit beginsel houdt in dat een door de wet aan een bestuursorgaan gegeven bevoegdheid niet anders mag worden gebruikt dan voor het doel waarvoor het is gegeven; het beginsel van materiële zorgvuldigheid: dit beginsel verplicht het bestuursorgaan erop toe te zien dat haar besluiten zo min mogelijk schade aan belanghebbenden veroorzaken. Het bestuursorgaan mag slechts besluiten op een wijze waarop de belanghebbende zo min mogelijk nadeel ondervindt; het verbod van willekeur als marginale toetsingswijze: dit beginsel houdt in dat het bestuursorgaan bij de afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen en dus dat de afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden; het beginsel van correcte bejegening: dit beginsel vereist dat het bestuur bij het tot stand brengen van een besluit de belanghebbende correct bejegent. Het beginsel van correcte bejegening omvat eisen die betrekking hebben op:  het informeren van de belanghebbende bij de voorbereiding van een besluit;  het waarschuwen van de belanghebbende voor een (dreigende) verandering van zijn rechtspositie ten gevolge van een voorgenomen bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening;  het aan de belanghebbende bieden van een gelegenheid tot herstel van verzuim met het oog op de mogelijkheid om tot behandeling of inwilliging van zijn verzoek te (kunnen) komen;  het fatsoen dat bij de behandeling van de belanghebbende moet worden betracht;  het overleggen met (c.q. het bieden van de mogelijkheid tot verweer aan) de belanghebbende voordat tot besluitvorming wordt overgegaan.

Soms wordt er ook een tussencategorie van abbb’s onderscheiden, namelijk de zgn. formeelmateriële beginselen. Deze tussencategorie is van belang als het gaat om de besluitvorming zelf en de inrichting van het besluit. De deze categorie beginselen is geformeerd rond deelaspecten van het motiveringsbeginsel. De formele kant behelst het aanwezig zijn van een feitelijk juiste motivering. De materiële kant ziet toe op de draagkracht van de motivering die aan het besluit ten grondslag ligt; het besluit moet kunnen worden gedragen door de gebruikte motivering. Onder de formeel-materiële beginselen van behoorlijk bestuur vallen aldus: -­‐ de eis van draagkrachtige motivering: het genomen besluit moet worden gedragen door de motivering. De door het bestuursorgaan toegepaste regel en interpretatie ervan moeten juist zijn. De omstandigheden waarop de regel is toegepast moeten juist zijn vastgesteld; -­‐ de eis van een kenbare motivering: het bestuursorgaan mag de belanghebbende in beginsel niet in het ongewisse laten voor wat betreft de motivering van de beslissing; -­‐ en het formele rechtszekerheidsbeginsel: dit beginsel eist dat het besluit zo geformuleerd is dat de belanghebbende weet waar hij aan toe is. Dit onderscheid in formele en materiële abbb’s moet echter worden gerelativeerd. Immers, vaak gaat er achter een gebrekkige motivering een inhoudelijk gebrek schuil en kan na herstel van dit motiveringsgebrek het besluit inhoudelijk niet in stand blijven. Ook een gebrekkige zorgvuldige voorbereiding van een besluit kan leiden tot een ander inhoudelijk besluit, wanneer er bij nader onderzoek blijkt dat de feiten toch anders liggen.

43  

In de te bestuderen tekst van Schlössels & Zijlstra wordt dan ook dit onderscheid in de strikte zin niet gehanteerd en komen de volgende abbb’s in onderstaande volgorde aan de orde: verbod van vooringenomenheid; fair play-beginsel; specialiteitsbeginsel; verbod van détournement de pouvoir; verbod van détournement de procedure; verbod van willekeur; materiële zorgvuldigheid; gelijkheidsbeginsel; vertrouwensbeginsel; materieel rechtszekerheidsbeginsel; formeel rechtszekerheidsbeginsel; formele zorgvuldigheid; motiveringsbeginsel. In deze werkopdracht worden de abbb’s naar Nederlands recht behandeld. In de volgende werkopdracht zullen we nader ingaan op deze abbb’s zoals deze in het Arubaanse recht worden toegepast. Het zal dan duidelijk worden dat het Nederlandse recht ook op dit gebied van grote invloed is op het Arubaanse recht en dat er, op een enkel punt na, vrijwel geen verschillen zijn in toepassing. Het grootste verschil in dit kader is dat in het Arubaanse bestuursrecht de abbb’s voor het overgrote deel ongeschreven zijn, terwijl in Nederland deze beginselen voor een zeer groot deel hun beslag hebben gekregen in de Awb. 2 • •

Literatuur en jurisprudentie De Haan/Drupsteen/Fernhout (Deel I) 2010, Hoofdstuk 8, nrs. 9-11, nrs. 13-17, nrs. 19-22, nrs. 27-29, nrs. 31-37, nrs. 39-43 en nrs. 57-60 (totaal: 50 pp.). ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 3 m.nt. ARN (Winsum).

N.B.: Zie jurisprudentie-instructie op p. 7 van dit werkboek. 3

Opdracht

Bestudeer de Winsum-zaak (ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 3 m.nt. ARN) en beantwoord vragen 1 t/m 4 uit de jurisprudentie-instructie op p. 7 van het werkboek. Bestudeer vervolgens de annotatie (of noot) van A.R. Neerhof en beantwoord de vraag wat de kritiek van de annotator was op de uitspraak van de ABRvS in de Winsum-zaak en geef daarbij aan welke argumenten hij voor deze kritiek heeft. Tot slot dient u vraag 5 van de jurisprudentie-instructie te beantwoorden en daarbij gemotiveerd aan te geven of u het eens bent met de rechter of met de annotator. 4 1. 2. 3. 4.

44    

Vragen Aan welke regels is het bestuur gebonden bij het nemen van besluiten? Leg uit. Leg uit wat de verhouding is tussen het specialiteitsbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir. a. Wat houdt het verbod van willekeur in? b. Is dit hetzelfde als het evenredigheidsbeginsel? Leg uit. a. Leg uit wat het verbod van vooringenomenheid (vgl. art. 2:4 Awb) inhoudt en geef aan onder welke omstandigheden dit beginsel aan belang toeneemt. b. Leg uit waarover de zogenaamde Winsum-uitspraak (ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 3 m.nt. ARN) gaat. Met andere woorden: leg de casus, de rechtsvraag en het antwoord op de rechtsvraag van de ABRvS uit.

5. 6. 7.

c. Wat was in het kort de kritiek van annotator Neerhof op de uitspraak van de ABRvS in de Winsum-zaak? d. Becommentarieer de volgende stelling inzake het verbod van vooringenomenheid: ‘Het verbieden van vooringenomenheid bij het bestuur vloeit voort uit een miskenning van het feit dat besturen iets anders is dan rechtspreken.’ Onder welke omstandigheden kan een burger volgens u een gerechtvaardigd beroep doen op het vertrouwensbeginsel (volgens het Nederlandse bestuursrecht)? Leg uit. Wat is het verschil tussen het beginsel van de materiële zorgvuldigheid en het beginsel van de formele zorgvuldigheid? a. Wanneer is er sprake van een zogenaamde deugdelijke motivering? b. Noem drie mogelijke omstandigheden die kunnen leiden tot een gedifferentieerde toepassing van de motiveringseis en geef hierover enige uitleg.

45  

 

WERKOPDRACHT 7 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (II) en openbaarheid van bestuur 1

Inleiding

1.1 Algemene rechtsbeginselen (II) In deze werkopdracht gaan we in de eerste plaats in op de vraag in hoeverre er verschillen bestaan tussen Nederland en Aruba op het gebied van de abbb’s. Zoals in de vorige werkopdracht reeds naar voren kwam, behoren de abbb’s in het Arubaanse bestuursrecht hoofdzakelijk tot het ongeschreven recht. De belangrijkste wettelijke bepaling te dien aanzien is artikel 24 Lar, waarin de Arubaanse wetgever – geïnspireerd door de Wet Arob – een drietal beginselen als beroepsgrond heeft neergelegd. Deze bepaling luidt als volgt: ‘Beroep kan worden ingesteld ter zake dat: a. de beslissing in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift; b. het bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing zijn bevoegdheid kennelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven; c. het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen; d. de beslissing niet gedragen wordt door de daaraan gegeven motivering; e. de beslissing in strijd is met een ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur.’

Lees/bestudeer nu de Memorie van Toelichting bij artikel 24 Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 23-25):

van

de

47  

48    

Wanneer we de jurisprudentie van het Gemeenschappelijk Hof ten aanzien van de abbb’s overzien (zie M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 90102) en deze vergelijken met de Nederlandse jurisprudentie, dan kunnen we gevoeglijk stellen dat we geen verschil zullen/kunnen ontdekken ten aanzien van de soorten abbb’s die worden toegepast. De vraag is echter in hoeverre er bij de interpretatie van de abbb’s er rekening wordt gehouden met de andersoortige bestuurscultuur op Aruba. Dit laatste gebeurt tot op zekere hoogte en zien we met name terug bij de toepassing van het vertrouwensbeginsel; zie GHvJ 30 januari 2001, NJ 2001, 579 (Sinoca NV/Curaçao) en GHvJ 27 november 2006, 149 HLAR 23/06 (Cable Works NV/Minister van Algemene Zaken). Daarnaast is de wereld van het recht eind jaren 90 van de vorige eeuw enigszins wakker geschud door de introductie door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van het zgn. ‘pokopoko-beginsel’ (zie de zaak Curaçao/Brandt, GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458). Ten aanzien van dit ‘beginsel’ kan men echter de vraag stellen of we hier wel kunnen spreken van een rechtsbeginsel. Voor een antwoord op deze vraag en op de vraag hoe dit ‘beginsel’ zich verhoudt tot de Arubaans-Antilliaanse interpretatie van het vertrouwensbeginsel zij verwezen naar de voorgeschreven tekst van De Haan in TAR-Justicia 2006. 1.2 Openbaarheid van bestuur We hebben gezien dat abbb’s – naast de wet – het bestuurshandelen normeren en dat zij (wederom naast de wet) een belangrijk toetsingskader verschaffen aan de rechter in het kader van de rechtsbescherming. Op deze wijze wordt de deugdelijkheid van het bestuur bevorderd. Deze deugdelijkheid wordt ook op andere manieren bevorderd, namelijk door middel transparantie van bestuur. Een van de eisen van de democratie is dat het volk het bestuur moet kunnen controleren op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wet en aan de doelstellingen zoals bijvoorbeeld geformuleerd in de regeerakkoorden. Hiervoor is openbaarheid noodzakelijk. In een ‘democratische rechtsstaat’ dient echter niet alleen bestuur openbaar te zijn, maar ook wetgeving en rechtspraak. De burgerlijke vrijheid kan alleen maar dan gewaarborgd en beschermd worden indien al het handelen van de overheid kenbaar en controleerbaar is voor de burger. Daarom vinden we in de Arubaanse Staatsregeling dan ook de volgende, met artikel 110 GW vergelijkbare, bepaling terug in artikel V.19: ‘De overheid betracht bij de uitvoering van haar taak openbaarheid voor zover dit niet strijdig is te achten met het belang van het land, en met dat van het Koninkrijk en voor zover gerechtvaardigde

49  

belangen van derden daardoor niet onevenredig worden geschaad. Bij landsverordening worden terzake nadere regels gesteld.’

Onbeperkte openbaarheid kan uiteraard onder omstandigheden de overheid in haar handelen ernstig belemmeren als gevolg waarvan er uitzonderingen op het openbaarheidsbeginsel mogelijk moeten zijn. In de Toelichting bij voornoemde bepaling wordt de openbaarheid ten zeerste in het belang geacht van de democratie, maar hierin wordt ook de noodzaak van uitzonderingen benadrukt: ‘De Staatsregeling van de Nederlandse Antillen (P.B. 1955, nr. 32) kent geen bepaling als de hier geformuleerde. Wij hebben een bepaling als deze opgenomen omdat openheid en openbaarheid van essentieel belang zijn voor een goede en democratische bestuursvoering. Het gaat erom dat de overheid niet selectief te werk gaat bij het verstrekken van informatie. Ons artikel is zo geformuleerd dat uit de tekst van het artikel rechtstreeks volgt, dat de overheid verplicht is openbaarheid te betrachten afgezien van het feit of er al dan niet een landsverordening totstandgekomen is met regels terzake. De openbaarheid die de overheid dient te betrachten kent noodzakelijkerwijze zijn beperkingen. Wij hebben een formulering gekozen inhoudende dat landsbelangen, Koninkrijksbelangen en privé-belangen een beperking met zich mee kunnen brengen ten aanzien van de plicht om openbaarheid te betrachten. Wij hebben met zoveel woorden de belangen van derden genoemd; belangen van derden kunnen bijvoorbeeld in het geding komen wanneer derden aan de overheid informatie verschaffen ze er redelijkerwijze vanuit mogen gaan dat de overheid deze informatie vertrouwelijk zal behandelen. Bij landsverordening dient een nadere concretisering te worden gegeven van de openbaarheidsplicht van de overheid. Daarbij zou een nadere definitie gegeven kunnen worden van het begrip openbaarheid en zouden de gronden waarop de openbaarheid beperkt kan worden, nader uitgewerkt kunnen worden.’

Ook de Arubaanse werkgroep Deugdelijkheid van Bestuur benadrukt in haar rapport van oktober 1997 het belang van het openbaarheidsbeginsel met het oog op het democratisch gehalte van het bestuur en acht het daarnaast van het hoogste belang dat de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur waarin (onder andere) artikel V.19 zijn uitwerking vindt, zo spoedig mogelijk in werking treedt. De werkgroep maakt een koppeling tussen openbaarheid van bestuur en de noodzaak om de ‘burgerschapszin’ onder de Arubaanse bevolking te bevorderen en zegt hierover het volgende: ‘Het is van belang, dat de inwoners van een land zich betrokken voelen bij zaken die de gemeenschap waartoe zij behoren, als geheel betreffen. Vaderlandsliefde, maatschappelijk bewustzijn, erkenning van het belang van ‘de publieke zaak’, gevoel te behoren tot deze maatschappij, nationale trots, zijn uitingen van zo’n betrokkenheid. Bij de bevolking van Aruba zijn nationale trots en gevoel van eigenwaarde ontegenzeggelijk aanwezig. Dit bewustzijn vormde en vormt een belangrijke aanleiding voor het verwerven en behouden van de ‘status aparte’. Naar de mening van de werkgroep vormt dit maatschappelijke en nationale bewustzijn van de Arubaanse gemeenschap een belangrijke basis voor de maatschappelijke voorwaarden voor een goed bestuur. Daarvoor is vereist dat de burgers inzien dat de overheid functioneert ten behoeve van de publieke zaak en dat zorg en aandacht voor de kwaliteit van die overheid in hun eigenbelang is. Burgerschapszin betekent dat de inwoners van een land aanvaarden dat democratische rechten niet uitsluitend dienen voor de behartiging van eigenbelangen, maar dat bij de uitoefening ervan ook het algemeen van belang van de Arubaanse gemeenschap behoort te worden gediend. Op grond hiervan verdienen de volgende maatregelen aanbeveling ter bevordering van de kwaliteit van de overheid. In de eerste plaats is het noodzakelijk dat de burgers beschikken over kennis van (de hoofdlijnen van) de Arubaanse Staatsregeling, de inrichting en werking van de overheid. Daarnaast dienen zij te onderkennen dat het voor de samenleving van belang is dat de overheid haar verantwoordelijkheden voor het algemeen belang dient te vervullen en dat daaruit beperkingen voortvloeien voor individuele en groepsbelangen. Burgerschapszin in deze zin wordt bevorderd door het doen en laten van bestuurders zelf. Door hun optreden en hun opstelling kunnen zij tonen primair in het algemeen belang te handelen, en daarmee mensen ervan overtuigen dat daarvoor soms belangen van bepaalde burgers of bevolkingscategorieën moeten wijken. Een belangrijke bijdrage aan de burgerschapszin kan voorts worden geleverd door met name de jeugd meer kennis van de vaderlandse geschiedenis en de staatsinrichting bij te brengen. De werkgroep beveelt aan het onderwijs in deze onderwerpen tot een integraal onderdeel van het onderwijspakket te maken. In de tweede plaats moet het handelen van de overheid en haar vertegenwoordigers inzichtelijk zijn voor belanghebbenden of anderszins daarbij betrokken burgers. De burger heeft er

50    

recht op te (kunnen) weten wat de overheid doet of voornemens is te doen. Een ontwerp van de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur is nog in behandeling bij de Staten. De werkgroep stelt voor deze landsverordening thans zo spoedig mogelijk vast te stellen en in te voeren. In deze verordening ware de overheid, ter verdere bevordering van de controle op bestuurlijk handelen, tevens wettelijk verplicht te stellen uit eigen hoofde aan de burger informatie te verstrekken inzake haar beleid in het algemeen. De werking van de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur - opgesteld naar Nederlands model - dient periodiek te worden geëvalueerd ten aanzien van de effectiviteit en zo nodig te worden aangepast.’ *

2

Literatuur

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s): • •

J.P. de Haan, ‘De strengheid van het pokopoko-beginsel. Over deugdelijkheid van bestuur in de Nederlandse Antillen en Aruba’, TAR-Justicia 2006/2, p. 1-12; M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 90-102.

Facultatieve literatuur inzake abbb’s: • •

•

J. Kocken, ‘De Antilliaanse rechtsvinding: het pokopoko-beginsel en “judicial engineering”’, TAR-Justicia 2004/3, p. 215-219 (facultatief); H.F. Munneke, ‘Naar bestuursbeginselen op Arubaanse maat?’, in: L. Alofs (red.), Aruba en de status aparte – mijlpaal en uitdaging 1986-2001, Aruba: Ministerie van Algemene Zaken 2001, p. 67-74 (facultatief); J. Sybesma, ‘Huldigt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het ‘Pokopoko’-beginsel?’, TAR-Justicia 2000/3, p. 192-203 (facultatief).

Taalwaarschuwing: Munneke heeft vanaf p. 72 rechterkolom onderaan tot en met p. 73 linkerkolom onderaan last van de zogenaamde ‘verharingsziekte’: de neiging om mannelijke en onzijdige zelfstandige naamwoorden aan te duiden met vrouwelijke persoonlijke voornaamwoorden. Hij maakt hier consequent fouten ten aanzien van de geslachten van de zelfstandige naamwoorden Hof en (Hoge) Raad. Hij verwijst naar het Gemeenschappelijk Hof (onzijdig) en de Hoge Raad (mannelijk) met de vrouwelijke persoonlijke voornaamwoorden ‘zij’ en ‘haar’. Correct is aldus bijvoorbeeld: ‘het Hof, het heeft in zijn vonnis dit bepaald’ en ‘de Hoge Raad, hij heeft in zijn arrest het tegenovergestelde bepaald’. Openbaarheid van bestuur: • • •

Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 9, nrs. 1-17 (totaal: 23 pp); MvT Landsverordening Openbaarheid van bestuur: Parl.st. Staten van Aruba, 1994-1995, Olv 224, nr. 3 (Lv Openbaarheidbestuur 1.224.pdf); Advies Ontwerp-Landsverordening Openbaarheid van Bestuur van de Raad van Advies: Parl.st. Staten van Aruba, 1994-1995, Olv 224, Bijlage B, p. 1-5 (Lv Openbaarheidbestuur 1.224.pdf).

Facultatieve literatuur inzake openbaarheid van bestuur: • •

Verslag Landsverordening Openbaarheid van bestuur: Parl.st. Staten van Aruba, 19941995, Olv 224, nr. 4 (Lv Openbaarheidbestuur 2.224.pdf) (facultatief); Nota naar aanleiding van het Verslag Landsverordening Openbaarheid van bestuur: Parl.st. Staten van Aruba, 1994-1995, Olv 224, nr. 5 (Lv Openbaarheidbestuur 2.224.pdf) (facultatief).

                                                                                                                *

Rapport Calidad, www.fesca.org/ppublicacion_Publico.htm, p. 73-74.

51  

3 • • • 4 1.

2. 3.

4. 5. 5 1.

2.

3.

4.

52    

Jurisprudentie (algemene rechtsbeginselen) GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458 (Curaçao/Brandt); GHvJ 30 januari 2001, NJ 2001, 579 (Sinoca NV/Curaçao); GHvJ 27 november 2006, 149 HLAR 23/06 (Cable Works NV/Minister van Algemene Zaken). Vragen: Algemene rechtsbeginselen a. Wat houdt het zogenaamde ‘pokopoko-beginsel’ zoals voor het eerst geformuleerd in Curaçao/Brandt in? b. Is het ‘pokopoko-beginsel’ een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur? Leg uit. c. Wat is de verhouding tussen het ‘pokopoko-beginsel’ en het zgn. tijdigheidsbeginsel? Leg het verband uit dat De Haan legt tussen het pokopoko-beginsel en de ArubaansAntilliaanse interpretatie van het vertrouwensbeginsel. a. Onder welke omstandigheden kan een burger (g)een gerechtvaardigd beroep doen op het vertrouwensbeginsel volgens het Arubaanse bestuursrecht? Leg uit. b. Geef aan wat het verschil is in interpretatie tussen het Arubaanse en het Nederlandse vertrouwensbeginsel. a. Welke kritiek wordt er in het algemeen naar aanleiding van de aanvaarding van het pokopoko-beginsel geuit vanuit de rechtsgeleerde literatuur? b. Wat vindt De Haan van deze kritiek? Op pagina 9 stelt De Haan dat het onjuist is dat het pokopoko-beginsel de status quo bevestigt. Wat bedoelt hij daarmee? Vragen: Openbaarheid van bestuur a. Tot welke overheidsorganen richt de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob) zich? b. Welke documenten dienen conform de Wob openbaar te worden gemaakt? c. Beantwoord vragen a en b ten aanzien van de Arubaanse Landsverordening Openbaarheid van Bestuur (Lob). a. Van welke bepaling(en) in de Staatsregeling is de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur een nadere uitwerking? b. Wat is volgens de Memorie van Toelichting van de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur het doel van de regeling? a. Zowel de Wob als de Lob gaat uit van zowel actieve als passieve openbaarmaking. Leg uit wat deze twee vormen van openbaarmaking inhouden en hoe dit conform de Wob resp. Lob is geregeld. b. Onder omstandigheden zijn uitzonderingen op de openbaarheid volgens de mogelijk. Hierbij wordt zowel in de Wob als in de Lob onderscheid gemaakt tussen absolute en relatieve uitzonderingsgronden. Leg uit wat deze uitzonderingsgronden inhouden voor de Wob en voor de Lob. c. Wat betekent het onderscheid tussen absolute en relatieve uitzonderingsgronden ten aanzien van de afweging die er moet worden gemaakt bij de beslissing of er wordt overgegaan tot openbaarmaking? d. Staat er een Awb- resp. Lar-procedure open tegen een weigering of een afwijzing van een aanvraag tot openbaarmaking conform de Wob resp. Lob? Leg uit en geef daarbij aan dit is gebaseerd. Valt openbaarmaking van wetgeving en rechtspraak onder de Landsverordening Openbaarheid van Bestuur? Zo ja, leg uit en zo niet, waar is dit dan geregeld?

WERKOPDRACHT 8 Bezwaarschriftprocedure 1

Inleiding

De Lar-procedure bestaat uit (a) een procedure van bestuurlijke heroverweging, de zgn. voorprocedure, te weten de bezwaarschriftprocedure, en (b) een gerechtelijke procedure in twee instanties: een procedure in eerste aanleg bij het Gerecht in Eerste Aanleg, gevolgd door hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Teneinde een Lar-procedure tegen een bestuurshandeling te kunnen entameren, dient er – zoals we hebben gezien – in de eerste plaats geen andere, bijzondere bestuursrechtelijke procedure open te staan of open hebben gestaan en in de tweede plaats dient er te worden voldaan aan een drietal ontvankelijkheidsvereisten zoals neergelegd in de eerste drie artikelen van de Lar, de zgn. drie B’s. Er moet aldus sprake zijn van een handeling van een bestuursorgaan in de zin van artikel 1 Lar; deze handeling moet daarnaast inhoudelijk een beschikking zijn conform artikel 2 Lar, te weten een schriftelijke beslissing afkomstig van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, niet zijnde een besluit van algemene strekking. Tot slot dient degene die deze procedure wenst te entameren de kwaliteit (of status) van belanghebbende te bezitten in de zin van artikel 3 Lar. Wanneer er aan deze drie vereisten is voldaan, betekent dit echter nog geen garantie voor een inhoudelijke behandeling van de klacht. Er zijn nog heel wat andere formele vereisten waaraan de burger dient te voldoen voordat hij enige kans op succes heeft om via deze bestuursrechtelijke rechtsgang rechtsbescherming kan verkrijgen. In de eerste plaats dient hij een belang te hebben om überhaupt te gaan procederen (procesbelang). Het adagium ‘point d’intérêt, point d’action’ (geen belang, geen actie) dat we kennen vanuit het burgerlijk procesrecht en dat – zoals Veegens, Korthals Altes en Groen stellen – appelleert aan het gezonde verstand, geldt ook in het bestuursprocesrecht. Niemand mag een ander overlast bezorgen en het gerechtelijk apparaat in gang zetten zonder dat dit leidt tot enig praktisch resultaat.* Daarnaast dient het bezwaarschrift zelf, met andere woorden het document dat moet worden ingediend om het verzoek bij het bestuursorgaan aanhangig te maken (artikel 10 Lar) aan bepaalde voorwaarden te voldoen (artikel 13 Lar). Tot slot dient men ook binnen een bepaalde termijn bezwaar te maken (artikelen 11 jo. 12 Lar). Wanneer een burger (onverschoonbaar) de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift overschrijdt, wordt de beschikking onaantastbaar; zij verkrijgt dan zgn. formele rechtskracht, als gevolg waarvan de burger niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn bezwaar. Termijnen in het procesrecht zijn van openbare orde; dit heeft tot gevolg dat ambtshalve wordt getoetst of er al dan niet sprake is van een termijnoverschrijding. In deze werkopdracht gaan we nader in op het verloop van de bezwaarschriftprocedure conform de Awb en de Arubaanse Lar. Lees eerst de teksten uit het handboek van Schlössels & Zijlstra en vervolgens de onderstaande tekst van de Memorie van Toelichting bij de Lar en de overige verplicht voorgeschreven literatuur. Lees/bestudeer – terwijl u de wetsartikelen van de Lar erbij houdt – de Memorie van Toelichting bij Hoofdstuk 2 ‘De bezwaarschriftprocedure’ van de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 12-22):

                                                                                                                *

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.

53  

 

 

54    

 

 

 

  55  

 

 

 

56    

 

 

57  

 

 

58    

 

 

 

59  

 

60    

 

61  

 

62    

 

63  

 

64    

  2 • •

• •

•

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 24, nrs. 6-44 (60 pp.) M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 25-30, p. 71 en p. 77-79; Bezwaaradviescommissie LAR, Jaarverslag 2005, p. 12-16 (facultatief); I. Henriquez, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid, ervaringen met de Landsverordening administratieve rechtspraak’, in: L. Alofs (red.), Aruba en de status aparte – mijlpaal en uitdaging 1986-2001, Aruba: Ministerie van Algemene Zaken 2001, p. 59-65 (facultatief); Bezwaaradviescommissie LAR, Cijfermatig Verslag 2008 (facultatief).

65  

3 • • • 4

Jurisprudentie GEA Aruba, 27 november 2008, LAR nr. 1954 van 2008 (Security Guard Quick Service) – zie hieronder par. 4; GHvJ 18 juni 2009, HLAR 065/08 (Setel tegen de Minister van Verkeer en Vervoer) – zie hieronder par. 4; GHvJ 18 juni 2009, HLAR 058/08 (Aanvang bezwaartermijn). Bijlagen

Security Guard Quick Service tegen de Minister van bezwaaradviesprocedure bij de Lar-adviescommissie?)

66    

Vreemdelingenzaken

(Verplichte

 

67  

 

 

68    

Setel tegen de Minister van Verkeer en Vervoer (Mandatering van beslissingsbevoegdheid op bezwaar mogelijk?) HLAR 065/08 Datum uitspraak: 18 juni 2009 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Uitspraak op het hoger beroep van: de naamloze vennootschap Setel, gevestigd op Curaçao appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 17 juli 2008 in zaak nr. 2008/21 in het geding tussen: appellante en de minister van Verkeer en Vervoer.

69  

1.

Procesverloop

Bij beschikking van 12 oktober 2006 heeft de minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de minister) appellante (hierna: Setel) Naf. 1.480.880,- aan concessievergoedingen in rekening gebracht. Bij beschikking van 15 december 2006 heeft de minister het daartegen door Setel gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 september 2007 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (hierna: het Gerecht) het daartegen door Setel ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en bepaald dat de minister met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen opnieuw op het door Setel gemaakte bezwaar beschikt. Bij beschikking van 23 januari 2008 heeft de minister het door Setel gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 januari 2008 heeft het Gerecht het daartegen door Setel ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en bepaald dat de minister met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen opnieuw op het door Setel gemaakte bezwaar beschikt. Tegen deze uitspraak heeft Setel bij brief, bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2009, waar Setel, vertegenwoordigd door mr. E.R. de Vries, advocaat, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.C. Small, advocaat, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 7, vijfde lid, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: de Ltv) is de houder van een concessie een bij landsbesluit te bepalen vergoeding verschuldigd voor de kosten, verbonden aan de verlening van de concessie, aan het toezicht op de naleving door de houder van de concessie van de bij of krachtens deze landsverordening gegeven regels, voorschriften en beperkingen alsmede aan de uitoefening van bevoegdheden inzake de telecommunicatie door het Land. Ingevolge artikel 5 van de Landsverordening Bureau Telecommunicatie en Post (hierna: de LvBT&P) heeft het Bureau Telecommunicatie en Post (hierna: het Bureau) de volgende taken: a. het ontwikkelen van beleidskaders betreffende telecommunicatie en post; b. het implementeren en uitvoeren van door de minister vastgestelde beleidskaders betreffende telecommunicatie en post; c. de voorbereiding van de landelijke wet- en regelgeving ter zake van telecommunicatie en post; d. het verrichten van bij of krachtens landsverordening opgedragen uitvoerende werkzaamheden op het gebied van telecommunicatie en post; e. het, voor zover op instructie van de Raad van Ministers, behartigen van de Nederlands-Antilliaanse belangen ter zake van telecommunicatie en post in koninkrijks-, regionaal en internationaal verband; f. het adviseren van de minister, en desgevraagd andere leden van de Raad van Ministers, ter zake van de onder a tot en met e genoemde aangelegenheden; g. het desgevraagd adviseren dan wel verrichten van diensten ten behoeve van overheidsdiensten en derden over aangelegenheden ter zake van telecommunicatie en post; h. het verrichten van andere door de minister opgedragen werkzaamheden; i. het verrichten van andere bij of krachtens landsverordening opgedragen werkzaamheden.

70    

Ingevolge artikel 20, eerste lid, worden de financiële middelen van het Bureau verkregen uit de op grond van de telecommunicatie- en postwetgeving vastgestelde vergoedingen voor het verlenen van de diensten verband houdende met de taken, genoemd in artikel 5. Ingevolge artikel 25 komt artikel 10, onderdeel e, van de Landsverordening Organisatie Landsoverheid te luiden: e. de zorg voor de nationale en internationale juridische en beleidsmatige kaders betreffende de telecommunicatie en post en het toezicht op de uitvoering van die kaders en de kwaliteit van telecommunicatie en post. Voor de ondersteuning en advisering ter zake van de genoemde taken wordt de minister bijgestaan door het Bureau. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Landsbesluit van 23 december 2005, no. 2, (hierna: het Landsbesluit) bedraagt de vergoeding, bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van de Ltv, voor de houder van een concessie Naf. 20,- per aansluitpunt per jaar. Ingevolge het tweede lid wordt voor het aantal aansluitpunten uitgegaan van het aantal aansluitpunten ultimo oktober van het voorafgaande jaar. Ingevolge artikel 1, eerste lid van de Mandaatregeling BT&P 2005, wordt aan de directeur van het Bureau mandaat verleend om namens de minister zorg te dragen voor de uitvoering van de bevoegdheden van de minister neergelegd in de Ltv, het Landsbesluit randapparatuur, het Landsbesluit radio-elektrische inrichtingen, het Landsbesluit draadomroep- en kabelinrichtingen, het Landsbesluit telecommunicatie scheepvaart, het Landsbesluit radioamateurs, alsmede de Postlandsverordening. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, behoren tot de werkzaamheden die door het Bureau namens de minister worden uitgevoerd, voor zover thans van belang, alle werkzaamheden met betrekking tot inning, beheer en de administratieve verantwoording van vergoedingen, verkregen uit de telecommunicatiesector. 2.2. Bij Landsbesluit van 21 december 1995, no. 2, is aan Setel concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van openbare telecommunicatie-infrastructuur in het eilandgebied Curaçao ten behoeve van lokale telecommunicatie (hierna: de concessie). 2.3. Setel betoogt dat het Gerecht heeft miskend dat de beschikking van 23 januari 2008 onbevoegd is gegeven, nu deze, evenals die van 15 december 2006, door de directeur van het Bureau namens de minister is gegeven. 2.3.1. In de voormelde uitspraak van 27 september 2007 heeft het Gerecht geoordeeld dat de directeur van het Bureau op tegen facturen inzake concessievergoedingen gemaakte bezwaren kan beschikken. Tegen die uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Onder die omstandigheden heeft het Gerecht de directeur van het Bureau terecht niet onbevoegd geacht opnieuw op het door Setel tegen de beschikking van 12 oktober 2006 gemaakte bezwaar te beschikken. Het betoog faalt. 2.4. Setel betoogt verder dat het Gerecht heeft miskend dat de minister de kosten van alle in het kader van de exploitatie door het Land en het Bureau inzake de telecommunicatie verrichte activiteiten ten onrechte alleen ten laste van de houders van een concessie heeft gebracht. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat ingevolge artikel 7, vijfde lid, van de Ltv de houder van een concessie alleen de kosten, verbonden aan de uitoefening van bevoegdheden inzake de telecommunicatie door het Land, is verschuldigd en niet de kosten, verbonden aan de uitoefening van bevoegdheden inzake de telecommunicatie door de zelfstandige openbare rechtspersoon het Bureau. Voorts heeft het Gerecht volgens haar miskend dat een aantal van de door de minister in rekening gebrachte kosten, geen kosten zijn, als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van de Ltv. Ten slotte heeft het Gerecht miskend dat de in artikel 7, vijfde lid, van de Ltv bedoelde kosten ook ten laste van anderen dan de houders van een concessie kunnen worden gebracht, aldus Setel. 2.4.1. Het Gerecht heeft – in hoger beroep onbestreden – overwogen dat eerst wanneer een zorgvuldige toelichting van de exploitatiekosten inzake de telecommunicatie van het

71  

Land en van het Bureau wordt gegeven, beoordeeld kan worden of het Landsbesluit de beschikking van 23 januari 2008 kan dragen. Daarbij heeft het Gerecht met juistheid overwogen dat de minister de exploitatiekosten van het Bureau inzake de telecommunicatie terecht als kosten, als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, heeft aangemerkt. De ter vervulling van zijn taken aan het Bureau opgedragen bevoegdheden, zijn bevoegdheden inzake de telecommunicatie door het Land in evenbedoelde zin. 2.4.2. Voorts zijn onder de in die bepaling gebezigde zinsnede "de uitoefening van bevoegdheden inzake de telecommunicatie door het Land" alle exploitatiekosten inzake de telecommunicatie van het Land en het Bureau te begrijpen. Of een bepaalde kostenpost als zodanig kan worden aangemerkt, dient bij de nieuw te geven beschikking te blijken uit een door een accountant goedgekeurde jaarrekening, waarbij, zoals het Gerecht – in hoger beroep evenmin bestreden – heeft overwogen, de exploitatiekosten per post en per onderdeel zijn uitgesplitst. 2.4.3. Het Gerecht heeft evenzeer terecht in de Ltv, noch enige andere verbindende bepaling, grondslag gevonden om de in artikel 7, vijfde lid, van de Ltv bedoelde kosten aan anderen dan de houders van een concessie in rekening te brengen. 2.4.4. Gelet op het vorenoverwogene en de aard van de door het Hof in dezen te verrichten toetsing in aanmerking genomen, faalt het betoog reeds om die reden. Hetgeen Setel voor het overige in dit verband heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. 2.5. Voorts klaagt Setel dat het Gerecht haar ten onrechte niet is gevolgd in haar betoog dat het batig saldo op enige wijze zal moeten worden teruggegeven aan concessiehouders. 2.5.1. Zoals hiervoor onder 2.4.2 is overwogen, dient de minister met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van het Gerecht is overwogen een nieuwe beschikking te geven, waarbij inzichtelijk moet worden gemaakt, welke de exploitatiekosten per post en per onderdeel zijn. Eerst indien inzichtelijk is, welke kosten van het Bureau uit 2006 als kosten, als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, kunnen worden aangemerkt, kan worden vastgesteld of er een batig saldo is. Deze grond kan dan ook thans niet leiden tot het ermee beoogde resultaat. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.L. Wattel, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. P. van Dijk, Leden, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Martinez, griffier. w.g. Wattel Voorzitter w.g. Martinez griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2009

72    

5 1.

2. 3. 4.

5.

Vragen a. Wat zijn de hoofdfuncties van een bezwaarschriftprocedure? b. Wat zijn de bijkomende functies van een bezwaarschriftprocedure? c. Wat zijn de functies van de bezwaarschriftprocedure volgens de Arubaanse wetgever (zie MvT Lar)? Naast de bezwaarschriftprocedure kennen we nog een andere voorprocedure, te weten de administratieve beroepsprocedure. In welk(e) opzicht(en) verschilt deze procedure in functie van een bezwaarschriftprocedure? Aan welke vereisten dient men te voldoen opdat men ontvankelijk is in een bezwaarschriftprocedure conform de Lar? a. Beschrijf kort de verschillende stappen van de Lar-bezwaarschriftprocedure en vermeld daarbij de relevante wettelijke bepalingen. b. Is een bestuursorgaan in het kader van een bezwaarschriftprocedure verplicht de bezwaaradviesprocedure te volgen? Motiveer! Vergelijk het in art. 10:3 lid 3 Awb bepaalde met de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de zaak Setel tegen de Minister van Verkeer en Vervoer (GHvJ 18 juni 2009, HLAR 065/08). Geef uw juridisch gefundeerde oordeel over deze uitspraak van het Hof. (N.B.: een bepaling als art. 10:3 lid 3 Awb is noch in de Lar van de vroegere Nederlandse Antillen, noch in die van Aruba neergelegd).

73  

 

WERKOPDRACHT 9 Beroep op de bestuursrechter (I): verloop, omvang en toetsing 1

Inleiding

Wanneer een belanghebbende na het hebben doorlopen van de bezwaarprocedure, zoals uiteengezet in de vorige werkopdracht, het niet eens is met de beslissing op het bezwaarschrift, dan kan deze beroep instellen bij het Gerecht in Eerste Aanleg. Het Gerecht in Eerste Aanleg fungeert als beroepsinstantie zowel voor degene die het bezwaarschrift heeft ingediend als voor de eventuele derde belanghebbende die door de beslissing op het bezwaarschrift rechtstreeks in zijn belang is getroffen. De beroepsgronden zijn aangegeven in artikel 24 Lar. De rechter toetst enkel en alleen aan de rechtmatigheid, namelijk aan de legaliteit van het besluit en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het verbod van détournement de pouvoir, het verbod van willekeur, het motiveringsbeginsel en overige in het rechtsbewustzijn levende abbb’s (zie werkopdrachten 6 en 7). Het Gerecht in Eerste Aanleg doet uitspraak in enkelvoudige kamer (unus iudex). De artikelen 23 tot en met 31 Lar bevatten de voorschriften aangaande de indiening van het beroepschrift, waaronder wie gerechtigd is tot indiening, de indieningstermijnen, en waartegen in beroep opgekomen kan worden. De artikelen 32 tot en met 46 Lar bevatten voorschriften met betrekking tot de beroepsprocedure, zoals het aanbieden van het beroepschrift aan het bestuursorgaan, de openbare behandeling, het horen van getuigen en/of deskundigen en het desnoods inwinnen van inlichtingen. In de artikelen 47 tot en met 52 (met uitzondering van artikel 50 die vervallen is verklaard) zijn de voorschriften over de uitspraak en de (mogelijke) gevolgen daarvan neergelegd. In de onderhavig werkopdracht zal worden ingegaan op het verloop en de omvang van de bestuursrechterlijke procedure. Daarnaast zal ook worden ingegaan op de wijze van toetsing door de rechter. In de volgende werkopdracht zal worden ingegaan op het bewijsrecht en de uitspraak. Een niet onbelangrijk feit in de prille geschiedenis van de toepassing van de Lar dat niet onopgemerkt voorbij mag gaan, is dat alhoewel de Lar een mondelinge behandeling voorschrijft, het Gerecht in Eerste Aanleg in Aruba een beleid voerde, dat – tenzij partijen uitdrukkelijk te kennen gaven een mondelinge behandeling te wensen – werd volstaan met een schriftelijke afhandeling van de zaak tijdens zogenaamde rolzittingen (vgl. het burgerlijk procesrecht). Deze gang van zaken is door het Hof belast met Lar-zaken afgestraft, oordelende dat een mondelinge, openbare behandeling niet facultatief was, maar verplicht.* Lees/bestudeer – terwijl u de wetsartikelen erbij houdt – het onderstaande gedeelte van Hoofdstuk 3 ‘Beroep op het Gerecht in eerste aanleg’ van de MvT van de Lar (p. 22-30):

                                                                                                                GHvJ 21 november 2005, 86 HLAR 06/05, LJN BG0467 en GHvJ 21 november 2005, 97 HLAR 17/05, LJN BG0987. *

75  

Zie voor artikel 24 Lar Werkopdracht 7 over algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…)

76  

 

  77  

 

 

78  

 

 

 

79  

 

 

 

80  

 

 

81  

2 • • •

3

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 23, nrs. 36-44 en nr. 50, Hoofdstuk 24, nrs. 49-57, nrs. 62-72, nrs. 74-90, nr. 92 en nr. 94; Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 7, nr. 40; M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 32-45 (tot en met paragraaf 5.4.3); p. 53-60, p. 72-75 en p. 79-83. Jurisprudentie

Termijn beroep • GHvJ 10 mei 2004, 4 HLAR 12/03 (Sport Caribe Free Zone NV/Free Zone Aruba NV); • GHvJ 30 mei 2005, 73 HLAR 43/04 (Appellant/Minister van Sociale Zaken en Infrastructuur van Aruba); Rolzittingen • GHvJ 29 november 2004, 6 HLAR 18/03 (New Millennium Telecom Services NV/   Minister van Algemene Zaken van Aruba); Openbare orde – ambtshalve toetsing • GHvJ 13 oktober 2008, 269 HLAR 41/08 (Appellant/Minister van Vreemdelingenzaken van Aruba); • GHvJ 18 december 2009, HLAR 035/09 (Centro Medico N.V./Minister van Vreemdelingenzaken); Omvang van het geschil • GHvJ 29 november 2004, 33 HLAR 21/04 (Appellant/Gezaghebber van het Eilandgebied Sint Maarten); • GHvJ 4 juni 2007, 165 HLAR 39/06 (Appelant/Procureur-Generaal) • GHvJ 20 november 2008, 237 HLAR 09/08, 257 HLAR 29/08, 283 HLAR 55/08 en 284 HLAR 56/08 (Telcell NV/Minister van Verkeer en Vervoer van Sint Maarten); Ne bis in idem/novum • GHvJ 29 november 2004, 34 HLAR 33/03 (Grape Holding NV/CBA); Procesbelang • GHvJ 29 november 2004, 54 HLAR 23/04 (Tara Beach Resort/Minister van Financiën en Economische zaken van Aruba); • GHvJ 20 november 2008, 196 HLAR 24/07 (Sint Maarten/School of Medicine). 4 1.

2.

3.

82  

Vragen Een belanghebbende heeft pas toegang tot de bestuursrechter nadat hij de voorprocedure (bezwaarschriftprocedure) heeft doorlopen. Indien de belanghebbende de termijn van bezwaar heeft laten lopen, krijgt het besluit formele rechtskracht en is hij niet-ontvankelijk als hij alsnog bezwaar zou indienen. Ook wanneer hij ten aanzien van hetzelfde feit opnieuw een aanvraag tot een beschikking zou doen, is hij vanwege dezelfde formele rechtskracht van het eerste besluit niet-ontvankelijk. Dit laatste is echter anders wanneer hij zgn. nova naar voren brengt. Legt uit wat dit betekent. a. Wie zijn de partijen in eerste aanleg bij de bestuursrechter conform de Awb resp. de Lar? b. Wat zijn de zogenaamde processuele rechten en plichten die de Awb aan partijen toekent? Noem enkele van deze rechten en plichten. c. Kent de Lar ook dergelijke rechten en plichten? Motiveer! Het onderzoek van de rechter omvat eerst een vooronderzoek, dat gevolgd wordt door een onderzoek ter zitting. a. Wat houdt een vooronderzoek in?

4.

5. 6. 7.

8.

b. Wat houdt een onderzoek ter zitting in? c. Dient de bestuursrechter zich lijdelijk op te stellen gedurende het onderzoek? Motiveer! a. Wie bepaalt het verloop van de procedure in eerste aanleg? b. Bestaat er in het bestuursprocesrecht een verplichte procesvertegenwoordiging? c. Ter zitting streeft de bestuursrechter naar ‘ongelijkheidscompensatie’. Wat houdt dit in? a. Waardoor worden de zgn. buitengrenzen van het geding bepaald? b. Wie bepaalt/bepalen de omvang van het geding? c. Mag de rechter ultra petita gaan? Motiveer! a. Waarom kan het van belang zijn dat een besluit ‘splitsbaar’ is? b. Wat houdt het verbod van reformatio in peius in? a. Kwesties van openbare orde staan niet ter vrije beschikking van partijen. Welke zaken zijn in principe van openbare orde en dient de rechter ambtshalve te toetsen? b. In hoeverre is de bestuursrechter bevoegd tot aanvulling van de rechtsgronden? c. In hoeverre kan de bestuursrechter overgaan tot aanvulling van de feiten? a. Is de rechtmatigheidstoets iets anders dan een ‘marginale toetsing’ door de rechter? Motiveer! b. Onder welke omstandigheden toetst de rechter ‘marginaal’? c. Wat houdt de zgn. ‘ex tunc’-toetsing in?

83  

WERKOPDRACHT 10 Beroep op de bestuursrechter (II): bewijs en uitspraak 1

Inleiding

In deze werkopdracht zullen we nader ingaan op de procedure bij de bestuursrechter en meer in het bijzonder op het bewijsrecht en de uitspraak. Net als in de Awb, is in de Lar het bewijsrecht op een aantal regels van formeel bewijsrecht na (bijvoorbeeld het vragen van inlichtingen van partijen en het horen van getuigen) ongeregeld. In het bestuursprocesrecht kennen we dan ook de zogenaamde vrij-bewijsleer. Dit wil zeggen dat de rechter in beginsel vrij is om te bepalen wat er bewezen moet worden, wie de bewijslast krijgt, welke bewijsmiddelen gebruikt mogen worden en op welke wijze hij het geleverde bewijs waardeert. De manier waarop de bestuursrechter met deze bewijsvragen omgaat, kan enkel op basis van de jurisprudentie worden achterhaald. Aangezien de uitspraken van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie – voor zover ik heb kunnen nagaan – weinig of geen overwegingen behelzen over kwesties van bewijsrecht, moeten we onze heil gaan zoeken in het Nederlandse bestuursrecht om te weten welke afwegingen bij de beantwoording van bewijskwesties een rol kunnen spelen. Vervolgens zullen we ingaan op de uitspraak van de bestuursrechter (onbevoegd-, niet-ontvankelijk-, ongegrond- of gegrondverklaring) en welke consequenties de verschillende uitspraken (kunnen) hebben. Van belang is dat de Lar niet voorziet in de mogelijkheid om tussenuitspraken te doen. Het GEA van Aruba kan wel op grond van artikel 45 Lar beslissen dat een nader onderzoek of een voortzetting van de behandeling ter zitting nodig is. Tegen een dergelijke beslissing staat echter geen hoger beroep bij het Hof open. Daarnaast is ook van belang dat op basis van de Lar de rechter niet de mogelijkheid heeft om over te gaan tot een proceskostenveroordeling, hetgeen in het verleden wel geregeld is gebeurd. Tegenwoordig wordt een proceskostenveroordeling gebaseerd op artikel 52 lid 2 Lar (schadevergoeding). Dit kan de rechter echter niet ambtshalve toewijzen; dit dient te worden verzocht. Lees/bestudeer – terwijl u de wetsartikelen erbij houdt – het onderstaande gedeelte van Hoofdstuk 3 ‘Beroep op het Gerecht in eerste aanleg’ van de MvT van de Lar (p. 31-34):

84  

85  

86  

87  

2 • • •

3 • • • • • • • 4 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7.

88  

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 23, nrs. 45-49 en nrs. 51-57; Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 24, nrs. 87-107 (totaal: 59 pagina’s); M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 46 (vanaf paragraaf 5.5)-53. Jurisprudentie ARRvS 23 september 1983, AB 1984, 467 (bordeel Sas van Gent); CRvB 20 augustus 2003, AB 2004, 13 (nader medisch bewijs); GHvJ 27 november 2006, 140 HLAR 14/06; GHvJ 20 november 2008, 253 HLAR 25/08; GHvJ 18 juni 2009, HLAR 086/08; GHvJ 29 november 2009, 189 HLAR 17/07; GHvJ 19 juli 2010, HLAR 060/09. Vragen a. Het bestuursprocesrecht gaat uit van de zogenaamde vrij-bewijsleer. Welke twee argumenten pleiten voor een vrij-bewijsleer in een bestuursrechtelijke procedure? b. Heeft de vrij-bewijsleer negatieve gevolgen? Motiveer! Welke relevante feiten behoeven in principe niet bewezen te worden? a. Wie draagt in beginsel de bewijslast bij ambtshalve genomen besluiten? Motiveer! b. Wie draagt in beginsel de bewijslast bij besluiten op aanvraag? Motiveer! c. Welke omstandigheden kunnen aanleiding geven tot wijziging van de bewijslastverdeling? Mag de bestuursrechter zijn oordeel baseren op onrechtmatig verkregen bewijs? Leg uit! Welke gevolgen heeft de vernietiging van het besluit op het bezwaarschrift door de bestuursrechter? Maak bij de beantwoording van uw vraag onderscheid in verschillende mogelijke situaties. Wat betekent het als de rechter ‘zelf in de zaak voorziet’ en in hoeverre kan hij dit doen? Leg uit wat er wordt begrepen onder de zogenaamde ‘bestuurlijke lus’.

WERKOPDRACHT 11 Hoger beroep en voorlopige voorzieningen 1

Inleiding

Hoger beroep Bij de inwerkingtreding van de Lar, heeft de wetgever gekozen om geen hoger beroep voor Lar-zaken mogelijk te maken. Het Gerecht in Eerste Aanleg was bij de invoering van de Lar de eerste en tevens de laatste rechterlijke instantie. Achtergrondgedachte van de wetgever was om eerst ervaring op te doen met de Lar en de administratieve gang van rechtspraak, alvorens te besluiten om een hogere rechtsgang mogelijk te maken. In 2002 veranderde de regering snel van mening en wenste een versnelde invoering van een administratieve rechtsgang tot hoger beroep, nadat bij de regering ongenoegen bestond over een uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg, waarbij de regering werd geboden om een vergunning voor mobiele telefoon te verlenen aan een tweede aanbieder van mobiele telefoondiensten, nadat de aanvrager meerdere malen een vergunning was geweigerd, vanwege het feit dat de regering de monopolie van het landsbedrijf wenste te beschermen op dat gebied.* In 2003 werden de artikelen 53a tot en met 53d aan de Lar toegevoegd, waardoor het mogelijk is geworden dat degene die het niet eens is met een uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg, hoger beroep kan instellen bij het zogenaamde Lar-Hof (thans het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba). Het Lar-Hof bestaat uit drie rechters, waarvan twee deel uitmaken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en de voorzitter is een lid van het Hof van Justitie van de Caribische landen van het Koninkrijk. Een van de grootste verschillen tussen het beroep en het hoger beroep is dat bij het hoger beroep het bestuursorgaan ook tegen de uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg kan opkomen. Het bestuursorgaan kan geen beroep instellen bij het Gerecht in Eerste Aanleg nadat de belanghebbende de bezwaarprocedure heeft doorlopen, aangezien het bestuursorgaan in de voorprocedure de beslissende instantie is. Tegen een uitspraak van het Hof staat geen hogere voorziening open. Voorlopige voorziening Men dient er op verdacht te zijn dat het instellen van bezwaar, beroep en hoger beroep de werking van de beschikking respectievelijk de uitspraak in principe niet schorst, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Aangezien het indienen van een bezwaarof (hoger) beroepschrift geen schorsende werking heeft, kan de indiener gelijk met het indienen van zijn bezwaarschrift en/of beroepschrift aan het Gerecht dan wel bij het indienen van het hoger beroepschrift bij het Hof verzoeken om de beschikking of de beslissing op zijn bezwaarschrift, dan wel de uitspraak te schorsen of een voorlopige voorziening verzoeken ter voorkoming van onevenredig nadeel in verhouding tot het belang dat het bestuursorgaan heeft bij een onmiddellijke uitvoering van de beslissing.**    

Alsnog voldoen aan de uitspraak Artikel 53 Lar bepaalt dat indien een bestuursorgaan niet binnen de door het Gerecht gestelde termijn aan hetgeen deze bij de uitspraak is bevolen te doen, voldoet, kan de belanghebbende een verzoek aan het Gerecht doen, opdat het bestuursorgaan alsnog wordt bevolen om aan de uitspraak te voldoen, desnoods onder verbeurte van een dwangsom. Indien de belanghebbende door het niet tijdig voldoen aan de uitspraak door het

                                                                                                                GEA 14 maart 2002, LAR 2002/16 en 18 (New Millenium Telecom Services NV/Gouverneur van Aruba en Minister van Vervoer en Communicatie) en GHvJ 7 juni 2002, LAR ARUBA 2002/16 en 18 (Gouverneur van Aruba en Minister van Algemene zaken/NMTS NV). **GHvJ 14 mei 2009, HLAR 028/09 VV, LJN BI5355. *

 

bestuursorgaan, aantoonbaar schade heeft geleden, kan het bestuursorgaan ook worden veroordeeld tot schadevergoeding. Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening invoering hoger beroep:

90  

91  

92  

93  

Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij Hoofdstuk 4 ‘Schorsing en voorlopige voorziening’ van de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 3435):

94  

2 • •

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Deel 2, Hoofdstuk 24, nrs 108-136; M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk

95  

Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 61-70, p. 75-76 en p. 83-88. 3

Jurisprudentie

Hoger beroep • GHvJ 18 juni 2009, HLAR 086/08; • GHvJ 18 december 2009, HLAR 001/09. Trechterwerking • GHvJ 4 juni 2007, 165 HLAR 39/06; • GHvJ 9 juni 2008, 225 HLAR 53/07; • GHvJ 19 juli 2010, HLAR 082/09. Uitspraken • GHvJ 30 mei 2005, 62 HLAR 31/04; • GHvJ 30 mei 2005, 63 HLAR 32/04; • GHvJ 5 juni 2006, 110 HLAR 32/05; • GHvJ 19 oktober 2007, 212 HLAR 40/07 en 186 HLAR 14/07. Schorsing en voorlopige voorziening • GHvJ 4 juni 2007, 165 HLAR 39/06; • GHvJ 14 mei 2009, HLAR 028/09 VV. Kortsluiting • GHvJ 9 juni 2008, 215 HLAR 43/07. 4 1.

2. 3. 4. 5. 6.

7.

96  

Vragen a. Wat zijn de voordelen van rechtspraak in twee feitelijke instanties? Met andere woorden, wat zijn de functies van het hoger beroep? Motiveer. b. Waarom heeft de Arubaanse regering conform de MvT in 2002 ervoor gekozen om hoger beroep in te voeren in het kader van de Lar-procedure? Incidenteel appèl is in het bestuursprocesrecht niet mogelijk. Wat zouden de voordelen van de invoering van een incidenteel appèl kunnen zijn? Heeft hoger beroep schorsende werking? Motiveer en vergelijk de Arubaanse Lar met de Awb. Wat houdt een versnelde behandeling in de zin van art. 8:52 Awb in en kent de Lar een dergelijke procedure? Vergelijk de Awb-procedure inzake de vereenvoudigde behandeling en het verzet met die van de Lar. a. Wat is een voorlopige voorziening? b. Noem de rechtsgrondslag van deze procedure zoals neergelegd in de Awb resp. Lar. c. Wanneer is een verzoek tot een voorlopige voorziening ontvankelijk? d. Welke vier aspecten kunnen worden onderscheiden in het kader van de inhoudelijke beoordeling door de voorzieningenrechter? Leg uit! e. Welke voorzieningen kan een voorzieningenrechter treffen? Leg uit wat er met de term ‘kortsluiting’ wordt bedoeld in het kader van het bestuursprocesrecht.

WERKOPDRACHT 12 Bestuurlijke handhaving 1

Inleiding

Het afdwingen van de naleving van wettelijke regels geschiedt in het algemeen via de rechter. Efficiënter zou het uiteraard zijn, indien ook het bestuur zelf direct de naleving van wettelijke regels zou kunnen afdwingen door middel van bestuurlijk handhaving. Het Arubaanse bestuur heeft daartoe op basis van diverse bijzondere landsverordeningen bevoegdheden gekregen om toezicht te houden en om, in geval van overtreding, handhavend op te treden. Ook hier is uniformiteit in de wijze van handhaven ver te zoeken. Tot aan de invoering van de Derde Tranche van de Awb op 1 januari 1998 was dit ook in Nederland het geval. In de Awb vinden we thans in Hoofdstuk 5 algemene regels terug die het toezicht en de handhaving door het bestuur normeren en uniformeren. Ongeveer twee jaar geleden was de Arubaanse wetgever van start gegaan met de herziening c.q. vernieuwing van de Lar, met onder andere de bedoeling om een algemene regeling inzake toezicht en handhaving à la Hoofdstuk 5 van de Awb in te voeren. Deze wetgevingsoperatie ligt echter al geruime tijd stil. De oorzaak hiervan zou gelegen kunnen zijn in het feit dat men thans van plan is om op basis van de nieuwe Samenwerkingsregeling (die op dit moment nog bij de Staten van Aruba in behandeling is) al het procesrecht tussen Aruba, Curaçao en Sint Maarten te uniformeren, waaronder aldus ook het bestuursprocesrecht.*   Of men nog steeds van plan is om in de nieuwe Eenvormige Lar die voor Aruba en de andere twee Caribische landen van het Koninkrijk zal gaan gelden, ook het bestuurlijk toezicht en de bestuurlijke handhaving te gaan regelen, is niet helder, doch ligt wel in de reden. De vraag die in deze werkopdracht aan de orde zal worden gesteld, is hoever de overheid mag gaan in haar toezichthoudende en handhavende bevoegdheden. Bij de bespreking van deze problematiek zal Hoofdstuk 5 van de Awb centraal staan, in de eerste plaats omdat men van plan was en naar alle waarschijnlijkheid nog is om een uniforme regeling inzake bestuurlijke handhaving geïnspireerd op de Awb voor Aruba in te voeren en in de tweede plaats omdat men hierdoor een helder overzicht krijgt van de mogelijkheden en problemen van bestuurlijke handhaving. Er kan in principe enkel worden gehandhaafd na constatering van een illegale situatie. Daarvoor is (bestuurlijk) toezicht nodig. Zodra een dergelijke illegale situatie wordt ontdekt, kan het bestuur maatregelen opleggen ter opheffing van deze situatie of als bestraffing. Het bestuur kan aldus herstel- of reparatoire sancties (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom), respectievelijk straf- of punitieve sancties (zoals een bestuurlijke boete) opleggen aan de burger. Het bestuur kan echter onder omstandigheden ook beslissen om niet handhavend op te treden en aldus beslissen om de illegale situatie te gedogen. In deze werkopdracht zal in grote lijnen worden ingegaan op de problematiek van toezicht, handhaven en gedogen. 2 • •

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 20, Hoofdstuk 21 en Hoofdstuk 22 (nrs. 1-23, nrs. 28-31, nrs. 35-36 en nr. 39) (totaal: 56 pagina’s); M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof 2004-2012 (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p. 107-110.

                                                                                                                *

Parl.st. Staten van Aruba, 2010-2011, Olv. 619.

97  

3

Jurisprudentie

Herstelsancties • GHvJ 14 mei 2009, HLAR 028/09 VV. Bestuurlijke boete • GHvJ 29 november 2004, 45 HLAR 06/04 (Setel NV/Minister van Verkeer en Vervoer van Curaçao). Gedogen • GHvJ 18 juni 2009, HLAR 005/09. 4 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Vragen a. Wat is een toezichthouder en welke bevoegdheden heeft een toezichthouder in het algemeen? Vergelijk de toezichtsbevoegdheden van een toezichthouder in de Awb met die in ons Landsbesluit algemene bepalingen toezichtsuitoefening. b. Onder welke omstandigheden en op welke wijze mogen deze toezichtsbevoegdheden worden uitgeoefend? Welke soorten bestuurlijke sancties zou het bestuur in het algemeen kunnen opleggen en noem van elke soort twee voorbeelden? Zoek van ieder voorbeeld genoemd in kader van de vorige vraag een voorbeeld uit de Arubaanse regelgeving. Bestuurlijke sancties worden opgelegd aan de overtreder van een wettelijke regel. Wie is volgens het bestuursrecht een overtreder? Is een cumulatie van sancties in principe mogelijk? Leg uit waarom wel/niet. Wat is de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’? a. Wat is ‘gedogen’? Leg uit. b. Wat is het verschil tussen ‘actief’ respectievelijk ‘passief gedogen’? Wanneer is conform de Nederlandse jurisprudentie gedogen rechtmatig? Wat is een ‘gedoogbeschikking’? Leg uit.

98  

WERKOPDRACHT 13 Alternatieve klachtvoorziening 1

Inleiding

Op 1 januari 1982 werd voor de eerste maal in Nederland een wettelijke klachtenprocedure ingevoerd; burgers konden vanaf dat moment een klacht indienen bij de Nationale ombudsman indien zij zich bijvoorbeeld op onheuse wijze bejegend (d.i. behandeld) voelen door een ambtenaar van een bestuursorgaan. De reden voor invoering van een klachtinstantie zoals de Nationale ombudsman is gelegen – zo meldt de Memorie van Toelichting bij de (oude) Wet Nationale Ombudsman – ‘in het met de uitbreiding der overheidsactiviteiten toegenomen risico dat de individuele bestuurde [hieronder worden zowel burgers, als privaat- en publiekrechtelijke rechtspersonen verstaan – VVB] zich meent te moeten beklagen over de wijze waarop een overheidsorgaan zich jegens hem heeft gedragen.’ Het instellen van een klachtinstantie draagt volgens de Nederlandse regering dientengevolge bij aan de kwaliteit van het overheidsfunctioneren en aan het vertrouwen van de burger in de overheid.* Een klachtprocedure bij een ombudsman wordt veelal een externe klachtprocedure genoemd, aangezien een dergelijke procedure voor de behandeling van klachten over gedragingen van bestuursorganen door een ‘onafhankelijke’ instantie gebeurt en niet door het bestuursorgaan zelf waarover wordt geklaagd. Sinds 1 juli 1999 kent Nederland naast een externe ombudsprocedure ook een algemene regeling voor interne klachtbehandeling door de bestuursorganen zelf. Deze regeling is neergelegd in titel 9.1 van de Awb. Deze interne klachtbehandeling door het bestuursorgaan zelf is sindsdien de (verplichte) voorfase voor de (externe) klachtbehandeling door een ombudsman. Sinds 15 maart 2005 is de externe klachtprocedure ook opgenomen in de Awb en wel in titel 9.2 Awb. Onder een ombudsman in de zin van deze titel wordt naast de Nationale ombudsman ook een andere ombudsman bedoeld die bijvoorbeeld is ingesteld krachtens de Gemeentewet, de Provinciewet etc. (art. 9:17 Awb). De laatste decennia schieten allerlei klachtvoorzieningen als paddenstoelen uit de grond. Dergelijke, met name interne, klachtvoorzieningen zijn niet alleen beperkt tot de publieke sector. Ook in de semi-publieke sector (zoals de zorgsector en de sector jeugdhulpverlening) en in de particuliere sector (zie bijvoorbeeld het consumentenklachtrecht) vind je dergelijke klachtvoorzieningen. De oorzaak voor de behoefte aan deze voorzieningen wordt veelal gezocht in ten eerste een complexer wordende samenleving waarin de overheid (maar ook grote bedrijven) op indringende wijze het leven van burgers kan (kunnen) beïnvloeden. Daarmee samenhangend wordt ten tweede deze oorzaak gezocht in een steeds mondiger wordende, steeds hoger opgeleide burger die het onprettig vindt in een afhankelijkheidspositie te verkeren ten opzichte van die overheid (en bedrijven) en zich daardoor kritischer is gaan opstellen ten opzichte van de instanties waarvan hij afhankelijk is als gevolg waarvan hij steeds vaker de noodzaak voelt een klacht in te dienen. Niet alleen in Nederland, maar ook op Curaçao** en op Sint Maarten*** bestaat het instituut van ombudsman (defensor di pueblo); daarnaast heeft de Nederlandse Nationale ombudsman, Alex Brenninkmeijer, op de BES-eilanden klachtboxen geopend.# Reeds op de Nederlandse Antillen kende men sinds 16 augustus 2004 een ombudsmanprocedure. In tegenstelling tot de rest van het Koninkrijk kent Aruba geen (wettelijke) klachtvoorziening tegen feitelijke handelingen van het bestuur. Aruba kent echter wel een bijzondere

                                                                                                                Kamerstukken II, 1976-1977, 14 178, nr. 3, p. 17. Zie artikel 68 Staatsregeling Curaçao en Landsverordening Ombudsman   A.B. 2001, no. 69 (inwtr. 16 augustus 2004).   *** Landsverordening Ombudsman, Afkondigingsblad van Sint Maarten, jrg. 2010, GT no. 20 (zie: http://www.sintmaartengov.org/Laws/PublishingImages/AB%2020.pdf). # Zie: http://www.rijksdienstcn.com/index.php?view=nieuws&id=22&set_language=NL.   *

**

99  

klachtvoorziening ingeval van onheuse bejegening door politieambtenaren, neergelegd in het Landsbesluit klachten politieoptreden. Doorgaans kenmerkt een klachtvoorziening zich door het feit dat ‘een ieder’ een klacht kan indienen bij de desbetreffende klachtinstantie en niet enkel belanghebbenden, met andere woorden door een actio popularis. Op grond van art. 2 lid 1 van voornoemd Landsbesluit is echter enkel ‘een ieder, die meent rechtstreeks in zijn belang te zijn getroffen’ ontvankelijk in zijn klacht.## Hoewel in 2005 er een poging is gedaan om een ombudsman voor Aruba in te voeren door middel van een initiatief-ontwerplandsverordening afkomstig van de Statenleden Van Poppel-Marquez, Bislik en Jacobs, heeft Aruba tot op heden nog geen ombudsman. 2 • • • 3 1. 2.

3.

4. 5. 6.

Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Deel 2, Hoofdstuk 23, nrs. 67-82 (totaal: 17 pagina’s); L.J.A. Damen, ‘Behoorlijk, en ook rechtmatig, of juist eerlijk?’, NTB 2008/6. p. 40-51 (zie onder par. 4 ‘Bijlage’); Ontwerp-Landsverordening houdende instelling van het ambt ombudsman voor het Land Aruba, Parl.st. Staten van Aruba, 2004-2005, Olv. 534, nrs. 1-3. Vragen Noem een drietal overeenkomsten tussen de rechtsbescherming op grond van hoofdstuk 9 Awb en de bezwaar- en beroepsprocedure. a. In het kader van bezwaar en beroep wordt het bestuurshandelen getoetst aan de doelmatigheid en/of rechtmatigheid. In het kader van een klachtvoorziening wordt getoetst aan behoorlijkheidsnormen. Leg uit wat het verschil is tussen de toetsing in het kader van bezwaar en beroep enerzijds en de klachtbehandeling anderzijds. b. Damen beschrijft in zijn artikel in het NTB, getiteld ‘Behoorlijk, en ook rechtmatig, of juist eerlijk?’, dat de invulling van wat behoorlijk is kennelijk afhangt van de persoon die het ambt van ombudsman vervult. Geef kort weer wat die ontwikkeling in Nederland is en ook welke kritiek Damen hierop heeft. a. Wat is een interne klachtvoorziening? b. Wat is een externe klachtvoorziening? c. Hoe verhoudt de interne klachtvoorziening zich tot externe klachtvoorziening conform de Awb? a. Wie kan in het kader van de klachtvoorziening met succes klagen? b. Waarover kan met succes geklaagd worden? a. Wat houdt het ‘kenbaarheidsvereiste’ in en waar is dit neergelegd in de Awb? b. Wat houdt het zogenaamde ‘herkansingsbeleid’ in dat de Nederlandse Nationale ombudsman sinds 1 januari 2002 hanteert? a. Waarom was een ombudsman voor Aruba conform de MvT bij het initiatiefontwerp noodzakelijk? b. Welke hoofdfuncties zou de Arubaanse ombudsman moeten gaan vervullen? Geef per functie een korte uitleg.

                                                                                                                ## AB

100  

1988 no. 71 (inwtr. AB 1992 no. 73).  

4

Bijlage

  L.J.A.  Damen[1]     Inleiding  

Behoorlijk,  en  ook  rechtmatig,  of  juist  eerlijk?  

Op  de  radio  hoor  ik  een  spotje  met  de  welluidende  stem  van  Alex  Brenninkmeijer:  'Loopt  u  rond   met   een   klacht   over   de   overheid?   Voelt   u   zich   niet   eerlijk   behandeld   en   komt   u   er   met   de   overheid   niet   uit?   De   Nationale   ombudsman   lost   al   25   jaren   problemen   met   de   overheid   op.'   Blijkens   de   website   van   de   Nationale   ombudsman   is   er   ook   een   TV-­‐spotje   waarop   hij   zegt:   'Loopt   u   rond   met   een   klacht   over   de   overheid?   U   mag   de   overheid   hierop   aanspreken,   want   u   heeft   recht  op  een  eerlijke  behandeling.'  Na  25  jaar  Nationale  ombudsman  lijkt  er  een  nieuw  geluid  te   klinken:  er  moet  niet  alleen  rechtmatig  en  behoorlijk  worden  bestuurd,  maar  ook  eerlijk.[2]   Het   vijfentwintigjarig   bestaan   van   de   Nationale   ombudsman   is   in   2007   gepast   gevierd,   met   de   introductie  van  de  Dag  van  de  Burger:  voortaan  elke  derde  dinsdag  van  maart,  als  tegenhanger   van  de  derde  dinsdag  van  september  met  haar  focus  op  de  overheid,[3]  en  met  een  studiedag  op   1  november  2007  over  de  die  dag  verschenen  bundel  'Werken  aan  behoorlijkheid,  De  Nationale   ombudsman  in  zijn  context'.[4]   De  invalshoeken  van  de  Nationale  ombudsman   Waarover   moet   je   als   bestuursrechtswetenschapper   bij   gelegenheid   van   het   vijfde   lustrum   van   de   Nationale   ombudsman   in   een   algemeen   bestuursrechtelijk   tijdschrift   schrijven?   Er   zijn   veel   interessante   perspectieven.   Ik   wil   stil   staan   bij   de   invalshoeken   van   de   huidige   Nationale   ombudsman,   Alex   Brenninkmeijer.   Gaat   hij   uit   van   een   dienende   en   dienstbare   overheid,   met   de   burger   en   diens   gevoel   voor   eerlijkheid   centraal?[5]   Hoe   profileert   de   huidige   Nationale   ombudsman  zich?  Als  een  algemene  behoorlijkheidsbovenmeester  die  overal  aanklopt?  Als  een   man   met   een   missie   die   vecht   'tegen   uitsluiting   en   vernedering'?   Eerst   zal   ik   uitvoerig   stilgestaan   bij   het   in   2005   door   zijn   voorganger   Fernhout   ingevoerde   systeem   van   toetsing,   een   echt   juridisch  onderwerp.   Ik  zal  mij  nauwelijks  wagen  aan  een  vergelijking  met  zijn  voorgangers  J.F.  Rang  (1982-­‐1987),  M.   Oosting  (1987-­‐1999)  en  R.  Fernhout  (1999-­‐2005).  Interessanter  is  te  kijken  waar  Brenninkmeijer   de  komende  jaren  het  accent  op  wil  gaan  leggen  en  welke  benadering  hij  daarbij  kiest.  Informatie   daarover   verschaffen   de   Jaarverslagen   van   de   Nationale   ombudsman   over   2005   en   2006,   alsmede  allerlei  publicaties  en  uitlatingen  in  de  media.   Toch   een   enkele   vergelijking.   Rang   wilde   van   de   Nationale   ombudsman   een   personalistisch   ambt   maken,  met  een  nogal  subjectieve  benadering  van  behoorlijkheid.  Over  die  periode  (1982-­‐1987)   wordt   tegenwoordig   meestal   liefdevol   gezwegen.[6]   Oosting   heeft   juist   vanaf   1988   geobjectiveerde,  intersubjectieve  behoorlijkheidscriteria  ontwikkeld,  en  Fernhout  is  aanvankelijk   in  die  lijn  doorgegaan,  maar  heeft  op  de  valreep  nog  een  nieuw  systeem  van  toetsing  ingevoerd.   Brenninkmeijer   brengt   er   naar   mijn   indruk   weer   wat   meer   subjectieve,   misschien   wel   personalistische  elementen  in,  bijvoorbeeld  door  de  introductie  van  het  begrip  'eerlijk'.  Hij  gaat   soms   sterk   op   de   beschouwelijke   toer,   bijvoorbeeld   in   de   Jaarverslagen   2005   en   2006.   De   Jaarverslagen   tot   en   met   2004   waren   zakelijker,   saaier,   maar   ook   completer   met   een   overzicht   van   uitgebrachte   rapporten,   alles   ook   op   cd-­‐rom.   De   Jaarverslagen   2005   en   2006   bieden   een   minder   volledige,   maar   wel   heldere   presentatie   van   wat   de   Nationale   ombudsman   belangrijk   vindt.  

101  

De   eigen   benadering   van   Brenninkmeijer   manifesteert   zich   ook   in   zijn   wetenschappelijke   artikelen.   Ik   vraag   mij   daarbij   soms   af:   wie   spreekt   hier   eigenlijk,   Brenninkmeijer   als   ambtsdrager   Nationale   ombudsman,   of   Brenninkmeijer   persoonlijk?   Zo   zat   ik   mij   op   zaterdag   8   december   2007   bij   lezing   van   de   bijdrage   'Leerlingenprotesten'[7]   over   de   demonstratievrijheid   van   scholieren  in  het  Nederlands  Juristenblad  af  te  vragen  wie  hier  nu  eigenlijk  sprak,  om  vervolgens   op   donderdag   13   december   2007   het   op   eigen   initiatief   door   de   Nationale   ombudsman   opgestelde  rapport  2007/290  Demonstreren  staat  vrij  te  zien  verschijnen.   Dat   de   invulling   van   het   ambt   Nationale   ombudsman   wat   personalistischer   is   geworden,   blijkt   ook  uit  het  feit  dat  op  de  voorkant  van  de  Jaarverslagen  2005  en  2006  Brenninkmeijer  prominent   staat  afgebeeld.   Normatief  kader:  behoorlijkheidsnormen   Welke  ontwikkelingen  heeft  het  door  de  Nationale  ombudsman  gehanteerde  normatieve  kader   doorgemaakt?   Na   de   personalistische   periode   van   Rang   ontwikkelt   Oosting   al   snel   het   'lijstje   van   Oosting'.  In  het  Jaarverslag  1988  wordt  kort  uiteengezet  waarom  er  eigenlijk  beoordelingscriteria   nodig   zijn.   Vervolgens   wordt   met   behulp   van   'deductie'   uit   andere   bronnen   en   'inductie'   uit   de   reeds   tot   stand   gebrachte   oordelen   en   op   basis   van   enkele   theoretische   beschouwingen   een   checklist  met  beoordelingscriteria  ontwikkeld.[8]   Opvallend   is   dat   begonnen   wordt   met   een   groot   aantal   primair   juridische   vereisten,   zoals   overeenstemming   met   het   geschreven   recht,   redelijkheid,   rechtszekerheid,   gelijke   behandeling   van  gelijke  gevallen,  motivering  en  zorgvuldigheid.  Het  zorgvuldigheidsvereiste  wordt  vervolgens   gedifferentieerd   tot   een   groot   aantal   subcriteria,   in   drie   clusters   voor   a.   procesgang,   b.   voorzieningen  in/van  de  organisatie  en  c.  houding/gedrag  van  de  ambtenaar.   Met   deze   (sub)criteria   wordt   een   aantal   jaren   gewerkt,   met   enkele   ondergeschikte   wijzigingen.   De   checklist   voldoet   volgens   het   Jaarverslag   1995   in   de   praktijk   goed.   Naar   aanleiding   van   de   inwerkingtreding   van   de   Algemene   wet   bestuursrecht   (Awb)   worden   met   ingang   van   1996   verwijzingen  naar  de  Awb  opgenomen,  met  behoud  van  de  indeling  van  de  checklist.  Daardoor   blijven   vergelijkingen   in   de   tijd   goed   mogelijk,   en   wordt   zoveel   mogelijk   continuïteit   bereikt.   Verder   worden   enkele   kleinere   wijzigingen   aangebracht.   De   meest   curieuze   hiervan   is   de   introductie   van   het   (sub)criterium   'actief   gevolg   geven   aan   rechterlijke   uitspraken'.[9]   Blijkbaar   is   dat  niet  overal  binnen  de  overheid  volstrekt  vanzelfsprekend.  Of  is  deze  norm  speciaal  voor  de   IND  geschreven?[10]   Met  het  oog  op  de  invoering  per  15  maart  2005  van  de  Wet  extern  klachtrecht  waarna  nog  meer   klachtinstanties   het   handelen   van   het   bestuur   aan   behoorlijkheidsnormen   gaan   toetsen,   geeft   Fernhout   een   Utrechtse   onderzoeksgroep   opdracht   voor   een   onderzoek   naar   die   behoorlijkheidsnormen,   en   hoe   die   normen   in   de   praktijk   door   de   Nationale   ombudsman   en   lokale   externe   ombudsmannen   worden   toegepast.   Dit   onderzoek   resulteert   in   het   boek   'Ombudsprudentie'.[11]   Nieuwe  behoorlijkheidsnormen   Een   eerste   onderzoeksbevinding   was   dat   de   bestaande   lijst   enerzijds   enkele   veel   gebruikte   vereisten   bevatte   die   zo   ruim   werden   toegepast   dat   ze   geen   verduidelijking   meer   gaven.   Anderzijds   bleken   er   overlappingen   tussen   de   vereisten   te   bestaan.   Een   volgende   onderzoeksbevinding   betrof   de   aard   van   de   behoorlijkheidstoetsing.   Aan   de   bestaande   lijst   lag   het   uitgangspunt   ten   grondslag   dat   de   behoorlijkheidstoetsing   door   de   ombudsman   een   rechtmatigheidstoetsing   omvat,   aangevuld   met   een   zorgvuldigheidstoetsing:   'rechtmatigheid  

102  

plus'.   De   onrechtmatigheid   van   het   handelen   van   een   bestuursorgaan   impliceert   verder   de   onbehoorlijkheid  van  dat  handelen.   De   onderzoekers   -­‐   en   in   hun   voetspoor   Fernhout   -­‐   staan   een   andere   benadering   voor:   het   stelsel   van   behoorlijkheidsnormen   heeft   een   zelfstandige   betekenis   en   staat   naast   het   stelsel   van   rechtsnormen.   Rechtsnormen   vormen   geen   onderdeel   van   de   behoorlijkheidsnormen   en   hebben   voor   de   ombudsman   geen   dwingend   karakter.   Als   op   een   gedraging   van   een   bestuursorgaan   een   wettelijk  voorschrift  van  toepassing  is,  kan  bij  de  beoordeling  van  de  gedraging  dus  niet  worden   volstaan   met   de   constatering   dat   het   desbetreffende   voorschrift   al   dan   niet   is   geschonden.   De   ombudsman  behoort  te  zoeken  naar  een  relevante  behoorlijkheidsnorm  en  vervolgens  te  toetsen   of  de  gedraging  daarmee  in  overeenstemming  is.[12]   De   onderzoeksbevindingen   hebben   geleid   tot   een   aangepaste   lijst   met   behoorlijkheidsnormen.   Het   in   het   verleden   veelvuldig   toegepaste   vereiste   'overeenstemming   met   een   algemeen   verbindend  voorschrift'  komt  in  de  nieuwe  lijst  niet  meer  voor.  Verder  is  de  inhoud  van  enkele   grondrechten   en   mensenrechten   verwerkt   in   een   aantal   nieuwe   vereisten   en   is   het   aantal   zorgvuldigheidscriteria   teruggebracht.   De   nieuwe   lijst   kent   de   volgende   categorieën:   grondrechten,   materiële   behoorlijkheid,   formele   behoorlijkheid   en   zorgvuldigheid.[13]   De   nieuwe  lijst  is  ook  gepubliceerd  in  de  'Behoorlijkheidswijzer'.[14]   De   lijst   wordt   door   de   Nationale   ombudsman   sinds   1   januari   2005   toegepast.   De   praktijk   zal   moeten   uitwijzen   in   hoeverre   in   de   toekomst   aanpassingen   en   verfijningen   van   de   behoorlijkheidsnormen   nodig   zijn.   De   in   de   lijst   neergelegde   'ombudsprudentie'   zal   zich   verder   ontwikkelen   ten   gevolge   van   de   toetsingswerkzaamheden   van   de   Nationale   ombudsman   en   lokale  ombudsmannen.[15]   Opslokken  van  rechtmatigheid  door  behoorlijkheid  wel  zo'n  goed  idee?[16]   In   de   nieuwe   benadering   heeft   het   stelsel   van   behoorlijkheidsnormen   dus   een   zelfstandige   betekenis   naast   het   stelsel   van   rechtsnormen:   er   wordt   wel   gesproken   over   'parallelle   stelsels'.   De   rechtsnormen   vormen   niet   langer   een   onderdeel   van   de   behoorlijkheidsnormen.   Als   een   ombudsman   een   behoorlijkheidsnorm   formuleert   en   toepast   die   ook   is   vastgelegd   in   een   rechtsnorm,   dan   past   hij   niet   die   rechtsnorm   toe,   maar   een   concretisering   van   het   behoorlijkheidsvereiste  die  inhoudelijk  overeenkomt  met  een  rechtsnorm.[17]   Bij  een  beoordeling  van  bestuurshandelen  rijst  dus  eerst  de  vraag  of  de  onderzochte  gedraging   behoorlijk  is,  en  de  beantwoording  van  die  vraag  wordt  mede  bepaald  door  de  rechtmatigheid.  In   feite   slokt   de   behoorlijkheid   de   rechtmatigheid   op.   Ik   vraag   mij   af   of   deze   benadering   wel   zo'n   goed  idee  is,  zeker  als  zij  leidt  tot  het  hierna  behandelde  Ombudskwadrant.   Rechtmatigheidsnormen  verzwegen   Bekijk  je  het  'lijstje  van  Fernhout',  dan  gaat  het  grotendeels  om  rechtmatigheidsnormen,  waarbij   het   relevante   wetsartikel   of   de   toepasselijke   ongeschreven   rechtsnorm   hardnekkig   wordt   verzwegen.   Dat   is   overduidelijk   het   geval   bij   de   normen   in   de   rubriek   'Grondrechten':[18]   1.   discriminatieverbod,   2.   brief-­‐   en   telefoongeheim,   3.   huisrecht,   4.   privacy,   5.   verbod   op   onrechtmatige   vrijheidsontneming   en   6.   andere   grond-­‐   of   mensenrechten;   in   de   rubriek   'Materiële   behoorlijkheid':   7.   verbod   van   misbruik   van   bevoegdheid,   8.   redelijkheid,   9.   evenredigheid,   10.   coulance,   11.   rechtszekerheid,   12.   gelijkheid;   en   in   de   rubriek   'Formele   behoorlijkheid':  13.  onpartijdigheid,  14.  hoor  en  wederhoor,  15.  motivering  en  16.  fair  play.   Het  zou  interessant  zijn  om  een  groep  studenten  die  de  vakken  staatsrecht  en  bestuursrecht  op   bachelorniveau   hebben   gedaan,   de   bij   deze   normen   passende   'opgeslokte'   en   verzwegen  

103  

wetsartikelen  en  andere  rechtsnormen  te  laten  zoeken.  Ik  denk  dat  hen  dat  wel  lukt.  Zelfs  als  ze   niet  in  Groningen  hun  bachelor  hebben  gehaald  -­‐  van  hen  weet  ik  het  wel  zeker.[19]   Alleen   in   de   laatste   rubriek   'Zorgvuldigheid:   instructienormen'   komen   we   normen   tegen   die   op   het   eerste   gezicht   niet   allemaal   meteen   tot   een   rechtsnorm   te   herleiden   vallen:   17.   voortvarendheid,  

18.  

administratieve  

nauwkeurigheid,  

19.  

actieve  

en  

adequate  

informatieverstrekking,   20.   actieve   en   adequate   informatieverwerving,   21.   adequate   organisatorische   voorzieningen,   22.   correcte   bejegening,   23.   professionaliteit,   24.   bijzondere   zorg.   Op  het  tweede  gezicht  kan  een  aantal  van  deze  normen  echter  heel  goed  worden  gefundeerd  op   rechtsnormen   als   de   basale   concepten   van   het   'dienende   bestuur'[20]   en   de   'eenheid   van   bestuur',  de  'moeder'  zorgvuldigheidsnorm  van  art.  3:2  Awb  of  de  norm  van  de  wet  'Dwangsom   en   beroep   bij   niet   tijdig   beslissen':   gij   zult   op   tijd   beslissen!   In   veel   gevallen   zal   het   de   bestuursrechter  dan  ook  niet  moeilijk  vallen  om  een  schending  van  een  van  de  normen  17.  tot  en   met  24.  als  onrechtmatig  te  kwalificeren.   Waarom  dan  toch  de  nieuwe  'opslokbenadering'?  Berust  zij  niet  op  een  te  beperkte,  legistische   opvatting   van   rechtmatigheid?   Is   het   niet   veel   gemakkelijker   het   -­‐   in   elk   geval   voor   juristen   -­‐   gebruikelijke   en   geijkte   toetsingsschema   te   volgen,   met   eerst   een   toetsing   op   rechtmatigheid?   Van   een   dergelijke   prioritering   gaat   trouwens   ook   art.   9:27   lid   2   Awb   uit:   heeft   een   rechter   uitspraak  gedaan  ten  aanzien  van  een  door  een  ombudsman  onderzochte  gedraging,  dan  neemt   een  ombudsman  de  rechtsgronden  van  die  uitspraak  in  acht.  Moet  die  ombudsman  dan  zeggen:   het   is   onbehoorlijk   en   deze   onbehoorlijkheid   slokt   de   door   de   rechter   vastgestelde   onrechtmatigheid  op?   Is   verder   een   oordeel   van   onbehoorlijkheid   dat   gewoon   direct   op   de   schending   van   een   rechtsnorm  wordt  gefundeerd,  niet  veel  overtuigender  voor  bestuur  en  burger?  Bijvoorbeeld:  dit   is   in   strijd   met   het   discriminatieverbod   van  art.  1   Gw,   dus   onrechtmatig,   dus   onbehoorlijk,   en   dit   verbod  behoort  ook  nog  tot  'de  harde  kern'  van  de  behoorlijkheidsnormen.   Rechtmatigheid  =  wetmatigheid?   Elders  in  dit  nummer  betoogt  Brenninkmeijer  dat  het  voordeel  van  de  nieuwe  benadering  is  'dat   helder   wordt   wat   het   verschil   is   tussen   rechtspraak   en   een   oordeel   van   de   ombudsman.   De   rechter   oordeelt   over   de   rechtmatigheid,   de   ombudsman   over   de   behoorlijkheid.'[21]   Ik   vraag   me  af  voor  wie  dat  verschil  nog  niet  duidelijk  was  en  wie  van  deze  dwalenden  nu  wel  het  licht   ziet.  De  ombudsman  oordeelde  altijd  al  over  de  rechtmatigheid  in  ruime  zin  met  een  flinke  toef   behoorlijkheid  erbovenop  ('rechtmatigheid  plus'),  waar  tegenover  stond  en  staat  dat  zijn  oordeel   juridisch  niet  bindend  is.   Opvallend  zijn  de  volgende  passages  in  het  Jaarverslag  2005.  'In  het  handelen  van  het  openbaar   bestuur   kunnen   twee   dimensies   worden   onderscheiden:   de   rechtmatigheid   ervan   en   de   behoorlijkheid   ervan.   Anders   gezegd:   besluitvorming   in   overeenstemming   met   de   wet   en   besluitvorming   die   tevens   recht   doet   aan   de   waardigheid   van   ieder   mens.'   En   even   verder:   'Bij   rechtmatigheid   gaat   het   om   de   zakelijke   vraag   of   een   rechtsverhouding   in   overeenstemming   is   met   de   wet-­‐   en   regelgeving.'[22]   Hier   wordt   rechtmatigheid   nogal   bruut   gereduceerd   tot   wetmatigheid,   dit   in   combinatie   met   het   ongelukkige   Verdonkiaanse   gebruik   van   'wet-­‐   en   regelgeving'   in   plaats   van   kortweg   'regelgeving'   als   wetgeving   in   materiële   zin   en   beleidsregels   tezamen  worden  bedoeld.   Elders  schrijft  Brenninkmeijer  nogal  legistisch:  'Analyse  van  honderden  zaken  leert  dat  wanneer  

104  

het  bestuursorgaan  éénzijdig  kijkt  naar  de  wetmatigheid,  zonder  ook  aandacht  te  besteden  aan   de   behoorlijkheid,   dat   als   vanzelf   leidt   tot   klachten   over   'eerlijkheid'.'[23]   In   'De   burger   is   een   mens'  luidt  het:  'Het  gaat  er  niet  alleen  om  dat  de  macht  rechtmatig  wordt  uitgeoefend,  in  de  zin   van  'regel  is  regel''.[24]   Ombudskwadrant:  een  denkfout[25]   Als  ik  het  goed  zie,  is  het  zogeheten  Ombudskwadrant  een  noveauté  van  Brenninkmeijer,  maar   ligt  het  in  het  verlengde  van  de  opslokbenadering.  Eigenlijk  zijn  er  al  vier  Ombudskwadranten  van   de  hand  van  de  Nationale  ombudsman  zelf:  niet  direct  een  toonbeeld  van  consistentie.[26]   In  het  eerst  gepubliceerde  kwadrant  in  het  -­‐  in  april  2006  verschenen  -­‐  Jaarverslag  2005  wordt  de   verticale   as   van   rechtmatigheid   aangeduid   als   de   'zakelijke   kant',   en   de   horizontale   as   van   behoorlijkheid   als   de   'relationele   kant'.[27]   In   de   in   november   2006   gehouden   'Van   Slingelandtlezing'   zien   we   een   gekantelde   Ombudskwadrant,   met   op   de   verticale   as   'behoorlijkheid/relatie',  en  op  de  horizontale  as  'rechtmatigheid/zakelijk  belang',  met  een  deels   andere   invulling   van   de   vier   vakjes.[28]   In   het   -­‐   in   maart   2007   verschenen   -­‐   Jaarverslag   2006   is   het   Ombudskwadrant   teruggekanteld:   verticaal   staat   weer   rechtmatigheid,   maar   nu   zonder   'zakelijk   belang',   horizontaal   behoorlijkheid,   maar   nu   zonder   'relatie'.[29]   Het   kwadrant   wordt   deels  anders  ingevuld.  In  Bestuurswetenschappen  2007/4  is  er  opnieuw  gekanteld,  met  verticaal   weer   'behoorlijkheid/relatie',   en   horizontaal   'rechtmatigheid/zakelijk   belang',   en   verder   inhoudelijk  dezelfde  invulling.[30]   Binnen  de  laatste  officiële,  van  het  ambt  Nationale  ombudsman  afkomstige  en  daarom  door  mij   aangehouden,   Ombudskwadrant-­‐variant   in   het   Jaarverslag   2006   zien   we   vier   categorieën   gedragingen:  1  niet  rechtmatig  en  ook  niet  behoorlijk,  2  wel  rechtmatig,  maar  niet  behoorlijk,  3   niet  rechtmatig,  wel  behoorlijk,  en  4  zowel  rechtmatig  als  behoorlijk.   Rechtmatig  en  behoorlijk   Over  de  categorieën  1  en  4  zijn  we  op  het  eerste  gezicht  snel  uitgepraat.  Bij  de  bespreking  van   categorie   4:   zowel   rechtmatig   als   behoorlijk,   geeft   de   Nationale   ombudsman   in   het   Jaarverslag   2006  echter  twee  voorbeelden  waarin  hij  eerst  'ouderwets'  een  rechtmatigheidstoetsing  voltrekt,   en   daarna   een   behoorlijkheidstoetsing.[31]   In   het   voorbeeld   'Radio   2'   acht   de   Nationale   ombudsman   het   niet   kunnen   ontvangen   van   Radio   2   niet   onrechtmatig,   en   het   na   onjuiste   informatieverstrekking   'uit   coulance[32]   aanbieden   van   een   financiële   tegemoetkoming   (…)   behoorlijk'.   Dit   lijkt   toch   wel   erg   op   de   ouderwetse   'rechtmatigheidstoetsing   plus'.   Verwarrender   nog  wordt  het  als  Langbroek,  een  van  de  pleitbezorgers  van  de  nieuwe  opslokbenadering,  schrijft   over   de   categorie   'zowel   rechtmatig   als   behoorlijk':   'Hier   vallen   rechtsnormen   en   behoorlijkheidsnormen   samen.'   Dat   was   bij   'Radio   2'   in   de   benadering   van   de   Nationale   ombudsman  zeker  niet  het  geval.  Bovendien  kan  bij  zo'n  samenvallen  ook  wel  ouderwets  worden   geoordeeld:  onrechtmatig,  dus  onbehoorlijk.   Onrechtmatig  en  onbehoorlijk   Bij   de   bespreking   van   categorie   1:   niet   rechtmatig   en   ook   niet   behoorlijk,   geeft   de   Nationale   ombudsman  in  het  Jaarverslag  2006  het  voorbeeld  'Lijfsvisitatie  Schiphol':  het  zonder  wettelijke   basis   'schouwen   in   de   holten'   van   het   lichaam   van   een   zwangere   vrouw   die   net   uit   Paramaribo   is   gekomen,  is  onrechtmatig.  Daarnaast  is  het  volgens  de  Nationale  ombudsman  onbehoorlijk  dat   de  vrouw  zich  in  aanwezigheid  van  haar  zoontje  van  2  moet  uitkleden:  dat  lijkt  me  al  evenzeer   onrechtmatig,   want   in   elk   geval   in   strijd   met   de   privacy   en   de   evenredigheid;   welke   rechtvaardigingsgrond   kan   hiervoor   worden   verzonnen?   Waarom   hier   niet   volstaan   met   een  

105  

dubbele   onrechtmatigheid?   De   onbehoorlijkheid   is   hier   in   de   benadering   van   de   Nationale   ombudsman  weer  niet  de  overkoepelende  categorie,  maar  ouderwets  de  toef  onbehoorlijkheid   op  de  (on)rechtmatigheid.   Onrechtmatig  en  behoorlijk   Echt   moeite   heb   ik   met   categorie   3:   niet   rechtmatig,   maar   wel   behoorlijk.   Als   voorbeeld   wordt   genoemd  het  gebruik  van  'bean  bag'-­‐munitie  bij  een  arrestatie:  het  gebruik  hiervan  was  wettelijk   niet   toegestaan,   maar   was   evident   meer   proportioneel   dan   het   gebruik   van   scherpe   munitie,   waarvan   het   gebruik   -­‐   gezien   de   omstandigheden   van   het   geval   -­‐   wettelijk   wel   was   toegestaan.[33]   Het   lijkt   me   dat   hier   de   ongeschreven   norm   van   evenredigheid   prevaleert   boven   het  legaliteitsbeginsel,  en  dat  het  gebruik  van  de  'bean  bag'-­‐munitie  dus  gewoon  rechtmatig  is.   Rechtmatig   wordt   hier   echter   door   de   Nationale   ombudsman   legistisch   als   wetmatig   gebruikt.   Dat   blijkt   ook   uit   de   gebruikte   terminologie:   het   gebruik   van   de   'bean   bag'-­‐munitie   was   'strikt   genomen  onrechtmatig':  hoezo  'strikt  genomen'?  Is  onrechtmatig  niet  onrechtmatig?   In   het   Jaarverslag   2006   schrijft   de   Nationale   ombudsman   terecht:   ''een   beetje   onrechtmatig'   is   geen   reële   kwalificatie',   rechtmatigheid   heeft   'een   absoluut   karakter'.[34]   Ik   zou   zeggen:   het   gebruik  was  in  casu  onwetmatig,  maar  gezien  de  proportionaliteit  toch  rechtmatig.   Rechtmatig  en  onbehoorlijk   Nog   meer   moeite   heb   ik   met   categorie   2:   wel   rechtmatig,   maar   niet   behoorlijk.   Als   voorbeeld   wordt   genoemd   het   door   functionarissen   van   de   Sociale   Verzekeringsbank   (SVB)   gedurende   ruim   vijf   uur   achtereen   verhoren   van   een   81-­‐jarige   vrouw   over   een   verdenking   van   AOW-­‐fraude.   De   duur   van   dit   verhoren   bleef   binnen   de   wettelijke   norm   van   zes   uur   voor   het   ophouden   voor   verhoor,   werd   daarom   door   de   Nationale   ombudsman   rechtmatig   gevonden,   maar   wegens   schending  van  het  vereiste  van  een  correcte  bejegening  -­‐  mede  gezien  de  leeftijd  van  betrokkene   -­‐  wel  onbehoorlijk.[35]  Ook  hier  zou  de  eis  van  proportionaliteit  tot  een  andere  conclusie  moeten   leiden:  wel  wetmatig,  maar  onrechtmatig,  en  dus  onbehoorlijk.   Een  ander  geval  betreft  een  'aanhouding  buiten  heterdaad',  waarna  betrokkene  een  nacht  wordt   opgesloten  en  vervolgens  pas  verhoord  over  de  diefstal  van  een  invalidenparkeerkaart.  Waarom   was   betrokkene   niet   eerst   verzocht   om   naar   het   bureau   te   komen?   Volgens   de   Nationale   ombudsman   had   de   officier   van   justitie   bij   zijn   toestemming   tot   aanhouding   de   voorwaarde   moeten  stellen  dat  de  politie  pas  mocht  aanhouden  als  betrokkene  niet  vrijwillig  op  het  bureau   zou   verschijnen.   'Door   dit   niet   te   doen   heeft   hij   gehandeld   in   strijd   met   het   evenredigheidsvereiste.'  De  officier  heeft  de  toestemming  'in  beginsel  rechtmatig'  gegeven,  maar   wel  onbehoorlijk.[36]  Dit  oordeel  getuigt  van  dezelfde  denkfout:  hoezo  'in  beginsel'?  'In  beginsel'   rechtmatig   is   kennelijk   beperkt   tot   wetmatig.   Is   het   slechts   'in   beginsel'   rechtmatig   omdat   het   onevenredig   was?   Het   gebruik   van   de   aanhoudingsbevoegdheid   was   in   casu   gewoon   onevenredig,  dus  onrechtmatig,  dus  onbehoorlijk.   Voor   het   in   het   Jaarverslag   2006   ook   nog   genoemde   voorbeeld   van   het   'illegale   tuintje'   heeft   Schlössels   al   afdoende   aangetoond   dat   hier   sprake   is   van   onrechtmatig,   en   dus   onbehoorlijk   handelen.[37]   Ombudskwadrant  leidraad?   Na   een   bespreking   van   de   twee   oordelen   over   de   'aanhouding   buiten   heterdaad'   en   de   'bean   bag'-­‐munitie   komt   Rijpkema   eind   2007   tot   de   conclusie:   'Juist   de   onmiddellijke   referentie   aan   de   behoorlijkheid,   in   plaats   van   de   indirecte   toets   via   het   rechtmatigheidsoordeel,   geeft   ombudsprudentie   een   belangrijke   meerwaarde.'[38]   De   opslokbenadering   lijkt   me   echter   juist  

106  

een  dwaalweg.   Ik   snap   ook   niet   wat   het   voordeel   ervan   is   als   in   rapport   2005/381   wordt   geconcludeerd   tot   schending   van   het   proportionaliteitsvereiste   en   het   subsidiariteitsvereiste   en   dit   handelen   dan   'niet  wordt  aangemerkt  als  niet-­‐behoorlijk  omdat  het  onrechtmatig  is,  maar  omdat  het  in  strijd  is   met  het  behoorlijkheidsvereiste  dat  ook  in  de  rechtsnorm  tot  uitdrukking  wordt  gebracht.'[39]   Nu   zou   je   kunnen   zeggen:   betreft   dit   niet   allemaal   een   typisch   juristenprobleem,   waar   we   niet   teveel   aandacht   aan   moeten   schenken?   Deze   'Alleingang'   van   de   ombudsman(nen)   lijkt   mij   echter  niet  gunstig  voor  een  verbetering  van  de  (juridische)  kwaliteit  van  het  openbaar  bestuur.   Bovendien  is  het  Ombudskwadrant  volgens  Brenninkmeijer  'de  leidraad'  bij  het  opzetten  van  'een   concept  voor  de  ontwikkeling  van  het  ombudswerk'.[40]  Vandaar  deze  uitvoerige  aandacht.   Hoe  functioneert  de  nieuwe  benadering?   De  tijd  moest  leren  of  het  nieuwe  systeem  met  het  'lijstje  van  Fernhout'  beter  functioneert  dan   het   oude   systeem   met   het   'lijstje   van   Oosting'.   Eind   2006   heeft   de   Nationale   ombudsman   aan   Langbroek  en  Rijpkema,  de  twee  hoofdauteurs  van  'Ombudsprudentie',  gevraagd  te  beoordelen   in   hoeverre   de   door   hen   voorgestelde   veranderingen   tot   het   beoogde   resultaat   hebben   geleid.[41]   Allereerst   valt   op   dat   Langbroek   en   Rijpkema   degenen   die   kritiek   hebben   geuit   op   vooral   de   opslokbenadering,  wegzetten  als  mensen  met  'onbegrip'.[42]  Vervolgens  bespreken  zij  -­‐  kennelijk   instemmend   -­‐   de   oordelen   over   de   'aanhouding   buiten   heterdaad'   en   de   'bean   bag'-­‐munitie.   Volgens   hen   formuleert   daarnaast   'meer   in   het   algemeen   de   Nationale   ombudsman   in   rapport   2006/073   zelfs   als   concretisering   van   het   redelijkheidsbeginsel   de   norm   in   context   dat   een   bestuursorgaan   van   de   bepalingen   van   dwingend   recht   dient   af   te   wijken   in   uitzonderlijke   gevallen   waarin   het   vasthouden   aan   die   bepalingen   zou   leiden   tot   onevenredig   nadeel   voor   de   burger'.[43]  Waarom  dit  een  door  de  auteurs  bepleite  'norm  in  context'  zou  zijn,  ontgaat  mij.[44]   Het   lijkt   mij   juist   een   contextloze  abstracte  norm  voor  contra  legem  handelen   te   zijn,   die   door   elk   bestuursorgaan   en   iedere   rechter   gehanteerd   zou   kunnen   worden,   en   in   uitzonderingsgevallen   ook  wordt  gehanteerd.   De  norm  is  per  definitie  abstract   Elke  toetsende  instantie,  rechter  of  ombudsman,  moet  het  juist  hebben  van  contextloze  normen   die  vervolgens  -­‐  natuurlijk  goed  gemotiveerd  -­‐  in  concreto  moeten  worden  toegepast.  'De  norm   is   per   definitie   abstract',   schreef   Van   Wijk   al.[45]   Een   abstracte   norm   is   allicht   overtuigender   dan   een   ad   hoc   'in   context'   ontwikkelde   norm.   Daarom   ook   is   de   kennelijk   speciaal   voor   de   'IND   in   context'   geschreven   norm   'actief   gevolg   geven   aan   rechterlijke   uitspraken'   zo   dubieus.   Zij   is   in   een   normale   rechtsstaat   het   intrappen   van   een   open   deur.   In   de   context   van   het   jarenlang   -­‐   kennelijk   met   instemming   van   de   verantwoordelijke   bewindspersonen   -­‐   volstrekt   inadequaat   presteren   van   de   IND   moesten   (en   moeten)   echter   heel   andere,   veel   hardere   maatregelen   worden  genomen  dan  het  stellen  van  deze  overbodige  norm.   Met   een   'norm   in   context'   bedoelen   Langbroek   en   Rijpkema   kennelijk   dat   de   abstracte   norm   zoveel   mogelijk   wordt   toegespitst   op   het   concrete   geval.[46]   Als   voorbeeld   verwijst   Langbroek   naar   de   zaak   'aanhouding   buiten   heterdaad'   waarin   de   proportionaliteitseis   wordt   toegespitst   op   het   handelen   van   de   officier   van   justitie   en   de   politie.   Dit   is   echter   niets   anders   dan   wat   de   bestuursrechter   elke   dag   doet.   Daarbij   bestaat   steeds   het   risico   van   een   te   casuïstische   benadering.   Zo'n   benadering   heeft   echter   weer   wel   het   grote   voordeel   dat   een   eventueel   nodige   nieuwe,   abstracte   norm   geleidelijk   ontwikkeld   kan   worden.   Noch   de   bestuursrechter   noch   een  

107  

ombudsman  zijn  immers  zelf  wetgever,  hoogstens  een  beetje  wetgever-­‐plaatsvervanger.   Opzienbarende  verbetering   Volgens   Langbroek   en   Rijpkema   moest   de   nieuwe   benadering   juist   het   probleem   oplossen   dat   veel   rapporten   'in   extreme   mate   casuïstisch   van   aard   waren',   niet   aangaven   'waarom   welk   behoorlijkheidsvereiste   al   dan   niet   was   geschonden.   De   verwijzingen   naar   de   aard   van   de   geschonden   behoorlijkheid   werden   primair   gehanteerd   voor   intern   gebruik.   Het   belangrijkste   nadeel   hiervan   was   dat   de   rapporten   slechts   zeer   beperkt   inzichtelijk   maakten   welke   eisen   in   het   algemeen   aan   het   overheidsoptreden   gesteld   mogen   worden.'   Daarmee   was   er   maar   een   beperkt  leereffect.[47]  Dan  moet  je  niet  een  nieuw  stelsel  ontwikkelen,  maar  gewoon  beter  gaan   motiveren,  zou  ik  denken.   Hoe  dat  ook  zij,  Langbroek  en  Rijpkema  signaleren  een  opzienbarende  verbetering  in  de  kwaliteit   van   de   rapporten   vanaf   2005:   'Vrijwel   zonder   uitzondering   wordt   in   elk   rapport   expliciet   aangegeven  aan  welk  behoorlijkheidsvereiste  het  overheidsoptreden  is  getoetst.  In  het  overgrote   deel   van   de   gevallen   wordt   bovendien   een   behoorlijkheidsnorm   in   context   geformuleerd.'[48]   Het   is   mooi   dat   door   de   verbeterde   motivering   het   leereffect   groter   wordt.   Bovendien   is   een   oordeel   dat   niet   onbehoorlijk   is   gehandeld,   dan   overtuigender   voor   de   klager.   Deze   ontwikkeling   moet   positief   gewaardeerd   worden,   los   van   de   beantwoording   van   de   vraag   of   het   ingevoerde   legistische  stelsel  daar  een  positieve  bijdrage  aan  levert.   Eerlijk:  een  nieuwe  overkoepelende  norm?   Sinds   het   aantreden   van   Brenninkmeijer   lijkt   het   begrip   eerlijk   in   de   plaats   te   komen   van   het   wettelijke  begrip  behoorlijk,  en  dat  niet  alleen  in  zijn  radio-­‐  en  TV-­‐spotjes.   Wat  wil  de  Nationale  ombudsman  met  die  eerlijkheid?  'De  eerlijkheid  heb  ik  geïntroduceerd  als   een   descriptieve   categorie   tegenover   de   rechtmatigheid   als   normatieve   categorie',   schrijft   Brenninkmeijer.  Dat  'descriptieve'  begrijp  ik  niet.  De  burger  die  van  een  handeling  of  bejegening   zegt  dat  zij  niet  eerlijk  is,  is  niet  zozeer  aan  het  beschrijven,  maar  veeleer  aan  het  kwalificeren.  Hij   hanteert   daarbij   onvermijdelijk   een   normatief   onderscheid   tussen   eerlijk   en   niet   eerlijk.   Voor   zover   er   al   sprake   is   van   descriptie,   wordt   beschreven   dat   een   burger   zegt   dat   hij   zich   niet   eerlijk   behandeld   voelt.   Maar   wat   schieten   we   nu   met   de   descriptie   van   dat   gevoel   op?   Verderop   in   hetzelfde   artikel   schrijft   Brenninkmeijer:   'Vanuit   kwalitatief   goed   bestuur   is   het   mooist   het   gemotiveerde,   tijdige   besluit;   een   besluit   dat   in   alle   opzichten   aan   de   behoorlijkheidscriteria   voldoet  en  tevens  rechtmatig  is.  De  burger  zal  dan  zeggen:  'Dat  is  rechtvaardig,  dat  is  eerlijk.'  De   eerlijkheidsbeleving  zit  in  deze  hoek.'[49]  Is  eerlijkheid  dan  iets  anders  dan  behoorlijkheid?   Kennelijk   is   de   eerlijkheid   niet   alleen   een   formeel,   maar   ook   een   materieel   criterium:   rechtvaardigheid.   Zij   is   meer   dan   het   idee   van   'procedural   justice',   'procedurele   rechtvaardigheid',   waar   verder   in   de   geschriften   van   de   Nationale   ombudsman   respectievelijk   Brenninkmeijer   veelvuldig   sprake   van   is.[50]   Het   door   de   Nationale   ombudsman   ontwikkelde   instrument  van  de  interventie  mikt  bijvoorbeeld  sterk  op  inhoudelijke  tevredenheid:  ik  als  burger   vind  het  eerlijk  dat  ik  nu  antwoord  krijg,  of  nu  een  uitbetaling.   De   eerlijkheid,   boven   of   naast   de   behoorlijkheid,   als   een   'gevoel'   van   de   burger,   brengt   het   risico   van  een  subjectivering  met  zich  mee:  'Voor  burgers  is  het  belangrijk  dat  ze  het  gevoel  hebben  dat   ze  eerlijk  behandeld  worden.'[51]  Kun  je  met  zo'n  gevoel  van  eerlijkheid  bij  de  toetsing  wel  uit  de   voeten?   Wat   de   ene   burger   niet   eerlijk   vindt,   zal   een   andere   burger   niet   zonder   meer   net   zo   kwalificeren.    

108  

 

Kwaliteit  uitvoerende  functionarissen   Ik   zat   op   de   feestdag   van   de   Nationale   ombudsman   op   1   november   2007   's   middags   aan   een   'tafel'   die   zich   bezig   moest   houden   met   de   vraag   'Hoe   kan   de   Nationale   ombudsman   respectievelijk  de  overheid  beter  omgaan  met  complexe  problemen  van  burgers?'   De   oplossing   voor   langs   elkaar   heen   werkende   organisaties   en   hun   dienaren   werd   door   de   aanwezige   managers,   veelal   'bobo'   bij   een   groot   zelfstandig   bestuursorgaan,   en   enkele   aanwezige   onderzoekers   gezocht   in   organisatorische   maatregelen,   nogal   top   down:   meer   overleg,  meer  samenwerking  en  meer  (ICT)ketenbeheer.  Zij  verkeren  kennelijk  in  de  gedachte  dat   je  met  organisatorische  maatregelen  de  kwaliteit  voldoende  op  niveau  krijgt.  Mijn  opmerking  dat   al  hun  organisatorische  maatregelen  weinig  zouden  uithalen  als  de  gemiddelde  kwaliteit  van  de   uitvoerende  functionarissen  zo  slecht  blijft  als  zij  nu  is,  viel  niet  in  goede  aarde:  waarop  baseerde   ik   dat   oordeel   eigenlijk?   Ook   Brenninkmeijer   wil   'begrijpen   waarom   het   mis   is   gegaan.   Niet   de   onwil   of   onkunde   van   een   ambtenaar,   maar   het   systeem   en   de   mens   zijn   daarvan   de   oorzaak.'[52]   Waarop  baseerde  ik  mijn  door  mijn  'tafelgenoten'  van  tafel  geveegde  oordeel  over  de  kwaliteit   van   de   uitvoerders?   Op   talloze   oordelen   van   de   Nationale   ombudsman   en   lokale   ombudsmannen,   talloze   rechterlijke   uitspraken,   talloze   krantenberichten,   wat   schaarsere   wetenschappelijke   studies   waarin   de   burger   aan   het   woord   komt,   en   ten   slotte   mijn   eigen   ervaringen,  al  dan  niet  opgedaan  bij  de  assistentie  van  geprangde  burgers.  Daaruit  komt  een  vrij   bedroevend   beeld   naar   voren,   allereerst   van   het   'beleid',   maar   vooral   van   de   dagelijkse   uitvoeringspraktijk.[53]   Dat   geldt   waarschijnlijk   zelfs   voor   een   organisatie   als   de   Sociale   Verzekeringsbank   (SVB)   die   als   'missie   heeft   het   zijn   van   een   excellente,   servicegerichte   en   omgevingsgerichte   uitvoerder'.   Dergelijke   organisaties   zijn   tegenwoordig   elkaar   wel   volop   aan   het  'benchmarken'.  Ik  vraag  mij  af  of  daarbij  voldoende  wordt  gekeken  naar  de  dagelijkse  praktijk   op   de   werkvloer   in   plaats   van   naar   een   papieren   werkelijkheid,   zoals   die   aan   de   top   wordt   vastgelegd   in   ongetwijfeld   transparante   rapportages.   Komt   bijvoorbeeld   het   ruim   vijf   uur   aaneen   verhoren  van  een  81-­‐jarige  vrouw  door  de  SVB  in  zo'n  benchmark  aan  de  orde?   Mijn   niet   serieus   genomen   opmerking   was   wel   degelijk   serieus   bedoeld:   kan   de   overheid   ooit   voldoende   kwaliteit   bereiken   zonder   dat   de   gemiddelde   kwaliteit   van   de   (uitvoerende)   ambtenaren  aanzienlijk  verbetert?   Het  bestuursrecht  is  te  ingewikkeld   Niet  ter  verontschuldiging,  maar  wel  ter  verklaring  van  de  vele  juridische  uitglijers  kan  dienen  dat   het   bestuursrecht,   nationaal   en   internationaal,   inmiddels   gruwelijk   ingewikkeld   is   geworden.   Waar   vroeger   een   gemeenteambtenaar   die   de   diploma's   Gemeenteadministratie   I   en   II   had   gehaald,  voldoende  geschoold  was  om  bijvoorbeeld  de  Lager  onderwijswet  1920  adequaat  toe  te   passen,   zouden   nu   zowel   het   algemeen   deel   van   het   bestuursrecht   (de   Algemene   wet   bestuursrecht  en  het  ongeschreven  bestuursrecht)  als  de  bijzondere  delen  van  het  bestuursrecht   deze   ambtenaar   gemakkelijk   boven   de   pet   gaan.   Bovendien   is   het   feit   dat   wetgeving   en   beleidsregels  voortdurend  worden  gewijzigd,  een  Haagse  garantie  voor  problemen.  Geen  wonder   dat   uitvoerende   overheidsfunctionarissen   zich   regelmatig   verslikken.   Zelfs   gespecialiseerde   bestuursrechters   doen   dat.   Ondanks   alle   aandacht   die   de   laatste   jaren   is   besteed   aan   de   versterking  van  de  'juridische  functie'  binnen  de  overheid,  aan  juridische  'control'  en  dergelijke,  is   nog   onvoldoende   het   inzicht   doorgedrongen   dat   een   goede   toepassing   van   het   bestuursrecht   juridisch  hoog  gekwalificeerd  personeel  vergt.  

109  

Geef  me  je  baas  maar!   Het   is   een   somber   teken   aan   de   wand   dat   volgens   vaste   jurisprudentie   burgers   niet   met   een   beroep   op   het   vertrouwensbeginsel   af   kunnen   gaan   op   mededelingen   van   uitvoerende   functionarissen   aan   het   loket,   ook   niet   als   die   inlichtingen   op   hun   individuele   rechtspositie   betrekking   hebben.[54]   Een   klassieke   formulering   is:   'Een   soepele   uitvoering   van   de   sociale   verzekeringswetgeving   brengt   namelijk   met   zich   dat   informatie   en   mededelingen   van   de   zijde   van   het   uitvoeringsorgaan   niet   te   spoedig   mogen   worden   opgevat   als   die   organen   bindende   uitlatingen,  omdat  die  organen  zich  anders  genoopt  zouden  zien  voortaan  hun  beambten  geen  of   slechts  zeer  summiere  inlichtingen  te  laten  geven.'[55]  Annotator  Sinnighe  Damsté  stelt  terecht   dat  die  beambten  gewoon  op  cursus  moeten.   Uit   onderzoek[56]   blijkt   dat   de   modale   burger   voor   zijn   kennis   van   het   recht,   voor   zijn   rechtszekerheid  minder  afgaat  op  de  wettekst  dan  op  de  informatie  die  hij  op  allerlei  manieren   van  de  overheid  ontvangt.  Vandaar  het  belang  van  de  kwaliteit  van  die  informatie,  algemene  en   individuele.   De  opsteller  bij  de  fiscus  van  het  computerprogramma  voor  belastingaanslagen  is  kennelijk  niet   goed   op   de   hoogte   van   de   gemitigeerde   ontvangsttheorie   van   art.   6:9   Awb,   en   daarom   is   de   voorlichting   over   de   bezwaartermijn   op   talloze   aangiftebiljetten   onjuist.   Dus   moet   de   kwaliteit   van  die  algemene  voorlichting  omhoog.   Op  individueel  niveau  komen  de  meeste  burgers,  de  niet-­‐Awbmensen,  de  Jan  Splinters,[57]  niet   verder   dan   het   loket.   De   door   Brenninkmeijer   genoemde   mensen   die   'de   weg   in   onze   samenleving  goed  weten  te  vinden',  en  'bij  de  burgemeester  of  de  wethouder  langs'  gaan,[58]  de   Awb-­‐mensen,   zijn   duidelijk   in   de   minderheid.   Ook   de   'heb-­‐ik-­‐het-­‐goed-­‐begrepen?-­‐brief'   is   een   weinig   adequaat   instrument.   Het   is   aan   gewone   burgers   niet   uit   te   leggen   dat   het   openbaar   bestuur   volgens   de   bestuursrechter   aan   zijn   informatievoorziening   niet   zo'n   niveau   hoeft   te   geven   dat   aan   het   loket   juiste   informatie   wordt   gegeven,   waarop   zonder   meer   kan   worden   vertrouwd,   of   dat   adequaat   wordt   doorverwezen   naar   iemand   in   het   'back   office'   die   het   wel   weet.  De  bestuursrechter  geeft  zo  geen  goede  prikkel  aan  de  kwaliteit  van  het  openbaar  bestuur,   maar  laat  de  burger  in  de  kou  staan.   Nu   kent   de   Nationale   ombudsman   als   behoorlijkheidsnorm   19.   'actieve   en   adequate   informatieverstrekking':  'Een  bestuursorgaan  voorziet  burgers  met  het  oog  op  de  behartiging  van   hun   belangen   actief   en   desgevraagd   van   adequate   informatie'.   De   toelichting   bevat   slappe   procedurele   kost:   'Het   behelst   enerzijds   de   plicht   om   in   te   gaan   op   verzoeken   van   burgers   om   informatie   en   anderzijds   de   plicht   om   burgers   uit   eigen   beweging   te   informeren   over   handelingen   van   de   overheid   die   hun   belangen   raken.'   Als   de   informatie   inhoudelijk   niet   adequaat  is,  is  dat  dan  onrechtmatig  of  onbehoorlijk  of  oneerlijk?   Er  moet  veel  meer  worden  geïnvesteerd  in  de  juridische  kwaliteit  van  het  personeel,  zowel  dat  in   het   'front   office'   als   dat   in   het   'back   office'.   Voor   de   in   de   feitelijke   uitvoering,   op   straat   werkzame   uitvoerenden   geldt   dat   zij   zich   in   hun   contacten   met   de   -­‐   soms   weinig   meegaande   -­‐   burgers  goed  bewust  moeten  zijn  van  eisen  van  proportionaliteit  en  subsidiariteit.   Te  hoge  eisen  aan  burgers   Veel   burgers   tonen   hun   gebrek   aan   bureaucratische   vaardigheden   in   hun   contacten   met   het   bestuur,  aan  het  loket.[59]  Eigenlijk  moet  deze  Jan  Splinters  worden  afgeraden  zich  zonder  hulp   in  contacten  met  het  overheidsapparaat  te  begeven.  Zij  hebben  een  functionaris  nodig  die  je  in   Brazilië  kunt  huren:  een  zogeheten  'despachante',  een  bespoediger,  een  vlotmaker.[60]  

110  

Brenninkmeijer   schrijft:   'Een   andere   reductie   betreft   het   uitgangspunt   dat   iedereen   ieder   formulier  kan  lezen  en  begrijpen  en  vooral  over  optimale  bureaucratische  competenties  beschikt.   De  relevantie  van  deze  reductie  werd  duidelijk  toen  allerlei  goed  opgeleide  mensen  aan  de  slag   gingen  voor  hun  ouders  en  andere  naasten.  Zij  ontdekten  dat  het  een  ingewikkelde  klus  was.'[61]   Inderdaad,   als   mantelzorgers   voor   enkele   85-­‐plussers   buigen   mijn   vrouw   en   ik   ons   ook   over   dergelijke  formulieren  en  komen  er  soms  samen  ook  niet  uit.  Hoe  moet  dat  nu  bij  de  doelgroep   van  de  echte  bejaarden?   Vroeger  hadden  we  in  Nederland  de  sociaal  raadslieden  als  intermediairs.  Kennelijk  gaat  het  daar   niet   goed   mee,   want   Barendrecht   c.s.   adviseren:   'Benadruk   de   intermediaire   hulpfuncties   bij   geschilbeslechting   en   klachtbehandeling   door   de   positie   van   de   sociaal   raadslieden   te   versterken.'[62]   Vroeger   hadden   we   in   de   volgende   fase,   de   rechtsbescherming,   de   sociale   rechtshulpverlener,   maar   ook   die   wordt   steeds   verder   wegbezuinigd,   of   door   hoge   eigen   bijdragen  feitelijk  ontoegankelijk  gemaakt.   'Regel  is  regel'  is  niet  genoeg   De  Nationale  ombudsman  heeft  aan  zijn  Jaarverslag  2006  de  titel  ''Regel  is  regel'  is  niet  genoeg'   meegegeven.   Het   is   de   vraag   of   het   verstandig   is   om   aan   een   Jaarverslag   zo'n   titel   te   geven.   Gemakkelijk   ontstaat   zo   de   indruk   dat   de   Nationale   ombudsman   zich   in   een   politiek   getint   debat   begeeft.[63]   De   titel   ''Regel   is   regel'   is   niet   genoeg'   was   immers   een   verwijzing   naar   de   wijze   waarop   de   toenmalige   Minister   voor   Vreemdelingenzaken   en   Integratie,   Verdonk,   redeneerde   inzake   het   Nederlanderschap  van  Ayaan  Hirsi  Ali/Magan.  Bij  de  presentatie  aan  de  pers  van  het  Jaarverslag   2006   zei   Brenninkmeijer:   'Zestien   miljoen   Nederlanders   hadden   het   gevoel,   hier   klopt   iets   niet.'[64]   Spreek   voor   je   zelf,   was   mijn   primaire   reactie   bij   het   lezen   van   de   krant.   Mijn   secundaire  reactie  was  dat  het  optreden  van  Verdonk  wel  juridisch  onder  de  maat  was:  bij  haar   'business  as  usual'.  De  belangrijkste  faux  pas  in  dit  dossier  werd  echter  gemaakt  door  de  meeste   woordvoerders  in  de  Tweede  Kamer  die  zich  weinig  aantrokken  van  het  gelijkheidsbeginsel,  met   klassenjustitie   als   gevolg.[65]   Ik   weet   niet   hoeveel   miljoen   Nederlanders   dat   gevoel   van   (oneerlijke?)  klassenjustitie  ook  hadden.  Waren  die  16  miljoen  niet  gewoon  een  slip  van  de  tong   op  de  persconferentie?   Vervolgens   las   ik   in   het   Jaarverslag   2006   dat   duidelijk   was   'dat   er   een   behoorlijkheidsdimensie   school   in   de   beslissing   van   de   minister   om   het   paspoort   op   zo   korte   termijn   in   te   trekken.   De   positie   die   minister   Verdonk   koos   was   wellicht   rechtmatig,   doch   volgens   velen   niet   behoorlijk.'[66]   Nu   was   er   geen   sprake   van   het   intrekken   van   een   paspoort,   maar   van   het   vaststellen  van  nietigheid  van  rechtswege  van  het  Nederlanderschap.  Toegegeven,  een  juridisch   detail,  maar  in  het  licht  van  de  vaste  jurisprudentie  van  de  Hoge  Raad  wel  een  belangrijk  detail.   Onjuist  is  dat  de  Nationale  ombudsman  zich  een  oordeel  ('wellicht  rechtmatig')  veroorlooft  over   een  zaak  die  hij  helemaal  niet  te  beoordelen  had,  en  waarin  hij  het  dossier  niet  kende.  Verschuilt   hij   zich   daarom   achter   'volgens   velen'?   Na   de   mededeling   dat   'dezelfde   hand   die   het   paspoort   ontnam   het   paspoort   ook   weer   [had]   uitgereikt'   concludeert   de   Nationale   ombudsman   dat   'dit   voorbeeld   een   publieke   demonstratie   vormt   van   de   verhouding   tussen   rechtmatigheid   en   behoorlijkheid'.   De   nietigheid   van   het   Nederlanderschap   van   Hirsi   Ali/Magan   lijkt   mij   echter   voor   100%   een   kwestie   van   rechtmatigheid,   inclusief   de   beoordeling   van   de   procedure   (hoor   en   wederhoor,  snelheid).   Misschien  zou  de  Nationale  ombudsman  beter  op  eigen  initiatief  kunnen  gaan  onderzoeken  hoe  

111  

de  bevoegde  minister  sinds  het  debat  in  de  Tweede  Kamer  is  omgegaan  met  de  dossiers  van  de   tientallen   nietige   Nederlanders   die   een   aanzienlijk   minder   gunstige   behandeling   dan   Hirsi   Ali/Magan  hebben  gekregen,  omdat  zij  'niet  een  van  ons'  zijn.   Willen  we  geen  door  regels  geleide  uitvoering  meer?   De  titel  'Regel  …'  wijst  wel  op  een  belangrijk  probleem  van  grote  overheidsbureaucratieën.  We   willen  graag  dat  de  uitvoerende  functionarissen  worden  'aangestuurd'  door  wettelijke  regels  en   beleidsregels,   die   zij   zo   systematisch   mogelijk   toepassen,   om   zo   optimale   normconformiteit,   consistentie  en  gelijkheid  te  realiseren.  Dat  ideaal  is  moeilijk  bereikbaar  zoals  we  weten  uit  alle   studies   over   de   relatieve   zelfstandigheid   die   'street   level   bureaucrats'   zich   weten   te   verwerven.[67]  Bovendien  verwachten  we  van  de  uitvoerende  functionarissen  ook  dat  zij  vanuit   een  Befehl-­‐mentaliteit  hun  verstand,  inventiviteit  en  zelfkritisch  vermogen  niet  op  nul  zetten,  en   liefst  ook  niet  hun  gevoel.   Intussen  moeten  uitvoerende  bureaucraten  wél  over  verstand  van  de  materie  beschikken,  en  dat   vergt  een  adequate  opleiding.  Daarbij  moeten  zij  wél  over  inventiviteit  beschikken,  en  ook  dat  is   deels  een  kwestie  van  een  adequate  opleiding.  Daarbij  moeten  zij  wél  over  een  bepaalde  attitude   jegens   de   burgers   beschikken,   zonder   een   vijandbeeld   ten   opzichte   van   de   burger,   maar   juist   dienstbaar.  Ook  dat  is  deels  een  kwestie  van  een  adequate  opleiding.   Moet   ondanks   dit   alles   niet   juist   voor   uitvoerende   functionarissen   het   'regel   is   regel'   voorop   staan  in  plaats  van  een  wat  losse  omgang  met  regels?  Alleen  zo  kunnen  consistentie  en  gelijkheid   worden  bereikt.   Voordringen  via  interventie?   Een  zekere  spanning  met  het  gelijkheidsbeginsel  doet  zich  ook  bij  de  Nationale  ombudsman  voor:   als  die  zich  via  de  -­‐  in  2006  in  meer  dan  90%  van  de  zaken  gebruikte  -­‐  interventiemethode  met   jouw   zaak   bemoeit,   komt   jouw   dossier   boven   op   de   stapel   te   liggen,   passeer   je   de   bestuurlijke   files.   Nu  gaat  het  daarbij  veelal  om  een  niet  tijdig  reageren  of  niet  tijdig  betalen,  maar  dat  maakt  het   over   de   file   heen   parachuteren   van   een   dossier   niet   minder   discutabel.   Ja   maar,   zegt   de   Nationale  ombudsman  vergoelijkend:  'In  veel  gevallen  gaat  het  echter  om  bijzondere  belangen,   die  de  burger  ertoe  hebben  aangezet  juist  de  Nationale  ombudsman  te  benaderen.'[68]  Dat  kan   wel   zo   zijn,   maar   hoe   weten   we   of   andere   in   de   bestuurlijke   file   vast   zittende   burgers   niet   ook   bijzondere   belangen   hebben?   Of   zijn   zij   alleen   niet   assertief   genoeg   om   de   'kruiwagen'   van   de   Nationale  ombudsman  te  benutten?[69]   Leiden  die  interventies  niet  tot  minder  doorzichtigheid,  en  misschien  ook  wel  tot  inconsistenties   en   ongelijke   behandeling:   krijgen   die   burgers   niet   hun   zin   om   van   hen   en   de   jachthonden   van   de   Nationale  ombudsman  af  te  zijn?   Mattheus-­‐effect   Hertogh   wijst   op   het   Mattheus-­‐effect:   'onder   invloed   van   sociaal-­‐culturele   en   sociaalpolitieke   factoren  gaat  een  groot  aantal  voordelen  van  het  sociale  overheidsbeleid  [zoals  toegang  tot  de   ombudsman,  MH],  tendentieel  en  verhoudingsgewijze,  meer  naar  hogere  dan  naar  lagere  sociale   categorieën.'   Ook   de   overheidsduivel   schijt   dus   op   de   grote   hoop.   De   non-­‐Matthei,   de   Jan   Splinters,   die   'het   meest   zijn   aangewezen   op   dienstverlening   door   de   overheid,   hebben   ook   de   grootste  kans  de  weg  kwijt  te  raken  tussen  de  instanties.'[70]  Volgens  Hertogh  is  er  ook  sprake   van  een  normatief  Mattheus-­‐effect:  'verzoekers  met  relatief  veel  vertrouwen  in  het  recht  worden   door   de   Nationale   ombudsman   beter   bereikt   dan   verzoekers   met   weinig   vertrouwen   in   het  

112  

recht.'[71]  Volgens  Hertogh  is  het  voornemen  van  de  Nationale  ombudsman  om  meer  onderzoek   op   eigen   initiatief   te   doen   om   zo   de   problemen   van   die   burgers   te   bereiken   die   anders   buiten   de   boot   vallen,   geschikt   om   de   gevolgen   van   het   Mattheus-­‐effect   te   beperken.   Tjeenk   Willink   signaleert   terecht   dat   anders   de   Nationale   ombudsman   ook   een   vertekend   beeld   kan   krijgen   van   de  kwaliteit  van  het  openbaar  bestuur.[72]   Nationale  ombudsman  en  grootschalige  onderzoeken   De  Nationale  ombudsman  en  de  andere  overheidsombudsmannen  leveren  belangrijke  bijdragen   aan  een  beter,  meer  dienstbaar  bestuur.[73]   De   huidige   Nationale   ombudsman   maakt  -­‐   op   uitdrukkelijk   verzoek   van   de   Tweede   Kamer   -­‐   meer   werk   van   onderzoeken   uit   eigen   beweging,   het   grootschalige   onderzoek   (art.   9:26   Awb).   Verschenen   er   in   2005   twee   van   dergelijke   rapporten,   in   2006   waren   het   er   zeven,   en   in   2007   eveneens  zeven.  Onduidelijk  is  waarom  de  voorgangers  van  Brenninkmeijer  veel  minder  dergelijk   onderzoek  deden.  Officieel  is  het  argument  dat  ze  daarvoor  niet  voldoende  geld  hadden.   De  laatste  jaren  is  al  fraai  onderzoek  op  eigen  initiatief  gepresenteerd  naar:   -

het   recht   van   demonstratie:   Demonstreren   staat   vrij   (2007/290),   met   een   handige   'Demonstratiekaart';  

-

de   (advies)procedure   bij   de   verlening   van   ontslagvergunningen   door   het   CWI   (2007/260):[74]   kernwaarden   van   procedural   justice   en   fair   play   blijken   hier   -­‐   met   instemming   overigens   van   de   'sociale   partners'   -­‐   evident   te   worden   geschonden,   waarna   CWI-­‐bobo  De  Groot  monter  verklaart:  'Ik  vind  dat  hij  spijkers  op  laag  water  heeft  gezocht.   Hij  heeft  veel  te  grote  woorden  gebruikt.';[75]  

-

de   kwaliteit   van   individuele   ambtsberichten,   en   de   procedurele   betekenis   van   die   ambtsberichten  (2007/200);  

-

uitvoering  Zorgverzekeringswet  voor  Nederlanders  in  buitenland  (2006/300);  

-

100%-­‐controles  Schiphol  (2006/230);  

-

behandeling  burgerbrieven  (2003/325,  2005/250  en  2007/015);  

-

uitvoering  huur-­‐  en  zorgtoeslag  (2006/395,  3006/396);  

-

bezwaarprocedure  indicatiestelling  zorg  (2006/370).  

De  meeste  van  deze  onderzoeken  betreffen  enkele  'usual  suspects',  beschikkingenfabrieken.  Veel   onderzoeken   gaan   over   situaties   waarin   'de   politiek'   hen   veel   te   ingewikkelde   taken   heeft   opgedragen   en   ook   nog   zonder   voldoende   voorbereidingstijd.   Vaak   treft   dit   minder   machtige   burgers   (werknemers,   vreemdelingen,   burgers   met   lage   inkomens).   Gruwelijke   ervaringen   met   zorgindicaties  kan  iedere  burger  opdoen.   Het   valt   overigens   op   hoe   puur   'juridisch'   veel   van   deze   onderzoeksrapporten   zijn:   recht   van   demonstratie,   ontslagprocedure,   ambtsberichten:   juridische   normen   zijn   dominant,   de   behoorlijkheid  is  ouderwets  het  toefje  erop.   Een  man  met  een  missie   De   huidige   Nationale   ombudsman,   Brenninkmeijer,   is   duidelijk   een   man   met   een   persoonlijke   missie.  Heeft  de  Nationale  ombudsman  ook  een  officiële  missie?  Volgens  het  Jaarverslag  2005  is   de  'Nationale  ombudsman  het  kenniscentrum  voor  de  behoorlijke  verhouding  tussen  overheid  en   burger.'  Hij  doet  onderzoekt  'of  die  behoorlijke  verhouding  onder  druk  is  komen  te  staan.'  Verder   daagt   hij   'de   overheid   uit   om   te   leren   van   klachten   en   werkt   hij   aan   het   herstel   van   het   vertrouwen   van   de   burger   in   de   overheid.'[76]   Vooral   dat   laatste   is   nog   lastig   genoeg.   Het   is   verder  de  vraag  of  vertrouwen  ook  wel  het  goede  criterium  is,  en  zo  ja,  of  de  metingen  daarvan  

113  

wel  betrouwbaar  genoeg  zijn.[77]  Een  goede  klachtbehandeling  kan  wel  bijdragen  aan  het  herstel   van  vertrouwen  van  een  concrete  burger  ten  opzichte  van  een  concreet  bestuursorgaan.   Hoe  spreekt  de  Nationale  ombudsman?   Hoe   moet   de   Nationale   ombudsman   zijn   oordelen   uitdragen?   Duidelijk   is   dat   de   Nationale   ombudsman   zich   uit   via   zijn   rapporten   met   soms   aanbevelingen,   en   via   zijn   jaarverslagen   en   andere  officiële  rapportages.  Daarnaast  heeft  hij  allerlei  soorten  contacten  met  bestuursorganen.   Verder   heeft   hij   regelmatig   contacten   met   de   media.   Hoe   ver   moet   de   Nationale   ombudsman   nu   gaan  in  zijn  algemene  beschouwingen  en  aanbevelingen?   Hij   bevindt   zich   tussen   enerzijds   de   Raad   van   State   en   diens   vice-­‐president,   en   anderzijds   de   rechter.  De  over  het  algemeen  wijze  woorden  die  vice-­‐president  Tjeenk  Willink  de  laatste  jaren  in   onder   andere   de   jaarverslagen   heeft   gewijd   aan   de   wijze   waarop   de   overheid   en   de   politiek   functioneren  en  zouden  moeten  functioneren,  vallen  meestal  in  dorre  aarde.  Nu  heeft  de  (vice-­‐ president  van  de)  Raad  van  State  de  functie  van  algemeen  adviseur  van  de  regering.  Die  kan  dus   meeslepend  schrijven:  'Hoe  legitiem  is  een  openbaar  bestuur  waarin  wel  de  meest  competente   burgers,  en  dan  nog  soms  met  moeite,  zelf  hun  weg  kunnen  vinden  maar  niet  degenen  waarvoor   de  democratische  rechtsstaat  juist  ook  was  bedoeld?'[78]   De  rechter  daarentegen  spreekt  via  zijn  uitspraken,  en  een  beetje  via  de  persrechter.[79]  Voor  de   rechter   schuilt   al   een   probleem   in   beschouwende   jaarverslagen,   in   interviews,   in   de   indruk   namens  'de  Rechtspraak'  te  spreken.   De   Nationale   ombudsman   zit   hier   ergens   tussenin.   Hij   moet   primair   spreken   via   zijn   oordelen,   rapporten,   aanbevelingen   en   jaarverslagen,   en   moet   uitkijken   dat   hij   in   contacten   met   bestuursorganen,   in   lezingen,   wetenschappelijke   publicaties   en   mediacontacten   zijn   hand   niet   overspeelt.   Er   is   in   beginsel   geen   bezwaar   tegen   algemene   beschouwingen   van   de   Nationale   ombudsman,   bijvoorbeeld  over  de  noodzaak  van  herstel  van  vertrouwen  in  de  overheid.  Het  moet  echter  mijns   inziens  niet  al  te  beschouwend  worden,  niet  teveel  'loszingen'  van  de  concrete  onderzoeken  die   zijn  gedaan,  niet  teveel  gemengd  worden  met  wetenschappelijke  beschouwingen.  De  rol  van  de   wetenschapper   moet   verder   helder   gescheiden   blijven   van   die   van   de   ambtsdrager.   Ook   als   de   Tweede   Kamer   vindt   dat   de   Nationale   ombudsman   'moet   deelnemen   aan   het   publieke   debat',[80]  brengt  zo'n  deelname  risico's  mee.   Tikkeltje  te  wild,  amigo?   De   huidige   ambtsdrager,   Brenninkmeijer,   heeft   vooral   in   de   externe   presentatie   een   zekere   neiging   tot   overdrijving:   als   je   als   Nationale   ombudsman   zegt   dat   je   vecht   'tegen   uitsluiting   en   vernedering',  boor  je  dan  niet  'een  vrijwel  onuitputtelijke  markt  van  onrecht  en  onfatsoen'  aan,   was  de  voor  de  hand  liggende  vraag  van  Sommer.[81]  Wordt  de  Nationale  ombudsman  zo  niet  de   algemene   behoorlijkheidsbovenmeester,   hoofd   van   de   veel   geprezen   'lerende   overheid',   die   overal  aanklopt?  Het  doet  mij  denken  aan  de  ondertitel  'Tja,  wij  komen  eigenlijk  voor  alles…',  van   het   rapport   'Baas   in   eigen   huis'   van   de   Rotterdamse   ombudsman   over   de   praktijk   van   'huisbezoeken'  door  'interventieteams'.[82]   Moet  de  Nationale  ombudsman  wel  gaan  optreden  als  een  algemeen  adviseur?  Brenninkmeijer:   'Als   ombudsman   ben   ik   betrokken   bij   veel   overleg   en   advies   en   kan   ik   de   dialoog   aangaan   met   een   bestuursorgaan   over   een   bepaalde   kwestie.   Ook   kan   ik   kwesties   agenderen.'[83]   Meurs   werpt  mijns  inziens  terecht  de  vraag  op  of  'de  legitimiteit  van  de  Nationale  ombudsman  niet  in   het  geding  komt  als  hij  in  sommige  gevallen  intervenieert  in  het  werk  van  een  overheidsdienst  en  

114  

in   enkele   gevallen   coproducent   van   beleid   wordt?'   En:   'De   Nationale   ombudsman   heeft   veel   kennis   van   de   praktijk,   van   de   uitvoering   en   uitvoerbaarheid   van   beleid   en   wetgeving   op   het   niveau   van   de   individuele   burger.   Reflectie,   advisering   en   beoordeling   van   overheidsdiensten   moeten  daarop  gericht  zijn  en  niet  op  meer  algemene  aspecten  van  een  bepaald  beleidsterrein.'   Er  moet  wel  een  verankering  'blijven  in  de  primaire  opdracht:  een  behoorlijke  behandeling  van   burgers  door  de  overheid'.[84]   Die   risico's   worden   nog   groter   bij   onderzoeken   op   eigen   initiatief:   in   feite   kan   de   Nationale   ombudsman   zo   heel   veel   bemoeienis   met   het   beleid   krijgen.   Zodra   je   in   een   politieke   context   komt,  loop  je  ook  het  risico  'kalt  gestellt'  te  worden.   Met   veel   van   de   ideeën   van   de   huidige   Nationale   ombudsman   over   hoe   het   openbaar   bestuur   zou   moeten   functioneren,   ben   ik   het   overigens   eens.   Zo   spreekt   het   thema   'de   burger   centraal'[85]  mij  zeer  aan,  zeker  voor  een  ombudsman  die  moet  opkomen  voor  burgers  die  in  het   nauw   zitten.   Ik   weet   alleen   niet   ik   of   ik   als   Nationale   ombudsman   deze   ideeën   ook   zo   zou   presenteren.  Is  de  toonzetting  niet  soms  een  tikkeltje  te  wild,  amigo?  Leidt  zo'n  opstelling  niet  op   een  gegeven  moment  tot  de  reactie  van  bestuursorganen:  'daar  herkennen  wij  ons  niet  in',  dat   zijn  'veel  te  grote  woorden'?  Of:  'daar  heb  je  hem  weer'?  Dat  laatste  is  voor  een  wetenschapper   niet   zo   erg,   voor   een   ombudsman   wel.   De   waarschuwing   van   Oosting:   'Gezag   komt   te   voet,   en   gaat  te  paard'  is  bijzonder  relevant.[86]   Tot  slot   De   Nationale   ombudsman   vervult   een   essentiële   functie   binnen   de   Nederlandse   rechtsstaat.   Waar   de   rechtsbescherming   door   de   rechter   tekort   schiet,   daar   verleent   hij   aanvullende   rechtsbescherming.   Hij   schiet   verder   te   hulp   via   interventies,   al   zijn   die   uit   een   oogpunt   van   doorzichtigheid,  consistentie  en  gelijkheid  enigszins  problematisch.  Daarnaast  functioneert  hij  als   een  algemene  behoorlijkheidsbewaker.   De   onderzoeken   op   eigen   initiatief   zijn   een   waardevolle   aanvulling   op   de   controle   door   de   Staten-­‐Generaal.   De   Tweede   Kamer   laat   soms   om   politieke   redenen   bepaalde   zaken   op   hun   beloop,   en   dan   kan   de   Nationale   ombudsman   met   zijn   ver   reikende   onderzoeksbevoegdheden   helderheid   over   wel   behoorlijk   gedrag   verschaffen.   Er   bestaat   echter   juist   bij   dit   soort   onderzoeken   een   groot   risico   van   het   overspelen   van   de   eigen   hand,   omdat   de   conclusies   en   aanbevelingen   te   politiek   worden.   Ook   bij   met   te   brede   penseelstreken   opgezette   theoretische   beschouwingen  dreigt  dat  risico.   Verder  vraag  ik  mij  af  of  de  Nationale  ombudsman   -­‐  net  als  zijn  gesprekspartners  -­‐  niet  te  veel   denkt   in   verbetering   van   structuren   en   beleid,   waarin   ook   onbehoorlijk   handelende   functionarissen   gevangen   zouden   zitten,   en   te   weinig   aandacht   heeft   voor   de   (juridische)   kwalificaties,  de  kennis  en  kunde,  van  de  uitvoerenden.  Als  we  met  Tjeenk  Willink  zouden  vinden   dat   er   een   eind   moet   worden   gemaakt   aan   de   bij   de   overheid   heersende   'bureaucratisch-­‐ dogmatische   logica',   en   de   macht   weer   moet   worden   teruggegeven   aan   de   professionele   uitvoerders  op  de  werkvloer,  dan  moeten  die  uitvoerders  wel  voldoende  (juridisch)  professioneel   zijn.[87]   Juridisch   gezien   zijn   er   bij   de   huidige   benadering   door   de   Nationale   ombudsman   van   de   behoorlijkheidscriteria   nogal   wat   kanttekeningen   te   maken.   De   opslokbenadering   (de   behoorlijkheid   slokt   de   rechtmatigheid   op)   is   een   slecht   idee,   de   Ombudskwadrant   is   een   legistische   denkfout,   en   ook   overigens   zijn   er   nogal   wat   losse   juridische   eindjes.   Het   is   verder   verwarrend   om   naast   behoorlijkheid   ook   (een   gevoel   van)   eerlijkheid   als   criterium   te  

115  

introduceren.  De  beoordelingscriteria  moeten  zoveel  mogelijk  intersubjectief,  objectief  blijven.   Ondanks   alle   hiervoor   geuite   kritiek   is   er   alle   reden   om   de   Nationale   ombudsman   nog   eens   25   succesvolle  jaren  toe  te  wensen.  

Eindnoten [1] Prof. mr. L.J.A. Damen is als 'wetenschappelijk actieve pensionado' onbezoldigd hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen, lid van de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht (commissie-Scheltema),

raadsheer-plaatsvervanger

in

de

Centrale

Raad

van

Beroep

en

rechter-

plaatsvervanger in de Rechtbank Groningen. [2] Ik vond het begrip 'eerlijk' o.a. in Nationale ombudsman, De maakbare overheid, Jaarverslag 2005, Den Haag: 2006 (hierna: Jaarverslag 2005), p. 72, in Nationale ombudsman, 'Regel is regel' is niet genoeg, Jaarverslag 2006, Den Haag: 2007 (hierna: Jaarverslag 2006), passim, en in het rapport 'De geloofwaardigheid van ambtsberichten', 2007/200, p. II: het gaat 'er in asielprocedures niet steeds eerlijk aan toe'. [3] Volgens de Nationale ombudsman 'het jaarlijkse overheidsfeestje: de dag van de prinsen, het pluche en het nieuwe beleid', persbericht Nationale ombudsman d.d. 19 maart 2007. [4] A.F.M. Brenninkmeijer e.a., Werken aan behoorlijkheid, De Nationale ombudsman in zijn context, Den Haag: BJu 2007, hierna: Werken aan behoorlijkheid. [5] De Volkskrant 21 maart 2007. [6] M. Oosting, 'De lange weg van de Nationale ombudsman', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 249-267 (hierna: De lange weg), hier p. 252, maakt enkele voorzichtige kritische opmerkingen. [7] A.F.M. Brenninkmeijer, 'Leerlingenprotesten' NJB 2007, 2273, p. 2793. [8] Nationale ombudsman, Jaarverslag 1988, Kamerstukken II 1988/89, 21 075, nr. 1-2, p. 63-70. [9] Nationale ombudsman, Jaarverslag 1995, Kamerstukken II 1995/96, 24 835, nr. 1-2, p. 73-74. [10] Jaarverslag 2005, p. 30. [11] Ph.M. Langbroek & P. Rijpkema (eindredactie), Ombudsprudentie, Den Haag: BJu 2004. De hierna volgende samenvatting van de hand van A.J.G.M. van Montfort is overgenomen uit L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 2, Den Haag: BJu 2006, nr. 1047, 1049. [12] Jaarverslag Nationale ombudsman 2004, Kamerstukken II 2004/05, 30 030, nr. 1-2 (hierna: Jaarverslag 2004), p. 57-59. [13] Jaarverslag 2004, p. 59. [14] Behoorlijkheidswijzer, Den Haag: maart 2005. Deze geldt - behoudens een enkele aanvulling, zoals norm 24 van 'bijzondere zorg' - nog steeds, Jaarverslag 2006, p. 112-117. [15] Jaarverslag 2004, p. 59-60. [16] Pas na het vrijwel voltooien van de onderstaande beschouwingen over rechtmatigheid en behoorlijkheid en de Ombudskwadrant las ik de kronieken over Beginselen van behoorlijk bestuur van R.J.N. Schlössels in NTB 2005, 33, p. 253; 2006, 50, p. 351-353; 2007, 32, p. 220-222. Ik ben het vrijwel volledig eens met zijn kritiek. De trouwe lezer van het NTB zal hierna over deze onderwerpen dus niet veel nieuws lezen. [17] Ombudsprudentie 2004, p. 20-28; Jaarverslag 2004, p. 56-60. [18] Nationale ombudsman, De burger is een mens, 25 jaar Nationale ombudsman, Den Haag: 2007 (hierna: De burger is een mens), p. 3: 'de harde kern (van de behoorlijkheidsnormen) vormen de grondrechten'. [19] Annotator Stolk onder No 15 mei 2007, AB 2007, 290 (postdatering verzenddatum) is natuurlijk ook ruimschoots geslaagd. [20] Zie voor een uitwerking van het concept dienend bestuur L.J.A. Damen, 'Public administration: 'At your service!'', in: K.J. de Graaf a.o. (ed.), Quality of Decision-Making in Public Law, Groningen: Europa Law

116  

Publishing 2007, p. 151-167. [21] A.F.M. Brenninkmeijer & W.J. van Hoogstraten, De architectuur van behoorlijk bestuur, elders in dit nummer (hierna: De architectuur), par. 2. [22] Jaarverslag 2005, p. 17. [23] Alex Brenninkmeijer, 'Eerlijk bestuur: over rechtmatigheid en behoorlijkheid', Bestuurskunde 2007-1, p. 5865 (hierna: Eerlijk bestuur), hier p. 63. [24] De burger is een mens, p. 3. [25] Zo ook R.J.N. Schlössels, NTB 2007, 32, p. 221. [26] Philip Langbroek, 'Ombudsmanwerk tussen overheid en burger', AA 2007, p. 910-919, hier p. 912, presenteert nog een eigen variant. [27] Jaarverslag 2005, p. 20. [28] Alex Brenninkmeijer, Eerlijk bestuur, p. 62. [29] Jaarverslag 2006, p. 16. [30] A.F.M. Brenninkmeijer, 'De spanning tussen burger en overheid', Bestuurswet. 2007, 4, p. 51-64 (hierna: De spanning), hier p. 60. [31] Jaarverslag 2006, p. 19. [32] Op de vraag of de overheid ooit 'uit coulance' tot enige handeling gehouden is, of dat het altijd moet gaan om een daartoe rechtens wel of niet gehouden zijn, hoop ik elders terug te komen. [33] No 18 juli 2006, rapport 2006/247 (bean bag). [34] Jaarverslag 2006, p. 16. [35] No 18 september 2006, rapport 2006/322 (5uursverhoor). [36] No 1 december 2006, rapport 2006/379, AB 2007, 36 (P.J. Stolk) (aanhouding buiten heterdaad). Vaag is ook de formulering dat hetgeen ter rechtvaardiging is aangevoerd, 'zich naar het oordeel van de Nationale ombudsman niet verhoudt met de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker'. 'Zich niet verhoudt'? Of is er gewoon strijd met de privacy? [37] Jaarverslag 2006, p. 18, waar geen rapportnummer wordt genoemd; R.J.N. Schlössels, NTB 2007, 32, p. 221. [38] Peter Rijpkema, 'Rechtmatigheid en behoorlijkheid', AA 2007, p. 931-932. [39] Ph.M. Langbroek & P.P. Rijpkema, 'Ombudsprudentie in ontwikkeling', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 269-296 (hierna: Ombudsprudentie in ontwikkeling), p. 274, over No 8 december 2005, rapport 2005/381 (slaande agent). [40] A.W.M. Bijloos,'Vraaggesprek met de Nationale ombudsman', Trema 2007, p. 417-422 (hierna: Vraaggesprek), hier p. 421. [41] Ombudsprudentie in ontwikkeling. [42] Ombudsprudentie in ontwikkeling, p. 273; zo ook Philip Langbroek, 'Ombudsmanwerk tussen overheid en burger', AA 2007, p. 910-919, hier p. 910. Het betreft Van Montfort in Bestuursrecht 2, nr. 1048, Schlössels, NTB 2005, 33, p. 253, S.J.E. Horstink-von Meijenfeldt, 'De aanvullende rechtsbescherming van de Nationale ombudsman', JBplus 2006, p. 34-42, A.T. Marseille, 'Hartekreten van Nationale ombudsman', Binnenlands bestuur 2007, nr. 24, p. 41. [43] No 8 maart 2006, rapport 2006/073 (vertraagde naturalisatie); Ombudsprudentie in ontwikkeling, p. 275. [44] Philip Langbroek, 'Ombudsmanwerk tussen overheid en burger', AA 2007, p. 910-919, hier p. 914. [45] H.D. van Wijk, De norm is per definitie abstract, Deventer: Kluwer 1971. [46] Philip Langbroek, 'Ombudsmanwerk tussen overheid en burger', AA 2007, p. 910-919, hier p. 913. [47] Ombudsprudentie in ontwikkeling, p. 269-270.

117  

[48] Ombudsprudentie in ontwikkeling, p. 271-272. [49] A.F.M. Brenninkmeijer, Eerlijk bestuur, p. 60, 62. [50] Bijv. A.F.M. Brenninkmeijer, Eerlijk bestuur, p. 59; A.F.M. Brenninkmeijer, W.J. van Hoogstraten, De architectuur, par. 3. [51] De burger is een mens, p. 4. [52] A.W.M. Bijloos, Vraaggesprek, p. 417; A.F.M. Brenninkmeijer, W.J. van Hoogstraten, De architectuur, par. 4: veelal 'systeemfouten'. [53] Pieter Hilhorst, Adoptieoma, de Volkskrant 20 november 2007, over een ambtenaar die strak een - als klantvriendelijk bedoelde - regel toepast tegen een burger; pas na ingrijpen van de politiek assistent van de burgemeester komt de zaak in orde; zie ook de serie Bureaucratische Horror in NRC Handelsblad, juli augustus 2007, met tientallen voorbeelden. [54] Zie L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: BJu 2005, nr. 8124-8134. Daarna nog F.R. Vermeer, 'Vileine gedachten. Leo Damen en Stal Amstelhoeve', in: K.J. de Graaf e.a. (red.), Op tegenspraak, Den Haag: BJu 2006, p. 167-176, i.h.b. p. 175. [55] CRvB 25 augustus1992, AB 1992, 617 (WASD). [56] Zie bijv. A.T. Marseille, Voorspelbaarheid van bestuurshandelen (diss. RUG), Deventer: Kluwer 1993. [57] De Awbmens is een 'burger met wie bestuursorganen wederkerige en zelfs horizontale rechtsbetrekkingen onderhouden': L.J.A. Damen, 'Bestaat de Awbmens?', in: J.L. Boxum e.a. (red.), Aantrekkelijke gedachten, Deventer: Kluwer 1993, p. 190-129, hier p. 127-128. Jan Splinter is bij uitstek de niet-Awbmens: L.J.A. Damen, 'Helpt de Centrale Raad van Beroep Jan Splinter door de bestuursrechtelijke winter?', in: R.M. van Male e.a. (red.), Centrale Raad van Beroep 1903-2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 243-260. [58] A.F.M. Brenninkmeijer, De spanning, p. 61. [59] Zie voor een voorbeeld uit vele: Pieter Hilhorst, 'De publieke galm van privaat gescheld', de Volkskrant 20 februari 2007. [60] M. Sommer, de Volkskrant 20 januari 2005. [61] A.F.M. Brenninkmeijer, De spanning, p. 54. [62] J.M. Barendrecht e.a., 'Het probleem achter de klacht', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 91-107, hier p. 103. [63] Martin Sommer, Ombudsmania, de Volkskrant 22 maart 2007. [64] Martin Sommer, Ombudsmania, de Volkskrant 22 maart 2007; NRC Handelsblad 20 maart 2007. [65] Zie mijn annotatie Nietige Nederlanders, en de niet-nietige Nederlandse Ayaan Hirsi Ali/Magan, onder HR 30 juni 2006, AA 2007, p. 66-77, met verdere verwijzingen. [66] Jaarverslag 2006, p. 21. [67] Jaarverslag 2006, p. 25, respectievelijk Brenninkmeijer in verschillende publicaties verwijzen naar M. Lipsky, Street level bureaucracy, dilemmas of the individual in public services, New York: Russell Sage 1980. [68] Jaarverslag 2005, p. 69. [69] H.D. Tjeenk Willink, 'Nawoord', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 371-387 (hierna: Nawoord), hier p. 377. [70] J. de Jong & A. Zuurmond, 'Ongekende klachten', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 49-66, hier p. 54. [71] M.L.M. Hertogh, 'Wie klaagt bij de Nationale ombudsman?', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 199-221, hier p. 200, 218-219. [72] H.D. Tjeenk Willink, Nawoord, p. 376. [73] Jaarverslag 2006, p. 11; Werken aan behoorlijkheid, p. 15. [74] Zie de samenvatting in NJB 2007, 524, p. 2782-2783. [75] De Volkskrant 22 november 2007.

118  

[76] Jaarverslag 2005, p. 9. [77] Zie verder P. de Jong, 'Werken aan behoorlijkheid … en daardoor óók aan vertrouwen in de overheid?', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 135-148; A.T. Marseille, 'Hartekreten van Nationale ombudsman', Binnenlands bestuur 2007, nr. 24, p. 41. [78] Raad van State, Jaarverslag 2006, Den Haag: 2007, p. 32; H.D. Tjeenk Willink, Nawoord, p. 377. [79] Dat dreigt ook al weer uit de hand te lopen als een persrechter bij Pauw & Witteman verschijnt. [80] A.W.M. Bijloos, Vraaggesprek, p. 418. [81] Martin Sommer, 'Ombudsmania', de Volkskrant 22 maart 2007. [82] Ombudsman van Rotterdam, Baas in eigen huis, Rotterdam, 2 november 2007, met een reactie van B&W d.d. 23 oktober 2007. Zie ook A.T. Marseille, 'Grensoverschrijdende huisbezoeken', Binnenlands Bestuur 2007, nr. 49, p. 37. [83] A.W.M. Bijloos, Vraaggesprek, p. 420. [84] P.L. Meurs, 'Leren van de Nationale ombudsman', in: Werken aan behoorlijkheid, p. 17-31, hier p. 26, 29. [85] De burger is een mens, p. 2. [86] M. Oosting, De lange weg, p. 250, 264. [87] Zie o.a. H.D. Teenk Willink, Nawoord, p. 379-383.

119  

 

WERKOPDRACHT 14 Ambtenarenrechtspraak 1

Inleiding

In het bestuursrecht is – naast de ‘belanghebbende’ – eerst en vooral het bestuursorgaan rechtssubject, drager van rechten en plichten. In tegenstelling tot de ‘belanghebbende’ is het bestuursorgaan bekleed met openbaar gezag en kan aldus op basis van zijn bestuursrechtelijke bevoegdheden eenzijdig de rechtspositie van ‘burgers’ vaststellen (vgl. art. 1 Lar). Bestuursorganen zijn echter juridische abstracties en kunnen als zodanig niet zelf handelen; feitelijk wordt er gehandeld door een persoon (enkelvoudig bestuursorgaan, zoals een minister of de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek) of door meerdere personen in collegiaal verband (meerhoofdig of collegiaal bestuursorgaan, zoals de regering of de Beoordelingscommissie vrijwillige uitdiensttreding zoals bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening vrijwillige uitdiensttreding). De hier bedoelde personen kunnen in twee hoofdcategorieën worden onderverdeeld, namelijk in (al dan niet democratisch gekozen) politieke gezagsdragers en in ambtenaren. De politieke ambtsdragers zijn binnen de grenzen van de constitutie en de wet bevoegd te beslissen wat zij in het kader van het algemeen belang wenselijk achten en kunnen vervolgens aan die wens uitvoering (doen) geven. De politieke gezagsdragers staan hiërarchisch gezien aan de top van de ambtelijke organisatie. Ambtenaren zijn daarentegen als ‘werknemers’ in overheidsdienst werkzaam en zijn als zodanig ondergeschikt aan hun ambtelijke leiding (de ambtenaren-bestuurders) èn aan het betrokken bestuursorgaan. Zij behoren in hun werk geen eigen politieke of beleidsmatige agenda na te streven.* In Nederland wordt sinds 1969 de ambtelijke bureaucratie aangeduid als de vierde macht, aangezien het ambtelijk apparaat een behoorlijke invloed heeft op voorbereiding en uitvoering van overheidsbeleid. Doch, strikt genomen is noch juridisch noch feitelijk sprake van een vierde macht. Immers, ambtenaren werken juridisch gezien in volledige ondergeschiktheid aan de politieke leiding. Ook feitelijk is dit het geval, aangezien het ‘de politiek’ is die door middel van regeer- en programma-akkoorden het beleid bepaalt. Het is echter de politiek die veelal meent dat de ambtenaren de baas zijn en vervolgens doorschiet in haar ambitie de vinger aan de pols te houden en daardoor ook weinig tegengeluiden verdraagt.** Deze situatie is zowel in Nederland als in Aruba aanwezig, doch in Aruba is dit allicht zichtbaarder als gevolg van de gedwongen ontslagen die er veelal voornamelijk volgen binnen het ambtelijk apparaat nadat er een regeringswisseling heeft plaatsgevonden. De rechtspositie van de ambtenaren wordt conform artikel V.18 van de Staatsregeling van Aruba bij landsverordening geregeld (vgl. art. 109 GW). De Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) vormt de mantelregelgeving voor – de naam zegt het zelf al – het materiële ambtenarenrecht. De Lma regelt onder andere wie als bevoegd gezag dient te worden aangemerkt, de aanstelling en benoeming van overheidspersoneel, de algemene vereisten tot aanstelling en algemene gedragsregels, de disciplinaire straffen en ontslag. Daarnaast regelt de Lma ook enkele bijzondere aspecten, zoals het georganiseerd overleg tussen de overheid en de personeelsvakbonden. Uit de redactie van art. V.18 Staatsregeling blijkt dat een nadere uitwerking van de Lma door middel van delegatie is toegestaan. Van deze delegatiemogelijkheid heeft de Arubaanse wetgever ruimschoots gebruikgemaakt, hetgeen blijkt uit de diverse landsbesluiten h.a.m. die op dit gebied door de regering zijn vastgesteld. Deze landsbesluiten h.a.m. hebben voornamelijk betrekking op de rechtspositie, bevordering en bezoldiging van overheidspersoneel. Zie bijvoorbeeld het Landsbesluit bijzondere rechtspositionele bepalingen gevangenispersoneel, het Landsbesluit bijzondere rechtspositionele bepalingen

                                                                                                                *

S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 105-108. p. 108.  

** Idem,

121  

douane­ambtenaren, het Rechtspositiebesluit Kustwachtpersoneel, het Landsbesluit beoordeling politie, het Landsbesluit bijzondere rechtspositionele bepalingen brandweer­ambtenaren, het Algemeen toeslagbesluit ambtenaren, het Werktijdenbesluit landsdienaren en het Landsbesluit kleding en uitrusting Postpersoneel. Het overheidspersoneel wordt onderscheiden in twee juridische categorieën, namelijk de ambtenaren (in enge zin) en de arbeidscontractanten. Het recht dat op deze twee categorieën overheidspersoneel betrekking heeft, wordt doorgaans aangeduid met de term ‘ambtenarenrecht’ ofwel ‘publiekrechtelijk arbeidsrecht’. Naar Arubaans recht is deze kwalificatie echter niet geheel juist, aangezien de arbeidscontracten in beginsel onder het burgerlijk recht vallen. In de onderhavige werkopdracht zal echter het materiële ambtenarenrecht dat eerst en vooral is neergelegd in de Lma goeddeels buiten beschouwing blijven. De nadruk zal liggen op de zgn. ambtenarenrechtspraak, met andere woorden het ‘formele ambtenarenrecht’. De ambtenarenrechtspraak is geregeld in de Landsverordening Regeling Ambtenarenrechtspraak (LAR of La) en is vergelijkbaar met de oude Nederlandse Ambtenarenwet 1929 (AW). 2

Literatuur

H.B. van Aller & D.A. Swaen, Handboek rechtsvergelijkend ambtenarenrecht Aruba, de Nederlandse Antillen en Nederland, Oranjestad (Aruba): Van Dorp Aruba NV 1998, p. 1-12 en p. 37-77 (excl. par. 4.11). 3 • • •

Jurisprudentie RvBAz 21 oktober 2008, RvBAz 2007/66, LJN BK1322; RvBAz 21 oktober 2008, RvBAz 2008/3, LJN BK3799; RvBAz 10 december 2008, RvBAz 2008/41, LJN BH2975.

4

Vragen

1. Wie wordt er aangemerkt als ambtenaar in de zin van de LAR? 2. Wat wordt er bedoeld met een administratief orgaan in de zin van de LAR? 3. Waartegen kan er bezwaar worden gemaakt bij de ambtenarenrechter? Leg uit en geef de rechtsgrondslag. 4. Wanneer is een ambtenaar belanghebbende in de zin van de LAR? 5. Wat zijn de beroepsgronden op grond van de LAR en vergelijk deze met die van de Lar? 6. a. Beschrijf het verloop van het geding bij het Gerecht in Ambtenarenzaken. b. Beschrijf het verloop van het geding bij de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken. 7. a. Heeft bezwaar en beroep in ambtenarenzaken schorsende werking? b. Onder welke omstandigheden kan de ambtenaar in kwestie een beslissing bij voorraad vorderen en wat kan hij dan vorderen? 8. Kan er in het kader van een LAR-procedure met succes een proceskostenveroordeling worden gevorderd

122