Wat heet wijs bij bewijs?

Jantien W.J. van den Oord

Artikelen

Jantien W.J. van den Oord is universitair docente bij de Vakgroep Privaatrecht, Juridische Faculteit EUR.

Wat heet wijs bij bewijs?

De bewijslastverdeling en de Wet gelijk loon en de Wet gelijke behandeling

Het voorstel van de Europese Commissie tot een wettelijke regeling van bewijslastverdeling in gelijkebehandelingsprocedures is aanleiding voor een artikel dat een overzicht geeft van het bewijsrecht in relatie tot de gelijke behandelingsproblematiek. Jantien van den Oord koppelt hierbij rechtstheorie aan rechtspraktijk en legt verband tussen het materiële recht en het bewijsrecht. Een zwakke norm kan door het soepelste bewijsrecht nog niet tot sterke norm worden, constateert de auteur.

In juli 1988 heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een Richtlijn betreffende de bewijslastverdeling op het gebied van gelijk loon en gelijke behandeling van vrouwen en mannen. De Commissie acht ter bevordering van een effectieve toepassing van het beginsel van gelijke behandeling een wettelijk geregeld rechtsvermoeden noodzakelijk. De Commissie geeft daarmee gevolg aan de Resolutie van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1986, waarvan hier een passage weergegeven: '... te zorgen voor een effectieve toepassing van het ter zake van gelijke behandeling bestaande recht, met name door het onderzoek van alle aspecten van de problemen met de bewijslevering dienaangaande'. 1 De Commissie stelt niet een omkering van de bewijslast voor, maar een verdeling daarvan over eiser en gedaagde. Eiser dient feitelijke gegevens aan te voeren waaruit de rechter het vermoeden van directe of indirecte discriminatie kan afleiden. Vervolgens moet de gedaagde het bewijs leveren dat het gesignaleerde verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is. 2 Een gunstiger regeling (bijvoorbeeld een volledige omkering van de bewijslast) dan waarin de Richtlijn voorziet is de lidstaten uitdrukkelijk toegestaan. Nederlandse situatie De Nederlandse wetgever heeft noch in de Wet Gelijk Loon (WGL) noch in de Wet Gelijke Behandeling (WGB) een specifieke regeling gegeven voor de bewijslastverdeling.3 In het Nederlands recht is de rechtsvorming op het gebied van het bewijs in het algemeen overgelaten aan de rechter. De nieuwe regeling van het bewijsrecht, ingevoerd in 1988, heeft daarin geen verandering gebracht. Voorzover de wet niet voorziet in een bijzondere regel voor de bewijslastverdeling en er geen bewijsovereenkomst tussen partijen is gesloten, dient de rechter dus zelf de bewijslast te verdelen. Daarbij is hij aangewezen op art. 177 Rv, de enige bepaling in het nieuwe bewijsrecht (net als art. 1902 BW oud) voor de bewijslastverdeling in het algemeen. In dit artikel vinden we de hoofdregel van ons bewijsrecht: 'Wie stelt, moet bewijzen.' In principe zullen vrouwen (en mannen), die een beroep doen op genoemde wetten ter bestrijding van sexediscriminatie op het terrein van de arbeid, feiten en omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen, waaruit direct of indirect onderscheid in de zin van die wetten blijkt. Het bewijs dat in strijd is gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling is echter niet eenvoudig, aangezien het hier vaak om ingewikkelde kwesties gaat, waarbij veelal de wederpartij (werkgever) over de meeste informatie beschikt. Een extra complicatie daarbij voor wat betreft de WGB is dat de wetgever hier (overigens zonder de nodige kritische reflectie) niet heeft voorzien in een speciale, op sexediscriminatie toegespitste algemene sanctie. Men dient hiervoor aansluiting te zoeken bij het bestaande (schijnbaar sexe-indifferente) algemene verbintenissenrecht (onrechtmatige daad en wanprestatie) en arbeidsovereen-

226

NEMESIS

Wat heet wijs bij bewijs

komstenrecht. Dit betekent dat men bijvoorbeeld in het geval van vermeende discriminatie bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (in principe) voor de niet geringe opgave staat het bewijs van schuld, schade, causaal verband en onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW te leveren. Hoe zwaarder de bewijslast, hoe groter het risico dat men niet slaagt in het bewijs. Bewijslast is immers bewijsrisico. Het bewijs kan zo een obstakel vormen voor vrouwen haar rechten te effectueren. Het staat de rechter in het algemeen echter vrij de bewijslast in afwijking van genoemde hoofdregel te verdelen. Hij kan vrouwen uit de bewijsnood helpen door de bewijslast om te keren en de wederpartij op te dragen te bewijzen dat hij niet heeft gehandeld in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.


materiële recht op het bewijsrecht. Immers, indien de rechter de gelijkheidsnorm zo uitlegt, dat aan de zorgplicht van de werkgever lichte eisen worden gesteld, zal een omkering van de bewijslast, al dan niet wettelijk geregeld, de werkneemster weinig helpen haar rechten te effectueren. Het zal in zo'n geval voor de werkgever gemakkelijk zijn aan te tonen dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan sexediscriminatie. Ik zal daarom pleiten voor een strenge normering door de rechter. De hoop duidelijk te maken dat, hoe zwaarder eisen aan de zorgplicht van de werkgever worden gesteld, des te minder zware stelplicht en bewijslast op de werkneemster komt te liggen. Tot slot zal ik de hier aan de orde gestelde problematiek beschouwen vanuit het vraagstuk van recht voor vrouwen. Het bewijs door vermoedens

Een wettelijk vermoeden, zoals voorgesteld door de Europese Commissie, is mogelijk op grond van het Nederlands bewijsrecht. Art. 177 Rv laat dit uitdrukkelijk toe. De vraag die zich hier opdringt is of de wijze waarop het bewijs in procedures op grond van de WGL en de WGB in ons land is geregeld, namelijk door dit over te laten aan het oordeel van de rechter, in verband met de effectiviteit van bedoelde wetten volstaat. Of is misschien een specifieke regeling door de wetgever op dit gebied wenselijk, zoals de Europese Commissie voorstelt? Het antwoord op deze vraag hangt natuurlijk nauw samen met de visie, die men in het algemeen heeft op aard en omvang van de rechterlijke taak en op de plaats van de wet in het proces van rechtsvinding.4 Tegen die achtergrond wil ik standpunten over een al dan niet wettelijke regeling beschouwen. Het is opvallend hoe weinig (expliciet en systematisch) aandacht wordt gegeven in juridische vrouwenstudies aan de problematiek van rechtsvorming en rechtsvinding op het gebied van gelijke behandeling. Dit is jammer, want de veelgehoorde kritiek dat de wettelijke normstelling onduidelijk en vaag is, dat de wetgever te veel overlaat aan de rechter, berust vaak wel op vooronderstellingen over de verhouding tussen wetgever en rechter bij de rechtsvorming. Is die aandacht misschien zo gering omdat men vooral geïnteresseerd is in de praktische en politieke resultaten van recht? Ziet men zo niet over het hoofd dat strategische vragen met betrekking tot de positie van vrouwen ook op het gebied van de theorie liggen? En gaat men er niet wat al te snel van uit dat rechtsvorming op het betreffende gebied voorbehouden is aan de wetgever? Op de hier aan de orde gestelde vraag zal ik in dit artikel eerst ingaan vanuit het bewijsrecht. De zal vanuit de theorie en de rechtspraktijk op dit gebied trachten duidelijk te maken dat een keuze tussen rechtsvorming door de wetgever of door de rechter onwenselijk is en, sterker nog, onmogelijk. Aangezien ik in verband met de effectiviteit van bedoelde wetgeving een oplossing via het bewijs zowel om praktische als principiële redenen te beperkt acht, zal ik de vraag vervolgens benaderen vanuit een enigzins andere invalshoek, namelijk die van de invloed van het onderliggende

1990 nr 5

In de huidige regeling van het bewijs worden vermoedens niet meer expliciet genoemd, dit in tegenstelling tot het oude bewijsrecht, dat in een aparte titel in Boek 5 BW dit onderwerp regelde (artt. 1953-1960 BW). Maar, zoals duidelijk zal zijn, vermoedens zijn nog steeds van toepassing. In de literatuur verzet men zich tegen de opvatting, die we ook in 1903 BW (oud) aantreffen, dat het hier om bewijsmiddelen zou gaan. Het vermoeden wordt beschouwd als een bewijsredenering: uit bekende feiten worden onbekende feiten afgeleid.5 Bij vermoedens gaat het dus om indirect bewijs. De grens tussen direct en indirect bewijs is echter niet scherp te trekken. Er is in zekere zin bij het bewijs altijd sprake van een redenering. De term 'indirect' suggereert ten onrechte dat hier sprake zou zijn van een zwak bewijs. Het woord 'vermoeden' heeft juridisch echter een andere betekenis dan in het dagelijks spraakgebruik. Het is beslist géén tweederangsbewijs, maar gewoon bewijs.6 Er bestaan twee soorten vermoedens, de wettelijke (of rechtsvermoedens) en de rechterlijke (of feitelijke) vermoedens. De eerste legt de wetgever dwingend op; de tweede schept de rechter zelfstandig. Tegenbewijs is in principe altijd toegestaan. Een voorbeeld van beide soorten vermoedens treffen we aan in het arrest Bloedproef II7, dat verhaal doet van de romance tussen de Amsterdammer Kees en de Oostenrijkse Heidi tijdens een wintersportvakantie in Oostenrijk in januari 1966. In oktober 1966 bevalt Heidi van een zoon. Het Jugendamt, dat de voogdij over het kind heeft, stelt als wettelijk vertegenwoordiger een vordering tot alimentatie in tegen Kees. Krachtens een verdrag uit 1956 is Oostenrijks recht van toepassing. Dit lijkt erg op ons art. 394 Boek 1 BW. In beginsel rust de bewijslast op de moeder (in dit geval echter op het Jugendamt als wettelijk vertegenwoordiger van het kind). Maar, indien de man toegeeft dat hij tijdens het conceptietijdvak gemeenschap heeft gehad met de moeder, wordt hij vermoed de vader te zijn ingevolge lid 3 van genoemd artikel. Een voorbeeld van een wettelijk vermoeden dus. Bewijst hij vervolgens echter dat de moeder ook met een ander naar bed is geweest, de zogenaamde exceptio plu-

227


rium concubentium, dan wordt de vordering afgewezen (art. 394 lid 4). Overigens vormt deze exceptio een afwijking van de heersende causaliteitsleer. Ik wijs in dit verband op het leerstuk van de zogenaamde alternatieve causaliteit bij onrechtmatige daad.8 Het gaat in zo'n geval om schade, die het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen, maar waarvan niet vaststaat door welke deze is veroorzaakt. Het klassieke geval is dat van de twee jagers, die vrijwel tegelijkertijd een schot lossen waardoor een derde wordt getroffen. Onbekend is wie van beide jagers het fatale schot heeft gelost.9 Hier is sprake van een identificatieprobleem, dat ligt op het gebied van de feitelijke causaliteit. Het slachtoffer zou met lege handen blijven staan, omdat hij het causaal verband niet kan bewijzen. Een beroep op alternatieve causaliteit kan in zo'n geval de oplossing brengen. Ingevolge art.6:99 NBW (dat volgens Hartkamp geldend recht weergeeft10) zijn beide jagers hoofdelijk aansprakelijk, tenzij een van beiden bewijst dat de schade niet door zijn daad is veroorzaakt. Hier wordt het slachtoffer dus uit de bewijsnood geholpen door een omkering van de bewijslast. Een zelfde identificatieprobleem doet zich voor in het geval meer mannen in het conceptietijdvak met de moeder naar bed zijn geweest, maar onbekend is wie in feite het kind heeft verwekt. Het is mijns inziens onredelijk dat de gevolgen van het hebben van gemeenschap in zo'n geval uitsluitend voor rekening en risico komen van de vrouw, alleen omdat zij niet kan bewijzen welke man precies het kind heeft verwekt. Mannen nemen immers ook bewust een risico, indien zij zonder de nodige voorzorgsmaatregelen met een vrouw naar bed gaan. Door een bloedproef kunnen zij het bewijs leveren dat zij niet de verwekker zijn van het kind. Kees ontkende echter met Heidi naar bed te zijn geweest en zodoende kwam de bewijslast op het Jugendamt te liggen. Om een lang verhaal kort te maken11, in cassatie ging het om de vraag of Kees een bloedproef, zoals bevolen door het Hof, mocht weigeren. De Hoge Raad overweegt dat de rechter aan de weigering tot medewerking aan zo'n bloedproef vermoedens kan verbinden als onder de omstandigheden gerechtvaardigd is. Dit komt dus in feite neer op een plicht tot medewerking aan de bewijsvoering van de wederpartij. Een dergelijk vermoeden kan leiden tot omkering van de bewijslast; in dit geval moet Kees dan bewijzen dat hij de vader niet is. Zowel de wettelijke als de rechterlijke vermoedens kunnen worden beschouwd als een relativering van de hoofdregel 'Wie stelt, moet bewijzen'. Een belangrijk verschil tussen beide is dat waar de rechter in principe aan de eerste gebonden is hij vrij is bij de tweede. Rechterlijke vermoedens hangen nauw samen met de vrije bewijswaardering (art. 179 Rv). De rechter kan aan alle feiten vermoedens ontlenen, maar verplicht hiertoe is hij niet. Indien men dus op safe wil spelen bij gelijke behandeling, lijkt de keuze voor een wettelijke regeling op het eerste gezicht voor de hand te liggen.12 Ik ga daarop

228


hieronder nog nader in. Hier wil ik volstaan met de opmerking dat het streven naar rechtszekerheid op het gebied van gelijke behandeling een schone zaak is, maar dat de wet uiteindelijk toch niet meer rechtszekerheid kan bieden dan waartoe hij gezien zijn aard in staat is. Dit wordt al duidelijk, als we bedenken dat de wetgever onmogelijk alle feitelijke omstandigheden, die zich kunnen voordoen bij sexediscriminatie, kan voorzien. En verder is het toch uiteindelijk steeds de rechter, die de bijzondere omstandigheden van het geval in verband moet brengen met de geldende rechtsnormen. Ingevolge art. 179 Rv is de rechter vrij aan nadere bijzondere feiten een bewijsrechtelijke betekenis te hechten, die het wettelijk vermoeden doen opheffen.13 Hoe gebonden de rechter ook is aan een wettelijk vermoeden, in feite staat niets hém in de weg dat vermoeden door tegenbewijs weerlegd te beschouwen.14 Verder blijkt, dat wat op het eerste gezicht voor de hand ligt, bij nadere beschouwing toch wat ingewikkelder in elkaar zit. Want hoe zal de wetgever, als genoemde Richtlijn er zou komen, zo'n wettelijk vermoeden uitwerken? Aan welke bepaalde feitelijke gegevens moet bijzondere bewijskracht bij wet worden toegekend? De verlangde rechtszekerheid blijkt zichzelf te frustreren. Immers, bij een strikte formulering kan verschil van mening ontstaan over de vraag of de rechterlijke uitleg zich moet beperken tot de door de wetgever genoemde gevallen.15 Willen bepaalde gevallen van ongelijke behandeling niet in de kou blijven staan, dan zal de rechter de wettelijke bepaling ruim moeten interpreteren. Hoe algemener en ruimer het wettelijk vermoeden wordt geformuleerd, hoe groter de toepassingsmogelijkheden. Maar dat betekent ook weer dat de rechter meer armslag krijgt. De Europese Commissie geeft in de toelichting op de oorspronkelijke concept-Richtlijn aan dat de klager om een wettelijk vermoeden tot stand te brengen ten eerste moet aantonen dat er een minder gunstige behandeling heeft plaats gevonden op grond van het geslacht.16 Het vereiste van een 'minder gunstige behandeling' is vrij vaag én voor verschillende uitleg vatbaar. De Commissie werkt dit vereiste uit aan de hand van een voorbeeld. In het geval van onderscheid bij een sollicitatieprocedure zal de vrouwelijke klager hebben te bewijzen dat zij naar een betrekking heeft gesolliciteerd, dat die sollicitatie is afgewezen, en dat er een man is aangenomen. Ten tweede dient zij volgens de Commissie verdere elementen aan te tonen die voor de rechter volstaan om onwettige discriminatie aan te nemen, bijvoorbeeld geschiktheid voor de betrekking op grond van het bezitten van de minimaal vereiste kwalificaties voor de betrekking. Niet nodig is dat zij afdoende bewijst dat er in feite onwettige discriminatie heeft plaatsgevonden. Zij behoeft niet aan te tonen dat zij even geschikt (of meer geschikt) was als (dan) de aangenomen mannelijke kandidaat. Vervolgens verschuift de bewijslast naar de gedaagde, die het vermoeden kan trachten te weerleggen. Hij zou daartoe bijvoorbeeld registers, verklaringen en aanwervings- en bevorderingsstatis-

NEMESIS


tieken kunnen aanvoeren.17 In verband met de verlangde rechtszekerheid zou men geneigd zijn de inbreng van de rechter zo beperkt mogelijk te houden, de rechter zelfs buiten spel te willen zetten. Maar uit dit voorbeeld blijkt dat dat onmogelijk is. De rol van de rechter beperkt zich niet tot het eenvoudigweg toepassen van het wettelijk vermoeden op de feiten. Er blijft ruimte voor interpretatie en daarom ook voor een mogelijk verschillende uitleg door lagere rechters. Met het voorgaande wordt al enigzins gedemonstreerd hoe weinig zinvol het is om rechtszekerheid met de wet te vereenzelvigen en de hier aan de orde gestelde problematiek te benaderen vanuit een tegenstelling tussen wetgever en rechter. Bewijslastverdeling: een zaak van de rechter of de weigever? De theorie In zijn algemeenheid komt de hierboven opgeworpen vraag aan de orde in de discussie tussen voorstanders van de objectiefrechtelijke theorie en die van de billijkheidsleer, de twee belangrijkste theorieën tegenwoordig op het gebied van het bewijs. Deze discussie staat in het spanningsveld tussen twee leidinggevende beginselen van recht, de rechtszekerheid en de rechtvaardigheid. De voorstanders van eerstgenoemde theorie stellen zich op het standpunt dat in beginsel de wet zelf de bewijslast dient te verdelen.18 Voor hen staat de rechtszekerheid voorop; aan de billijkheid wordt niet of nauwelijks (hoogstens als correctie) gewicht toegekend. Partijen moeten vóór het proces weten waar ze aan toe zijn. Men dient de bewijslastverdeling af te leiden uit de regels van het objectieve recht. Scheltema zegt het als volgt: 'Iedere partij heeft te bewijzen het bestaan van de feiten, waarvan het objectieve recht de door haar gewilde rechtsgevolgen heeft afhankelijk gesteld'19. Volgens Scheltema moet de rechter die feiten via (grammaticale) interpretatie vinden. De rol die de rechter wordt toegeschreven is een vrij passieve. De rechter dient bijvoorbeeld bij een actie wegens ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht te rade te gaan bij de WGB, vindt daar wat ongeoorloofd onderscheid is en onderzoekt vervolgens of de bewezen feiten daaraan voldoen. Uitgangspunt is dus dat de rechter regels toepast op concrete feiten. Voorstanders van de billijkheidsleer zijn daarentegen van mening dat de bewijslastverdeling niet kan worden vastgelegd in algemene, vaste regels, die voor alle gevallen een oplossing zouden bieden.20 Het star vasthouden aan regels kan leiden tot onbillijkheden, want ieder geval staat op zich. Uitgangspunt is dat partijen zich als fatsoenlijke mensen ten opzichte van elkaar in het proces hebben te gedragen. De rechter moet bepalen aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval welke bewijslastverdeling billijk is. De lijdelijkheid van de rechter moet geen dogma worden. De vrijheid van de rechter bij de beoordeling van de

1990 nr 5


feiten wordt juist vooropgesteld als een voorwaarde voor een juiste rechtstoepassing. 'In het proces nieuwe stijl, gekenmerkt door een dynamisch opererende rechter, past geen bewijslastverdeling, die op de voorhand vaststaat', aldus Schoordijk.21 Het benadrukken van de lijdelijkheid van de rechter past logischerwijs bij de opvatting van bewijs als een feitelijk proces. Eggens geeft echter aan dat het bij het bewijs niet gaat om het vaststellen van feiten die bestaan, maar om een rechtsbetrekking tussen partijen, die rechtens geldt. Het bewijs in juridische zin is een waardeoordeel, niet feitelijk dus, maar normatief.22 Het zal duidelijk zijn dat de hier besproken bewijstheorieën op een heel verschillende visie op recht en rechtsvinding berusten. De billijkheidsleer onderscheidt zich van de objectiefrechtelijke theorie door de dialectische denktrant van haar voorstanders. Men oriënteert zich daarbij veelal op de filosofie van Hegel, maar in Nederland is ook het werk van Paul Scholten, wiens dialectische denken niet in Hegeliaanse zin is te verstaan, van grote invloed geweest.23 Anders dan in het dichotomische denken, waarvan mijns inziens vooral de visie van Scheltema getuigt, wordt in een dialectische benadering van recht veel minder een onoverbrugbare kloof gezien tussen tegenstellingen. Een belangrijk punt van verschil met de objectiefrechtelijke theorie is dat feiten en normen niet los van elkaar worden beschouwd. In het proces van rechtsvinding vindt een wederzijdse beïnvloeding plaats tussen regels en feiten; beide dienen te worden uitgelegd in hun onderlinge wisselwerking. De rechter selecteert de feiten, die gesteld en bewezen moeten worden, met een bepaalde norm in het achterhoofd, en vice versa. De persoon van de rechter komt dus bij de uitleg op de voorgrond te staan en de relatie tussen rechter, normen en feiten wordt aan de orde gesteld. Een ander belangrijk verschilpunt is de opvatting van het recht als een dynamisch en open systeem. Het recht wordt beschouwd als een systeem van begrippen, die niet een vaststaande betekenis hebben, maar zich ontwikkelen in een steeds veranderende maatschappelijke context. Het begrip 'bewijs' heeft, in de woorden van Eggens, 'niet een vaste - eens en voor al - bepaalde betekenis, maar een te ontwikkelen betekenis, en deze ontwikkeling heeft te geschieden naar het verband waarin, en naar het doel waartoe dat begrip wordt gebezigd'.24 De aanhangers van de objectiefrechtelijke theorie wijzen een bewijslastverdeling die uitsluitend wordt overgelaten aan het billijkheidsoordeel van de rechter af. Zij beschouwen de billijkheid als een stoplap, een gelegenheidsargument voor als je het niet meer weet. Ze vergelijken de voorstanders van de billijkheidsleer met de schooljongen die de som niet kan oplossen en daarom de opgave maar verscheurt.25 Billijkheid is voor de luie en gemakzuchtige jurist. Tot zover de theorie. De nieuwe bewijsregeling heeft bij de formulering van haar uitgangspunt in art. 177 Rv gekozen voor een compromis tussen beide theorieën. In principe dient degene, die iets

229


beweert, dit ook te bewijzen, maar een afwijking van deze regel is mogelijk op grond van een bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid.26 De rechtspraktijk op het gebied van gelijke behandeling Vooralsnog is er geen algemene regel af te leiden uit de jurisprudentie op het gebied van de WGL en de WGB. Dat is ook niet zo verwonderlijk, als men bedenkt dat het leerstuk van de gelijke behandeling in feite nog in de kinderschoenen staat, ook voor wat betreft procedurele kwesties. Verder is het bewijs nu eenmaal in hoge mate een kwestie van waardering. Hierdoor alleen al ligt een strikte toepassing van de hoofdregel 'wie stelt, moet bewijzen' niet voor de hand, ook niet op het gebied van gelijke behandeling. Dit wordt bijvoorbeeld duidelijk uit een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht over het geval van een zwangere werkneemster, die vlak voor het ingaan van de overeengekomen proeftijd ontslag werd aangezegd.27 De werkgever verweerde zich tegen de vordering op grond van art. 1637ij BW met de stelling dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd. De Kantonrechter legt het bewijs hiervan op de werkgever. Slaagt deze hierin niet, en dat was hier het geval, dan moet de werkneemster volgens de Kantonrechter bewijzen dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met genoemd artikel. Op zich is de bewijslastverdeling met betrekking tot het wederzijds goedvinden niet opmerkelijk. Volgens heersende leer rust deze op de werkgever, zoals ook hieronder bij de bespreking van de rechtspraak in het algemeen naar voren zal komen. Wel is het vermeldenswaardig dat de Kantonrechter, hoewel hij het bewijs met betrekking tot 1637ij op de werkneemster legt, hieraan niet zulke zware eisen stelt. Uit verklaringen van een getuige dat, bij de mededeling dat betrokkene zwanger was, de reactie van de kant van gedaagde was 'Daar beginnen we niet aan', en van drie andere getuigen dat zij hebben gehoord van betrokken werkneemster dat zij wegens zwangerschap was ontslagen, is volgens de rechter voldoende komen vast te staan dat de zwangerschap de hoofdreden was van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Recentelijk sprak de Hoge Raad zich expliciet uit voor een omkering van de bewijslast bij het ontslagverbod gedurende zwangerschap van art. 1639h lid 4 BW.2» Werkneemster Kacar kreeg op 31 maart 1983 door Stegeman ontslag aangezegd tegen 1 juni 1983. Kacar roept echter op 22 april 1983 de nietigheid van het ontslag in, omdat zij zwanger is. De verklaring van de huisarts, gedateerd 6 juni, vermeldt 15 maart als eerste dag van haar laatste menstruatie voor haar zwangerschap en 22 december als vermoedelijke bevallingsdatum. Kacar bevalt op 24 december. Er lag dus waarschijnlijk slechts een heel klein tijdsverschil tussen de datuirt van ontslagaanzegging en het vermoedelijke begin van de zwangerschap. Volgens de Rechtbank (Zutphen) is Kacar er niet in geslaagd het bewijs van de zwangerschap ten tijde

230


van de opzegging te leveren; genoemde verklaring van de huisarts voldoet niet aan de eisen van 1639h lid 4, tweede zin. De Hoge Raad overweegt dat op grond van art. 177 Rv de bewijslast in beginsel op de werkneemster rust dat zij op het moment van de opzegging zwanger was. Echter de strekking van art. 1639h lid 4 - de arbeidsrechtelijke positie van de werkneemster te versterken en een wettelijke waarborg te geven tegen verlies van de arbeidsplaats tijdens zwangerschap - brengt mee dat van genoemde hoofdregel kan worden afgeweken op grond van een ongeschreven bijzondere regel in de zin van art. 177 BW, wanneer vaststaat dat de werkneemster in elk geval kort na de opzegging zwanger was en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze zwangerschap reeds tijdens de opzegging bestond. De verklaring van de huisarts volstaat 'ter staving van de zwangerschap', ook al kan bij de huidige stand van wetenschap bij de berekening van de vermoedelijke dag van het begin van de zwangerschap slechts worden uitgegaan van de opgave door de werkneemster zelf van haar laatste menstruatie. Een opmerkelijke uitspraak, die als voorbeeld kan dienen van de invloed van de uitleg van het materiële recht, hier naar het doel van de wet, op de bewijspositie van partijen.29 Ook gunstig is dat door de verwijzing naar de bijzondere regel ex art. 177 Rv cassatie op grond van schending van het recht mogelijk is. Dit zou anders zijn geweest in het geval van een omkering van de bewijslast op grond van de vrije bewijswaardering (art. 179 Rv). Een vergelijking kan worden gemaakt met de WGL en WGB. Ook hier geldt dat deze wetgeving is geschreven ter bescherming van de werkneemster (al gaat het sommige schrijfsters niet ver genoeg). Het zou wel heel vreemd en tegenstrijdig zijn, als die bescherming dan vervolgens door een zwakke bewijspositie (of zwaar bewijsrisico) van de werkneemster wordt gefrustreerd. Een ander arrest, waarop ik in dit vérband wil wijzen, is St. Bavo-Gielen betreffende een vordering op grond van de WGL. 30 De Hoge Raad overweegt dat, gezien de specifieke deskundigheid van de Commissie GB en het gewicht dat blijkens onder meer art. 16 WGL aan haar adviezen toekomt, voor het bepleiten van een van zulk een advies afwijkende beslissing deugdelijke motieven dienen te worden aangevoerd. Volgens de Hoge Raad ligt het, nu de Commissie discriminatie had geconstateerd, op de weg van de werkgever om dergelijke motieven naar voren te brengen. Een belangrijke beslissing, ook gezien de geringe waarde, die lagere rechters tot voor kort nogal eens hechtten aan de adviezen van de Commissie.31 Deze uitspraak zal het gezag van de Commissie ongetwijfeld bevorderen, ook al blijft de rechter vrij in de waardering van dergelijke adviezen, zoals Alkema in zijn noot terecht opmerkt. En verder verdienen hier natuurlijk de arresten Binderen-Kaya en Van Dam-kartonfabrieken opmerking, waarin het bewijs door vermoedens werd geleverd. Ik laat ze hier verder rusten, omdat ze al uitvoerig zijn besproken in de literatuur.32

NEMESIS


Van belang voor de bewijslastverdeling bij indirect onderscheid is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG geweest. In een aantal arresten heeft het Hof uitgemaakt dat het bewijs van indirect onderscheid door vermoedens kan worden geleverd.33 De werkneemster dient aan te tonen dat er onderscheid is gemaakt. Dit bewijs kan door middel van statistische gegevens worden geleverd. Alsdan bestaat er een vermoeden en dient vervolgens de werkgever eventuele rechtvaardigingsgronden voor het gemaakte onderscheid aan te tonen. Als voorwaarden voor dergelijke rechtvaardigingsgronden noemt het Hof functionaliteit en noodzakelijkheid. In een recent arrest over de zaak Danfoss werkt het Hof deze regel nader uit.34 Het Deense bedrijf Danfoss hanteerde een beloningssysteem, waarin de salarissen bestonden uit een basisbeloning, die voor iedere werknemer gelijk was, en uit individuele toeslagen, die gebaseerd waren op criteria, zoals flexibiliteit, beroepsopleiding en anciënniteit. De samenstelling van het individuele salaris werd echter niet gespecificeerd. Uit een onderzoek van een vakbond bleek dat het gemiddelde door Danfoss betaalde loon aan mannen 6,85 procent hoger was dan die van vrouwen. Het Hof overwoog dat in een situatie waarin het beloningsmechanisme volstrekt ondoorzichtig is voor betrokken werkneemsters het bewijs van vermeende loondiscriminatie kan worden geleverd door verwijzing naar de gemiddeld lagere beloning van vrouwelijke werknemers. Het ligt dan op de weg van de werkgever om te bewijzen dat zijn beloningsbeleid niet discriminerend is. Met name zal hij moeten aangeven hoe hij genoemde criteria hanteert en op die wijze het systeem doorzichtig maken. De ratio van deze bewijslastverdeling is volgens het Hof gelegen in de noodzaak van een daadwerkelijke handhaving van het gelijkheidsbeginsel. De criteria van flexibiliteit en beroepsopleiding dient de werkgever te rechtvaardigen door aan te tonen dat deze noodzakelijk zijn in verband met de specifieke taken die de werknemer moet uitvoeren.35 Hij kan daarbij dus niet volstaan met een globale rechtvaardiging, bijvoorbeeld door een verwijzing naar het economisch belang van de onderneming in het algemeen. Hiermee gaat het Hof een stap verder dan in het reeds genoemde arrest Bilka. De rechtspraktijk in het algemeen Begrijpelijkerwijs zijn de uitspraken BinderenKaya, Van Dam-kartonfabrieken en genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie met veel instemming ontvangen in de literatuur, maar op zich is omkering van de bewijslast door vermoedens of op andere wijze niet zo uitzonderlijk.36 Uit de ontwikkelingen in de jurisprudentie op andere terreinen blijkt dat veelvuldig van genoemde hoofdregel van art. 177 Rv wordt afgeweken. Immers, soms kan het bewijsrisico, dat op een van de procespartijen ligt, onredelijk zwaar zijn. De rechter kan dan deze partij te hulp komen door de bewijslast anders

1990 nr 5


dan volgens genoemde hoofdregel te verdelen. Zo maakte de Hoge Raad in 1925 reeds uit in BatavaSalomonsky dat stellingen van de partij op wie de bewijslast rust voldoende gemotiveerd dienen te worden weersproken door de andere partij.37 Deze moet dus meer stellen dan een simpele ontkenning. Beschikt hij over informatie en deelt hij deze niet mede, dan wordt zijn verweer als onvoldoende weersproken terzijde geschoven. In oudere jurisprudentie verlangde de Hoge Raad niet meer dan een duidelijke ontkenning; nu moeten ook de gronden van die ontkenning worden medegedeeld. Hier is dus nog geen sprake van een omkering van de bewijslast.38 Praktisch gevolg is dat in feite een mededelingsplicht wordt geschapen voor de ene partij, waardoor het bewijsrisico van de andere partij wordt verlicht. Zo'n mededelingsplicht wordt veelvuldig gehanteerd en vaak heeft dit te maken met het feit dat een partij over gegevens beschikt die voor de procedure van belang zijn of dat een partij beter in staat is bepaalde gegevens te verschaffen.39 Zo dient een arts, die wordt aangesproken in verband met een zogenaamde kunstfout bij een heupoperatie, voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, zoals blijkt uit Timmer-Deutman.40 Weliswaar wordt hier de bewijslast niet omgekeerd, maar er wordt wel een zware stelplicht op de arts gelegd. Hij is immers de 'meest gerede' partij om gegevens over de heupoperatie te verschaffen. Met zo'n zware stelplicht op de ene partij wordt de andere partij tegemoet gekomen door de rechter en diens bewijsrisico evenredig verlicht. Schoordijk wijst (meer in het algemeen) op de nauwe samenhang van stelplicht en bewijslastverdeling.41 Batava-Salomonsky van 1925 vormt het begin van een lange reeks arresten waarin in toenemende mate een medewerkingsplicht komt te liggen op de wederpartij van degene, op wie de bewijslast ingevolge art. 177 Rv rust. In Batava-Salomonsky geldt dat de gedaagde partij niet kan volstaan met een duidelijke ontkenning. In 1953 gaat de Hoge Raad in het arrest Bloedproef I 42 nog een stap verder. Van de partij, die tot medewerking is gehouden, kunnen ook gegevens worden verlangd, die bewijs tegen hemzelf (kunnen) verschaffen. Men dient zich zelfs lijfelijk beschikbaar te stellen en mee te werken aan een bloedproef, een ingreep op lijf en integriteit. En met het arrest Maxis 43 (actie ex art. 1401 BW wegens ontduiken van een prijsafspraak) in 1979 oordeelde de Hoge Raad dat op grond van de omstandigheden van het geval het op de weg lag van de gedaagde partij Maxis om gegevens te verschaffen over de herkomst van zijn verkoopwaar. De bewijslast komt op deze wijze te liggen op de meest gerede partij. Hier wordt dus niet de constructie van de mededelingsplicht via het onvoldoende gemotiveerde verweer gehanteerd. Deze benadering gaat veel verder dan een mededelingsplicht. Het is een zeer verregaande vorm van medewerken, namelijk zelf als gedaagde partij bewijzen. Wat dichter bij huis in verband met gelijke behandeling, zien we in de jurisprudentie op het gebied

231


van de arbeidsovereenkomst een soortgelijk beeld. Ook hier geef ik slechts enkele voorbeelden. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst valt de bewijslastverdeling vaak in het voordeel van de werknemer uit. De Hoge Raad lijkt de werknemer als sociaal en economisch zwakkere partij in bescherming te willen nemen in dit opzicht. De werkgever wordt met het bewijs belast, ook al rust daardoor op hem soms een zwaar bewijsrisico. Maar hier is wel steeds sprake van een verdeling van de bewijslast in beginsel. Bijzondere omstandigheden van het concrete geval kunnen aanleiding geven tot een medewerkingsplicht voor de werknemer of tot omkering van de bewijslast op grond van vermoedens.44 Zowel bij de beëindiging met wederzijds goedvinden als bij het ontslag wegens een dringende reden (art. 1639o lid 1 BW) is dit het geval.45 Bij vorderingen wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag (art. 1639s) ligt daarentegen de bewijslast in beginsel op de werknemer. Maar ook hier geldt dat stelplicht en bewijslast anders verdeeld kunnen worden naar aanleiding van de omstandigheden van het geval. De werknemer wordt vaak uit de bewijsnood geholpen door de rechter door op de werkgever een mededelingsplicht te leggen. Meestal beschikt de werkgever immers over meer informatie die van belang kan zijn voor de vraag van het al dan niet redelijke van het ontslag. Hier speelt natuurlijk ook een rol dat het vaak moeilijk is een negatief feit, in dit geval dat de opgegeven ontslagreden niet bestaat, te bewijzen. In een aantal gevallen besliste de Hoge Raad daarom dat van de werkgever bij tegenspraak kan worden gevergd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de ontslagreden om de werknemer voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen. Kan of doet de werkgever dit niet, dan wordt zijn verweer verworpen als onvoldoende gemotiveerd.46 Opmerking verdient in dit verband verder een aantal uitspraken op het gebied van art. 1638x BW, de aansprakelijkheid van de werkgever voor de bedrijfsveiligheid. In het arrest Losgeschoten makelaar (Rijnberg-Speerstra's Heibedrijf B.V.) beslist de Hoge Raad dat tekst en structuur van bedoeld artikel ertoe leiden dat de bewijslast, dat de werkgever zijn verplichtingen ingevolge 1638x BW niet is nagekomen, in beginsel op de werknemer rust.47 De Hoge Raad geeft hierop echter een aanvulling. Ten eerste moet de werkgever zijn ontkenning zoveel mogelijk met redenen omkleden, wat kan meebrengen dat hij moet aangeven welke maatregelen hij heeft genomen ter voorkoming van ongevallen. Hier dus ook weer een medewerkingsplicht. Ten tweede kan de rechter vermoedens ontlenen aan de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het ongeval.48 De Hoge Raad heeft in Janssen-Nefabas, een geval van asbestvergiftiging van een werknemer, de medewerkingsplicht nader uitgewerkt, waarbij strenge eisen worden gesteld aan de motivering van het verweer.49 Aan de werkgever wordt een verregaande medewerkingsplicht opgelegd.

232


Uit de door mij bestudeerde jurisprudentie, waaruit ik slechts een kleine greep heb kunnen doen voor dit artikel, blijkt dat de hoofdregel 'wie stelt, moet bewijzen' wordt gerelativeerd. Daartoe worden verschillende constructies gehanteerd. De wet geeft, zoals we hebben gezien, in art. 177 Rv reeds een tweetal mogelijkheden om af te wijken van genoemde hoofdregel, te weten op grond van een bijzondere (geschreven of ongeschreven) regel of op grond van de redelijkheid en de billijkheid. Andere constructies die in dit verband genoemd kunnen worden zijn het bewijs door vermoedens en de bewijslastverdeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. Ook is een afwijking van genoemde hoofdregel mogelijk via de figuur van de mededelingsplicht. In dat laatste geval liggen stelplicht en bewijsrisico vrijwel steeds geheel of gedeeltelijk bij die partij die het best in staat is om informatie te verstrekken. Bij de arbeidsovereenkomst zal dat vaak de werkgever zijn. Deze beschikt immers meestal over de meeste informatie of middelen om daaraan te komen en heeft het meeste inzicht in de ins en outs van zijn onderneming, met name in het produktieproces, dat laatste vooral in verband met 1638x BW.50 Het ligt dan voor de hand dat daarmee bij het bewijs rekening wordt gehouden. Bovendien geldt ook hier wat ik hierboven opmerkte in verband met gelijke behandeling. De bescherming die het arbeidsrecht de werknemer beoogt te bieden, moet niet doorkruist worden door een zwakke bewijspositie van de werknemer.51 De machtspolitieke dimensie Zoals aangegeven berusten de hierboven besproken bewijstheorieën op een geheel verschillende visie op recht en rechtsvinding. Het is weliswaar zo dat de tijd dat recht werd vereenzelvigd met de wet en dat de rechter werd beschouwd als 'bouche de la loi' achter ons ligt. En ook is het een feit dat tegenwoordig algemeen erkend wordt dat de rechter wel degelijk een eigen inbreng heeft in het proces van rechtsvinding en rechtsvorming en niet uitsluitend regels toepast op feiten (volgens het zogenaamde syllogistische interpretatiemodel). Maar de meningen zijn nog steeds verdeeld over de aard en omvang van de interpretatievrijheid van de rechter. Dit komt ook tot uitdrukking op het terrein van het bewijsrecht. Voorstanders van de billijkheidsleer zijn van oordeel dat de billijkheid in concreto uiteindelijk de enige maatstaf dient te zijn voor de bewijslastverdeling. Zij opteren daarom voor een verregaande interpretatievrijheid van de rechter. In de objectiefrechtelijke leer beschouwt men daarentegen de formulering van rechtsnormen, in de meeste gevallen een wettekst, (en de bedoeling van de wetgever) als fundament. Men erkent wel dat een zekere mate van interpretatievrijheid van de rechter noodzakelijk is, maar men wil dit in verband met de rechtszekerheid zo veel mogelijk binnen de perken houden. Ter bevordering van die rechtszekerheid pleit men voor goede en duidelijke wetten en wil men slechts een be-

NEMESIS


perkte rol toekennen aan de rechter bij de rechtsvorming. Deze taak is uiteindelijk voorbehouden aan de wetgever. Men gaat er impliciet of expliciet van uit dat wetten in principe duidelijk kunnen zijn, dat de betekenis van woorden, van teksten ondubbelzinnig kan worden vastgelegd met de formulering ervan. De werkzaamheid van de rechter behoeft in dat geval slechts te bestaan uit het toepassen van die betekenissen op feiten. Als het zo eenvoudig zou zijn, dan zouden we de rechtspraak beter kunnen overlaten aan computers. Maar zo eenvoudig is het natuurlijk niet. Wetteksten hebben geen betekenis in zichzelf. Ze moeten altijd worden uitgelegd, geïnterpreteerd, hoe duidelijk een wet ook moge zijn. De rechter consumeert niet passief betekenissen, maar interpreteert en interpretatie is nooit waardevrij, maar geschiedt vanuit een bepaalde visie op recht en maatschappij. Ik meen daarom, mede naar aanleiding van de boven geschetste jurisprudentie, dat de billijkheidsleer een realistischer beeld van recht en rechtsvinding geeft. Toch vraag ik mij af in hoeverre die billijkheid in concreto tegemoet kan komen aan de structurele en machtspolitieke dimensie van sexediscriminatie. Tegen die achtergrond dient mijns inziens de reactie van Jaspers, naar aanleiding van het voorstel van de Europese Commissie, beschouwd te worden.52 Hij ziet deze 'vervolmakingsrichtlijn' als een noodzakelijke aanvulling op de bestaande gelijkheidswetgeving. Hij benadrukt het belang van een wettelijke bewijsregeling in verband met het effectueren van rechten, daar waar ongelijkheid van verhoudingen en posities in het spel is en men tegen de stroom moet inroeien. Naar zijn mening biedt de normale bewijslastverdeling onvoldoende garantie. Schoordijk daarentegen wijst een dergelijke wettelijke bewijsregeling af, zoals blijkt uit een kort artikel in het NJB. Naar zijn mening is het louter denken in termen van bewijslastverdeling te eng. Hij wijst op het belang van de stelplicht.53 Beide partijen dienen gemotiveerd te stellen, en dat betekent dus voor de werkgever al een zekere medewerkingsplicht. Die medewerkingsplicht kan variëren en soms heel zwaar zijn. Voldoet de werkgever niet aan zijn stelplicht (hij stelt bijvoorbeeld te weinig of tegenstrijdige feiten of de rechter is er van overtuigd dat hij meer weet dan hij zegt), dan komt men aan het bewijs vaak niet eens toe. De rechter gaat alsdan uit van de onjuistheid van de stellingen van de werkgever.54 Maar is ook die stelplicht niet te eng gedacht, waar het gaat om een structurele problematiek? Zeker, de rechter is in rechtspolitiek opzicht niet zonder mogelijkheden.55 Maar wie beschermt rechtzoekenden tegen onwillige lagere rechters? De Hoge Raad? Vaak wordt er om velerlei redenen (waarvan de zwakke sociaal-economische positie van een van beide partijen hier genoemd moet worden56) niet doorgeprocedeerd. Bovendien heeft de feitelijke rechter op het gebied van het bewijs een grote discretionaire bevoegdheid. Hier is wel een zekere kentering te bespeuren. Wat vroeger als feitelijk werd beschouwd door de Hoge Raad en dus niet

1990 nr 5


toetsbaar in cassatie, daarvoor geeft de Hoge Raad nu steeds vaker maatstaven, bijvoorbeeld voor de gemotiveerde ontkenning.57 Maar tóch worden nog veel vragen betreffende het bewijs als feitelijk beschouwd. Met de structurele machtsongelijkheid van partijen dient mijns inziens ook in het proces, met name bij de bewijslastverdeling, rekening te worden gehouden. Volgens Eggens behoeft het beginsel van de vrijheid van de rechter tot het verdelen van de bewijslast niet te beletten dat de wetgever- door de ervaring geleerd - aan bepaalde (complexen van) feiten bewijzende betekenis toekent.58 Op het gebied van sexediscriminatie doen zich feiten voor die een bepaald patroon te zien geven, waaraan de wetgever - ook door de ervaring geleerd - bewijskracht kan verlenen. Bij een eventuele wettelijke bewijsregeling wil ik echter de volgende kanttekening plaatsen. Het is de vraag of zo'n regeling inderdaad de effectiviteit van de WGL en de WGB zal bevorderen (waaronder ik ook bedoel de preventieve werking ten aanzien van werkgevers). De zwaarte van de bewijslast, ook al ligt deze op de werkgever, hangt immers nauw samen met de rechterlijke uitleg van de gestelde norm. De verdeling van de bewijslast in verband met een strenge normering Dit brengt mij op het volgende punt Een oplossing voor de verbetering van de effectiviteit van bedoelde wetten via het bewijs lijkt mij toch niet bevredigend. Het is een omweg. De beschouw het als weer een vorm van compensatie van voor vrouwen nadelige effecten van een bestaand systeem. Als men daadwerkelijk veranderingen wil, moet men geen genoegen nemen met compensatie, maar het systeem aanpakken. Ik voel daarom meer voor een oplossing, die uitgaat van een nauwe samenhang tussen de uitleg van het materiële recht en het bewijs. Ik zou willen pleiten voor het stellen van strenge eisen aan de verplichtingen, die voor de werkgever voortvloeien uit de WGL en de WGB. Overtreding van de gelijkheidsnorm betekent dat de werkgever zich niet gedraagt als een goed werkgever in de zin van art. 1638z BW. De werkgever dient de arbeidsovereenkomst naar behoren na te komen. Dit betekent dat hij zich niet alleen moet houden aan zijn wettelijke verplichtingen, bijvoorbeeld op grond van de WGL en de WGB, maar ook aan ongeschreven regels van recht. Art. 1638z vormt een uitwerking op het gebied van de arbeidsovereenkomst van de algemene norm, dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd en dat overeenkomsten mede verbinden tot wat de billijkheid vordert (art. 1374 lid 3 en 1375 BW). Wellicht kan een beroep op 1638z aanleiding geven tot een uitleg van bedoelde wetten, waarin een zware maatstaf voor de betamelijkheid van de werkgever wordt gehanteerd. Uitgaande van de strekking van de betreffende regeling en bepaalde beleidsoverwegingen, zoals de bescherming van werkneem-

233


sters tegen sexediscriminatie en de preventiegedachte, zou de rechter tot zo'n zware maatstaf kunnen besluiten. Voor wat betreft de precontractuele fase geldt eenzelfde verhaal ten aanzien van art. 1401 BW. Aanvaarding van een zware maatstaf voor de werkgeversverplichtingen op de terreinen die door de WGL en WGB worden bestreken, leidt tot een omkering van de bewijslast, zonder dat daaraan vermoedens, redelijkheid (art. 177 Rv.) of waardering van het bewijs (art. 179 lid 2 Rv.) te pas komen. Deze omkering van de bewijslast zou gebaseerd zijn op het hanteren van een strenge normering. Als voorbeeld kan dienen de aansprakelijkheid ingevolge art. 1638x BW. Het betreft hier geen risico-aansprakelijkheid. Volgens de Hoge Raad dient de werknemer beschermd te worden 'als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden'. 59 De mate van zorg die (redelijkerwijs) van de werkgever geëist wordt kan variëren al naar gelang de aard van het werk. Zo volgt uit Janssen-Nefabas dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de veiligheidsverplichtingen van de werkgever. De zware bewijslast die in beginsel op de werknemer rust heeft gevolgen voor de stelplicht van de werkgever. Deze kan zich niet gemakkelijk bevrijden van aansprakelijkheid. De werkgever is niet bevrijd door een gemotiveerd verweer met betrekking tot de naleving van de ten tijde van het intreden van de ziekte (asbestvergiftiging) geldende wettelijke bepalingen, maar hij dient ook met een gemotiveerd verweer te komen over de vraag of hij regels van ongeschreven recht is nagekomen. Naast een algemene informatieplicht dient de werkgever inlichtingen te geven over feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat en op welke wijze hij aan zijn wettelijke veiligheidsverplichtingen heeft voldaan; over onderzoek aan zijn kant; verder waarom dergelijk onderzoek of dergelijke voorzieningen redelijkerwijs niet van hem konden worden gevergd; en tot slot informatie over de gebruikelijke veiligheidsnorm in soortgelijke bedrijven. Maar werkgevers, die wisten of konden weten dat deze norm uit een oogpunt van veiligheid tekortschoot, kunnen aan een strengere norm zijn gebonden. De werkgever kan zich er dus niet van af maken met een algemeen bewijsaanbod, maar dient precies aan te geven welke maatregelen hij heeft genomen, anders loopt hij het risico, dat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen door de rechter. Dit komt in feite neer op een omkering van de bewijslast. De stelplicht van de werknemer wordt daardoor verlicht.60 Ook op het gebied van art. 1401 BW blijkt dat de zwaarte van de zorgplicht van de ene partij van invloed is op de bewijslast van de andere partij.61 Bij risico-aansprakelijkheid (bijvoorbeeld op grond van artt. 1404 en 1405 BW) ligt dit voor de gelaedeerde het eenvoudigst. Hij behoeft slechts te stellen en bij tegenspraak te bewijzen, dat hem schade is toegebracht door het handelen of nalaten van de andere partij. Nalatig-

234


heid van laatstgenoemde behoeft de gelaedeerde niet aan te tonen. Verregaande eisen aan de zorg die de werkgever moet betrachten in het kader van gelijke behandeling - waarbij men ook kan denken aan de vraag hoe emancipatoir zijn ondernemingsbeleid is zouden op dezelfde wijze kunnen leiden tot omkering van de bewijslast en tot een betere effectuering van het recht op gelijke behandeling. Strenge eisen aan de plicht om te zorgen voor een emancipatoire bedrijfsvoering lijkt mij evenzeer gewenst als de zware zorgplicht, die volgens geldend recht op de werkgever rust voor een veilige bedrijfsvoering. Is billijkheid de oplossing? Van een oplossing die uitgaat van de nauwe samenhang tussen de uitleg van het materiële recht en het bewijs is mijns inziens meer te verwachten dan van een benadering die zich uitsluitend richt op de bewijslastverdeling (al dan niet wettelijk geregeld). Wordt hiermee nu voor de billijkheid boven de rechtszekerheid gekozen, voor rechterlijke rechtsvorming boven rechtsvorming door de wetgever? Neen, dat is niet mijn bedoeling. Men blijft zo te zeer steken in het denken in tegenstellingen. Uit het voorgaande moge duidelijk zijn geworden dat er geen sprake kan zijn van een absolute rechtszekerheid, noch van een absolute billijkheid. Beide, rechtszekerheid en billijkheid, zijn relatief. Zij zijn niet in tegenspraak met elkaar, maar verwijzen naar elkaar, veronderstellen elkaar. Op zich hebben deze begrippen geen enkele betekenis; zij krijgen pas betekenis in relatie tot elkaar en tot andere begrippen. En datzelfde geldt voor de rechtsvorming door de wetgever en door de rechter. Er is geen keuze mogelijk voor het een of het ander. Maar evenmin dient die verhouding als een compromis gedacht, waarin het normale geval gevormd wordt door die gevallen waarbij een wettelijke norm van toepassing is en de wetgever in duidelijke taal spreekt. Men onderscheidt dan in gevallen waarin interpretatie nodig is en gevallen, waarin interpretatie achterwege kan blijven. Witteveen wijst er terecht op dat een dergelijk compromis, rechtsvorming door de wetgever en door de rechter met elkaar verzoenen, inhoudt dat rechtsvorming door de rechter op het tweede plan komt en hooguit een marginale functie heeft. 'Primair is rechtsvorming door de wetgever middels duidelijke wetten' 62 . De houd hier geen pleidooi voor onduidelijke wetgeving, maar opteer voor een opvatting van wetgeving, die noodzakelijkerwijs altijd ruimte biedt voor nadere uitwerking door de rechter. Recht voor vrouwen Tenslotte wil ik hier nog een vraag aan de orde stellen, waarop ik in het voorgaande nog niet voldoende ben ingegaan, namelijk of en hoe men de hier behandelde problematiek vanuit het standpunt van vrouwen zou dienen te benaderen. Wat ik hiermee bedoel te zeggen is het volgende. Moet men

NEMESIS


zich niet bezinnen op de betekenis voor vrouwen van leidinggevende rechtsbeginselen als rechtszekerheid en billijkheid? Is zekerheid van recht ook zekerheid van recht, met de nadruk op recht, voor vrouwen? Wat hebben vrouwen aan die zekerheid, als het recht op zich niet fundamenteel zou veranderen? En wat heeft de billijkheid vrouwen te bieden? Is de billijkheid als beginsel van recht en rechtvaardigheid een billijkheid die per definitie ook gunstig zou zijn voor vrouwen en het vrouwelijke? Voor de invulling van de billijkheid als zogenaamd objectief of intersubjectief vereiste van recht wordt bepalend geacht wat normale mensen in soortgelijke omstandigheden van elkaar mogen verwachten. Een belangrijk punt van kritiek kan in dit verband zijn dat de maatstaf voor de normaliteit van ons handelen, denken en spreken sterk mannelijk gekleurd is. Is bij de invulling van de leidinggevende juridische begrippen, in dit geval de rechtszekerheid en de billijkheid, niet steeds de positie van en het denken over mannen uitgangspunt? In de literatuur wordt voor wat betreft het begrippenkader van het materiële recht wel de volgende oplossing verdedigd. Men pleit voor recht, dat niet uitsluitend man-gericht is, maar mens-gericht, dat wil zeggen recht waarin niet alleen mannen, maar ook vrouwen zich kunnen herkennen, dat niet alleen op de levensomstandigheden en ervaringswereld van mannen is gebaseerd, maar ook en tegelijkertijd op die van vrouwen.63 Deze redenering zou men kunnen doortrekken naar het procesrecht. Bij het bewijs zou dan een benadering dienen te worden gekozen, die naast oog te hebben voor de bijzondere omstandigheden van het geval rekening zou houden met de specifieke positie van vrouwen. Bij nadere beschouwing blijkt deze benadering van recht voor vrouwen echter problematisch. Ik ben van mening dat de hier gehanteerde wetenschapsopvatting en de daarmee samenhangende tekenleer niet adequaat zijn. Door de ongelijke machtsverhoudingen tussen de sexen, uitgedrukt in de ervaringen van vrouwen, als directe basis te nemen van recht en rechtswetenschap worden juridische vrouwenstudies gereduceerd tot onderzoek naar de wijze waarop en de mate waarin deze verhoudingen juridisch vorm krijgen. Vrouwen en de onderdrukking van vrouwen worden op deze wijze als eenduidige, vaststaande gegevens voorondersteld. In deze benadering wordt dus voorondersteld wat in feite zou dienen te worden geproblematiseerd. De betekenis van vrouwen en van de sexeverhoudingen is echter niet vanzelfsprekend, maar inzet van strijd. Die betekenis blijkt te variëren in historische en culturele contexten. En aan dit probleem ontkomt men niet door vrouwen en haar onderdrukking te beschouwen als gevolg van een reeds bestaande sexistische maatschappij.64 Op grond van de met geschetste benadering samenhangende tekenleer gaat men ervan uit dat het recht als teken de werkelijkheid (de in ervaring uitgedrukte beleving van mannen èn vrouwen) zou moeten (en ook zou kunnen) weergeven, zonder dat het proces van juridische transformatie, het juridische

1990 nr 5

Jantien W J . van den Oord

tekensysteem, daarop van invloed is. Recht komt zo tevoorschijn als slechts verwijzend naar, een representant van iets, dat buiten het recht om reeds bestaat, een preëxistente werkelijkheid. Tussen recht en maatschappelijke werkelijkheid wordt een afbeeldingsrelatie voorondersteld. De benadrukking van de representatieve functie van het recht gaat samen met een bepaalde opvatting over taal. Betekenissen worden geacht te bestaan onafhankelijk van hun talige articulatie. We hebben hier te maken met een vooronderstelling, die het denken over taal heeft bepaald sinds de Griekse oudheid, namelijk dat de taal betekenissen zou overdragen die buiten de talige uitdrukking om reeds bestaan ofwel in materiële zin (als een verwijzing naar een vooraf gegeven en reeds geordende werkelijkheid), ofwel in ideële zin (als een verwijzing naar een bepaalde ideeënwereld achter de werkelijkheid). Onvoldoende wordt onderkend op deze wijze dat wij alleen via de taal toegang hebben tot de werkelijkheid. En de grote vraag is, hoe men taal kan ophelderen met taal. De meen dat hier een fundamenteel probleem ligt, waarmee uiteindelijk alle denken en spreken over recht voor vrouwen wordt geconfronteerd. Bij het streven naar een ander (mensgericht) recht, naar een invulling van het juridische begrippenkader, die werkelijk vrij zou zijn van een sexistische ideologie, zoekt men naar een vast punt buiten de taal (van het recht), dat de richting van de interpretatie van het recht kan bepalen en de betekenissen kan vastleggen. Men denkt dit punt te hebben gevonden in de ervaringen van vrouwen. Onvoldoende wordt er echter rekening mee gehouden dat de ervaringen van vrouwen niet eenduidig zijn te beschrijven. Men blijkt te zijn beland in een onoplosbare tegenstelling tussen een zogenaamd waar en vals bewustzijn van vrouwen. De bewustwording van vrouwen vanuit een intersubjectieve optiek als uitgangspunt voor recht en rechtswetenschap biedt mijns inziens ook geen oplossing. Ook op deze wijze wordt de taal (van recht en rechtswetenschap) onvoldoende geproblematiseerd. Met de hier geschetste instrumentalistische opvatting van taal is nauw verbonden de visie dat het subject vrij over de taal kan beschikken en betekenissen constitueert. Men gaat uit van een principieel verstaanbare, beheersbare, rationele, sexe-indifferente taal. Men realiseert zich niet of onvoldoende dat taal een constructie is van de werkelijkheid, dat in de taal zelf reeds een bepaald beeld van de werkelijkheid besloten ligt. Dat beeld bepaalt wat we van de werkelijkheid kunnen zien en is naar mijn stellige overtuiging niet sexeneutraal. Wanneer ik zeg dat taal een constructie van de werkelijkheid is, dan bedoel ik daarmee niet, dat hier sprake zou zijn van een soort denkconstructie, waarmee sprekers of schrijvers de werkelijkheid van betekenissen voorzien. Elke taal heeft een eigen systeem van regels en begrippen waarmee betekenissen worden verleend, die nooit vastliggen en tot op zekere hoogte ons spreken buiten onszelf om bepalen. Wanneer men stelt dat recht altijd een kwestie is van interpretatie van zowel feiten als regels, dan kan ik

235


daarmee uiteraard instemmen. Maar er is nog iets meer, namelijk dat de taal zelf (en dus ook de rechtstaat) er eigensoortige praktijken op na houdt.65 Taal (en dus ook de rechtstaal) is noodzakelijkerwijs meerduidig. Daarom kunnen juridische begrippen, zoals ik hierboven al aangaf, niet een vaststaande betekenis hebben. Ook de rechtszekerheid en de billijkheid niet. Het zijn veelzinnige begrippen, die niet voor eens en altijd, zelfs niet binnen een en dezelfde tijd of binnen een en dezelfde cultuur, kunnen worden vastgelegd, mijns inziens dus ook niet voor vrouwen. Hiermee volsta ik voor dit moment voor wat betreft het vraagstuk van recht voor vrouwen. Een pleidooi voor mensgericht recht lost naar mijn mening de problematiek van vrouwen met het juridische begrippenkader onvoldoende op. De grondslagen van het recht worden hiermee niet aangetast en dat houdt onder meer verband met de gehanteerde tekenopvatting. Pas wanneer dit wordt beseft, ontstaat er ruimte voor benaderingen die misschien meer adequaat zullen zijn. Noten 1. PubLblad EG nr. C 203, 12 augustus 1986; Conceptrichtlijn Europese Commissie, PubLblad EG nr. C 176/5,5 juli 1988; zie Nemesis 1988, nr. 6, pag. 231 voor de weergave van de tekst van deze concept-richtlijn; ik beperk mij in dit artikel tot art. 3 betreffende het rechtsvermoeden. Overigens is dit eerste voorstel niet aangenomen. De tekst is daarom enigzins gewijzigd op 16 dec. 1988. Wat betreft art. 3 heeft men de uitdrukkelijke verwijzing naar het begrip 'rechtsvermoeden' laten vervallen en gekozen voor een feitelijke omschrijving daarvan. Het nieuwe voorstel is nog in behandeling. 2. De formulering is wat het direct onderscheid betreft niet geheel juist. Objectieve rechtvaardigheidsgronden kunnen immers uitsluitend bij indirect onderscheid aan de orde komen. Bij direct onderscheid kan de gedaagde hoogstens aanvoeren dat de door eiser gestelde feitelijke gegevens niet juist zijn, bijvoorbeeld dat er geen onderscheid is gemaakt of dat er andere, niet sexe-gebonden redenen waren voor het gemaakte onderscheid. 3. Het voorstel van de Europese Commissie heeft betrekking op alle regelingen naar aanleiding van bestaande richtlijnen inzake gelijkheid, dus ook op die met betrekking tot de sociale zekerheid. Bc beperk mij in dit artikel tot de WGL en de WGB. Mijns inziens stelt de Nederlandse regering zich ten onrechte op het standpunt dat de situatie in Nederland op dit terrein reeds in overeenstemming is met wat in de Concept-richtlijn wordt beoogd; zie de adviesaanvraag aan de SER en de Emancipatieraad van 15 september 1988. 4. Zie voor de controverse, die van oudsher bestaat op het gebied van de civiele rechtsvinding tussen voor- en tegenstanders van een verregaande interpretatievrijheid van de rechter: J.M. van Dunne, Riskante Rechtsvinding, Rede 1974. 5. Zie A. Pitlo, Het Nederlandse burgerlijk wetboek, Deel 4, Bewijs en verjaring, 6e druk, bewerking T.R. Hidma, 1981, pag. 20, 97. Zie ook Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1973, pag. 51. Zo werd bijvoorbeeld uit het feit dat een verzekerde eerst had ontkend tijdens een brand in de buurt te zijn geweest van zijn huis, terwijl getuigen het tegendeel verklaarden, het vermoeden ontleend dat hij zelf de brand had gesticht. De

236


verzekeraar had zich op art. 294 K beroepen. Volgens Hof en Hoge Raad kan het bewijs ex art. 294 K door vermoedens worden gelever-d: zie HR 23 april 1982, NJ1982,323. 6. Zie Pitlo, pag. 98; Veegens, pag. 51. 7. HR 28 april 1978, RvdW 1978, 55 (NJ 1979, 104); zie verder voor een voorbeeld van een wettelijk vermoeden art. 31 WVW en naar aanleiding daarvan het arrest WijmanCorten, HR 24 december 1982, NJ 1983,443. 8. Dit leerstuk moet worden onderscheiden van dat van de meerdaderschap, waarbij de schade is veroorzaakt door het handelen van twee of meer personen tezamen. Ook het geval van zogenaamde dubbele of hypothetische causaliteit ligt anders. Indien blijkt dat zich naderhand feiten hebben voorgedaan die eveneens tot een zelfde schade zouden hebben geleid, wordt het causaal verband niet automatisch verbroken geacht; zie HR 23 juni 1989, RvdW 1989,175. Zie over genoemde leerstukken Asser-Rutten-Hartkamp, Verbintenissenrecht Deel I, 1988, pag. 382 e.v. 9. Zie J.J. Vriesendorp, WPNR 1939, nr. 3610, pag. 97,98 voor een voorbeeld uit het Franse recht: zie J. Knottenbelt, NJB 1982, pag. 185 e.v. voor een voorbeeld uit het Amerikaanse recht; zie ook zijn dissertatie Produktaansprakelijkheid, 1990, pag. 78 e.v. Voor wat betreft het Nederlandse recht kan gewezen worden op de uitspraak Schietpartij aan de Vecht, Rechtbank Dordrecht, NJ 1933, pag. 753. Dit geval kan echter ook worden beschouwd als een voorbeeld van zogenaamde groepsaansprakelijkheid, waarop art. 6:166 NBW van toepassing is. 10. Pag. 384. 11. Deze procedure heeft maar liefst 8 jaar geduurd en in Nederland geleid tot 6 uitspraken, te weten 3 tussenvonnissen, 1 eindvonnis van de Rechtbank Amsterdam, 1 arrest van het Hof Amsterdam en uiteindelijk het arrest van de Hoge Raad; en Kees bleef maar ontkennen! De eis was slechts fl. 85,-- per maand plus de proceskosten sedert de geboorte van het kind. 12. Naast en in verband met de rechtszekerheid kan ook de toetsbaarheid in cassatie als argument een rol spelen. De bewijswaardering is immers in beginsel een zaak van de feitelijke rechter en niet toetsbaar in cassatie. Hier zou men hoogstens nog zijn toevlucht kunnen nemen tot de motiveringsklacht, terwijl bij een wettelijke regeling van het bewijs de weg naar de cassatierechter in principe altijd open staat. Overigens dient hier vermeld dat met de slotzin van art. 177 Rv de mogelijkheden tot cassatie op grond van schending van het recht verruimd zijn. 13. Zie Eggens, Preadvies Bewijsrecht, NJV 1951, pag. 41, 42. 14. Zie bijvoorbeeld Kühte-Artz, HR 26 februari 1988, NJ 1989,488, met betrekking tot het wettelijk vermoeden van art. 2014 lid 1 BW. 15. Als voorbeeld kan dienen de vraag naar de reikwijdte van art. 1403, lid 2 t/m 5. Volgens heersende leer is de opsomming van personen in lid 2 t/m 4 een limitatieve en geldt het vermoeden van lid 5 dus alleen voor die personen. Sommige schrijvers zijn het daarmee niet eens, zoals bijvoorbeeld Pitlo; zie A. Pitlo, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, 1979, pag. 345, 346. 16. Toelichting, pag. 7. 17. Idem. 18. Als voorstanders van deze theorie kunnen worden genoemd: F.G. Scheltema, Nederlands burgerlijk bewijsrecht, voltooid door H.J. Scheltema, 1939, pag. 55 e.v.; Veegens, pag. 84 e.v., 89; HJ.P. Verburgh, De bewijslastverdeling in de zestiger jaren, Openbare les, 1970. 19. Scheltema, pag. 59. 20. Genoemd kunnen worden J. Eggens, Preadvies Bewijsrecht, NJV 1951; C.W. Star Busmann-Rutten, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, no. 215; H.C.F.

NEMESIS


Schoordijk, onder meer WPNR 5937,1989, pag. 680-698; en verder Pitlo 1981, pag. 35 e.v. 21. Schoordijk 1989, pag. 684. 22. Eggens, pag. 9,13; zie ook pag. 18 e.v. over Scheltema. 23. De Hegeliaanse dialectiek laat zich kortheidshalve omschrijven als een voortdurend(e) proces of beweging, die van de ene positie (these) verloopt naar de andere positie (antithese, die een negatie vormt van de voorgaande positie), welke beweging uitmondt in een nieuwe positie (synthese), die beide voorgaande posities in zich verenigt en op een hoger plan brengt. Volgens Hegel schept de begripsontwikkeling in ons bewustzijn de werkelijkheid. Zoals bekend heeft Marx dit idealistische standpunt verworpen met dien verstande dat hij de dialectiek op zich handhaaft, maar aan de tegenstellingen in de werkelijkheid het primaat verleent. Zie G.E. Langemeyer, Inleiding tot de studie van de wijsbegeerte des rechts, 1972, pag. 108 e.v. Scholten wijst uitdrukkelijk de opheffing van de dialectische spanning in een synthese af; zie P. Scholten, Verzamelde geschriften, 1974, pag. 315. 24. Eggens, pag. 5. 25. Zie Verburgh, pag. 9 en 13; zie ook Veegens, pag. 89. 26. Zie H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1988, pag. 46. Anders W.J. van der Nat-Verhage, Handleiding nieuw bewijsrecht, 1988, pag. 7, die van mening is dat gekozen is voor het objectiefrechtelijk systeem. Overigens heeft de redactie van 177 Rv veel voeten in de aarde gehad. Het ontwerp van de staatscommissie van 1959 koos voor de billijkheidsleer; het regeringsontwerp van 1969 daarentegen voor de objectiefrechtelijke theorie. 27. Kantonrechter Utrecht, 21 september 1989 (tussenvonnis), Rechtspraak Nemesis 1989, nr 38 en 14 juni 1989, Rechtspraak Nemesis 1989, nr 61. 28. HR 9 maart 1990, RvdW 1990, 64. 29. Zie ook Wrjman-Corten, HR 24 december 1982, NJ 1983,443 met betrekking tot strekking van art. 31 WVW; en verder Charmant-Stichting Hart van Afrika, HR 13 februari 1981, NJ 1981,417 met betrekking tot strekking van artt. 1719 en 1930 BW. 30. HR, 13 november 1987, NJ 1989, 698 m.nt. EAA. Zie ook Rechtbank Amsterdam 19 november 1987, Rechtspraak Nemesis 1989 nr 37; de Rechtbank verbindt consequenties aan het advies van de Commissie voor de bewijslastverdeling: 'Nu voorts de motivering van het oordeel van de Commissie niet van dien aard was, dat deze zou moeten leiden tot een omkering van de bewijslast, heeft de Kantonrechter terecht [...] aan H. (eiser) het bewijs van zijn stelling opgedragen [...]'. 31. Zie A.M. Gerritsen, Rechtspraak gelijke behandeling 1975-1986,1987, pag. 95. 32. HR 10 december 1982, NJ 1983,687 en Hof Den Bosch 17 april 1984, NJ 1985,202; zie S. van Bokhoven, De Zaak Van Dam, een discriminatoir ontslag, Nemesis 1985, pag. 112 e.v.; zie ook J.R. Diers en J.J. Siegere, Indirecte discriminatie van deeltijdwerkers, statistisch bewijs en objectieve rechtvaardiging, NJB 1990, pag. 555 e.v. 33. Zie onder meer Jenkins-Kingsgate, 31 maart 1981, 96/80, en Bilka-Kaufhaus, 15 mei 1986,170/84. Overigens zijn dergelijke rechterlijke vermoedens ook mogelijk bij direct onderscheid, zoals we reeds zagen in het arrest Van Dam-kartonfabrieken. De rechter kan aan de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld het feit dat een afgewezen sollicitante zwanger was ten tijde van de sollicitatie, een vermoeden ontlenen dat de sollicitante om die reden is afgewezen, ook al geeft de werkgever andere redenen, bijvoorbeeld ongeschiktheid, op. 34. 17 oktober 1989, 109/88; zie hierover uitvoeriger de noot van E. Steijger, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 83, pag. 83 e.v.

1990 nr 5


35. Helaas is het Hof van mening dat de werkgever het criterium van anciënniteit mag hanteren zonder dat dit behoeft te worden gerechtvaardigd, omdat volgens het Hof dit criterium samengaat met ervaring, die de werknemer in het algemeen beter in staat zal stellen zijn taak uit te voeren. Het Hof telt ervaring vanuit onbetaalde arbeid, meestal door vrouwen verricht, dus blijkbaar niet mee. 36. Zie ook M. Vosman, Nemesis 1988, nr. 3, pag. 112. 37. HR 18 december 1925, NJ 1926, pag. 228 m.nt. E.M.M.; zie voor het thans geldende recht art. 176 lid 1 Rv. 38. Dit kan wel de sanctie zijn op het niet voldoen aan een mededelingsplicht; zie bijvoorbeeld HR 11 december 1987, NJ 1988,339; zie hierover conclusie A-G Asser inNJ 1989, 586, pag. 2196, die verschillende constructies bespreekt die tot een omkering van de bewijslast kunnen leiden. 39. Zie ook Meijers in zijn noot onder Batava-Salomonsky; zie uitvoeriger over de mededelingsplicht R.P.J.L. Tjittes, NJB 1988, pag. 1128 e.v.; zie ook Schoordijk, WPNR 1989, pag. 685 e.v.; A. Hammerstein, Tijdschrift voor Privaatrecht 1989, pag. 1602 e.v.. Arresten, waarin ook een mededelingsplicht werd geconstrueerd via de eis van voldoende tegenspraak, zijn onder meer HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151 (Losgeschoten makelaar), en zeer recent HR 6 april 1990, RvdW 1990,80 (Janssen-Nefabas) met betrekking tot 1638x BW, op welke arresten ik hieronder nog terugkom. 40. HR 20 november 1987, NJ 1988,500 m.nt. W.L.H. 41. WPNR 1989, pag. 685 e.v.; zie ook pag. 687, 688; zie ook Hammerstein, pag. 1602; zie verder Schoordijk, pag 687, waar hij twee recente arresten bespreekt: HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 (koop onroerend goed met ontbindende voorwaarde) en HR 27 maart 1987, NJ 1987, 658 (brandverzekering), die ook als voorbeeld kunnen dienen van het leggen van de bewijslast op de meest gerede partij. 42. NJ 1954,61. 43. NJ 1979, 480. 44. Zie ook Dijksterhuis, pag. 59, 60. 45. Zie voor een uitgebreider jurisprudentieoverzicht Dijksterhuis, pag. 56 e.v. 46. Zie recentelijk Bouwco Ruyters B.V.-Vermeeren, HR 21 april 1989, RvdW 1989, 114; zie verder Millenaar-Oerlemans, HR 23 april 1986, NJ 1986, 624; en MeulemanHagemeyer Services BV, HR 10 april 1987, NJ 1988, 5. Overigens is een enkele gemotiveerde betwisting van de aangevoerde ontslagreden niet voldoende om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen, zoals blijkt uit Dolmans B.V.-Wouters, HR 12 mei 1989, NJ 1989,596. De Hoge Raad wijst er nog op dat voor het toelaten tot enig bewijs in het geheel geen plaats is bij onvoldoende tegenspraak door de werkgever. Dit is geheel in overeenstemming met de hierboven genoemde arresten. 47. HR 25 juni 1982, NJ 1983,151. Hiermee wijst de Hoge Raad anticipatie op het NBW, dat een omkering van de bewijslast inhoudt, af. Anders oordeelde de Rechtbank Rotterdam, 4 januari 1980, NJ 1980, 597, door de uitvoerige argumentatie een zeer interessante uitspraak bovendien. Overigens rust het bewijs van grove schuld in de zin van 1638x BW op de werkgever volgens HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 (Heesters-Schenkelaars). 48. Zie voor een voorbeeld hiervan Rolande maalmachine, HR 15 oktober 1982, NJ 1984,21, waarin strenge eisen aan de mededelingsplicht van de werkgever worden gesteld. 49. HR 6 april 1990, RvdW 1990,80. 50. Zie ook A.C.J.M. Geers en J.K.M. Gevers, NJB 1976, pag. 955, die pleiten voor een billijke bewijslastverdeling bij 1638x BW in verband met de ingrijpende veranderingen in de industriële verhoudingen sinds de invoering van dit artikel; zij wijzen op de ondoorzichtigheid van produktie-

237


processen en van de organisatie van bedrijven voor de werknemer. 51. Zie conclusie A-G Biegman-Hartogh bij het arrest Uniforcé-Osdurdu, NJ1982,604. 52. A.Ph.C.H. Jaspers, Ter Visie. Opnieuw en directief uit Brussel, Tijdschrift voor Sociaal Recht 1988, pag. 319 e.v. 53. NJB 1989, pag. 1245 e.v. Het verband dat hij legt met positieve discriminatie vind ik vergezocht. Ook op andere terreinen, bijvoorbeeld bij het wettelijk vermoeden van art. 1403 lid 5 BW, spreekt men toch niet in die termen. Positieve discriminatie is een heet hangijzer, dat de gemoederen altijd behoorlijk weet op te zwepen. Maar ontdaan van de ontsteking blijkt het niets wezenlijks in te houden. Daarom is het nog niet per definitie af te wijzen. Waarom zo bevreesd dat vrouwen voorgetrokken zullen worden? In verband met de rechtszekerheid? Of met de billijkheid? 54. Zie bijvoorbeeld Rolande maalmachine, NJ 1984, 21, r.o. 4.2, waar de Hoge Raad het bewijsaanbod van gedaagde als niet relevant terzijde schuift, aangezien deze niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Zie ook de conclusie van A-G Asser bij NJ 1989,596, pag. 2197. 55. Zie ook Schoordijk, WPNR 1989, pag. 681. 56. Zie CA. Groenendijk, Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, diss. 1981, onder meer pag. 31 e.v., die wijst op de gevolgen van een ongelijkwaardige sociale positie van partijen voor hun positie in het proces en de mogelijke invloed daarvan op de effectiviteit van sommige materieelrechtelijke correctieregels. 57. Zie bijvoorbeeld NJ 1983,151. 58. Eggens, Preadvies, NJV 1951, pag. 41. 59. HR10 juni 1983, NJ 1984,20. In het arrest Dirmik-Van Nelle-Lassie B.V., HR 6 maart 1987, NJ 1987,533 wijst de Hoge Raad risicoaansprakelijkheid in verband met 1638x BW expliciet af. Zie ook J. Knottenbelt, Produktaansprakelijkheid, diss. 1990, pag. 17, die naar aanleiding van produktaansprakelijkheid wijst op de nauwe samenhang tussen de normering en het bewijs. 60. Vergelijk de conclusie van A-G Biegman-Hartogh in Rolande maalmachine, die erop wijst dat hoe verder de zorgplicht van de werkgever reikt, des te minder (bewijs van) schuld aan een bedrijfsongeval er nodig zal zijn om hem aansprakelijk te achten. 61. Zie bijvoorbeeld r.o. 4 en 6 van het arrest Natronloog in vuilniszak, HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614; zie verder met betrekking tot art. 1404 BW het Stierkalf-arrest, HR 7

238


maart 1980, NJ 1980, 353, pag. 1167, linker kolom, 3e alinea; zie ook Knottenbelt, diss. 1990, pag. 17. 62. W.J. Witteveen, in: Meesterlijke taal, Jonge Balie 1988, pag. 5. 63. Zie bijvoorbeeld R. Holtmaat, Naar een ander recht I en II, Nemesis 1988, pag. 3 e.v. en 60 e.v.; zie verder D. Pessers, Doublé bind, Nemesis 1988, pag. 14 e.v.; zie verder van dezelfde schrijfster, De emancipatie van het recht, Nemesis 1988, pag. 222 e.v. 64. Reeds eind jaren zeventig werd in vrouwenstudies van de sociale en historische wetenschappen een discussie gevoerd over de verhouding tussen wetenschap en politiek. De discussie zette zich voort in de jaren tachtig, waarbij de vraag naar de wetenschapsfilosofische implicaties van benaderingen, die uitgingen van vrouwenonderdrukking, centraal kwamen te staan. De taal- en tekenproblematiek is daarbij steeds meer onder de aandacht gekomen. Zie hiervoor onder meer A. Pleiter en A. Zijp, De politiek van de relatieve autonomie, TWS 1981, pag. 248 e.v.; M. Aerts, Het raam van de studeerkamer, TWS 1981, pag. 360 e.v.; R. Coward, Is er een algemene theorie van vrouwelijkheid mogelijk?, TWS 1983, pag. 529 e.v.; A. Sommer en M. Domekater, De Algemene Theorie van Vrouwelijkheid nader bekeken, TWS 1983, pag. 544 e.v.; M. Beelaerts, Opgeruimd staat netjes, TWS 1984, pag. 502 e.v.; S. Grotenhuis en A. Sommer, Bestaat chocola?, TWS 1985, pag. 94 e.v.; V. Vasterling, De ontwikkeling in het theorie/praktijkdebat, in: Wetenschap beoefenen, ZUV 1987, pag. 56 e.v., en voor een kort overzicht S. Poldervaart en E. Tonkens, Theoretische verschuivingen binnen vrouwenstudies sociale wetenschappen, in dezelfde bundel, pag. 23 e.v. 65. In het voorgaande heb ik gebruik gemaakt van bepaalde inzichten, verkregen door de bestudering van het werk van de Franse filosoof Derrida. Vanuit de differentiefilosofie, die hij voorstaat, kritiseert Derrida het traditionele Westerse denken (en spreken), dat verschillen slechts als tegenstellingen, zoals die tussen mannen en vrouwen, kan beschouwen. Ook het dialectische denken, hoewel te verkiezen boven het dichotomische denken, stelt hij om die reden onder kritiek. Verschillen kunnen daarin niet vanuit zichzelf aan bod komen. De taalproblematiek is in deze filosofie van groot belang. De differentiefilosofie stelt niet zozeer problemen over de taal als wel problemen van de taal aan de orde. Taal wordt verondersteld en in elk onderwerp aanwezig geacht.

NEMESIS

Wat heet wijs bij bewijs?

Recommend Documents