VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP EN `BRUIKBAAR ONDERNEMINGSRECHT'

PROF. MR. M.J.G.C. RAAIJMAKERS

VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP EN `BRUIKBAAR ONDERNEMINGSRECHT' Alternatieven voor formele wetgeving in het ondernemingsrecht?

Het ondernemingsrecht verandert over de volle breedte, in weten regelgeving als in rechtspraak, overheidstoezicht, beleidsregels, praktijkmodellen en procedures. Regeldruk neemt niet af, maar toe. De Nota's Bruikbare Rechtsorde en Modernisering Ondernemingsrecht werpen de vraag op naar alternatieven voor regulering en handhaving. Dat op zich maar ook de vele overlappende niet geharmoniseerde discussies en veranderingen, brengen ons terug naar de kern van het ondernemingsrecht en de rol van de wetgever. De grondrechtelijke vrijheid van ondernemerschap noopt tot proactieve bevordering van bedrijvigheid. Dat is dan vertrek- en richtpunt voor versobering en integratie, maar ook van ondersteuning vooral voor het midden- en kleinbedrijf. Conceptueel biedt dit een helder kader voor vennootschappelijke reorganisaties (omzetting, fusies, etc) in de levenscyclus van ondernemingen. `Gedelegeerde'regulering dreigt de aandachtvan de noodzaak tot zodanige herziening af te leiden en draagt het gevaar in zich de regeldruk slechts te vergroten.

1. In de Nota Modernisering Ondernemingsrecht', werpt de minister de vraag op naar mogelijke alternatieven voor regelgeving en handhaving op het terrein van het ondernemingsrecht òp lager niveau', die `sneller of eenvoudiger'tot stand kunnen komen, zoals algemene maatregelen van bestuur, beleidsregels, gedelegeerde wetgeving, `transparantie', norminvulling door aanbevelingen, codes, modelregelingen en toezichtwormen. Hij voegt daar echter aan toe: `Het wettelijk kader zal daarbij steeds moeten worden bepaald door Boek 2 BW. Daarin worden alle voorschriften opgenomen die voor de structuur, de bevoegdhedenuerdeling en de bescherming van derden noodzakelijkzijn'. Zo legt hij de nadruk op kapitaalvennootschappen van het òpen', niet die van het persoonsgebonden type en het gaat het dan om: èen juridische infrastructuur die flexibele rechtsvormen biedt die beantwoorden 1. Kamerstukken 29 752, nr. 3, waarop ik een eerste reactie schreef: `Naar een brede herziening van het Nederlandse ondernemingsrecht, WPNR 6601 (2004), p. 949-959.

257

M.J. G.C. RAAIJMAKERS

aan de behoeften van gebruikers, belanghebbenden en derden, binnen de rechtsvormen een evenwichtige bevoegdheids- en verantwoordingstructuur heeft, tot betrouwbare financiële informatie prikkelt, misbruik tegengaat en waar nodig effectief toezicht kent en die snelle en efficiënte toegang tot de rechter verzekert.' Die invalshoek blijkt ook uit de keuze van een drietal `pijlers' waar `winst moet worden geboekt', te weten: `herstel van het machtsevenwicht in kapitaalvennootschappen, verbetering van de betrouwbaarheid en integriteit van rechtspersonen en flexibilisering van de inrichting van rechtspersonen'. Het gekozen reguleringsperspectief is derhalve niet vereenvoudiging en bevordering van consistentie over de volle breedte van het ondernemingsrecht. Juist echter de vraag naar alternatieve reguleringsmethoden brengt ons terug bij de harde kern, de functie, inhoud, totstandkoming en handhaving van het ondernemingsrecht als zodanig. Ook reeds de toenemende concurrentie van buitenlandse ondernemingsvormen confronteert ons met de in menig opzicht verouderde structuur van ons ondernemingsrecht. Dit blijft een belangrijke indicator ter vergelijking van het Nederlandse ondernemingsklimaat, bedrijvigheid en welvaart met dat van andere lidstaten, de VS en het Verre Oosten. Drempelverlagingen kunnen niet alleen jonge getalenteerde mensen, maar ook (vroeg)-gepensioneerde babyboomers, werklozen, allochtonen en kansarme groepen aansporen om, al dan niet in deeltijd, een eigen zaak te beginnen, zich los te maken van een vaste baan of van collectieve voorzieningen en zo ook werkgelegenheid voor anderen te scheppen. Voor vele ondernemers staat persoonlijke vrijheid en niet noodzakelijk groei van hun onderneming voorop. Weinigen hebben de vaardigheden, ambitie en het doorzettingsvermogen om in een garage een nieuwe IT-fomule te ontwikkelen en als beursgigant te eindigen. Allen zijn zich echter bewust dat hun waagstuk kan eindigen in een stigmatiserend faillissement. Vrijheid van ondernemerschap en de eisen van een goed geordende samenleving in ons stelsel van vrije ondernemingsgewijze productie, staan hier, hoezeer onlosmakelijk met elkaar verbonden, tegenover elkaar. De samenleving als geheel dient het perspectief te kiezen en — op welke wijze en in welke verhouding dan ook — de goede met de kwade kansen te aanvaarden. Het is aan overheid en wetgever om in ondersteunend beleid en inkaderende wetgeving de juiste balans te vinden tussen de bescherming en bevordering van die persoonlijke vrijheid van ondernemerschap en die van de bescherming van de samenleving en het economisch verkeer als geheel en die van direct betrokken belanghebbenden, zoals medegerechtigden tot de onderneming (vennoten, aandeelhouders, crediteuren en werknemers). Richtinggevend voor deze keuzes is niet de huidige dogmatische structuur van ons ondernemingsrecht maar de werkelijkheid zoals die zich in alle ondernemingsvormen voordoet. De vraag is dan hoe de regulering daarvan aan die. even bedoelde uitgangspunten en doelstellingen kan en moet bijdragen. Het gaat dan om vele honderdduizenden eenmansbedrijven, zelfstandi258

VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP EN `BRUIKBAAR ONDERNEMINGSRECHT'

gen zonder personeel, deeltijdondernemers, allerhande vormen van samenwerking, groeiende ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf en ook beursondernemingen. Hoe beschermen wij het eigen belang van ondernemers bij inkomen en behoud (van de going concernwaarde) van de door hen opgebouwde onderneming? Hoe verminderen wij het stigmatiserende effect van falen? Welke bescherming behoeven betrokken derden buiten die welke het algemene privaatrecht hen geeft? 2. Dat de `staat van het ondernemingsrecht' (in ruime zin) als reguleringsstelsel een grondige en breed opgezette en niet tot òpen kapitaalvennootschappen' beperkte herziening behoeft volgt m.i. ook uit de recente Nota Bruikbare Rechtsorde.z Die behandelt — (te) kort gezegd — de macht en onmacht van de wetgever en de overheid tot sturing en ordening van onze complexer wordende samenleving3 en de vraag hoe regelgroei en regeldruk moeten en kunnen worden bestreden. De analyse en meetmethoden die de Nota geeft worden niet toegepast op het ondernemingsrecht. Dat is opmerkelijk nu ook dit terrein de aanblik biedt van een door voortdurend voortwoekerende wijzigingen ondoordringbaar geworden oerwoud.4 `De kwaliteit van wetgeving wordt bepaald door de mate waarin deze voldoet aan eisen van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, doorzichtigheid, consistentie, proportionaliteit, effectiviteit en efficiency, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.'S Maar alle ook in deze Nota opnieuw beleden voornemens tot herbezinning en versobering ten spijt, gunnen overheid en wetgever zich niet de rust voor een grondige en zorgvuldige herijking en versobering. Integendeel. Regelproliferatie neemt niet a£ Uit hun samenhang losgeknipte deelonderwerpen worden `geconsulteerd' met (zeer) korte reactietermijnen. Vaak gaat het om reeds ambtelijk uitgewerkte voorstellen, niet om kernvraagstukken. Tijd voor reflectie en `doormeten' van ingrijpende, elkaar 2. Kamerstukken 29 279, nr. 9; waarnaar de minister ook verwijst in par. 8.1 Nota Modernisering Ondernemingsrecht. 3. Daarover is uitvoerig gedelibereerd, niet het minst rond het project Marktwerking Deregulering en Wetgeving. 4. Ik wijsop par. 2 Nota Bruikbare rechtsorde: `Hoewel wetgeving uitvoering geeft aan de rechtsstaatidee en het legaliteitsbeginsel en democratisch tot stand komt, kan het toch gewenst zijn om een andere benadering te kiezen. De hiervoor beschreven mechanismen leiden ertoe dat er steeds meer regels komen, dat het stelsel ondoorzichtig en rigide wordt en dat ze voor de overheid oncontroleerbaar worden. Wetgeving vormt niet altijd de meest bruikbare oplossing. Nut en noodzaak van wettelijke regels staan soms niet in verhouding tot de beperkingen die zij in de bewegingsvrijheid van burgers aanbrengen, of leiden tot onevenwichtige belangen afweging'. De Nota onderscheidt —kort weergegeven — onbruikbaarheid (ontoereikendheid, onrechtvaardigheid, ervaring als onrecht), inconsistentie (tegenstrijdigheid vanuit verschillende belangen, verschillend gewicht van daaraan ten grondslag liggende normen, onvoldoende afstemming en overlapping), onnodigheid (onnodig belastend of belemmerend). Het kost weinig moeite met vele voorbeelden te illustreren hoe die gebreken zich in het ondernemingsrecht manifesteren. 5. Vgl, ook de Algemene Aanwijzingen, waarover Philip Eijlander en Wim Voermans, Wetgevingsleer (1999).

~~~

M.J. G. C. RAAIJMAKERS

overlappende voorstellen op hun uitwerking, effectiviteit en kosten wordt niet gegeven. Indiening van een wetsvoorstel bevriest het ontwerp en fundamentele wijzigingen zijn dan in de regel illusoir, zelfs als de even genoemde kwaliteitscriteria voor wetgeving daartoe nopen. De vloed van onderwerpen noopt de praktijk tot het stellen van prioriteiten. Aan het doorlichten van implicaties en complicaties komt men vaak pas toe in het zicht van. inwerkingtreding. Afortiori geldt dit voor EU-regels. De kosten van monitoring en begeleiding van ontwikkelingen zijn hoog, de beschikbare expertise gering en kostbaar.6 Overheidstoezicht neemt sterk toe en ook de rechtspraak genereert gedurig nieuwe regels. Corporate litigation neemt in omvang toe. Beursondernemingen met een `multiple listing' hebben voorts te maken met buitenlandse regels en codes. Weinig onderwerpen van belang bevinden zich nog ìn rusttoestand'. De Nota Bruikbare Rechtsorde geeft houvast voor een ordenende systeemanalyse met ratio en een doel-middel-effect ontleding die zowel de weten regelgevers zelf, de justitiabelen, d.w.z. de ondernemingen die straks de nieuwe regels zullen moeten toepassen, toezichthouders en rechterlijke macht tot richtsnoer en meetinstrument zouden dienen, ook voor de regulatoire dillema's in het `beurs'-segment van het Nederlandse bedrijfsleven. Ook analyse van de Nota wijst dan in een andere richting, nl. de prealabele vraag welke ruimte die overheid, Unie en wetgever daartoe zelf (moeten) geven, niet naar ùitwerking' (= verdere toename van regels). Dat wijst ook naar de dillema's van het `wetgeving-rechtspraak-schema'$ in het ondernemingsrecht. Wij moeten onbevangen terugkeren naar de kern van de zaak en ook de wetgever dient zijn opvattingen daarover (democratisch) controleerbaar te maken. Het ondernemingsrecht moet niet de aansluiting verliezen met de veranderende werkelijkheid.

~

~ ~ I

'~

TERUG NAAR DE KERN: DE GRONDRECHTELIJKE VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP

3. Het beginpunt voor onze analyse vormt de grondrechtelijke vrijheid van ondernemerschap in onze samenleving. De Staatsregeling van de Bataafsche

i ~

6. Vgl. slechts de golf van wijzigingen ín het effectenrecht, waarover C.M. Grundmann-Van de Krol, Ondernemingsrecht 2005, p. 113-119; J.M. van Dijken H.V. Oppelaar, Voorstellen van Wet op het ftnancieel toezicht, preadviezen VvE. 7. Vgl. J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar, a.w. en M.J.G.C. Raaijmakers, `Tussen "Enron en Lissabon: herstel van vertrouwen en concurrentiekracht", Corporate Governance: een agenda voor de toekomst', ACCF-reeks deel 10. Ik wees o.m. op de invloed van de IAS-Verordening, vergelijkbaar met bet Amerikaans effectenrechtelijke disclosure systeem, op het Europese vennootschapsrechtelijke àccounting'-stelsel. 8. J.B.M. Vranken, Algemeen deel, Vervolg (2005); Vgl. W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Èen nieuwe balans', Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht (2003), p. 247 e.v.

26~


Republiek beëindigde het gildewezen en postuleerde die vrijheid als grondrecht.9 Art. 53 luidde: `Bij de aanneming der Staatsregeling, worden vervallen verklaard alle Gilden, Corporatiën of Broederschappen van Neeringen, Ambagten of Fabrieken. Ook heeft iedere Burger, in welke Plaats woonachtig, het regt, om zoodanige Fabriek of Trafiek opterigten, of zoodanig eerlijk bedrijf aantevangen, als hij verkiezen zal. Het í~ertegenwoordigend Lichaam zorgt, dat de goede orde, het gemak en gerief der Ingezetenen, ten dezen opzigte, worden verzekerd'. In latere teksten, ook de Grondwet van 1848, keert zij niet terug, omdat zij kennelijk algemeen was aanvaard.10 Ook thans nog is zij in onze op ondernemingsgewijze productie gestoelde samenleving kennelijk een vanzelfsprekendheid. Intussen wordt zij nader ondersteund in Unieverband en door internationale verdragen. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, opgenomen in het Europese Handvest (2000) en de Èuropese Grondwet' en deels ook voorzien in het EVRM11, naast de beroeps- en associatievrijheid, bepaalt met zoveel woorden: IDe vrijheid van ondernemerschap wordt overeenkomstig het recht van de Europese Unie en van de nationale wetgevingen en praktijken erkend'. Ook dit grondrecht is niet ongeclausuleerd, maar heeft niettemin zowel het karakter van een `klassiek' grondrecht dat de burger beschermt tegen inbreuken door de staatsmacht (bije gildenvorming!), als van een `sociaal' grondrecht dat de Unie stimuleert tot het scheppen van de voor de uitoefening daarvan benodigde randvoorwaarden.1z Zo staat op beide niveaus de Verlichtingsidee van persoonlijke zelfontplooiing die wordt beschermd tegen staat en overheidr 3 naast de idee van versterking van algemene rechtsbeginselen binnen het staatsverband. Tezamen met de beroeps-, associatievrijheid, de eigendomsgarantie en de burgerlijke contractsvrijheid, vormt vrijheid van ondernemerschap in zijn beide aspecten het fundament van ons ondernemingsrecht als onderdeel van het burgerlijk recht. In de lijn van die grondrechtelijke vrijheden en de daaraan ten grondslag liggende idealen van zelfzorg en zelfontplooiing, ligt een gepaste maatschappelijke en politieke appreciatie voor de bijdrage die ondernemers aan 9. Geciteerd in W.IC_J.J. van Ommen Kloeke, De vrijheid van beroep en bedrijf, diss. RUG (1945), p. 59. 10. Aldus Van Oormen Kloeke in zijn uitvoerige en gedetailleerde historische analyse, a.w., p. 88 e.v Daarin laat hij zien hoe begin 19e eeuw en in de crisisjaren '30 van de vorige eeuw die vrijheid onder druk is komen staan en hoe deze door de crisismaatregelen (o.m. vestigingseisen bedrijven) werd genegeerd, onder meer omdat verzuimd was de regel in de Grondwet vast te leggen. 11. PbEG 2000, no. C 364/1; zie art. II:76 EU Gw; Vgl. art. 8 en 11 EVRM, Art. 1 Eerste protocol EVRM; art. 17, 20 en 22 Universele verklaring van de rechten van de Mens. 12. Vgl. Erik Jansen de Jonge, `Gescheiden werelden?', Henk Kummeling, `Grondrechten en de taak van de overheid in het licht van zelfregulering' en Alis Koekoek, `Pluralisme en grondrechten van sociale organisaties', in: Grondrechten en zelfregulering (1997), p. 11-29; Vgl. ook Akkermans/Koekoek, De Grondwet, p. 204 e.v. en Pitlo/Raaijmakers (2000), p. 36. 13. Vgl. Henry N. Butler &Larry E. Ribstein, die in hun The Corporation &the Constitution (2000) betogen vanuit de Contract Clause van de US Constitution. Vgl. E.J. Jansen de Jonge, t.a.p.

261


onze samenleving leveren door de zekerheden van een vaste baan of uitkering op te geven, het risico te nemen van een faillissement en bijbehorend stigma en —tot dusver — .zonder veel zicht op een `fresh start'. Maar ook ondernemers staan, zoals alle specimen van het menselijke ras, bloot aan de eeuwige verleidingen van hebzucht en andere hoofdzonden, hier opportunistisch gedrag strekkende tot ongerechtvaardigde zelfUevoordeling ten laste van medegerechtigden tot of crediteuren en wederpartijen van de onderneming. Dat is de andere zijde. Het vinden van het juiste evenwicht tussen die twee polen is de kerntaak van het ondernemingsrecht. Daarbij past enige bescheidenheid: de wet is zeer bepaald niet de enige factor van gewicht voor een goede werking van het stelsel. 4. Het grondrechtelijke karakter van de vrijheid van ondernemerschap noopt dus ook tot proactief handelen van de overheid ter bevordering van ondernemerschap en bedrijvigheid. Op Unie-niveau is dat de achtergrond van de kader- en agendabepalende Lissabon-verklaring (maart 2000).14 Die dient niet te worden gebagatelliseerd. In algemeen beleidsmatige zin geeft zij richting aan de toekomst van de Unie en haar lidstaten (ook Nederland) in de geopolitieke en economische verhouding tot de andere machtsblokken (VS en Verre Oosten). De welvaart van haar bevolking op lange termijn en haar vermogen structurele problemen zoals vergrijzing en werkloosheid op te lossen en een gezonde groei te realiseren, hangt af van de kracht van haar economie. Die wordt versterkt door drempel- en kostenverlaging voor ondernemers, stimulering van bedrijvigheid met maatregelen op vele terreinen, zoals belastingheffing, infrastructuur, integratie van de kapitaalmarkt en het financieringsaanbod, personeelsaanbod, kwaliteit van onderwijs en onderzoek en niet het minst de aanwakkering van een èntrepreneurial spirit' op grond van de grondrechtelijke vrijheid van ondernemerschap. De Lissabon-verklaring biedt het perspectief. De vorderingen kunnen per definitie slechts worden gemeten en vastgesteld — en dat mag nimmer uit het oog worden verloren! — door vergelijking aan de hand van `harde' en `softe' indicatoren binnen de Unie en over haar grenzen met de VS en het Verre Oosten. Het Europese Hof van Justitie zal met betrekking tot de Unie-beginselen zijn wakende, stuwende en rechtsvormende rol blijven spelen. Zijn beslissingen over de vestigingsvrijheid en mobiliteit van ondernemingen binnen de Unie (Centros, iJberseering en Inspire Art) sporen de Unie aan tot facilitering van de mobiliteit van ondernemingen (grensoverschrijdende fusies, zetelverplaatsing en andere reorganisaties). Ook op fiscaal terrein voltrekken zich vergelijkbare ontwikkelingen. Het confronteert de lidstaten met de concurrentiekracht van het eigen ondernemingsrecht en wakkert een jurisdictionele competitie aanls, 14. `to become the most competitive and dynamic knowledge-driven economy in the world, capable of sustainable economic growth with more and better jobs and greater social cohesion'. 15. Vgl. A.J.S.M. Tervoort in deze bundel.

262


zoals ook blijkt uit het toenemende aantal `limited's in Nederland.16 Het onderstreept de noodzaak dat ook Nederland een proactief voert ter bevordering van bedrijvigheid, ook door middel van herijking van het ondernemingsrecht.

BREDE HERZIENING IS `LONG OVERDUE', MAAR STUIT OP WEERSTAND

5. Zowel op Unie- als op nationaal niveau is de natuurlijk huiver om `verworvenheden' van mogelijk rammelende maar vertrouwde normpatronen op te geven, er de oorzaak van dat het veel moeite kost de wagen los te trekken uit de soms diep uitgesleten karrensporen. Die `horror novi' is een vertrouwd verschijnsel en ook de Nota Bruikbare Rechtsorde wijst er op.'s Op Unieniveau plaatste de High Level Expert Group of Company Law Experts (o.l.v Jaap Winter) zijn rapport in het perspectief van facilitering van ondernemingen en bedrijvigheid, niet (primair) in dat van bescherming van belanghebbenden bij ondernemingen en haar activiteiten.'$ Maar de reactie van de Europese Commissie (Actie Plan, mei 2003) illustreert dat zij geen afstand wil doen van wat zij bereikte in het ondernemingsrecht en het àcquis communautaire' niet wil loslaten om ruimte te geven aan de lidstaten voor eigen keuzes. Zelfs na het vastlopen van de Se richtlijn eist zij een eigen rol op in het corporate governance debat, onder meer met voorstellen voor een kaderrichtlijn, aanbevelingen en wijzigingen van 4e, 7e en 8e richtlijn. Beton wordt snel hard en daarom geldt die huiver ook spoedig voor het resultaat van herijking van nieuwe regels. Het onderstreept andermaal het belang van grondige voorbereiding om toekomstige herzieningen niet onnodig verder te bemoeilijken.19 Huiver past hier niet, grondige analyse wel. Voor de Unie ligt het accent op het slechten van obstakels voor grensoverschrijdende samenwerking en reorganisaties, voor Nederland gaat het om herijking van ondernemingsvormen en de facilitering van reorganisaties van ondernemingen in hun levenscyclus. 16. Vgl. H. de Groot, `Verdringt de Ltd de BV in het MKB?' (2004) en J.F van Wijnen, Èen Ltd voor de Hollandse dakdekker', Financieele Dagblad, 1 apri12005, p. 8. 17. Zie p. 6. 18. Vgl. Chapter II (`General Themes'} en de Recommendations II.1 e.v. (Àn important focus of the EU policy in the field of company law should be to develop and implement company law mechanisms that enhance the efficiency and competitiveness of business law across Europe. Where mechanisms established so far to protect shareholders and creditors appear to be inappropriate impediments, they should be replaced by ones that are at least as —and preferably more —effective, and less cumbersome. In the future, the EU should concentrate primarily on the creation of the facilities necessary to operate and restructure across borders'); opgenomen in: G. Ferrarini et. AI. (red), Reforming Company and Takeover Law in Europe (2004), p. 932/933. 19. Het voorkomt kostbare operaties in de toekomst tot herbezinning, vereenvoudiging, deregulering, administratieve lastenverlichting. Een enkele maal in de geschiedenis is de rommelzolder opgeruimd door een meer omvattende en snelle àus einem Guss' geschreven codificatie, zoals de codificaties van Justinianus en Napoleon.

263

M.J.G.C. RAAIJMAKERS

6. Ook de minister wil kennelijk nog niet aan een brede herziening. Ook hier lijkt dat te berusten op de huiver het àcquis' ter discussie te stellen, mogelijk manifesteert zich hier de remmende voorsprong van een jonge codificatie. Art. 107 Grondwet verplicht tot codificatie van onder meer het burgerlijk recht in een algemeen wetboek, zulks met de bevoegdheid bepaalde onderwerpen te regelen in afzonderlijke wetten'. Na meer dan een halve eeuw nadert het nieuwe BW zijn voltooiing. Het ondernemingsrecht heeft zijn historische samenhang verloren en is sterk verspreid en dogmatisch gecompartimenteerd: niet geregelde eenmanszaken, personen- en handelsvennootschappen (bijzondere overeenkomst) in Boek 7, kapitaalvennootschappen en andere rechtspersonen (coóperatie en OWM) in Boek 2, daarnaast vele bijzondere wetten.20 De dogmatische grondslagen van deze structuur zijn echter ernstig geërodeerd en dat staat aan de `Fortbilding' van ons ondernemingsrecht bepaald in de weg. Ik besprak dit vaker21 en daarom volsta ik hier met een summiere weergave van de belangrijkste kernpunten. a. Thorbecke's associatievrijheid werd ingeperkt door de Wet op de Vereeniging en Vergadering (1855). Verenigingen-rechtspersoon behoefden (tot 1976!) Koninklijke Goedkeuring. Voor NV's werd weliswaar niet een zuiver een concessie-stelsel ingevoerd, dusdanig dat slechts de overheid een rechtspersoon in het leven kan roepen.22 Voor oprichtingsakte en statuteninhoud gold tot voor kort de eis van een Departementale Verklaring van geen bezwaar. Dat toezicht verviel, De departementale richtlijnen werden tot wet verheven, zodat de vrijheid van open inrichting niet toenam. De niet-associatieve eenmans-BV/NV werden erkend zodat deze niet langer berusten op associatievrijheid, maar op de vrijheid van ondernemerschap. De eis van een notariële akte bleef bestaan en die geldt straks ook voor een OVR. Elke reminiscentie aan het concessie-stelsel dient te verdwijnen. De beleidsregels preventief toezicht op vennootschappen 2005 (Stcrt. 23 mei 2005, nr. 96) ademen nog niet geheel die geest nu zij lijken te garanderen dat dit toezicht effectief is. Bevestigt dit stelsel het faillissementsstigma? b. Boek 2 berustte aanvankelijk op het dwingendrechtelijke systeem van `materiële kenmerken', aangevuld met `dwangomzetting'. Dat systeem is ver-

20. Zo is geschied: het `handelsrechtelijke' ondernemingsrecht heeft niet langer het karakter van groepsrecht voor `kooplieden' en is geïntegreerd in de opzet van het BW. Voor een belangrijk deel in Boek 2, titel 7.13 en op verspreide plaatsen in Boek 3 en elders in het BW; deelonderwerpen zijn bij aparte wet geregeld, zoals in de Handelsnaamwet, de Handelsregisterwet, de EESV- en de SE-wet en de Faillissementswet. 21. Zie onder meer: `De plaats van het personenvennootschapsrecht in de structuur van het ondernemingsrechY, in: RaaijmakersNan der Sangen red), Herzieningpersoonsgebonden ondernemingsvormen (2003), p. 1-57. 22. De eis van een Koninklijke Bewilliging voorde oprichting van een NV verviel na ernstig verzet. Zie F.A. van Hall, Verdediging van de onafhankelijkheid des Handels, fiij het oprigten van Naamloze Vennootschappen, Amsterdam (1834). E.J.J. van der Heijden, De ontwikkeling van de naamloze vennootschap in Nederland voor de codificatie (1908).

264


laten. De omzetting van art. 2:18 BW staat thans ter vrije dispositie van betrokkenen, maar de vrijheid van omzetting wordt beperkt tot Boek 2 rechtspersonen (zoals ook fusies en splitsingen). c. Boek 2 is gericht op rechtspersonen, niet op ondernemingsvormen. Zo ontstond een caesuur tussen rechtspersoon en (samenwerkings)-contract en werd de historische band tussen NVBV en vof/CV verbroken op inmiddels achterhaalde gronden. Door introductie van de OVR (overeenkomst én rechtspersoon) vervagen de grenzen, al wordt de scheidsmuur tussen Boek 2 en titel 7.13 kunstmatig overeind gehouden. Het onderscheidende en normatieve karakter van de kwalificatie als rechtspersoon is echter in belangrijke mate verdwenen. Dat zij onverenigbaar is met samenwerkingsovereenkomst23 was onjuist en wordt thans gelogenstraft door de OVR en het EESV. Dat zij perse leidt tot beperkte aansprakelijkheid was al langer onjuist (coóperatie, EESV, doorbraak). Dat ook openbare personenvennootschappen (incl. de CV met één beherend vennoot) een afgescheiden vermogen hebben met verhaalspreferentie en ook in andere opzichten als zelfstandig rechtsdrager hebben te gelden, volgt uit de rechtspraak en wordt deels bevestigd door de nieuwe titel 7.13. Dat, omgekeerd, privécrediteuren zich staande de vennootschap niet kunnen verhalen op haarvermogen, geldt niet alleen voor BV/NV, maar ook voor de personenvennootschappen. Ook ontbinding en vereffening verlopen grof weg langs hetzelfde patroon. Voor de vennootschapsbelasting bestaat nog verschil, maar die keuze is meer pragmatisch dan fundamenteel. d. de `flex-BV' zal naar het zich thans laat aanzien het verschil met de OVR vanaf de andere zijde verder verminderen en ons indringend confronteren met de vraag waarin beide echt van elkaar verschillen, zeker naarmate de zware kapitaal- en vermogensbescherming, publicatieplichten en de bedreiging met persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders en medebeleidsbepalers daarin worden betrokken. e. buitenlandse rechtsvormen worden erkend, maar zijn soms hybride en dwingen ons —niet het minst fiscaal —tot kwalificatie binnen onze compartimenten. Internationale fusie en zetelverplaatsing zullen dit probleem versterken. f. NV's worden gebruikt voor maatschapsverbanden. Beursondernemingen worden geconfronteerd met dooreenlopende doelstellingen en doorwerkingen van het effectenrecht en een sterk toenemend overheidstoezicht. Het NV-recht van Boek 2 en het besef dat ook de beurs-NV ondernemer is raken op de achtergrond. Onduidelijk is wat voor een goede marktwerking en beleggersbescherming nodig is en in hoeverre daarvoor het NV-recht moet worden veranderd. 23. Vgl. mijn Joint Ventures (1976) en Tilburgse intreerede, Rechtspersonen tussen contract en instituut (1987).

265


g. geleidelijk breekt de idee door dat oprichting, inrichting, statutenwijziging, omzetting, fusie, splitsing, reorganisatie en beëindiging ter vrije keuze (dienen te) staan van de betrokken gerechtigden. Boek 2 raakt uit de pas met de ontwilcicelingen in het nationale en buitenlandse ondernemingsrecht. De aanduiding `rechtspersonenrecht' verliest onderscheidend vermogen. Die kan niet als ìnstitutie' buiten de herziening te worden geplaatst24 en daarmee de herziening in essentie ernstig blokkeren. 7. Vanuit verschillende gezichtshoeken moet worden vastgesteld dat een grondige vereenvoudiging en herijking van het ondernemingsrecht ter facilitering van bedrijvigheid en ondernemerschap `long overdue' is. Indachtig de door `Lissabon' en het eigen belang van Nederland geïndiceerde bevordering van bedrijvigheid, niet het minst in het midden- en kleinbedrijf en de dienstensector, kom ik tot enkele voorlopige bevindingen. a. de grondrechtelijke vrijheid van beroep en ondernemerschap, associatie en de eigendomsgarantie nopen de overheid tot vereenvoudiging en facilitering van het ondernemen en van het beschikbare keuze-menu van ondernemingsvormen (eenmanszaak, personenvennootschap, persoonsgebonden BV en de basisstructuur van een beurs-NV), b. de vrijheid van keuze en omzetting van rechtsvorm dient gewaarborgd en vereenvoudigd te worden met het oog op de verschillende levensfasen van een onderneming door een consistente reorganisatieregeling (inbreng van gehele onderneming, omzetting, fusie, splitsing, ontbinding, structuurwijzigingen), c. de reorganisatieregelingen van Boek 2 (omzetting, fusie, splitsing) dienen daartoe te worden uitgebreid tot andere rechtsvormen en de overgang van de ene naar de andere niet te worden belemmerd door de huidige compartimentering van rechtsvormen tussen Boek 3, Boek 2 en Boek 7 BW, d. voor beurs-NV's dienen overheid en wetgever zich primair te richten op marktstructuur en -verhoudingen en te waken tegen ondoordachte regelcumulatie die de organisatie van leiding en toezicht van. de onderneming zelf aantast, de NV-rechtelijke regels inzake de interne organisatie (internal affairs), waaronder bestuur en toezichtstructuur, niet zonder goede reden te belemmeren en ruimte laten aan de praktijk zich aan te passen aan gewijzigde inzichten25 en het NV-recht door te meten op de invloed die het effectenrecht heeft respectievelijk gaat krijgen op de NV (zoals disclosure en accounting), e. voortdurende aandacht is nodig voor ontwikkelingen in de internationale financiële markten en de daarin gehanteerde technische vernieuwingen 24. Vgl. ook p. 12 Notu Bruikbm~e Rechtsorde, waar `de rechtspersonen van het Burgerlijk Wetboek' worden genoemd als voorbeelden van `juridische instituties'. 25. Ook de werking van corporate governance codes moet niet worden overschat. Vgl. David Skeel, Icarus in the Boardroom (2005) en Colin Carter/Jay Lorsch, Back to the Drawing Board (2004).

266


(hedge funds,26 voortbestaande belemmeringen en onbreken van `level playing field' in de `market for corporate control'27). f. de grondrechtelijke benadering noopt de (nationale en Europese) overheid en wetgever ertoe hun ingrepen in de vrijheid van beroep, ondernemerschap, associatie en eigendomsgarantie uitdrukkelijk in het democratische reguleringsproces te rechtvaardigen en te beperken tot wat noodzakelijk is. Wat Unie-initiatieven betreft dienen de lidstaten daaromtrent een eigen beleid en hun invloed te doen gelden in het regelgevingsproces op Unieniveau. Hoe het EHvJ zich zal opstellen is moeilijk te voorspellen, al blijkt de EVRM-rechtspraak te hebben geleid tot niet tevoren verwachte uitkornsten. Zijn uitleg van de vestigingsvrijheid laat in elk geval aan duidelijkheid weinig te wensen over. Mijn voorlopige conclusie is dat de vraag naar alternatieve reguleringsmethoden ons dreigt af te leiden van kern van de problematiek: vereenvoudiging, versobering en herstel van samenhang en consistentie van het ondernemingsrecht. Daarvoor heb ik vaker gepleit en daarom volsta ik ook hier met een summiere schets.

HET START- EN IJKPUNT: ÒNDERNEMING' EN EENMANSZAAK28

8. Vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat, ongeacht de rechtsvorm, vertrek- en ijkpunt voor wetgeving en rechtsvorming worden gevormd door de rechtsbetrekking tussen de persoon van de ondernemer en diens onderneming. Stellen wij ons de honderdduizenden eenmansondernemers voor ogen dan is de eerste vraag hoe het burgerlijken meer in het bijzonder het vermogensrecht hun belang beschermt. Historisch verklaarbaar, maar geen excuus is dat de wetgever die basisvraag, ondanks duidelijke aanzetten in art. 3.1.1.11 ONBW, in het NBW-project eenvoudigweg liet liggen. De reden daarvoor kan niet zijn het ontbreken van noodzaak of behoefte. Eenmanszaken en kleinere ondernemingen vormen de motor van onze economie en ook de basis voor het ontstaan van grotere ondernemingen. Ook de samenleving als geheel heeft daar belang bij. 26. Die na het ontslag van bestuurs- en RvC-voorzitter van de Deutsche Btirse nu in Duitsland, maar ook elders, een publieke discussie aanwakkeren die eenzelfde politieke lading lijkt te krijgen als die naar aanleiding van verscheidenen `corporate scandals', maar zich nu richt tegen de ongecontroleerde macht en het optreden van hedge funds in de kapitaalmarkt zelf, maar tegelijk de vorm aanneemt van en resulteert in een monitoring en maximalisatie van aandeelhouderswaazde door ingrepen in de corporate governance van beursondernemingen. Vgl. de waarschuwingen van de SEC-voorzitter William H. Donaldson in een toespraak op 12 mei 2005; Vgl. ook Geert Raaijmakers, Securities lending en corporate governance, elders in deze bundel. 27. Men denke aan de recente overnamestrijd tussen ABN AMRO en Antonveneta. 28. Nederland telt enkele honderdduizenden en de Unie ruim vier miljoen eenmanszaken in alle sectoren van de economie: starters, babyboomers, agrariërs, IT specialisten, advocaten, apothekers, artsen, belastingadviseurs, ambachtslieden, kleine industrie en zo meer. Vgl. mijn `Het begrip onderneming in het privaatrecht, preadvies Yereeniging Handelsrecht (2002).

267


~

i ~

9. Bescherming van vrijheid van ondernemerschap gebiedt, mede gelet op contractsvrijheid en eigendomsgarantie, eerst het eigen te beschermen belang van de ondernemer te bezien. Daarna is de vraag of derden tegen ongerechtvaardigd opportunistisch gedrag bescherming behoeven met andere middelen dan die het vermogensrecht hen reeds biedt. Een ondernemer spreekt over `mijn' onderneming. Een jurist legt uit dat de heersende leer die niet erkent en daarin veeleer slechts een `losse verzameling' van activa en passiva ontwaart en niet aangeeft wat een onderneming dan wel is en hoe goodwill daarin zijn plaats vindt. In de kern gaat het om de vrijheid en discretionaire bevoegdheid van een ondernemer om een onderneming te starten, te organiseren, geld en goederen af te zonderen van zijn privé-vermogen en te bestemmen tot zijn onderneming, personeel aan te nemen en te ontslaan, een bedrijfsleider aan te stellen met de macht hem als ondernemer te vertegenwoordigen, alle nodige overeenkomsten aan te gaan, vergunningen te verkrijgen, te financieren, te wijzigen, onder eigen of een fantasienaam aan het economisch verkeer deel te nemen en zijn onderneming te beëindigen. Zijn belang ligt in de bescherming van zijn positie als rechthebbende op (èigenaar' van) de door hem dusdoende opgebouwde onderneming en goodwill: behoud van zeggenschap in de ruimste zin, behoud van inkomen en van de going concern- of vervreemdingswaarde (inclusief de goodwill). Hij zal over die positie als geheel dan wel over bestanddelen daarvan willen kunnen beschikken bij testament, door overdracht aan een opvolger of koper, door vestiging van vruchtgebruik of pand, door onderbewindstelling of trustachtige verhoudingen. In faillissement is zijn belang dat zoveel mogelijk de going concernwaarde wordt gerealiseerd en bij andere vormen van dwangbewind dat die wordt behouden. Het recht geeft slechts enkele lacuneuse regels, die echter ook duidelijke aanknopingspunten29 bieden de puzzel te completeren door haar aan te merken als een zelfstandig goed en entiteit.30 Mijn opvatting is bekend: in het ons ter beschikking staande privaatrechtelijke normen- en begrippenstelsel kan die rechtsbetrekking, wil men althans de werkelijkheid geen geweld aandoen, op geen andere wijze worden gekwalificeerd dan door de ondernemer aan te merken als rechthebbende op (èigenaar' van31) zijn onderneming die hem daarover volledige zeggenschap (control) geeft.32 Hij vormt, anders uitgedrukt, zijn eigen `rechtskring', een `nexus of contracts' en, goederenrechtelijk uitgedrukt, een 29. Zie mijn in noot 28 genoemde preadvies en Pitlo/Raaijmakers, hoofdstuk 1. 30. Vgl. mijn `Bewind over (het recht op) een onderneming in het nieuwe erfrecht', in: Raaijmakers (red), Trust en onderneming (Liber Amicorum voor C.AE. Uniken Venema, 2003). 31. Zie ook de eigendomsgarantie van art. II-67 EU Gw. 32. Die zeggenschap omvat de beslissingsvrijheid tot het drijven van de onderneming als geheel (strategie en uitvoering), haar interne organisatie, het verlenen van opdracht en volmacht aan een bedrijfsleider of andere, aannemen en ontslaan van personeel, contracteren met derden, aangaan van geldleningen en het verstrekken van zekerheden op zaaksactiva en/of zijn privé-vermogen. Tevens omvat zij het recht daaruit inkomen en winst te genieten en het recht op de liquidatiewaarde bij verkoop of vervreemding aan een derde.

268


van zijn privé-vermogen afgezonderd, tot de onderneming bestemd en qua samenstelling voortdurende wisselende algemeenheid van goederen en schulden op welk geheel hij rechthebbende is, daarop een recht heeft dat als een goed kan worden aangemerkt. Zijn belang is dat rechtshandelingen of -feiten die de onderneming als geheel (of het recht daarop) betreffen op eenvoudige, effectieve, goedkope wijze en met zekerheid omtrent de gevolgen kunnen worden verricht: inbreng in een eenmans-BV of personenvennootschap, vereenvoudigde overdracht en levering,33 bedrijfsopvolging bij overlijden of onder levenden, toetreding door een derde die zich ìnkoopt', voortzetting ingeval van een vrijwillig of dwangbewind (bewind, curatele, faillissement), vruchtgebruik op en verpanding34 van zijn recht op de onderneming als een vermogensrecht in zijn vermogen. Verduidelijking door de wetgever is geboden om bestaande lacunes en onduidelijkheden weg te nemen en onnodige transactiekosten, waaronder in elk geval kosten van adviseurs te voorkomen. In een overdracht (inbreng) met werking onder algemene titel, laat staan òmzetting' voorziet de wet nog niet. Dat werkt door in het personenvennootschaps- en rechtspersonenrecht, waar omzetting, fusie en splitsing wel, maar inbreng ònder algemene titel' — anders dan elders —weer niet mogelijk is. Conceptueel overstijgt het belang van dit onderwerp derhalve verre dat van de eenmanszaak. Derden die met de eenmansondernemer handelen staan alle middelen ter beschikking die het burgerlijken faillissementsrechthen biedt. Sommige crediteuren zoals de fiscus en werknemers worden bijzonderlijk beschermd door hoge voorrangsrechten en eigen regels. Andere crediteuren kunnen contractueel informatie- en (zekerheids)rechten bedingen. De heersende leer aanvaardt niet dat het tot de onderneming bestemde en afgezonderde vermogen ook àfscheiding' van het eigen patrimonium tot gevolg heeft zoals past bij een algemeenheid van goederen en schulden, zulks ook ondanks de privaaten fiscaalrechtelijke administratieplicht (art. 3:15i/j en 52 AWR) en het herkenbaar deelnemen aan het rechtsverkeer (Handelsregisterwet). Dat zou strekken tot bescherming van zaakscrediteuren en de financiering vereenvoudigen. Het gaat hier immers niet om afscherming van het privé-vermogen van de ondernemer tegen aanspraken van zaakscrediteuren (beperkte aansprakelijkheid), maar tot bescherming van de laatsten tegen privé-crediteuren door middel van een verhaalspreferentie op het zaaksvermogen.35 Deze laatsten zouden wel bevoegd zijn het gehele recht uit te winnen. 33. Die, zoals ik vaker betoogde, noopt tot een vereenvoudigde inbreng met werking onder algemene titel, zoals ook voorzien in het Belgische en Duitse recht. 34. Vgl. de Engelse figuur van de `floating charge', die reeds erkend werd in ] 870 (Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Company, LR 5 CH App 318): `The debenture holders had priority to the general creditors since they had acquired a charge upon all the property of the company, past and future, by the term ùndertaking'. 35. Wat overigens gemakkelijk bereikt kan worden door (gering) commanditair kapitaal aan te trekken: de CV met één beherend vennoot heeft een afgescheiden vermogen: zie HR 14 maart 2003, JOR 2003, 80 (Hovuma/Spreeuwenberg) en mijn noot in Ars Aegui 2004, p. 645 e.v ~S~


Vrijheid van ondernemerschap, contractsvrijheid en eigendomsgarantie nopen aldus tot bescherming van de positie van de eenmansondernemer en diens (èigendom'): recht op de onderneming. Dat dit onderwerp niet leidt tot massademonstraties op het Malieveld, rechtvaardigt niet dat de wetgever zich in stilzwijgen blijft hullen. Het gaat behalve om reële belangen van honderdduizenden ondernemers ook om de kern van een consistent ondernemingsrecht, niet het minst ook voor eenvoudige en goedkope omzettingen, reorganisaties (ook `doorstart') en inbreng in de levenscyclus van een onderneming, waarbij immers de onderneming centraal blijft staan. GEZAMENLIJKE ONDERNEMING

10. Treedt B, een financier, beoogd opvolger of een andere ondernemer toe tot de onderneming van A, dan ontstaat een door samenwerking gebonden strevingsgemeenschap. De meest praktische en m.i. ook de meest zuivere door mij vaker verdedigde, maar in de nieuwe tite17.13 niet gevolgde zienswijze is dat B een bij akte te leveren aandeel verwerft in het recht van A op diens onderneming (algemeenheid van goederen en schulden) met de daaraan bij overeenkomst verbonden zeggenschap, dagelijkse leiding, inkomen en recht op vervreemdingswaarde. Dat recht immers vormt het object van de gemeenschap. Titel 7.13 houdt echter vast aan de juist hier gecompliceerde zienswijze van `losse activa en passiva' die a.h.w. losse deelgemeenschapjes vormen. In mijn zienswijze blijft de onderneming in continuïteit dezelfde dynamische algemeenheid, terwijl het recht daarop nu in gemeenschap wordt gehouden.3ó Juist omdat samenwerking tussen ondernemers in alle denkbare variaties voorkomt, heeft de praktijk er belang bij dat ontwikkelingen in de (financierings)-praktijk niet worden belemmerd door onnodig stringente regels. De partners moeten hun gezamenlijke (verticale) controle over de onderneming en hun onderlinge (horizontale) verhouding naar eigen goeddunken kunnen regelen: de algemene zeggenschap, dagelijkse leiding, inkomens- en winstverdeling en de gerechtigdheid tot het aandeel in de vervreemdingswaarde. Contractsvrijheid staat voorop37, maar partners kunnen worden verlokt tot opportunistisch gedrag dat andere vennoten ongerechtvaardigd benadeelt. Het is aan partijen zelf daarin te voorzien, maar van oudsher voorzien wet en rechtspraak in terugvalregels. Zelfs kennen zij verbodsregels, zoals het verouderde Leonina- en beheersverbod van de commanditair die echter minder passen in de ontwikkelingen in de financieringspraktijk en berusten op verouderde inzichten over de verhouding tussen controle en beperkte aan36. Het recht op de onderneming (eenmanszaak) en het aandeel in een PV zijn, gelet op de eigendomsgazantievan het Handvest en de Europese Grondwet, beide (te beschermen) vermogensrechten die in elkaus verlengde liggen, zoals blijkt wanneer B zich ìnkoopt' in de zaak van A of B uittreedt en A als enig rechthebbende op de onderneming achterlaat. 37. Laat maar terecht werd art. 7:804 geschrapt.

2~0


sprakelijkheid. Opmerkelijk is dat het ontbreken van een (aanvullendrechtelijke) concurrentieverbod en andere strevings- en onthoudingsregels om opportunistisch gedrag van de partners te voorkomen, ook niet na uittreding. Belang van de partners (en van derden!) is de erkenning van de eenheid van de gezamenlijke onderneming, haar continuïteit en vrijwaring van schade aan de opgebouwde going concernwaarde bij het uiteenvallen van de samenwerking (partiële of algehele ontbinding) als gevolg van ruzie of persoonlijke lotgevallen. Hun belang is ook uit te kunnen treden met een passende exit-vergoeding (de overeengekomen waarde van hun aandeel in de gezamenlijke onderneming). Het nieuwe recht38 stelt terecht de continuïteit van de onderneming als hoofdregel voorop, waardoor wordt voorkomen dat het recht om uit treden ook perse het ondernemingsvermogen en de going concernwaarde in gevaar komt. Ook de opzet van ontbinding en vereffening onderstreept het zelfstandige karakter van het vennootschapsvermogen zowel ten opzichte van de partners en hun privé-crediteuren, als tegenover de zaakscrediteuren wier verhaalspreferentie behouden blijft). Die vermogenszelfstandigheid vereenvoudigt de financiering. Daarbij past, mede gelet op de aansprakelijkheidsregelingen, niet langer dat bij wisseling van partners de verouderde `stuksgewijze' overdracht en levering van het aandeel in de afzonderlijke tot de vennootschapsgemeenschap behorende goederen hoofdregel blijft (met voorbijgaan aan de goodwill die nu juist in het aandeel zelf als onderdeel van het privé-vermogen van de partner is belichaamd). Dat is zelfs de regel bij gezamenlijke òmzetting' en inbreng, zulks in plaats van de vereenvoudigde omzetting van art. 2:18 BW uit te breiden respectievelijk de inbreng van (het recht op) een gehele onderneming met werking onder algemene titel te faciliteren.39 De praktijk hee8 groot belang bij die vereenvoudigde procedure om omzettingen in de levenscyclus van een onderneming te faciliteren. Waar titel 7.13 in verschillende opzichten de reeds bestaande juridische verzelfstandiging versterkt, reserveert hij het predikaat `rechtspersoon' voor een nieuwe rechtsvorm, de OVR, die overigens in vrijwel niets verschilt van een OV.40 De wetgever liet de kans passeren de kwalificatie rechtspersoon 38. De nieuwe titel 7.13 BW is niet beperkt tot openbare vennootschappen, maar omvat ook de stille vennootschap. Dat compliceert de regeling. 39. Vgl. P.HJ. Essers en M.J.G.C. Raaijmakers, Òmzetting van een personenvennootschap in een NV of BV', in: P.J.J. Essers e.a. (red), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht (2000), p. 245-260. 40. Voordeel zou zijn dat niet het aandeel in afzonderlijke goederen behoeft te worden overgedragen en geleverd, doch slechts het aandeel ìn de rechtspersoon'. Dat had de wetgever ook zonder die tussenstap kunnen erkennen. bij de nieuwe òmzetting' van een OV is die niet gewaarborgd nu die plaats vindt door overdracht en levering van de losse bestanddelen aan een nieuw opgerichte rechtspersoon (OVR/CVR), waarvoor een notariële akte wordt vereist. Vgl. ook L.L.M. Prinsen, Ìnbreng, goederenrechtelijke gevolgen en aansprakelijkheid', en G.J.H. van der Sangen, Òntbinding en vereffening bij persoonsgebonden ondernemingsvormen', in: Raaijmakers en Van der Sangen (red), Herzieningpersoonsgebonden ondernemingsvormen (2003).

2~1


verder te ontmythologiseren.41 Dat belemmert een bredere herziening nu ten onrechte niet de onderneming maar een door de wet gecreëerde nieuwe ondernemingsvorm (OVR/CVR) de scheidsmuren van Boek 2 (met douanecontrole door de notaris) heeft verplaatst naar tite17.13. Van behoefte aan die nieuwe rechtsvorm is in de praktijk nauwelijks gebleken. Het belast de discussie over de `flex-BV' zeker als Boek 2 uitgangspunt blijft. In elk geval dient de regeling van òmzetting' (die geen omzetting is) van een OV in OVR/CVR te worden herzien en ingepast in een zich breder over het hele ondernemingsrecht uitstrekkende inbreng- en reorganisatieregeling. Nu die ook fiscaal neutraal is kan de kostbare, gecompliceerde regeling voor `verkrijging'van rechtspersoonlijkheid worden herzien en, zo de OVR al gehandhaafd wordt, vervangen worden door een eenvoudige omzetting42 Ook de omzetting in een BV zou dienen te worden vereenvoudigd. Afzondering van de inbreng uit het privé-vermogen in het door samenwerking gebonden vermogen van een OV leidt immers ook tot afscheiding, zodat zaakscrediteuren door verhaalspreferentie op de zaaksactiva worden beschermd tegen privé-crediteuren. Afscherming (beperkte aansprakelijkheid) biedt de personenvennootschap niet, behalve voor de commanditaire vennoten. Zij blijven hoofdelijk aansprakelijk.43 Een limited liability partnership is ten onrechte niet voorgesteld.44 Een accountants- of advocatenkantoor dat de aansprakelijkheid van zijn partners wil beperken en niet (oneigenlijk) een NV wil kiezen, moet dus uitwijken naar het Verenigd Koninkrijk. Met het stellen van de vraag of dat vanuit de jurisdictionele competitie gewenst is, lijkt deze reeds aanstonds beantwoord. Als de `prijs' voor beperkte aansprakelijkheid in een BV wordt verlaagd, noopt ook dat tot heroverweging van de LLP, als een flexibel alternatief voor de BV. PERSOONSGEBONDEN KAPITAALVENNOOTSCHAPPEN

11. Vrijheid van ondernemerschap, contractsvrijheid en eigendomsgarantie vormen ook voor de herziening van het BV-recht het uitgangspunt: de vrijheid van ondernemers de interne organisatie naar eigen goeddunken in te richten.45 De mogelijkheden voor opportunistisch gedrag van controlerende 41. Door zoals het 1972-ontwerp deed eenvoudigweg te bepalen dat de openbare vennootschap rechtspersoon is. 42. Zie noot 40. 43. Vraag is of niet alsnog een subsidiaire aansprakelijkheid dient te worden overwogen. Die vraag is uiteraard vooral van belang in insolventie van de vennootschap. Vgl. L.L.M. Prinsen, t.a.p. (noot 41). 44. Vgl. E.P.M. Vermeulen en J.A. McCahery in deze bundel; E.P.M. Vermeulen, The Evolution ofLegal Business Forms in Ea~rope and the United States (2003). 45. Het gaat dan onder meer over starters, MKB, dienstensector, joint ventures en groepsmaatschappijen. De Commissie beijvert zich voor het MKB in haar SLIM prgramma. De bijdragen van de lid-staten aan het bereiken van de Lissabon-ambitie (maart 2000) worden gemonitored. Zie ook Entrepreneurship in Europe (21.1.2003). Het VK verklaart openlijk het Delaware van de EU te willen worden.

2~2


ondernemers jegens aandeelhouders en derden neemt hier toe en daarmee ook het belang van adequate bescherming van hun belangen. Ook hier echter moet een functionele analyse van de werkelijkheid van de te regelen ondernemingen ons de weg wijzen, niet een a prioristische keuze die de opzet van `Boek 2' buiten haakjes plaatst en de onjuiste suggestie versterkt dat eenmanszaak en personenvennootschap gans andere diersoorten zijn dan de onderneming in de vorm van een NV/ BV. Daartussen bestaan immers slechts graduele, geen wezenlijke verschillen als wij de kernelementen voor ogen nemen: juridische zelfstandigheid, (beperkt) overdraagbare aandelen, gebonden vermogen dat beschermd is tegen executie van privé-crediteuren, verhaalspreferentie van zaakscrediteuren en de ontbinding.ab Als opgemerkt in nr. 6 is het BV/NV-recht in Boek 2 op enkele belangrijke punten, zoals het vervallen van de materiële kenmerken, dwangomzetting en overheidstoezicht al ingrijpend veranderd. Andere basisregels zijn gebleven, zoals de rol van de notaris als òverheidsbeambte' bij oprichting, reorganisaties en overdracht van aandelen. Is dat nodig? Wat is daarvoor de rechtvaardiging? Kan niet ook een advocaat —met bewezen vakkennis —die rol vervullen dan wel aan inschrijving in het handelsregister nadere eisen worden verbonden? Startpunt voor herziening van het BVrecht moet, net als in het vroegere handelsrecht, de OV(R) zijn: welke aanvullende regels zijn nodig? Niet dus het huidige quasi-NVrecht en de vraag, zoals in de discussie over de flex-BV dreigt te gebeuren, wat wij daarvan kunnen missen. Het huidige quasi-NVrecht bevat immers veel regels ter bescherming van verspreide, òp afstand staande' aandeelhouders, die echter te enen male ontbreken in de honderdduizenden eenmans-BV's respectievelijk in BV's waarin partners als aandeelhouder-bestuurder samenwerken. Al die beschermingsregels zijn in feite obsoleet en hebben slechts zin als dispositieve regels voor het geval het persoonsgebonden karakter vervalt bij vererving en sommige erven òp afstand' komen staan. Wordt in andere gevallen een onderlinge regeling tot samenwerkingpartieel of geheel ontbonden dan kan aansluiting worden gezocht bij de regels van het personenvennootschapsrecht (overdraagbaarheid, overdracht en exit-waarde). Moet dan niet het (negatieve) kenmerk van de BV zijn dat zij geen beroep doet op het beleggende publiek, waarmee de blokkering aan partijen kan worden overgelaten? Met de introductie van de OVR aanvaardt ook de wetgever dat rechtspersoon en contract niet onverenigbare grootheden zijn. Waarom sluiten wij dan 46. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de inhoud van het recht op een onderneming dat zich reeds als zodanig maar in elk geval bij gemeenschappelijke grondslag blijkt splitsbaar te zijn in algehele zeggenschap, leiding (management), rechten op inkomen en winst, rechten op de opbrengstwaarde bij verkoop of ontbinding. In een complexe samenleving is aandacht vereist voor methoden om zich ook door wijziging van de ondernemingsvorm aan te passen aan —veelal ook fiscale —veranderde omstandigheden. Omzetting en reorganisatie (fusie, splitsing) moet dan worden vereenvoudigd en voor alle rechtsvormen beschikbaar worden gesteld.

273


niet aan bij het LLC-, SàS- en Antilliaanse mode147 van de àandeelhoudersbestuurde' BV waarin de kunshnatige scheiding tussen ava en bestuur ontbreekt (art. 2:239 e.v. Ant. BW). In persoonsgebonden BV's is die immers een zinloze, inefficiënte en onnodig juridiserende formaliteit (`red tape'). Aldus zou ook de aansluiting worden vereenvoudigd op de regeling van (de inbreng in) een eenmanszaak en op titel 7.13 en tot een zeer aanzienlijke versobering kunnen leiden. Erkenning van het contractuele karakter van de persoonsgebonden BV vereenvoudigt ook de thans kunstmatige en verouderde scheiding tussen statuten en `neven'-overeenkomsten. Te overwegen is een splitsing tussen een openbare akte van oprichting (met alle kerngegevens) en een niet openbare organisatieovereenkomst (`bylaws') met ruimte voor alle eigen regelingen, ook strevings- en onthoudingsverplichtingen. Het verlost ons van de (te) strenge regel van openbaarheid der statuten en daarmee van de thans onnodig `verdachte' nevenovereenkomsten. Partijen zijn vrij die overeenkomst zelf en dan ook zonder tussenkomst van een notaris op te maken. Het beschermt ook tegen opportunistisch gedrag van een (formeel gelegitimeerde) meerderheid die de samenwerking doorbreekt door een minderheidsaandeelhouder zijn bestuurderspositie en het daarbij passende inkomen te ontnemen.4S Dat meerderheidsbesluit van de ava zou hier, behouders andersluidende overeenkomst, tot partiële ontbinding van de samenwerking en uitkoop moeten leiden. Het biedt ruimte tot grondige opschoning. De nieuwe rechtsvorm van de OVR biedt conceptueel een juist vertrekpunt, niet het huidige quasi-NV-recht! Het verschil schuilt dan vooral in de afscherming. 12. De BV biedt die beperking van aansprakelijkheid immers wel, echter niet omdat zij rechtspersoon is, maar veeleer doordat zij, in belangrijke mate overeenkomstig de basisregels van titel 7.13, bewerkstelligt dat zaakscrediteuren verhaalsvoorrang houden op de zaaksactiva en privé-crediteuren zich slechts kunnen verhalen op de privé-activa van de aandeelhouder(s). Die afscherming werkt aldus in twee richtingen: zaakscrediteuren hekben geen verhaal op het privé-vermogen, privé-crediteuren niet op het zaaksvermogen. Dezen vinden slechts verhaal op de waarde van de aandelen in het privé-vermogen; de ontbinding van de BV kunnen zij echter niet forceren.49 Dat de controlerende bestuurder-aandeelhouders) achter het schild van een niet 47. Vgl. T.P. van Duuren, De joint venture-vennootschap (2002); H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? (2004); E.P.M. Vermeulen, The Evoh~tion of Legu! Business Forms in Europe and the United States (2003). 48. Zie mijn noot bij HR HR 31 mei 1996, RvdW 1996, 131 (LampeNideoworks BV), AA 1996, p.220225 en bij Hof Amsterdam (OK) 2 mei 2002, JOR 2002, 156 (Goglio Luigi Milano SpA/L.Goglio), AAe 2002, p. 825-828. 49. Vgl. mijn noten bij HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (PoodABP), ArsAequi 1995, p. 491-497 en HR 2 mei 1997, RvdW 1997, 118 (Kip/Ratio Winterswijk), AA 1997, p. 740-745.

274


contractueel bedongen maar door de BV-vorm als zodanig gegeven beperkte aansprakelijkheid zijn macht kan aanwenden om ten nadele van zaaks-crediteuren en op ongerechtvaardigde wijze verhaalsvermogen te onttrekken aan zijn (hun) BV moge —vgl de Pauliana —niet uniek zijn voor de BV, het heeft onder de gemeenschappelijke noemer van `misbruikbestrijding' wel tot een zeer sterke regelverdichting geleid: kapitaal- en vermogensbeschermingso~ jaarrekenplicht, aansprakelijkheid bestuurders en medebeleidsbepalers. De regelcumulatie lijkt onnodig kostbaar en ineffectief en voorbij te gaan aan de realiteit dat in faillissement na voldoening van de bank (op grond van haar contractueel bedongen zekerheden) en de fiscus (op grond van wettelijke voorrechten en zekerheden) weinig of geen actief resteert. De acties van curatoren kunnen daarvan niet los worden gezien. Hierbij zijn met elkaar verweven geraakt de jegens crediteuren verwijtbare verhaalsvermindering en jegens de aandeelhouders verwijtbaar ònbehoorlijk bestuur/toezicht'. De grondslag van onoirbare zelfverrijking of Paulianeus gedrag maakt plaats voor uitholling van beperkte aansprakelijkheid en niet-aansprakelijkheid van bestuurders. Het dreigt tot ongewenste `risk aversion' te leiden, die haaks staat op bevordering van bedrijvigheid. Grondige herbezinning is nodig of, in welke mate en hoe de beoogde misbruikbestrijding het BV-recht moet blijven belasten, dan wel of deze al dan niet in gewijzigde vorm in het faillissementsrecht moet worden geregeld nu het vrijwel steeds om insolventie-gevallen gaat. Het rapport van de Werkgroep De Kluiver en het eerdergenoemde HLG-rapport geven belangrijke aanzetten.51 Ook de rechtspraak van het EHvJ over de vestigingsvrijheid wijst in die richting.52 In de in vele opzichten veranderde omgevingsfactoren en modernisering van monitoringtechnieken, kredietbewaking en waarderingsmethoden, is een grondige analyse van de idee van `creditor self help'S3 geboden. Daarbij gaat het onder meer om hun eigen zorg- en onderzoeksplichten respectievelijk kostenallocatie voor eigen monitoring, onderzoek door professionele kredietbewakers en rating agencies. Zij kunnen immers in hun eigen (vaak: onder50. Wat de relatie tussen kapitaal, inbreng en winstrechten betreft, valt niet in te zien waarom in onze samenleving de waardering voor ingebrachte en in te brengen arbeid ook niet kan worden verkregen met de belofte tot participatie in het door arbeid gegenereerde inkomen en waarde. 51. Vgl. J.J.C.A. Leemrijse, `De Eerste Tranche van het vereenvoudigd BV-recht', TvOB 2005, p. 3946. 52. Zie ook A.J.S.M. TervooR in deze bundel. 53. Vgl. L. Timmerman, `Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrechY, Ondernemingsrecht 2005, p. 2-8; Paul Davies, `The limits of Creditor Self-Help', in: Introduction to Company Law (2002), p. 83 e.v.; Gerard Hertig en Hideka Kanda, `Creditor Protection', in: Reinier Kraakman, e.a., The Anatomy of Corporate law (2004), p. 71-99; Sefa Franken, `Creditorand Debtor-Oriented Corporate Banlavptcy Regimes Revisited', European Business Organisation Law Review (2004), p. 645-676; G.J.H. van der Sangen en M.J.G.C. Raaijmakers, `Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming', TvOB 2004, p. 247-257 en Rapport MDW Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht (2000).

275


~ ~ ~ '

nemings)-belang niet vertrouwen op de door het BV-recht gewekte indruk dat een eenmaal opgerichte BV solvabel is en haar openbare jaarrekening het vereiste inzicht verschaft in haar gegoedheid. Die wettelijke bescherming biedt, mede gelet op de hoge bevoorrechting van de fiscus, nimmer enige zekerheid omtrent de voldoening van aangegane verplichtingen. Een prudente ondernemer gaat zorgvuldig te werk en verschaft geen lening of krediet zonder eigen onderzoek (due diligence).54 Zij kunnen, zoals huisbankiers plegen te doen, de beperkte aansprakelijkheid `wegcontracteren' door te bedingen dat de aandeelhouder-bestuurder zich jegens hen hoofdelijk verbindt voor de BV-verplichtingen en door tot zekerheid pandrecht te nemen op zijn aandelen in de BV. Behalve zekerheden op activa van de BV (ook debiteuren), kunnen zij informatierechten bedingen (periodieke rapportage) wat hen in staat stelt hun risico te monitoren. Ook kunnen zij. opzeggings- en medebeslissingsrechtenbedingen voor het geval de BV niet meer voldoet aan overeengekomen financiële ratio's respectievelijk ingrijpende rechtshandelingen wil verrichten. De fiscus heeft vergelijkbare rechten op grond van de Invorderingswet. Voor concurrente crediteuren blijft vaak weinig over. De wetgever kan die werkelijkheid niet negeren. Herijking van het stelsel in samenhang met het faillissementsrecht is geboden.ss Zo verliest de gedetailleerde en kostbare kapitaal- en vermogensbescherming goeddeels haar zin en verschuift de aandacht naar de herziening van het faillissementsrecht. Het HLG-rapport en het Rapport-De Kluiver bespreken alternatieven zoals `fraudulent trading', èarly warning' (bij ons de Beklamelregel) en diskwalificatie van bestuurders. Op gelijke wijze kan men zich afvragen of de kosten van verslaggeving en accountantscontrole kunnen worden teruggebracht. Daar stuiten wij echter op het harde beton van de 4e, 7e en 8e EU-richtlijn. `Kind en badwater'-toets dienen te worden aangelegd bij nieuwe regels ter bestrijding van terrorisme; het strafrecht lijkt daarvoor een geschikter kader te bieden dan het ondernemingsrecht. Als ik het goed zie strekt het belang van herijking zich ook tot kwalificatievragen in het stelsel van de vennootschapsbelasting.s6 54. Een bank zal contractueel informatie en zekerheden bedingen, niet zelden ook door hoofdelijke verbondenheid van de aandeelhouder-bestuurder(s). Zij kan haar risico's monitoren en ingrijpen wanneer de onderneming in gevaar komt. Zie daarover A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (2004), p. 195 e.v.; van eminent belang is de uitwerking die `Basel-IP zal krijgen in de markt voor bedrijfsfinanciering. Zie daarover N. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang (2004) en Erik van der Meer, `Debiteuren moeten gewoon betalen, en op tijd', Financieele Dagblad 20 mei 2005, p. 10. De fiscus is wettelijk voorzien van een zeer hoge preferentie, het bodem(voor)recht en een met sancties omklede mededelingsplicht (art. 35 e.v. Invorderingswet). Zie daarover het in de vorige noot genoemde MDW Rapport, p. 33 e.v. 55. Vgl. ook Final Report Expert Group Best Project on Restructuring, Bankruptcy and a Fresh Start, 23 september 2003. 56. Zie P.H.J. Essers, De aandeelhouder onder schot, uitg. Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs (1995).

276

VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP EN `BRUIKBAAR ONDERNEMINGSRECHT' BEURS-NV'S

13. Het gaat hier te ver om lang stil te staan bij de veel complexere problematiek van de beurs-NV. Ik verwijs naar een recent opstels~ en volsta met een enkele opmerking. Ook voor de onderneming die met een beursgang als beurs-NV een nieuwe fase van haar leven ingaat geldt vrijheid van ondernemerschap, maar hier krijgen wij te maken met gespreid bezit van vrij verhandelbare aandelen, de daaruit voorvloeiende `separation of ownership of ownership from control', àgency costs' en `moral hazard' en de mechanismen tot disciplinering van management en toezicht58, verplichtingen jegens beleggers in de primaire en secundaire markt, notering ter beurze, structuur van de kapitaalmarkt als geheel en de rol van professionals die daarin werkzaam zijn. Regulering vindt plaats op verschillende niveau's (nationaal, EU en internationaal), in verschillende richtingen (beurzen, toezichthouders, accountants en besturen en commissarissen van ondernemingen), op verschillende rechtsgebieden (NV-, effecten-, straf- en bestuursrecht), met verschillende vormen van regulering (wetgeving, overheidstoezicht, zelfregulering) en ook met verschillende wijzen van handhaving (burgerlijke rechter, strafrechter, overheidstoezicht en ook eenvoudigweg de markt zelf . Het onderstreept ook hier de noodzaak van grondige analyse van wat regeling behoeft, welke middelen zich daartoe lenen, of die effectief zijn, of die geen onbedoeld neven- of òverkill'-effecten hebben, of die het Nederlandse vestigingsen ondernemingsklimaat niet onnodig nadelig beïnvloeden en niet minder hoe, door wie en met welke maatschappelijke kosten die regels worden gehandhaafd. Wat het NV-recht betreft schuiven wij op in de richting van een `shareholder oriented model'.59 Dat de AvA kernbevoegdheden verloor, maakte de NV teveel tot ìnstituut' en dat werkte, geheel ten onrechte, door op `besloten' BV's. Gaat nu ook het omgekeerde gebeuren? 14. Hoewel doel en functie van het NV- en effectenrecht verschillen, zijn de grenslijnen tussen beide terreinen in het corporate governance debat, vooral in Europa, vervaagd. Bescherming van het vertrouwen in de kapitaalmarkt en van de beleggers in de werking van die markt is het doel van het effectenrecht. Laten wij de regels voor markpartijen even buiten beschouwing en beperken wij ons tot de bescherming van beleggers, dan beoogt het Ame57. Vgl. mijn opstel Tussen Ènron en Lissabon: herstel van vertrouwen en concurrentiekracht, Corporate Governance: een agenda voor de toekomst, ACCF-reeks deel 10. Ik wees o.m. op de invloed van de IAS-Verordening, vergelijkbaar met het Amerikaans effectenrechtelijke disclosure systeem, op het Europese vennootschapsrechtelijke àccounting'-stelsel. 58. Alignment, bonding, disclosure, mazket for corporate control; Vgl. Hansmann/Kraakman, The Anatomy of Corporate Law, hfdst. 3. 59. Vgl. Henry Hausmann en Reinier Kraakman, `Towards a Single Model of Corporate Law?' in: Joseph A. McCahery, Piet Moerland, Theo Raaijmakers en Luc Renneboog (red), Corporate Governance Regimes, OUP 2002, p. 56-82.

2~~


rikaanse effectenrecht, ook de Sarbanes Oxley Act, die vooral te bereiken door `full &fair disclosure' aan de markt60, terwijl het NVrecht (ìnternal affairs') wordt overgelaten aan de staten (zetelrecht). Het snel groeiende Europese effectenrecht volgt die lijn, maar anders dan in de VS is herstel van vertrouwen in goed bestuur en toezicht een parallelle doelstelling geworden. Dat heeft, vereenvoudigd weergegeven, twee gevolgen. Het leidt tot confusie. Zo volgt de IAS Verordening in essentie het US disclosure-stelsel zonder echter het NV-rechtelijke rekening en verantwoording (àccounting') stelsel van de 4e, 7e en tot op zekere hoogte ook de 8e vennootschaps-richtlijn los te laten. De gevolgen zijn (nog) verre van doordacht, maar evident aanwezig, ook terzake van handhaving. Het vertroebelt ook de taak- en competentieverdeling tussen Unie en lidstaten op het terrein van het NVrecht. Bleek de Se richtlijn een brug te ver, juist omdat het de verschillen op het terrein van corporate governance probeerde te harmoniseren, thans poogt de Commissie haar greep op dit deel van het NVrecht te versterken met een kaderrichtlijn voor corporate governance codes en een gedetailleerd geheel van aanbevelingen dat materialiter neerkomen op een Europese code met aanspraak op gelding. Die benadering is een wezenlijk andere dan die in de VS waar de staten met elkaar jurisdictioneel wedijveren om het `beste' NV-recht en niet de overheid maar onder meer het American Law Institute poogt `guidance' te geven met zijn Principles on Corporate Governance. Zolang er grote verschillen blijven bestaan in de marktstructuur zelf en een `level playing field' ontbreekt, zou de Commissie zich veeleer moeten beijveren om, net als de VS, de harde kern van het effectenrecht in de geïntegreerde EU kapitaalmarkt te `federaliseren' en zich te onthouden van verdergaande ingrepen in het nationale NV-recht, voor zover die niet noodzakelijk zijn ter bevordering van de intra-Europese mobiliteit van ondernemingen, zoals zetelverplaatsing en grensoverschrijdende reorganisaties (zoals juridische fusie en splitsing). Het zal ook in de Unie de jurisdictionele competitie versterken. Mutatis mutandis geldt dit voor noteringseisen die ingrijpen in de structuur van de NV. Men denke slechts aan de zichtbare ontwikkeling rond bestuurs- en toezichtmodellen, waarbij het one tier model terrein wint, wat noopt tot bezinning op de positie van bestuurders en commissarissen (non executives) in het NVrecht. De Nederlandse regering dient haar eigen EU-beleid duidelijk te formuleren. Dit alles illustreert de reguleringsspagaat van de overheid bij regulering van het NV-, financieel markten effectenrecht. Zij kan kiezen tussen: a) verscherpte regels van NV-recht, (b) effectenrecht voor de primaire markt (zoals prospectusplicht en -aansprakelijkheden van uitgevende instellingen en marktintermediairs), (c) de secundaire markt en (d) ordening van de markt als zodanig. Een tweede keuze is die tussen (i) (formele of gedelegeerde) wetge60. Ik verwijs naar het uitvoerige opstel van B.J. Schoordijk in deze bundel.

záó


ving met het nadeel van trage totstandkoming en moeizame verandering (deels oplosbaar met delegatie en toezicht), (ii) zelfregulering met het voordeel van flexibiliteit en (iii) de werking van de markt.bl Het internationale karakter dwingt tot een keuze uit nationale, Europese en/of internationale instrumenten. Zelfregulering is op zijn retour, overheidstoezicht komt daarvoor in de plaats. Deugdelijke analyse en het ontwikkelen van een daarop berustendbeleidskader blij ft onontbeerlijk ter beantwoording van de telkens terugkerende vragen naar (zelf- en de)regulering.62 Intussen lijkt zich vooralsnog aan onze waarneming te onttrekken welke invloed professionele beleggers, daaronder in het bijzonder ook de hedge funds, uitoefenen. Draaien nationale en internationale overheden en wetgevers aan de goede knoppen?63

ALTERNATIEVE REGULERING VAN ONDERNEMINGSRECHT: ZELFREGULERING EN CODES 64

15. De Minister noemde als alternatieve reguleringsmethoden voor het ondernemingsrecht: gedelegeerde wetgeving (nadere regels bij AMvB), transparantie (meer openbaarmakingseisen), aanbevelingen (zoals destijds die van de Commissie Peters), rechterlijke invulling van open normen (zoals die van de art. 2:8/9/138/149/356 en 3:12 BW), toezicht (zoals AFM en DNB), beleidsregels (zoals door de AFM en andere toezichthouders worden ontwikkeld), codes (zoals Code Tabaksblat en de Fusiecode), modeluitwerkingen (zoals gebruikt in de notariële praktijk). Over deregulering spreekt de Nota niet, zomin als over handhaving door `de markt' en eigen regelingen op grond van art. 6:214 BW.65 Overheid/wetgever dienen voor die methoden zelf de ruimte respectievelijk de grondslag bieden, zoals ook de Nota Bruikbare Rechtsorde opnieuw onderstreept en daarbij aan te geven wat daarmee geregeld kan of moet worden. Uit het vorenstaande volgt echter dat de wetgever voor de eenmanszaak, personenvennootschap en (persoonsgebonden) BV's met spoed de vereen61. Onder invloed van de reeks van `corporate scandals' en de vele nieuwe regels die daarop zijn gevolgd treden verschillende effecten op: (a) NV's zijn gevoeliger geworden voor reputatieschade, (b) gaan sneller over tot disclosure, (c) dwingen veel vaker dan voorheen tot het vertrek van bestuurders en commissarissen, (d) maar wordt het allengs moeilijker commissarissen te vinden en (e) treedt ook een duidelijke juridisering van beleids- en besluitvorming op. 62. Vgl. J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar, Voorstel van Wet op het fnancieel toezicht, Beschouwingen over de regulering van financiele markten en de NJV-preadviezen over `Toezicht' van A.A. van Rossum, L.FM. Verhey en N. Verheij (2005). 63. Vgl. noot 27. b4. Vgl. mijn "`Zelfregulering" van corporate governance van beursondernemingen', WPNR 6563, 2004, p. 67-81 en Codificatie en dynamiek in het ondernemingsrecht; Corporate governance tussen overheidswetgeving en zelfregulering, in: J.B.M. Vranken/I. Giesen, Codificatie en dynamiek (2004), p. 99-138. 65. Vgl. J.B.M. Vranken, a.w., p. 87.

279


voudiging, verduidelijking, versobering en herstel van consistentie ter hand dient te nemen vanuit het perspectief van de vrijheid van ondernemerschap en de bevordering van bedrijvigheid.66 Het gaat hier niet om alternatieve reguleringsmethoden, maar veeleer om het scheppen van wettelijke ruimte en facilitering. Wetgever en overheid moeten niet wat met de ene hand wordt gegeven met de andere weer terugnemen, niet door nadere of gedelegeerde regels, noch door harde of zachte dwang in de richting van `soft law'. Het is aan ondernemers, marktpartijen, financiers en andere betrokkenen de nieuwe regels in de praktijk toe te passen en in te vullen.b~ Te verwachten is dat in de praktijk modellen worden ontwikkeld voor een reeks rechtshandelingen en overeenkomsten die zich hier kunnen voordoen. Ik noem er enkele: beschikkingshandelingen met betrekking tot (het recht op) een onderneming. als geheel (vruchtgebruik, pand, bewind, overdracht, inbreng in een andere rechtsvorm, omzetting, fusie, splitsing, doorstart), testamentaire beschikkingen strekkende tot overgang en opvolging, uittredingsregelingen en waardebepaling, contractuele mededelings- en onderzoeksplichten bij financiering (due diligence, èarly warning', raadpleging rating agencies en andere kredietbewakers, `covenants' en opeisbaarheid, zeggenschap bij belangrijke rechtshandelingen); contractuele doorwerking van onderlinge samenwerking bij omzetting van een OV in OVR of BV, inhoud oprichtingsakte en statuten van een BV (verhouding statuten en aandeelhoudersovereenkomst), overdrachtsbeperkingen, aansprakelijkheidsbedingen en uitsluiting, verzekering en vrijwaring. Het opstellen van modellen is niet een vorm van gedelegeerde regulering, maar een aangelegenheid van de praktijk, waarbij behalve de KNB ook andere belangenorganisaties en beroepsgroepen betrokken zijn en dienen te worden. Zonder daar hier dieper op in te gaan zijn voor beurs-NV's andere voorbeelden te geven: interne gedrags- en ethische codes, modellen voor onderdelen en verklaringen in het bestuurs- en RvC-verslag, compliance-modellen voor interne controle en risicomanagement. Het gaat te ver daar dieper op in te gaan nu vele onderwerpen nog in behandeling zijn of op stapel staan en een belangrijk deel daarvan onder overheidstoezicht zijn of zullen worden ge-

66. Ook flankerend overheidsbeleid is nodig vooral voor het MKB en de dienstensector: hulp aan startende of in problemen gerakende ondernemers (bijv voor het opmaken van een business plan), help desks (zoals de Kamers van Koophandel ofbelangen-organisaties), vraagbanken en informatiecentra. 67. Relevant is dat zich een `markt' ontwikkelt voor commerciële dienstverlening: PR-kantoren, advocaten, notarissen, accountants, belasting-, organisatie- of HRM-adviseurs en rating agencies. Kleinere ondernemers zijn veelal aangewezen op hun boekhouder of belastingadviseur. Bij het aantrekken van financiering zal hij dienen te voldoen aan de eisen van de verstrekkers daarvan (bank, `tante Agaath', venture capitalist). Inzicht in (de werking van) die markten is van belang bij de beoordeling van noodzaak, nut en effectiviteit van regelgeving en voor de (re)-allocatie van maatschappelijke kosten welke die tot gevolg hebben. Ook die observatie leidt terug tot de kernvraag wat de wet moet regelenen welke middelen tot handhaving hij dient te beiden. Op de rol van de rechter kom ik nog terug.

2óo


steld.68 Ik meen dat ook voor òpen kapitaalvennootschappen' waarop de minister vooral het oog had, terughoudendheid op zijn plaats is om verder cumulatie en complicatie van regelbestanden en de daaruit voortvloeiende juridisering en afvinkmentaliteit te voorkomen. Op enkele alternatieve reguleringsvormen en hun bruikbaarheid voor de hier aan de orde zijnde herziening van ons ondernemingsrecht wil ik wat nader ingaan. Ik begin met zelfregulering. 16. Zelfregulering kan antwoord bieden op fricties in onze rechtsstaat.69 Wet en overheid dienen daartoe de ruimte te bieden door het terrein aan de betrokkenen zelf over te laten (SER Fusiecode) of door deregulering waarbij de overheid zich terugtrekt als regelgever en handhaver en die functies aan de betrokkenen zelf overlaat. Zelfregulering kan ook voorkomen dat de overheid zelf tot regulering overgaat of daarmee dreigt. Codes bieden een flexibel en steeds vaker gebruikt instniment. Het opstellen en wijzigen vergt (veel) minder tijd dan wetgeving, zodat snel kan worden gereageerd op ontwikkelingen en behoeften. Wetgever en rechter worden ontlast in zoverre eigen regels door de eigen kring worden aanvaard en gehandhaafd door ledendiscipline (uitsluiting, reputatieschade). De grenzen van het mededingingsrecht blijven uiteraard intact. Het succes van codes hangt af van hun legitimatie, hun draagvlak en de `leden'-discipline.70 De zelfregulerende organisatie dient daarom een homogeen karakter te hebben en door privaatrechtelijke middelen (lidmaatschap) in staat te zijn bij besluit -dat daaraan dan tevens de legitimatie geeft- een code te aanvaarden, te wijzigen en de naleving in haar eigen kring~~ af te dwingen. Een bezwaar is dat zij algemene verbindendheid missen en buitenlandse partijen die geen lid zijn daaraan niet kunnen worden onderworpen. De SER Fusiegedragsregels (1975) ter bescherming van aandeelhouders en werknemers bij fusies berustte op een SER-besluit, werd gedragen en ondersteund door de daarin vertegenwoordigde organisaties (en hun leden) en de naleving werd gehandhaafd door de SER Commissie voor Fusieaangelegenheden. De leden-discipline van de Amsterdamse beurs ondersteunde de naleving van de regels voor openbare biedingen door beurshandelaren. Buitenlandse partijen waren daar niet aan gebonden en dat was een van de redenen waarom die laatstbedoelde effectenrechtelijke regels zijn

68. Ik verwijs met instemming naar het kritische commentaar van J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar, a.w. 69. Zie daarover in algemene zin L.A. Geelhoed, `Deregulering, herregulering en zelfregulering', in: Ph. Eijlander, e.a. (red), Overheid en zelfregulering (1993), p. 33-51; R.J. in 't Veld, Zelfregulering en overheidssturing, a.w., p. 53-68; Ph. Eijlander, De wet stellen, diss. 1993, p. 175-195; Philip Eijlander en Wim Uoermans, Wetgevingsleer (1999), p. 66 e.v. 70. Vgl. J.A.F. Peters, `Zelfregulering en organisatievorming', in: Ph. Eijlander e.a., Wetgeven en de maat van de tijd (1994), p. 137-152. 71. Zoals de vroegere Vereeniging voor den Effectenhandel.

2ói


afgesplitst72 en als onderdeel van de Wte73 bij wet en besluit zijn geregeld met aanwijzing van de AFM als toezichthouder.74 De Veertig Aanbevelingen uan de Commissie-Peters, tot stand gekomen op initiatief van de beurs en de Vereniging van Effectenuitgevende Ondernemingen (VEUO), boden een èigen invulling' door `richtlijnen' voor beursondernemingen. Ledendwang en -discipline ontbrak. Hun succes berust op de disciplinerende werking van de markt. Met het oog op hun marktreputatie namen ondernemingen de aanbevelingen geheel of gedeeltelijk over. Dit werd bevorderd door de aandacht van de financiële pers, analisten, rating en monitoring agencies.75 17. De Code Tabaksblat76 heeft een hybride karakter, niet het minst vanuit het oogpunt van regelgeving en -handhaving.~~ Zuivere zelfregulering geeft hij niet. De Commissie kwam tot stand op aandrang van de betrokken Ministers en stond onder grote maatschappelijke en politieke druk78 om een antwoord te formuleren op de onvrede na het uiteenspatten van de dotcomzeepbel en `corporate scandals'. Verschillende doelen liepen dooreen: herstel van vertrouwen in ondernemingsbesturen, herstel van vertrouwen in de (inter)nationale financiële markten en meer beleidsmatig getinte wijzigingen van ons NV-recht. Zij gaf een breed opgezet advies over een scala van nogal uiteenlopende onderwerpen in het NV- en effectenrecht in de richting van het Anglo-Amerikaanse `shareholders'-mode179 waaronder een geheel van principes en regels voor corporate governance van beursondernemingen. Noch

72. Zie: `De Yoekomst van de Fusiegedragsregels', serie Center .for Company Lax' (1992) en Raaijmakers/Uniken Venema, `Herziening van de Fusiecode', serie Center for Company Law (1994). 73. Wet Toezicht effectenverkeer (art. 6a e.v) en Besluit Toezicht Effectenverkeer (art. 9a e.v.). 74. Haar taak is, tezamen met het prudentiële toezicht door DNB en PVK, primair gericht op de betrouwbaarheid van de financiële markt en het gedrag van de aan haar toezicht onderworpen marktpartijen. Zie over de fricties die ontstaan door de sterke toename van publiekrechtelijk effectenrecht C.M. Grundmann-Van de Krol, Koersen door het Effectenrecht en haar in noot 6 genoemde opstel. 75. Vgl. G.G.M. Bak, e.a., Monitoring Corporate Governance in Nederland, (1998); voor de VS wijs ik op de zeer uitvoerige en grondige Principles of Corporate Governance van het American Law Institute (1994). 76. Zie noot 64. 77. Vgl. L. Timmerman, `Kroniek van het vennootschapsrecht', NJB 2003, p. 1636 e.v.; J.H.M. Willems, Corporate governance code: bron van behoren of—ook —van recht?, voordracht 7 oktober 2003 (niet gepubiceerd); Jaap Winter, Ìn Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance,' in: LT, Verzamelden `Groninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, p. 331-342; M.J.G.C. Raaijmakers, `Corporate Governance en het enquêterecht', NJB 2003, p. 1373 e.v. en `Codificatie en dynamiek in het ondernemingsrecht; Corporate governance tussen overheidswetgeving en zelfregulering', in: J.B.M. Vranke~/I. Giesen, Codificatie en dynamiek (2004), p. 99-138. 78. Voor de geschiedschrijving is het niet zonder belang op te merken dat de problemen bij Ahold, die de publieke discussie sterk hebben beïnvloed, zich toen nog niet hadden geopenbaard. Dat gebeurde pas in februari 2002. 79. Vgl. H.J. de Kluiver, `Corporate Governance en bestuur van privaatrechtelijke organisaties', preadvies Christen Juristenvereniging (2003).

Zó2


echter de organisaties die personen als lid hebben voorgedragen80 vormden een homogene organisatie met ledendiscipline en -dwang. De Commissieleden werkten zonder last of ruggespraak en konden `hun' organisaties derhalve raadplegen, noch binden.$' De Code-regels konden niet door ledendwang en -discipline worden gehandhaafd. De wetgever kwam te hulp met een wettelijke aanwijzingsbevoegdheid (art. 2:391 1íd 4) op basis waarvan de Code later is aangewezen (met een beperkte democratische legitimatie door de `voorhangprocedure' waarbij echter de inhoud van de Code niet meer gewijzigd kon worden). Dat maakt de Code niet tot geconditioneerde zelfregulering nu een wettelijke grondslag pas later is toegevoegd. Handhaving blijft diffuus. Ledendiscipline ontbreekt, maar àanvaarding' bindt in beginsel. Pas toe of leg uit is de regel. Het is aan aandeelhouders om bestuur en RvC aan te spreken op de naleving. Zij kunnen druk uitoefenen om de governance structuur aan te passen. Recente voorbeelden als Royal Dutch Shell, Wessanen en de Deutsche Barse illustreren dat de markt, overigens ook los van codes, zijn werk doet.82 De Code wijst op verdere middelen: onthouden van décharge, het instellen van een enquête- of jaarrekeningprocedure en suggereert dat het om rechtsregels gaat. Zijnprincipes merkt hij aan als `moderne, en inmiddels breed gedragen, algemene opvattingen over goede corporate governance'. Dit lijkt een beroep op de rechter met een beroep op de open normen van het onrechtmatige daads- en enquêterecht. Niet denkbeeldig is dat de OK, ondanks het ontbreken van formele rechtskracht, de principes als `rechtsbron' zal hanteren voor de bepaling van de inhoud van èlementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' en `behoorlijk ondernemingsbestuur' door de Code-beginselen binnen de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid aan te merken als àlgemeen erkende rechtsbeginselen' en/of ìn Nederland levende rechtsovertuigingen' en/of `de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken' (vgl. art. 3:12 BW).83 Onduidelijk is of verzuim van dit `gedragsrecht' ook kan leiden tot aantasting van besluiten op basis van de art. 2:14-16 BW, 84 ook bij strijd met `Code-reglementen' van RvC en zijn com-

80. VNO-NCW, Nederlands Centrum voor Directeuren (NCD), Vereniging Effectenuitgevende Ondernemingen (VEUO), Vereniging Effectenbescherming (VEB), Euronext Amsterdam en de Stichting Corporate Goverance Ondernemingspensioenfondsen (SCGOP). 81. De SER Fusiegedragsregels (1975) en de Fusiecode (2000) warenzijn wel een vorm van zelfregulering. 82. Het laatste voorbeeld illustreert ook duidelijk de druk die hedge funds kunnen uitoefenen. 83. Vranken wees er op dat de Hoge Raad die vraag uiterst terughoudend tegemoet treedt en erin beginsel niet van wil weten. Als ik het goed zie geeft ook de HBG-beschikking van de Hoge Raad daarvan blijk. 84. Vgl. L. Timmerman, t.a.p. Een vraag blijft of de enkele àanvaazding' door bestuur en RvC, ook zonder enig AvA-besluit, kan leiden tot een `materiële statutenwijziging'. Die vraag was, zij het op andere wijze, aan de orde in het HBG-arrest van de Hoge Raad. Vgl. Jaap Winter, t.a.p., p. 341.

283


missies. De ruime formule die de Hoge Raad hanteerde in het Schwandtarrest lijkt in die richting te gaan.85 De Commissie trad in feite op als een tijdelijke adviescommissie van de regering, het resultaat is een vorm van `negotiated governance'. Haar werk is bepaald zeer succesvol te noemen.8ó De geschiedenis zal leren hoe de keuze om zo diep in te grijpen in de interne organisatie van ondernemingen op den duur doorwerkt in (de prestaties van) de betrokken ondernemingen en hoe de opzet zich verhoudt tot het nu ook ingevoerde IAS disclosurestelsel. `Compliance' werd intussen een lucratieve groeimarkt voor de commerciële adviespraktijk, die daarmee een duidelijk een eigen belang kreeg in het corporate governance debat en dan ook, mede gelet op mogelijke claims, minder geneigd lijkt de risico's voor cliënten te onderschatten.87 18. Ook de techniek van gedelegeerde regelgeving, toezicht en beleidsregels dient hier vanuit het gekozen perspectief met terughoudendheid te worden benaderd. Nog afgezien van het verlies aan democratische controle$$, zou de keuze voor die instrumenten opnieuw dienen te berusten op de daaraan voorafgaande wettelijke aanspraak dat de betrokken onderwerpen krachtens de wet regeling behoeven en dat de bevoegdheid daartoe wordt gedelegeerd aan een overheidsorgaan. Daarmee blijft de beoordeling hoe daaraan inhoud wordt gegeven in de overheidssfeer. Niet alleen de democratische controle neemt af, ook bij het gebruik van voorhangprocedures, maar ook de betrokkenheidvan de maatschappelijke groeperingen die de geadresseerden worden van zodanige nadere regelgeving. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat de overheid — en het parlement —onder (politieke en maatschappelijke) druk kan komen staan om te reageren op ìncidenten', wat —voorzichtig uitgedrukt —niet steeds lijkt te leiden tot weten regelgeving met een lange houdbaarheidsdatum. Zulke bezwaren kleven ook aan vormen van overheidstoezicht, waarbij ik ook hier in de eerste plaats het oog heb op het midden- en kleinbedrijf en de dienstensector en voorbij ga aan het in omvang snel groeiende overheidstoe85. Besh~ur en RvGleden zullen zich er -- in toenemende mate —van moeten vergewissen dat zij het nodige hebben gedaan ter handhaving van wettelijke, statutaire en overige tot de onderneming gerichte normen. Ook te onzent neemt het gebruik van èxpert opinions' toe. Het disculpeert bij latere verwijten dat besluiten niet weloverwogen en op grond van daartoe strekkende adviezen tot stand zijn gekomen. Vgl. ook B.J. Schoordijk en A.F. Verdam in deze bundel. 86. Beursondernemingen staan zonder meer bloot aan de tucht van de financiële markt. Reputatieschade en daarmede ook koersverliezen dreigen indien, terecht of zelfs ook ten onrechte hun corporate governance in ruime zin het onderwerp wordt van een publieke discussie, zulks al dan niet als gevolg van kritische rapporten van analisten, de financiële pers, rating agencies of van anderen. 87. Zie Wall Street Journal, 31 okotober 2003 (bijlage `corporate governance') en Kimberley D. Krawiec, `Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance', Washington University Law Review (2003); SSRN paper nr. 448221; de auteur wijst er op dat en hoe dienstverleners een eigen belang nastreven in het publieke debat en in hun advisering. 88. Vgl. Philip Eijlander en Wim Voermans, Wetgevingsleer (1999), p. 40 e.v. ~:~


zicht van de AFM op de financiële markten, de professionele partijen in die markten en de uitgevende instellingen zelf.89 Het heeft lang geduurd voor het departementale toezicht op de inrichting van statuten is opgegeven. De ruimte die dit bood is niet aan de praktijk overgelaten. De wetgever deed het tegenovergestelde door de departementale richtlijnen over te brengen naar de wet zelf. Het heeft geleid tot verdere detaillering, verlies van flexibiliteit en het bemoeilijkt de huidige herzieningsdiscussie.90 19. De Nota wijst ook op de rol van de rechter.91 Dat niet uitsluitend wetgever en rechter een rechtsvormende taak hebben, neemt niet weg dat geldingsaanspraken moeten blijven rusten op minimale rechtstatelijke eisen. Open normen en catalogi van wegingsfactoren geven ruimte voor `richterliche Fortbildung', ook van het ondernemingsrecht. Maar op de hierboven besproken punten is er behoefte aan facilitering en herijking van risico's. Rechtsvorming door de rechter verloopt traag en is per definitie afhankelijk van de gelegenheid die hij daartoe in hem voorgelegde geschillen krijgt. Slechts zelden verschijnen `land mark decisions', zoals Boeschoten/Besier (1897) waarin de Hoge Raad besliste dat een openbare vennootschap een afgescheiden vermogen heeft en daarmee bescherming bood aan zaakscrediteuren. Wanneer gebeurt dat — de gronden zijn goeddeels dezelfde —voor de eenmanszaak? Die vraag en bijvoorbeeld ook de inbreng en omzetting vraagt om duidelijke regels in de wet.

SAMENVATTING EN SLOT

20. Het ondernemingsrecht groeit over de volle breedte en op vele deelterreinen nog steeds als kool. Regeldruk neemt niet af maar eerder gedurig toe. De Nota's Bruikbare Rechtsorde en Modernisering Ondernemingsrecht stellen de vraag naar alternatieve reguleringsmethoden. De prealabele vraag 89. Over de doorwerking van de in het ontwerp Wft voorgestelde overheidstoezicht op jaarrekeningen en de handhaving in de nieuwe ritel 2.10 BW plaatste ik enkele vraagtekens in mijn `Codificatie en dynamiek in het ondernemingsrecht; Corporate governance tussen overheidswetgeving en zelfregulering', in: J.B.M. Vranken/L Giesen, Codificatie en dynamiek (2004), p. 99-138; het onderwerp is niet nieuw. P. Sanders, Ìets over de naamloze vennootschap', in: Goed &Trouw (Uan der Grinten-bundel), p. 201-215 verhaalt hoe een eerdere poging tot introductie van zodanige overheidscontrole in 1829 schipbreuk leed. 90. Vgl. de KNB-preadviezen van W. Bosse, J.D.M. Schoonbrood H.J. Breeman en J.A.M. ten Berg, Statuten zonder beisvaar (2002) en de WPNR-bespreking daarvan door P. van Schilfgaarde. 91. Interessant is ook de verwijzing naar de Amerikaanse `business judgement rule' en de rol van het Delaware Chancery Court. Een vergelijking met de keuzes die de wetgever zelf maakt in art. 2:248, déchazge en vrijwaring, de faillissementspraktijk en de uitleg die de rechtspraak geeft aan die regelingen, geeft de Nota echter niet. Het gaat in die samenhang niet om `gedragsrecht', maar om de kem van het ondernemen en de vraag wanneer en onder welke omstandigheden de niet-aansprakelijkheid van bestuurders respectievelijk de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders opzij dient te worden gezet.

285


blijft echter of en wat wetgever en overheid moeten regelen en het antwoord daarop moet zijn dat de criteria voor een `bruikbare rechtsorde' duidelijk wijzen naar deregulering. Tegenover elkaar staan aan de ene kant —mede gelet op de Lissabonverklaring — de bevordering van bedrijvigheid en de jurisdictionele competitie om het beste ondernemingsklimaat en aan de andere kant de noodzaak van een afgewogen bescherming van de belangen van de deelnemers aan in een ordelijk economisch verkeer. Ga ik hier voorbij aan de eigen problematiek van beurs-NV's, dan moet voor bedrijven in het MKB en dienstensector worden geconstateerd dat het keuzemenu van beschikbare ondernemingsvormen niet aansluit bij de werkelijkheid van ondernemingen: een consistente regeling voor honderdduizenden eenmanszaken ontbreekt, even zovele persoonsgebonden BV's gebruiken een rechtsvorm die er uit ziet als een NV, soepele omzettings- en reorganisatieregelingen waarvan in de levenscyclus van een onderneming gebruik kan worden gemaakt, zijn ingewikkeld en beperkt of niet beschikbaar. De grondrechtelijke vrijheid van ondernemerschap, eigendomsgarantie, associatie- en contractsvrijheid bleven onderbelicht en daarmee ook hun klassieke en `sociale' betekenis. De overheid dient actief zelfontplooiing te stimuleren en daartoe randvoorwaarden te schappen. Dit is het vertrekpunt voor herijking en herziening van ons ondernemingsrecht. Het brengt ons terug bij de kern en dwingt ertoe nauwkeurig aan te geven welke en hoe andere belangen dienen te worden beschermd. De eenmansondernemer heeft belang bij de vrijheid om zijn onderneming te starten, te leiden, in te richten, te wijzigen, te financieren en te beëindigen als hem goed dunkt. Het gaat hem er om inkomen te genieten, maar ook om het creëren en behoud van de going concern- en vervreemdingswaarde van zijn onderneming. Hij wil daarover kunnen beschikken door vestiging van beperkte rechten als pand en vruchtgebruik of door bewind, maar ook door overdracht als geheel. De wet biedt steun voor de kwalificatie als algemeenheid van goederen en schulden en voor het recht daarop als een goed (en een afgescheiden vermogen ter bescherming van zaakscrediteuren). De heersende leer ziet haar als een losse verzameling van activa en passiva. De wet behoeft verduidelijking en dient een eenvoudige overdracht onder algemene titel te faciliteren. De betekenis daarvan is ruimer: het vormt de kern van het reorganisatierecht. Derden behouden intussen de bescherming van het algemene vermogensrecht. Ook in een personenvennootschap en een persoonsgebonden BV staan de belangen van de ondernemer centraal. Het BV-recht is echter ingericht als een NV met op afstand staande aandeelhouders. Die ontbreken. De interne organisatie dient in beginsel te hunner vrije dispositie te staan, ook een àandeelhoudersbestuurde' BV. Hun belang spitst zich ook toe op behoud van inkomen en waarde bij reorganisaties (ook partnerwisseling en omzetting). Beperkte aansprakelijkheid heeft thans een zware ìnstitutionele' prijs,. maar geeft kennelijk niet de beoogde crediteurenbescherming en blijkt te lei286


den tot onvoorziene faillissementsrisico's. Welke aanrollende bescherming, if any, is voor crediteuren gepast op de mogelijkheden die zij reeds hebben? Het antwoord behoeft een rechtseconomische analyse in samenhang met het faillissementsrecht. Een open grondslagendiscussie is nodig. `Consultaties' op ambtelijke voorontwerpen waarin voor deelonderwerpen al richting is gekozen onttrekken die kernvragen aan het zicht. Reflectie is onmisbaar voor goede regelgeving. Het gaat niet om technische onderwerpen waarvoor de Commissie Vennootschapsrecht is toegerust, maar om een maatschappelijke discussie waarbij de direct betrokkenen hun eigen inbreng kunnen en moeten hebben. Ook voor beursondernemingen zal bij de toenemende zetelmobiliteit van ondernemingen, vrijheid van interne organisatie uitgangspunt dienen te zijn. Net als in de VS dient scherper en consequent te worden onderscheiden tussen (federaal) financieel markten effecten recht aan de ene kant en het statelijke vennootschapsrecht. De vraag is niet meer of wij een brede herziening van het ondernemingsrecht nodig is. Die voltrekt zich, echter zonder een weldoordacht masterplan. Alternatieve regelgeving is ongeschikt voor de herziening. De betrokken belangen zijn diffuus en zelfregulerende organisaties niet voorhanden. Ook rechtspraak en doctrine zijn niet bij machte de openstaande vragen op te lossen.92 De wetgever is aan zet.

.,

287

VRIJHEID VAN ONDERNEMERSCHAP EN `BRUIKBAAR ONDERNEMINGSRECHT'

Recommend Documents